Castigos imoderados, maus-tratos, imposio de trabalho excessivo, privao de cuidados indispensveis, esto aglutinados numa norma abrangente, carimbada

como delito de perigo. Sumrio: 1 Introduo. 2. Estrutura jurdica. 2.1. Delito prprio 2.2. Cerne do delito 2.3. Autonomia dos tipos alternativos. 2.4. Prtica forense: autoridade pblica. 2.5. Prtica forense: vnculo de paternidade 2.6. Vontade exegtica 2.7. Formas qualificadas 3. Maus-tratos contra idoso. 4. Paralelo e confronto com o delito de tortura.

1. Introduo
Prev o Cdigo Penal em vigor uma srie de condutas distintas para a incriminao genrica dos "maus-tratos". O denominador comum dessas condutas a exposio a perigo da vida ou sade de quem esteja sob a autoridade, guarda ou vigilncia do sujeito ativo, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. O legislador de 1940 inspirou-se em grande parte nos arts. 137 a 141 do Cdigo de Menores de 1927, que foram incorporados, atravs da Consolidao das Leis Penais (1932), ao captulo referente Subtrao, ocultao e abandono de menores do Cdigo Penal de 1890. Esse captulo, inserido no Ttulo IX da Parte Especial Dos crimes contra a segurana do estado civil tratava tambm da poligamia, da celebrao do casamento contra a lei e do parto suposto e outros fingimentos. No havia um captulo prprio concernente a delitos de perigo individual. Castigos imoderados, maus-tratos, imposio de trabalho excessivo, privao de cuidados indispensveis, at ento dispersos e concernentes aos menores de 18 anos, esto agora aglutinados em um nico dispositivo, o art. 136, mais abrangente quanto vtima e duplamente carimbado como delito de perigo: por sua insero no Captulo III do Ttulo I Da periclitao da vida e da sade e pelo enunciado de abertura do tipo: "Expor a perigo a vida ou a sade" etc. Eis o texto legal: Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina:

Pena deteno, de 2 (dois) meses a um ano, ou multa 1 Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2 Se resulta a morte: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. 3 Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos ( 3: Lei n. 8069, de 13 de julho de 1990). Nota-se, portanto, no incio, uma certa semelhana com o delito do art. 132 ("Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente"). Mas o vnculo especfico entre o agente e a vtima e os detalhes quanto ao modo de cometimento, descritos no final do art. 136, no deixam a menor

dvida quanto ao carter da norma, que especial, e por isso prevalente (conflito aparente de normas). Vejamos em detalhes o tema, de que j tratei, alis, em outras oportunidades: "Delito de maustratos. Interpretao terico-dogmtica e crtico-metodolgica", Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, v. 1, 1998; "Maus-tratos: interpretao do Cdigo Penal e confronto com o delito de tortura", Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 35, 2001; Crimes de perigo individual: interpretao do cdigo penal e anotaes crtico-metodolgicas, 2007.

2. Estrutura jurdica
Cotejando-se o dispositivo com o teor do art. 133, verifica-se que no se repete a expresso "cuidado", e sim, "autoridade, guarda ou vigilncia". Somente mais adiante que se faz meno, em outro contexto, em "cuidados indispensveis". Mas no basta. A vtima, em relao ao sujeito ativo, alm de estar "sob sua autoridade, guarda ou vigilncia", a ele confiada "para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia". Na lio de Monteiro de Barros, exige-se "especial relao de subordinao da vtima ao agente, proveniente de direito pblico ou privado"(Crimes contra a pessoa, 1997, p. 156). Pressupe-se um elo de especfica dependncia jurdica, mesmo que restrita e de pouca durao, associada exclusivamente queles itens apontados pelo legislador: educao, ensino, tratamento ou custdia. Fala-se em relao jurdica de cuidado quando algum tem o encargo de zelar, nas circunstncias, pela sade e integridade fsica de outrem; de guarda, quando a obrigao mais envolvente, diante da incapacidade natural ou relativa da outra parte; de vigilncia, quando a obrigao se restringe a um compromisso ocasional de observao e proteo acautelatria; de autoridade, na hiptese de um poder-dever de mando e orientao, vinculado a normas de direito pblico ou direito privado. Com relao aos demais itens, transcrevo a lio de Frederico Marques, estribada por sua vez em Mrio Manfredini, da Itlia: "Educao conceito empregado, no tipo, com o sentido de atividade para infundir hbitos a fim de aperfeioar, sob o aspecto moral ou cultural, a personalidade humana. Ensino significa o estrito trabalho docente de ministrar conhecimentos. Tratamento compreende no s o cuidado clnico e assistncia ao doente, como ainda ao de prover subsistncia de uma pessoa. Custdia a deteno de algum em virtude de motivos que a lei autoriza" (Tratado de direito penal, v. 4, 1961, p. 339). De modo semelhante: Nlson Hungria (Comentrios ao cdigo penal, v. 5, 1958, p. 450) e Anbal Bruno (Direito penal, v. 4, p. 261). Como decorrncia do que ficou exposto, deduz-se facilmente que so sujeitos do delito, como agente e vtima, respectivamente, dentre outros: os pais em relao aos filhos; os tutores, quanto a seus pupilos; os curadores, no que concerne aos interditos ou curatelados; os diretores de escolas, de hospitais, de prises, em face dos alunos, enfermos e encarcerados, e assim por diante. No incide nas penas do art. 136, mesmo que "abuse" dos meios de correo ou disciplina, o vizinho que, a pedido dos pais, que retornariam horas depois, toma conta de uma criana. Falta-lhe o direito de corrigir ou disciplinar. Tambm est excludo do rol dos possveis agentes do delito o dono de restaurante que, descumprindo o que ficou acertado com o jovem de 16 anos de idade, lhe fornece repetidas vezes, de modo incompleto, a alimentao mdico-diettica recomendada, com risco para a sua sade. Ele no se encontra no desempenho de autoridade, guarda ou vigilncia. Igualmente: o seqestrador (e cmplices) em relao pessoa seqestrada, pois visvel o contraste entre a ilicitude do fato e o fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. Neste caso, alis, de acordo com a lei, os maus-tratos vtima qualificam o delito de seqestro (CP, art. 148, 2). Em resumo, em nenhum desses casos se vislumbra o vnculo especfico entre os sujeitos ativo e passivo, quer dizer, o exerccio legal ou convencional de autoridade, guarda ou vigilncia correspondente obrigao ou compromisso de educar, ensinar, tratar ou custodiar a menos,

claro, que se busquem sentidos mais amplos ou alternativos para as expresses utilizadas, tornandoas praticamente inteis ou dispensveis. Est-se diante de mera decorrncia da estrutura do delito, que apresenta ainda outras particularidades. Conduta e resultado se limitam, nos termos da lei, ao perigo inerente 1) privao de alimentos ou cuidados indispensveis; 2) sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; 3) ao abuso de meios de correo ou disciplina. "A discriminao legal dos meios executivos preleciona Frederico Marques no tem o carter de exemplificao, pelo que o enquadramento da conduta, na figura tpica abstrata, se opera apenas atravs dos casos e hipteses nela expressamente descritos"(ob. cit., p. 337). Modos diferentes de exposio a perigo escapam do mbito de incidncia da norma. Assim, no infringe o art. 136, mas o art. 132, o diretor de escola primria que de outra forma expe a perigo direto e iminente a vida ou a sade do aluno (por exemplo, ao manobrar seu automvel no ptio do colgio). Semelhantemente, quando age com o mpeto de correo ou disciplina em local e momento que destoam de suas atribuies funcionais ( por exemplo, em outra cidade, estando o aluno em gozo de frias). O professor universitrio, no mbito restrito de suas atribuies funcionais, exerce autoridade sobre o estudante, de quem pode cobrar uma certa disciplina, centrada nos objetivos do curso. A letra da lei, em sua amplitude, os abrange em tese como sujeitos ativos e passivo. Resta saber se estariam preenchidas as demais condies do delito. Assim, natural que se pergunte se o acadmico de qumica, ao sofrer risco de vida ou sade diretamente relacionado com o abuso das instrues recebidas para o cumprimento de tarefas especficas do plano de ensino, se enquadraria como vtima do crime de maus-tratos. Resposta negativa, pois no esta a idia que se colhe dos livros de doutrina, que parecem preferir o que me soa razovel uma exegese mais estrita, na linha de pensamento da legislao revogada (menores de 18 anos). Exige-se um poder disciplinar de um significado muito especfico, equiparado ao poder de castigo ou correo. Isto s faria sentido em relao a crianas ou adolescentes, valendo a observao para o item referente aos trabalhos excessivos ou inadequados. O princpio da insignificncia, encarado em sua maior abrangncia, serve de contrapeso hermenutico a um vnculo de subordinao e dependncia sem nenhum relevo para a "razo de ser" (ratio legis) do crime do art. 136. Subsistiria, porm, o art. 132. Maiores de 18 anos seriam vtimas em outro contexto: por exemplo, como internos de instituies hospitalares ou de asilos para idosos, e tambm como presos ou encarcerados. Quanto a isso, parece haver unanimidade na doutrina. Desta feita, subentende-se um maior grau de fragilidade fsica ou psicolgica, em face das circunstncias: tratamento e custdia. O vnculo de subordinao e dependncia alcana o necessrio grau de importncia jurdica requerido pela norma. Que eu seja bem entendido: estou relatando autnticas opes exegticas. Inexiste no texto ou no contexto legal suficiente clareza de dados ou informaes objetivos. 2.2. Cerne do delito Na vida real, em termos estatsticos, so os genitores os que mais so chamados a prestar contas Justia, na condio de acusados da prtica de maus-tratos. No entanto, os filhos menores no se encontram sob sua autoridade, guarda ou vigilncia "para fim de (grifos meus) educao, ensino, tratamento ou custdia". a paternidade, por si s, que lhes confere, na forma da Constituio e legislao civil, o poder-dever de guarda, sustento, assistncia, criao e educao, dentre outros. Mesmo assim, e isto trivial em tema de hermenutica jurdica, no h como buscar no texto um embasamento tcnico incompatvel com sua ratio. A razo da lei, sem embargo de imperfeies quanto forma, que deve preponderar. E os progenitores, conforme entendimento pacfico, se encaixam na estrutura jurdica do crime. E na hiptese de criana entregue regularmente aos cuidados de sua ama, de sua bab, enquanto os pais trabalham ou realizam uma viagem? curioso notar que os penalistas no relutam em inclu-la entre os possveis sujeitos do art. 133 (abandono de incapaz) mas a omitem da relao do art. 136. Alguns, inclusive, remetem o leitor ao que ficou dito sobre guarda, vigilncia e autoridade quando

do estudo do art. 133. Ainda assim, pouco ou nada esclarecem, na seqncia, acerca da omisso da lista referente ao art. 136. Entendo que o empregado domstico (e, pois, a ama ou bab) est legitimado como possvel autor do delito desde que seja incumbido, pelo contrato, de zelar pela vida e sade de pessoa incapaz, atravs de vigilncia ou administrao regular de alimentos ou remdios. Se ele deixa, dolosamente, de cumprir seus deveres especficos, colocando em risco a vida ou a sade da vtima, incide nas penas do delito de maus-tratos. Trata-se de crime de perigo e o objetivo da lei prevenir uma srie de condutas de aparente licitude, eis que praticadas ou omitidas por pessoas que, em tese, estariam zelando pelos interesses da vtima. Chegamos, segundo me parece, ao cerne do dispositivo: o perigo inerente omisso de cuidados imprescindveis ou conduta abusiva no que concerne imposio de trabalho ou disciplina, em detrimento e quebra de especfico dever jurdico. Percebe-se que a expresso legal "para fim de" circunscreve ou delimita a espcie de autoridade, guarda ou vigilncia de certos sujeitos ou seja, desde que concernente a educao, ensino, tratamento, custdia mas no impede, conforme j se viu, o enquadramento dos pais como agentes, em tese, do delito. Se um estranho, de longe, resolve exercer vigilncia sobre uma criana, que brinca em local perigoso, e concomitantemente a priva de "cuidados indispensveis", deixa de incidir nas penas do art. 136 porque lhe falta o especfico dever de educao, ensino, tratamento ou custdia. Em princpio, comete omisso de socorro (art. 135). Para os pais, entretanto, o dever de agir imediato, no h necessidade de se indagar se a criana com eles se encontrava para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia.. Basta que se vislumbre, nas circunstncias, relao de causa e efeito entre o perigo vida ou sade e a dolosa omisso paterna. Vale o raciocnio para todos os que, de modo formal, assumem encargos em regime de famlia substituta: guarda, tutela ou adoo. que igualmente nessas hipteses encontram-se embutidos, em lei, o desempenho de autoridade e os deveres de assistncia material e tico-pedaggica. A propsito, a privao de cuidados indispensveis melhor se caracteriza com a repetio, permanncia ou continuidade da omisso exigida, a ponto de provocar, num determinado momento, a necessria e relevante situao de perigo que o legislador quer evitar. Mas nada impede a tipicidade de uma privao de cuidados praticada de um s flego, desde que visvel, em crescendo, a gravidade do perigo inerente omisso. Em certas circunstncias, alis, deve-se cogitar de outro delito, o do art. 244, in fine: "deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo"(concurso aparente de normas). Convm aduzir que a especificidade da conduta (privao de alimentos ou cuidados indispensveis), juntamente com as demais (sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; abuso de meios de correo ou disciplina), refora o entendimento de que se est diante de crime prprio. S determinadas pessoas, por fora de lei ou de contrato, que tm o dever prvio seja de cuidar de algum ou dar-lhe alimentao, seja o de impor-lhe em seu prprio benefcio (da vtima) certas atividades ou abstenes. Entre acusado e vtima h de existir "vnculo de sujeio". E "o vnculo de sujeio sintetiza Mayrink da Costa que outorga o exerccio dos poderes disciplinares coercitivos e corretivos" (Direito penal, parte especial, v. 2, p. 215). 2.3. Autonomia dos tipos alternativos No necessrio, porm, como lembra Anbal Bruno, "que o atuar abusivo do agente tenha um fim de educao ou disciplina. Basta que se realize dentro daquela relao de dependncia que lhe atribui a guarda e vigilncia do ofendido"(ob. cit., p. 261). O fim de educao ou disciplina somente est consignado na terceira e ltima alternativa do tipo, alternativa essa que no interfere na autonomia das demais, referentes privao de alimentao ou cuidados indispensveis ou sujeio a trabalho excessivo ou inadequado.

Essa terceira e ltima hiptese, contudo, sendo de todas a mais comum, acaba confundindo a exegese a ponto de estender-se s primeiras, apesar do silncio da lei. "Somente se compe o delito", assevera Fabbrini Mirabete, "quando existir o animus corrigendi ou disciplinandi" (Manual de direito penal, v. 2, 1995, p. 141). E Roberto Lyra: "O sujeito ativo h de estar no exerccio de correo ou disciplina, a justo e oportuno ttulo, no uso do prprio e verdadeiro poder, ligado sempre finalidade de educao, ensino, tratamento ou custdia"(Noes de direito criminal: parte especial, v. 1, 1944, p. 184). Mais abaixo: "Se o mvel no corretivo (animus corrigendi) ou disciplinar, o fato constituir crime mais grave, conforme as circunstncias" (p. 184). Tambm Mayrink da Costa: "O crime de maus-tratos consiste no abuso dos meios de coero e disciplina, em prejuzo de quem est sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, por motivos de educao, ensino, tratamento ou custdia, ou sujeitando a trabalho excessivo ou inadequado, ou privando-o de alimentao ou cuidados indispensveis, colocando em perigo a vida ou a sade do ofendido"(ob. cit., p. 214). Entendo que a razo est com Anbal Bruno, sobretudo porque ele amenizou sua tese ao relacionar diretamente o abuso dos castigos disciplinares "com o exerccio do direito e dever de correo que incumbe a pais e mestres e se estende no Cdigo a outras posies de autoridade" (p. 263/264). A, sim, cabe verificar se houve a inteno de corrigir ou disciplinar. Acontece que existem outros subtipos, e com diversa estrutura. Parece-me inconcebvel, por exemplo, no esprito da lei, o "animus corrigendi ou disciplinandi" sobre um adulto acidentado, inconsciente, ou sobre uma criana recm-nascida, que no entanto esto sujeitos, como vtimas, aos riscos de privao de alimentos ou de cuidados indispensveis, referidos no art. 136. Tambm a imposio de trabalhos excessivos ou inadequados pode ocorrer por motivos independentes de qualquer motivao corretivo-pedaggica: ganncia ou cupidez, por exemplo. A lei revogada, quando tratou do assunto, tipificava a conduta de "fatigar fsica ou intelectualmente com excesso de trabalho, por esprito de lucro, ou por egosmo, ou por desumanidade (grifei), menor de 18 anos, que lhe esteja subordinado como empregado, operrio, aprendiz, domstico, aluno ou pensionista, de maneira que a sade do fatigado seja afetada ou gravemente comprometida" (Consolidao das Leis Penais, art. 292, IX). Trabalhos excessivos so aqueles que ultrapassam em quantidade a capacidade fsica ou mental da vtima, embora com ela compatveis, na dosagem moderada. Fala-se em trabalho inadequado quando a incompatibilidade se revela de imediato, por sua qualidade ou natureza. As condies pessoais da vtima (sexo, idade, vigor fsico etc.) que determinam, em princpio, o nvel de adequao, mas podem igualmente servir de critrio para os limites inerentes ao tempo mximo recomendvel (excesso). O denominador comum continua o mesmo: o perigo vida ou sade provocados pelo desempenho de trabalho excessivo ou inadequado. De modo grosseiro, em resumo, pode-se dizer que o art. 136 se compe de trs camadas que se reclamam e se interligam reciprocamente. Na base, a exigncia mnima de algum no exerccio de "autoridade, guarda ou vigilncia". Acima, restringindo a tipicidade quanto ao sujeito e, pois, quanto vtima a poro concernente "educao, ensino, tratamento ou custdia". No pice, em nova delimitao, voltada para o "modus operandi", a exposio a perigo da vida ou da sade consistente na privao de alimentos ou cuidados indispensveis; na sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; ou no abuso de meios de correo ou disciplina. 2.4. Prtica forense: autoridade pblica Do exame conjunto dessas condies interligadas que se chega concluso de uma especfica e mui particular relao jurdica de subordinao e dependncia entre as partes envolvidas. Todo cidado, verbi gratia, est de alguma forma sob a autoridade dos rgos ou poderes pblicos, nos termos e limites da Constituio e das leis. pouco. A autoridade policial ou de trnsito que, numa ocorrncia qualquer, nega a uma pessoa os "cuidados indispensveis" ou lhe impe uma disciplina abusiva, com risco de vida ou sade, nem por isso comete o delito do art. 136. Pode estar

infringindo, em tese, o art. 132 do CP vigente, sem prejuzo do abuso criminoso tipificado em lei especial (Lei. n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965) ou, segundo outros, no prprio Cdigo Penal (arts. 322 ou 350, que no estariam revogados). Quer dizer, a par da previso legal prpria, e portanto preponderante, leva-se em conta a inocorrncia de um vnculo personalizado preexistente entre os sujeitos do delito. No exemplo acima, a vtima, nas circunstncias, no se encontraria previamente em especfico regime de educao, ensino, tratamento ou custdia. Faltando esse detalhe, falta obviamente o delito, em sua plena e exclusiva tipicidade. Diversa a situao de priso em flagrante. O policial que a efetua o faz em cumprimento dos deveres do seu cargo (autoridade). Forma-se uma relao jurdica perfeitamente definida e amparada em lei. De um lado, a manuteno da priso ou custdia; de outro, a sujeio, a dependncia, a subordinao. Se o policial, no trajeto at a delegacia, ou no seu interior, expe a perigo a vida ou a sade do preso, mediante abuso dos meios de correo ou disciplina, pratica o delito em pauta. Qual a diferena? Neste caso, delineia-se previamente um quadro bem definido de deveres e obrigaes especficos, por fora do exerccio de autoridade para o fim de custdia. O preso encontra-se merc no sentido de dependncia da autoridade policial, que age, de incio, dentro da lei. Na prtica forense, todavia, considerando que de violncia fsica ou corporal que se toma conhecimento na grande maioria das vezes, pressupe-se quase automaticamente que tenha havido dolo de dano. Subentende-se secundria a questo do fim ou motivo, ou seja, o abuso dos meios de correo ou disciplina, que s interessa no contexto de um crime de perigo (art. 136). por isso que vem prevalecendo maciamente a subsuno a outros tipos criminosos, tais como o abuso de autoridade da Lei n. 4.898/65, isoladamente, ou em concurso com leses corporais. Atualmente, com a vigncia da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, concernente tortura, ampliouse o leque de figuras delituosas sobre violncia pessoa, permanecendo os maus-tratos do art. 136, ao menos em tese, com sua estrutura tpica de perigo. At agora, todavia, "maus-tratos" (art. 136) na execuo de priso em flagrante, ou nas dependncias dos presdios, parece assunto exclusivo de livros de doutrina, no de jurisprudncia (direito vivo). A lei est a, falando em delito de maus-tratos quando algum, sob custdia (deteno) da autoridade no caso, autoridade pblica tem sua vida ou sade exposta a perigo em decorrncia de privao de alimentos ou cuidados indispensveis, ou do abuso dos meios de correo ou disciplina. Objetivamente, esse perigo j se encontra de antemo institucionalizado, haja vista a notria precariedade e insegurana interna, para os prprios presos, de muitos estabelecimentos prisionais. Subjetivamente, porm, o vnculo incriminatrio fica mais difcil, a falha reside no sistema, de gerao em gerao dilui-se a correspondente responsabilidade. Da que, segundo j anotado, interessa na prtica o dolo de dano, interessa o abuso de autoridade a que se refere a Lei. n. 4.898/65. Resta na penumbra o art. 136. 2.5. Prtica forense: vnculo de paternidade Com os pais diferente. Mesmo que procedam com dolo de leso corporal, recebem da jurisprudncia, na maioria das vezes, o tratamento privilegiado do art. 136, caput, cuja materialidade, contudo, nos termos da lei, de perigo, to somente de perigo. Comparem-se os dois artigos: art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem; art. 136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa, etc. Os doutrinadores tocam no assunto, lembram que o crime de perigo, que no h inteno de ferir, relativa ao delito do art. 129. No funciona. Da a pergunta: persistiria, no Brasil, a ultrapassada concepo de licitude da prpria leso corporal sobre os filhos quando exercitada para fins de correo ou disciplina? Examinem-se os autos de vrios processos-crime. Est ali bem claro que o pai, de chicote na mo, ou qualquer instrumento vulnerante, provoca deliberadamente equimoses, hematomas e escoriaes, inclusive com perdas sanguneas. No importa. Se agiu para impor sua disciplina, comete o delito

do art. 136, em havendo abuso. No incide nas penas do art. 129. Elucidativas, por seu valor semntico, as hipteses de Fabbrini Mirabete, colhidas da jurisprudncia: espancamento, surra, paulada, uso do relho ou chicote (ob. cit., p140/141). Essa realidade judicial, estonteante, foi at incorporada pelo eminente penalista. Mesmo tendo circunscrito a objetividade jurdica do crime a uma simples exposio a perigo, que corresponde ao momento consumativo (p.139 e 141), menciona como exemplo distinto de outras formas, que exigiriam habitualidade a ao de "surrar um jovem provocando-lhe leses srias, ainda que no graves"(p. 141). Ora, salvo engano, na hiptese de algum que surra, provocando leses srias, a regra o dolo, dolo de leses corporais, direto ou eventual. Em princpio, no haveria lugar para o art. 136, que exige, no tipo, que se exponha a perigo a vida ou a sade de algum. Tanto que, sendo a surra desferida por terceiro, sem vnculo algum com a vtima, ningum se lembra de encaix-la no art. 132. imediato o enquadramento, no mnimo, no art. 129, caput. A questo deveria resumir-se no seguinte: pode o progenitor, para fins de castigo ou disciplina, provocar no prprio filho leses corporais de natureza leve? Em caso positivo, estaria no exerccio regular de direito, que excludente do crime (CP, art. 123, III, segunda parte). Em caso negativo, cometeria delito, e apenas um dispositivo legal poderia ser acionado: o art. 129, caput, e no o art. 136. A jurisprudncia majoritria permanece no meio-termo. Ainda que releve ou desconsidere a leso insignificante, no reconhece aos pais, em tese, o direito de ferir ou lesionar, ao mesmo tempo em que parece olvidar a diferena dogmtica (dolo de dano/dolo de perigo) entre os arts. 129 e 136, uma vez que acaba optando, sem dificuldades, pela figura do art. 136. A bem da verdade, o prprio legislador oferece razovel base retrica para essa orientao dos tribunais, acatada, como vimos, por Fabbrini Mirabete. No art. 136, e tambm no art. 132, no se faz qualquer meno integridade corporal. J no art. 129 so arrolados, como bens jurdicos sob tutela, a sade e a integridade corporal. claro que existe, entre ambos, uma forte conexo ou interdependncia, mas a equiparao no total, sade e integridade corporal no se reputam como sinnimos. A ofensa sade implica perturbao funcional, identificada ou no com uma doena fsica ou psquica, enquanto a ofensa integridade corporal representa um comprometimento de ordem somtica ou anatmica. Ensina Almeida Jnior: "Existe leso ainda que ao dano anatmico no corresponda nenhum dano funcional, como pode suceder no caso de escoriaes ou equimoses"(Lies de medicinal legal, 1956, p. 226). Flamnio Fvero, que prefere a expresso leses pessoais, divide-as em "leses corporais, leses sade e leses mente" (Medicina legal, 1980, p. 208). L-se na Exposio de Motivos do Cdigo: "O crime de leso corporal definido como ofensa integridade corporal ou sade, isto , como todo e qualquer dano ocasionado normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatmico, quer do ponto de vista fisiolgico ou mental"(item 42). As leses corporais propriamente ditas, ou em sentido estrito, se limitariam ao dano anatmico (integridade corporal), enquanto as leses sade corresponderiam ao dano de ordem fisiolgica (sade fsica) e psquica (sade mental). Mesmo assim lembram os especialistas difcil apontar critrios rgidos de distino entre ofensas integridade do corpo e ofensas relativas sade. Pondera Anbal Bruno: "O mais racional seria tomar por ofensa integridade corporal qualquer dano de relativa importncia causado normalidade anatmica de rgos ou de tecidos, seja diretamente, seja como resultado de um processo mais complexo, e incluir no conceito de ofensa sade as alteraes desfavorveis do funcionamento normal do organismo"(ob. cit., p. 183, nota de rodap). este igualmente o entendimento de Joo Bosco Penna (Leses corporais: caracterizao clnica e mdico-legal, 1996, p. 124). Ele adverte em outro contexto que "sade no tem definio e sua conceituao no pacfica" (p. 292). E como, nos laudos periciais, no so feitas aluses "ofensa sade", que sempre interpretada "como dano funcional", julga mais conveniente o

seguinte enunciado tpico para o art. 129, caput: "Ofender a integridade fsica ou funcional de outrem"(p. 295). Pode haver leso corporal (manchas epidrmicas; corte forado dos cabelos, etc.) sem comprometimento sade em seu sentido estrito, assim como possvel o dano sade sem que seja afetada, de modo relevante, a integridade somtica ou anatmica (resfriados e gripes corriqueiros; perturbaes mentais etc ). Os golpes fsicos, que deixam marcas sobre o corpo, traduzem basicamente um dano integridade corporal, sem correspondncia obrigatria com o dano sade. Novamente Almeida Jnior: "Existe leso ainda que ao dano anatmico no corresponda nenhum dano funcional, como pode suceder no caso de escoriaes ou equimoses"(Ob. cit., p. 226). Em outras palavras e agora retorno ao que mais interessa possvel que ofensas integridade corporal, integridade somtica ou anatmica, no cheguem a representar um dano efetivo, mas apenas um perigo, um dano potencial sade, normalidade funcional do organismo. Desta forma, o art. 136 seria capaz de absorver ou assimilar a simples e modesta ofensa integridade corporal, decodificada como sinal ou sintoma de perigo vida ou sade de algum. Ou seja, o pai pode agir ao mesmo tempo com dolo de dano no que concerne integridade anatmica (art. 129) e dolo de perigo no que tange sade (art. 136). Em havendo, no gesto, o mvel de correo ou disciplina, resolve-se o impasse concurso de normas pelo reconhecimento da prevalncia do art. 136. 2.6. Vontade exegtica Essa prevalncia comporta um detalhe que me parece fundamental, dentro de uma viso crticometodolgica: no se trata de conflito aparente, e sim, de um conflito real, de uma falha efetiva do sistema. Neste caso, de modo particular, mais do que mtodos hermenuticos tradicionais, vale o mtodo voluntarista da teoria pura do direito, de Hans Kelsen. Quer dizer, "o juiz ou tribunal", na sntese de Mrcia Hayde Porto de Carvalho, "deve conjugar a interpretao cognitiva com um ato de vontade, pois ele deve escolher uma entre as vrias alternativas ofertadas pela atividade de cognio". E mais, essa eleio ou preferncia no se d "dentro da esfera terica, mas na esfera da poltica do direito"(Hermenutica constitucional: mtodos e princpios especficos de interpretao. Florianpolis: Obra Jurdica, 1997, p. 51). Inevitveis, ento, as divergncias, que se estendem para outros tpicos, de cunho predominantemente doutrinrio: consumao, tentativa, habitualidade ou permanncia da conduta etc. E no possvel salvar as aparncias atravs da alegao de singularidade de um caso concreto que, por ser nico, e ter suas caractersticas prprias, explicaria a disparidade das solues aportadas pelos tribunais. As nuanas da casustica no impedem as imperfeies objetivas do sistema e a inevitvel concorrncia das subjetividades hermenuticas. Juzes conservadores imitam as deficincias do tribunal do jri quando se curvam rusticidade pedaggica do meio, no vendo crime algum em certas violncias contra indefesas crianas. Impressionam-se com a misria scio-cultural das partes envolvidas. Outros, ao contrrio e parece que so maioria impem a pedagogia da lei, consentnea com a ideologia dos novos tempos. So poucos os que exageram, a ponto de enxergar delito de maus-tratos, por exemplo, no tapa desferido em rosto de aluno. Essa conduta, que no expe a perigo a vida ou a sade da vtima, modernamente se enquadraria, talvez, no art. 232 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), in verbis: "Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento: Pena deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos". Comparadas as penas, diga-se de passagem, v-se que seria prefervel provocar na vtima leses corporais. Conviria pois dar ao texto do art. 232 uma interpretao restritiva, em nome do bom senso e da eqidade. Princpio da insignificncia: um gesto isolado, de mpeto, embora condenvel no mbito tico ou administrativo, poderia no revestir-se da maldosa inteno de provocar vexame ou constrangimento, deixando de alcanar "status" de fato criminoso.

2.7. Formas qualificadas A pena de recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se do fato resulta leso corporal de natureza grave ( 1 do art. 136) ; e de 4 (quatro) a 12 (doze) anos se resulta a morte ( 2). Por fora do 3, acrescentado pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Este aumento de um tero abrange as formas simples e qualificadas. Permanecem intactas as regras gerais atinentes ao captulo do Cdigo. Ao menos em teoria, o dolo do agente de perigo vida e sade. E se ocorre leso corporal de natureza leve? Desta feita, diga-se de passagem, a expresso legal mais ampla, no fica limitada leso sade. Em resposta pergunta: doutrinariamente, exige-se que a leso corporal seja culposa. Mantm-se a lgica. Se o dolo de exposio a perigo, fica patente que o resultado lesivo tem carter culposo, concorrendo para que se fale, no que tange ao conjunto, em crime preterdoloso (dolo de perigo e culpa de leso corporal).. A observao correta, mas no corresponde, como vimos, realidade jurisprudencial. Na prtica o agente pode querer, ao mesmo tempo, o dano integridade corporal e o conseqente perigo sade da vtima. Mesmo neste caso prepondera o enquadramento no art. 136, caput. Deve-se imaginar que em muitos processos a dificuldade maior esteja na prova, nos dados de fato colhidos na instruo, o que viria beneficiar o acusado. Benefcio esse restrito atualmente possibilidade de pena de multa, em se tratando de sujeito passivo menor de 14 anos de idade ( 3). Nenhuma dvida quanto s formas qualificadas. A leso corporal de natureza grave (sentido amplo) e a morte associadas aos maus-tratos tm carter culposo. Em nenhum desses resultados pode haver o menor resqucio de dolo de dano, que nos conduziria obrigatoriamente ao captulo das leses corporais e dos crime contra a vida. Trata-se de assunto aparentemente incontroverso. Por sinal, obras mais recentes ratificam esse ponto de vista: Ney Moura Teles, Direito penal, v. 2, 2004, p. 251; Camargo Aranha Filho, Direito penal. Crimes contra a pessoa, 2005, p. 149; Edlson Mougenot Bonfim, Direito penal 2, 2005, p. 61; Rogrio Greco, Curso de direito penal, v. 2, 2005, p. 444; Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa, 2005, p. 95; Fernando Capez, Curso de direito penal, v. 2, 2007, p. 222; Rogrio Sanches Cunha, Direito Penal, v. 3, 2008, p. 73. Com efeito, no plano do legislador existe bastante clareza quando se comparam os artigos, incisos e pargrafos concernentes matria. No bastasse o teor da Exposio de Motivos (item 43, parte final), a exegese lgico-sistemtica, sempre necessria, nos garante que se o agente quer ou assume o risco de matar, ou quer ou assume o risco de ferir, o assunto se resolve com os arts. 121 ou 129, em combinao com o art. 18, I. Fora desse contexto, a sim, h lugar para aqueles resultados mais graves. Com uma condio, agora expressamente normatizada: resultados culposos, estritamente culposos (Nova Parte Geral, art. 19). A fora maior e a o caso fortuito afastam as qualificadoras. Formam-se, destarte, figuras hbridas: em sentido amplo, leso corporal grave (ou gravssima) preterdolosa (art. 136, 1) ou homicdio preterdoloso (art.136, 2), tal como acontece com as formas qualificadas dos arts. 133, 134 e 135.

Maus-tratos: interpretao do Cdigo Penal e confronto com o delito de tortura

Joo Jos Caldeira Bastos Elaborado em 06/2008. Pgina 2 de 2

Maus-tratos contra idoso

Eis um novo delito de maus-tratos, introduzido pelo Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003), em seu art. 99: Art. 99. Expor a perigo a integridade e a sade, fsica ou psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensveis, quando obrigado a faz-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena Deteno de 2 (dois) meses a um ano e multa. 1 Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos 2 Se resulta a morte: Pena recluso de 4 (quatro) a 12 (doze) anos Com exceo da multa, que cumulativa, as penas so as mesmas do art. 136 do Cdigo Penal em vigor. No se menciona o abuso de meios de correo ou disciplina, e sim, a submisso a condies desumanas ou degradantes. Tambm no se fala em pessoa sob a autoridade, guarda ou vigilncia do sujeito ativo para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, mas em algum "obrigado a faz-lo". Trata-se de agente ligado ao idoso por alguma obrigao, ou seja, dever jurdico de zelar por sua integridade e sade, fsica ou psquica, garantindo-lhe por isso mesmo condies de vida humana e digna, alimentao e cuidados adequados e, se for o caso, o desempenho de atividade laboral compatvel com seu estado. Idoso a pessoa de idade igual ou superior a 60 anos, nos termos do prprio Estatuto (art. 1). Desta feita, no h dificuldade em se reconhecer que se trata de concurso aparente de normas. Ainda que presentes todos os elementos do art. 136 e pargrafos do Cdigo Penal, no pode haver dvida da preponderncia e exclusividade do novo dispositivo de lei.

4. Paralelo e confronto com o delito de tortura

No final do item 2.4. lembrei que na apurao de certas violncias interessa na prtica o dolo de dano (leses corporais), assim como interessa o abuso de autoridade a que se refere a Lei. n. 4.898/65, restando na penumbra o art. 136. Com a vigncia da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, esse eclipse teria tudo para consolidar-se, mesmo em relao a outros agentes, no mbito privado ou familiar. Dentre outras condutas, est sujeito a recluso, de dois a oito anos, aquele que "submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo (art. 1, II). "Na mesma pena reza o 1 incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal". E nos termos do 2: "Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos". Foi revogado o art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), in verbis: "Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena recluso de 1 (um) a 5 (cinco) anos."

Dolo e resultado de dano; tortura como fio da meada; conseqente punio mais grave: eis o que se percebe nos novos tipos, detalhe que os distancia (ou deveria distanciar) da srie de condutas descritas no art. 136. No toa que Silva Franco, ao confront-los com outros tipos, se atm aos delitos de ameaa, constrangimento ilegal e leso corporal leve, concluindo que todos eles, por uma relao consuntiva concurso aparente de normas so absorvidos pelo crime de tortura (Tortura: breves anotaes sobre a Lei 9.455/97, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 19, cit., p. 65). De minha parte, contudo, se acrescento para cotejo o art. 136, porque me lembro da realidade jurisprudencial (opo majoritria, h pouco analisada) e mui particularmente do texto legal alusivo ao "intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo" (Lei 9.455/97, art.1, II). Se o dano integridade corporal assimilado, como vimos, ao perigo sade, e se existe uma certa analogia semntica entre tortura (torturar) e maustratos (maltratar), diminui o distanciamento entre as duas figuras delituosas, a que me referi no pargrafo anterior. Esclarece Luiz Flvio Gomes: "Aqui est a chamada tortura-pena (o castigo a finalidade do agente). Difere da tortura-prova (quando o meio para a obteno de uma prova). Esse crime absorve os delitos de maus-tratos e leso leve" (Entrevista. Notas interpretativas. Revista Jurdica Consulex n. 8. Braslia: Ed. Consulex, ago/1997, p. 15. Igualmente em "Estudos de direito penal e processo penal", 1999, p. 123). Trata-se, porm, de um tipo mais ou menos aberto, seja quanto aos agentes, seja principalmente quanto "intensidade" do sofrimento fsico ou mental. Da a indagao de Srgio Salomo Shecaira: "A conduta do pai que, ao exceder-se em seu ius corrigendi, bate em seu filho, sobre quem tem a guarda, mesmo sem lhe causar leso, como forma de castigo pessoal, praticaria a figura descrita no art. 1, II?" (Algumas notas sobre a nova lei de tortura, Boletim do IBCCrim n. 54, So Paulo, mai/97, p. 2). Semelhante preocupao revela Miguel Reale Jnior, que no se conforma com a amplitude do texto acerca do sujeito ativo. O tipo no menciona o "agente pblico que tem pessoa sob sua guarda, como o faz o Cdigo Penal portugus, no art. 143". Os pais e at a empregada domstica, em relao criana sob sua guarda, estariam includos no rol dos sujeitos ativos. E o prprio "jus corrigendi, de exerccio regular de um direito, pode passar a ser, pela lei, crime de tortura, pois nada mais inseguro do que a remisso ao termo fludo ''intenso sofrimento mental'', possvel de ocorrer na proibio da menor de 12 de se encontrar com o namorado" (Tipificao da tortura, Revista Jurdica Consulex n. 8. Braslia, Ed. Consulex, ago/1997, p. 14). Est claro atualmente, do ponto de vista normativo, que os genitores dentre outros podem castigar "maltratando" (CP, art. 136) ou castigar "torturando"(Lei e artigo citados). Persiste no sistema uma terceira alternativa, a do crime do art. 129, mas distante do contexto corretivodisciplinar, ao menos como regra geral. Afora esse detalhe, o operador jurdico vai ter que optar entre o art. 136 do CP e o art. 1, II, da Lei 9.455/97. Como proceder? Desata-se o n grdio pela quantidade de sofrimento fsico ou mental, que h de ser "intenso". este, no crime de tortura, o resultado material da conduta (CP, art. 13) e tambm objeto da vontade do agente (CP, art. 18, I), vontade essa que no se confunde com a respectiva motivao. A motivao de ambos os delitos que parece a mesma. Os "meios de correo" do art. 136 correspondem "forma de aplicar castigo pessoal", enquanto os "meios de disciplina" no passam de "medida de carter preventivo". E tambm inexiste diferena fundamental entre as estruturas normativas alusivas ao comportamento tpico. Toda e qualquer vtima de "abuso de meios de correo ou disciplina", por seu vnculo de sujeio ou subordinao, algum que foi submetido a violncia ou grave ameaa, com perigo vida ou sade. Nota-se uma relao de gnero a espcie. No sem razo que o delito de maus-tratos absorve, em tese, os crimes de ameaa (art. 147) e constrangimento ilegal (art. 146). Resta, portanto, como diferencial tcnico, o "intenso" sofrimento fsico ou mental, resultado que o agente quer ou assume como objetivo de sua conduta (dolo de dano). Assim, por uma questo de

lgica, no h tipicidade (crime de tortura consumada) no sofrimento que no chegue a ser "intenso", isto , acentuado, forte, profundo. Matria delicada, pois envolve duas subjetividades: da vtima e do juiz. Da a reao crtica da doutrina, diante da necessidade de se garantir aos acusados a certeza de condutas delituosas descritas com suficiente clareza objetiva. No art. 136 no se fala em sofrimento fsico ou mental, que o resultado de dano visado pelo agente do crime de tortura. O ncleo genrico da conduta (e resultado) a simples exposio a perigo da vida ou da sade. Mesmo assim, no absurdo imaginar-se, nas entrelinhas, um certo grau de sofrimento vivenciado pela vtima, por fora do excesso de correo ou disciplina. No sendo "intenso", pode evidenciar a gravidade mnima de perigo sade, nos termos da lei, ou seja, desde que afastado o dolo de dano, que levaria o fato para a tentativa do crime de tortura. O operador jurdico vai precisar de muita sorte e competncia para cumprir, com rigor, as instrues cada vez mais confusas e complexas das novas instrues legislativas... Por fim, para os efeitos de outra espcie de tortura (1 do art.1), basta o sofrimento fsico ou mental (intenso ou menos intenso) que se imponha ("submeter") contra "pessoa presa ou sujeita a medida de segurana", desde que "por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal". Neste caso, qualquer que seja a motivao do agente, o que importa a ilegalidade da conduta e o dolo de dano. J os maus-tratos, como vimos at agora, tm um sentido mais restrito e se distinguem da tortura pela natureza do dolo, que sempre de perigo (em tese). De um lado, pois, o crime de tortura. De outro, em escala de menor gravidade, o delito de maustratos. Bem prxima, persiste a tipicidade de leses corporais. Como quer que seja, ficou mais difcil lecionar e praticar o direito penal, em face da fome legiferante dos novos tempos. que a prtica depende do aprendizado (ensino). E o ensino (aprendizado) no pode ignorar a prtica, que envolve os ingredientes de sempre, incertos e fugidios, ligados s circunstncias histricas, clareza textual do sistema e personalidade do intrprete com poder decisrio.

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Autor
Joo Jos Caldeira Bastos professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, professor de Direito Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa Catarina

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT BASTOS, Joo Jos Caldeira. Maus-tratos: interpretao do Cdigo Penal e confronto com o delito de tortura. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1813, 18 jun. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11397>. Acesso em: 16 ago. 2011.