CAPITULO II 1.

Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

Por elementos constitutivos del acto jurdico se entiende las diversas partes en que el acto jurdico se puede descomponer y que la doctrina divide en tres categoras de elementos: esenciales, accidentales y naturales o de la naturaleza. Dicha clasificacin tripartita ha sido recogida por el Cdigo a propsito de los contratos en el artculo 1.444. No est dems recordar que an cuando dicho artculo, como ocurre con muchos otros, se refiera especficamente a los contratos, es aplicable a todo acto jurdico por las razones vistas. (Ver N 3; Captulo I). Segn la definicin legal, son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurdico son los elementos necesarios y suficientes. Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurdico, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia, y por consiguiente su concurrencia constituye el contenido mnimo del acto".
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Se acostumbra distinguir entre:

a)

Elementos esenciales generales: son aquellos que no pueden faltar en ningn acto jurdico y por lo tanto son comunes a todos, como la voluntad, el objeto y la causa.

Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto jurdico son los requisitos de existencia de ste, an cuando algunos autores como Pescio entienden que dichos elementos seran los requisitos de validez consagrados en el artculo 1.445 del Cdigo Civil.
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Stolfi. op. cit. Pg. 15 Pescio. op. cit. Pg. 41. La generalidad de los autores considera como elementos esenciales generales a los requisitos de existencia de los actos jurdicos y dentro de ellos a la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades son consideradas elementos esenciales segn si se le considera un requisito autnomo. En lo que a la causa respecta, hay quienes al controvertir que sea un elemento de todos los actos jurdicos le niegan carcter de elemento esencial. Vase por ejemplo: Domguez. op. cit. Pg. 35, Ducci. op. cit. Pg. 222. Vodanovic. op. cit. 2 parte Pg. 322.

b)

Los elementos esenciales particulares: en cambio, son "aquellos que son propios o particulares de ciertos actos jurdicos y que sirven para determinar su carcter". As por ejemplo, el precio en la compraventa, la gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en comn en la sociedad, etc.
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La omisin de un elemento esencial trae como consecuencia que el acto jurdico no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Debe advertirse que, errneamente a nuestro juicio, se suele ensear que la omisin de un elemento esencial general trae como consecuencia que el acto jurdico no produce efecto alguno, y que la ausencia de un elemento esencial particular acarrea que ste degenere en otro diferente. Lo anterior es cierto en la generalidad de las hiptesis, pero no en todas. Es efectivo que la falta de un elemento esencial general conlleva que el acto jurdico no se forma y no produce efecto alguno, y tambin es efectivo que de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae como consecuencia que el acto jurdico degenere en otro diverso. (As, si falta el precio la compraventa degenerar en donacin, y si falta la renta en el arrendamiento, degenerar en comodato). Sin embargo esto ltimo no es siempre as, y por ejemplo puede darse el caso de que la omisin de un elemento esencial particular acarree, no ya que el acto degenere en otro diverso, sino que no produzca efecto alguno. As, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento esencial particular del matrimonio, y no concurriendo, el matrimonio como acto jurdico no degenera en otro acto diverso sino que no produce efecto alguno, en tanto no existe como tal. Es decir, se produce el mismo efecto que la omisin de un elemento esencial general. Los elementos de la naturaleza segn la definicin legal, son aquellos que no siendo esenciales en el contrato (acto jurdico) se entienden pertenecerle sin una clusula especial. As por ejemplo, la obligacin del vendedor de responder de la eviccin en la compraventa: la condicin resolutoria tcita, etc. se entienden incorporadas al contrato an cuando las partes nada digan y convengan a su respecto. El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto jurdico en relacin a los elementos de la naturaleza se encuentra referido a la exclusin de los mismos. En efecto, las partes o el autor del acto pueden legtimamente,
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Pescio. op. cit. Pg. 41

mediante su voluntad manifestada, excluir del acto jurdico los elementos de la naturaleza, sin que por ello el acto jurdico deje de producir efectos o degenere en otro diverso. Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico en el silencio de las partes, pero ellas pueden suprimirlos mediante la expresin de su voluntad sin que por ello pierda eficacia el acto jurdico. Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las partes, dado que los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico, existe una manifestacin de voluntad en orden a que dichos elementos sean parte del acto jurdico. La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al acto jurdico cumple una funcin de simplificacin de la vida jurdica, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados. En efecto, en esos casos, las partes no tienen necesidad de regular los elementos secundarios del acto jurdico, bastando su silencio a ese respecto para que ellos se entiendan incorporados. La circunstancia anterior explica el porqu de la brevedad en la redaccin de los contratos que en nuestro derecho caen en la categora de tpicos o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos textos que por ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajn en que no existen estatutos legales claros e inequvocos referidos a ciertos actos jurdicos. Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no pertenecen al acto jurdico ni esencial ni naturalmente, pero que se le pueden incorporar mediante clusulas o pactos expresos. A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la naturaleza, en este caso el silencio de las partes opera de modo contrario. Mientras que en el silencio de las partes los elementos naturales se entienden incorporados al acto, tratndose de elementos accidentales el silencio de las partes acarrea el que se encuentran excluidos. Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que los constituyen, no pueden, como es obvio alterar los elementos esenciales del acto jurdico, y de ordinario se reducen a modificar los elementos de la naturaleza. As, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega (artculo 1.872). Por lo tanto, la poca de cumplimiento de la obligacin de pagar el precio por parte del comprador segn lo dispone el artculo 1.872, es un elemento de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en que las partes fijen otra poca para el pago, clusula que constituye entonces un elemento accidental del acto.

Elementos accidentales del acto jurdico son las modalidades, esto es el plazo, la condicin y el modo. 2.Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico

Todo acto jurdico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir ciertos requisitos sin cuya concurrencia el acto jurdico no se perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los requisitos de existencia. As tambin, todo acto jurdico debe cumplir con ciertos requisitos llamados "de validez", cuya omisin no trae aparejado que el acto jurdico no nazca, sino que el acto jurdico ya nacido no sea vlido. Dichos requisitos de validez del acto jurdico se refieren no a la formacin del acto sino a su conformidad al derecho. La omisin de un requisito de existencia acarrea que el acto jurdico no exista o se forme, la omisin de un requisito de validez acarrea que el acto jurdico existiendo no vale, es decir adolece de un vicio de nulidad. Los requisitos de existencia del acto jurdico, es decir aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho, segn la conocida enumeracin, son los siguientes: 1.2.3.4.Voluntad Objeto Causa Solemnidades en los casos de actos jurdicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporacin de las solemnidades como requisito autnomo de existencia es controvertida por algunos, ya que constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la voluntad, ellas formaran parte del elemento voluntad y no constituiran una exigencia autnoma, amn de que no sera un elemento comn desde el momento que los actos por lo general no son solemnes. Los requisitos de validez del acto jurdico son aquellos que deben concurrir para que el acto jurdico ya formado y nacido sea vlido como tal, es decir no est afectado por un vicio que lo exponga a ser anulado o invalidado. Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto jurdico atienden a la formacin de ste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo ya nacido sea vlido.

Los requisitos de validez son: 1.2.3.4.3.Voluntad exenta de vicios Capacidad de las partes Objeto lcito Causa lcita Voluntad

Se haba definido el acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada o realizada con la intencin de producir efectos jurdicos. Es decir, en el concepto de acto jurdico se considera a la manifestacin de voluntad como elemento estructural del mismo, en trminos tales que acto jurdico y voluntad son dos conceptos o ideas que se encuentra ntimamente ligadas. La concepcin seguida por nuestro Cdigo, heredero del Cdigo francs, expresa a este respecto las ideas filosficas imperantes en el siglo pasada, las cuales tenan como elemento bsico el reconocimiento de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuan a la voluntad humana, la aptitud o poder de ser fuente de efectos jurdicos. En dicha concepcin se reconoce a la voluntad del hombre la calidad de ser el factor primordial si no el nico, de creacin de efectos jurdicos y fuente generadora de la modificacin, nacimiento y extincin de derechos. Habiendo perdido vigencia la referida concepcin en el desarrollo de la teora General del Derecho, la concepcin voluntarista ha sido objeto de severas crticas, despojndose a la voluntad humana del carcter de fuente de consecuencias de derecho y desplazndose el nfasis a las normas jurdicas como causa generadora de efectos jurdicos. En todo caso, el Cdigo chileno recoge como principio fundamental la concepcin voluntarista, la cual se inserta en un sistema ms amplio denominado de "la autonoma de voluntad" y que constituye uno de los puntales de nuestra legislacin civil. La autonoma de la voluntad como sistema significa reconocer a la voluntad humana libremente expresada y sin ms lmites que el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser fuente de relaciones jurdicas y factor soberano de determinacin del contenido de dichas relaciones.

La voluntad que de acuerdo a una definicin ya clsica es "la potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa" recibe en derecho una terminologa distinta segn se trate de actos jurdicos unilaterales o bilaterales. Tratndose de actos jurdicos unilaterales se emplea la expresin voluntad, mientras en el caso de actos jurdicos bilaterales se emplea la expresin consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades de las partes concurrentes a la formacin del acto jurdico". La voluntad para que produzca efectos jurdicos y sea apta para dar nacimiento a un acto jurdico, debe reunir dos requisitos: a) b) a) Ser seria Manifestarse o exteriorizarse Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que sta se manifieste con la intencin de producir algn efecto jurdico. La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la voluntad manifestada se encuentra dirigida a producir un efecto jurdico y con nimo de obligarse por parte de quien declara. La seriedad como requisito de la declaracin de voluntad no se encuentra consagrado de modo expreso en el Cdigo Civil. No obstante ello, la doctrina unnime y diversas sentencias de los tribunales han deducido dicha exigencia del N 2 del artculo 1.445 del Cdigo. La expresin que dicha norma emplea "que consienta en dicho acto o declaracin" implicara la exigencia de que el declarante tenga la intencin real de obligarse. La exigencia de seriedad en la declaracin de voluntad excluye por ejemplo, que produzca efectos jurdicos la manifestacin de voluntad que pueda hacer un nio, un demente o loco. Debe eso s hacerse presente que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de voluntad son ineficaces al provenir de incapaces de obligarse. Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las manifestaciones de voluntad efectuadas con nimo "iocandi causa" y no con nimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se efectan en broma. Ejemplos adems de manifestaciones de voluntad que no cumplen con el requisito de seriedad son los contratos que concluyen los actores en una

representacin teatral, los que se realizan con fines didcticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan al calor de una disputa, etc. La determinacin en un caso particular de si la declaracin de voluntad ha sido seria, corresponde en caso de controversia al Juez. Obviamente dicha determinacin depender de las circunstancias especiales del caso, pero es evidente que dicha calificacin en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de seriedad debe ser ostensible, ya que lo normal es que las declaraciones sean serias de manera tal que la seriedad debe presumirse. b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste en que ella debe manifestarse o exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero interno y consecuencialmente sin que los dems y el destinatario de ella la conozca, carece de eficacia jurdica y no tiene la aptitud de ser elemento creador de un acto jurdico. La exigencia de proyeccin externa de la voluntad explica porqu en la definicin de acto jurdico se emplea la expresin manifestacin de voluntad. La manifestacin de voluntad puede realizarse de dos maneras, en forma expresa o en forma tcita. Hay manifestacin expresa de voluntad cuando ella se declara y exterioriza en forma explcita y directa. En la manifestacin expresa de voluntad sta se declara directamente y a travs de los medios que de ordinario emplean los hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo de manifestacin, la voluntad del declarante es revelada en forma explcita sin necesidad de otras circunstancias concurrentes. La manifestacin expresa de voluntad puede realizarse mediante palabras, escritos o gestos. Por ejemplo, importan manifestacin expresa de voluntad, la suscripcin de una escritura pblica, la firma de un pagar, levantar la mano en una subasta, etc. Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tcita, cuando ella se deduce de hechos, circunstancias o comportamientos que hacen concluir inequvocamente la voluntad.

Las circunstancias o hechos que importan la manifestacin tcita de voluntad han de ser concluyentes, es decir deben llevar a deducir en forma inequvoca que existi voluntad. Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como nica conclusin la expresin de la voluntad, o dichos comportamientos ofrecen dudas respecto de si importan declaracin de voluntad, no puede entenderse que exista declaracin tcita. Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la voluntad la constituye el artculo 1.241 del Cdigo Civil. Existen tambin hiptesis de manifestacin tcita de voluntad recogidas en el Cdigo, pudiendo citarse a modo ejemplar los artculos 1.654, 2.124, 2.164, etc. La regla general en materia de expresin de voluntad es que ella puede, en la generalidad de los casos, expresarse tanto en forma tcita como expresa y con igual fuerza vinculante. As lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del Cdigo Civil, que sealan hiptesis de ello para casos particulares. Lo anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos excepcionales exige la manifestacin expresa de voluntad, permite concluir que la regla general es que la voluntad puede ser expresada de las dos maneras. Excepcionalmente la ley exige la declaracin expresa de voluntad. As se pueden citar por va ejemplar las disposiciones de los artculos 1.060, 1.465, 1.511, etc. Asimismo, forzoso es concluir que, tratndose de actos jurdicos solemnes debe excluirse la posibilidad de una manifestacin tcita, desde el momento que la voluntad slo es eficaz cuando se expresa con sujecin a las formas constitutivas de la solemnidad. Tambin se ha enseado que pueden vlidamente las partes convenir en excluir la posibilidad de una manifestacin tcita de voluntad en virtud de la libertad de contratacin. En tal caso se tratara de una exclusin convencional de la declaracin tcita de voluntad. En relacin a esta materia debe aclararse el alcance de la denominada voluntad presunta, ya que segn algunos autores sera una tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese carcter, reconociendo slo la declaracin expresa y la declaracin tcita como formas de manifestar la voluntad.

Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos hechos, autorizando de esa manera al Juez a presumir la voluntad en el evento de acreditarse los hechos que constituyen la base de la presuncin. Tal sera el caso de los artculo 898 inciso 2, el artculo 2.142, etc. En esta materia existe algn grado de discrepancia entre los distintos autores puesto que algunos consideran a la voluntad presunta como tercera forma de manifestarla, y por otra parte determinadas hiptesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tcita, mientras que otros las consideran de voluntad presunta. Tal ocurre, por ejemplo, con el supuesto del artculo 1.654 del Cdigo Civil. Por ltimo, en relacin al problema de la declaracin de voluntad cabe analizar el efecto jurdico del silencio. El silencio es una circunstancia diversa a la declaracin tcita, en tanto el silencio no es "un hecho positivo concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisin de cualquier comportamiento".
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Por ello el silencio en sentido jurdico no es lo mismo que en el sentido natural y obvio del trmino en cuanto implica el callar o sea el no hablar. Entendemos por silencio en sentido jurdico no slo al callar sino tambin el no actuar, es decir la abstencin y omisin de todo comportamiento. Jurdicamente silencio implica no manifestar la voluntad ni por una accin especial destinada a ese efecto ni por una accin o comportamiento del cual pueda inferirse la voluntad. En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta voluntad en forma expresa, que puede ser hablar, escribir, un gesto, etc., ni en forma tcita ya que no ejecuta ningn hecho del cual pueda colegirse su voluntad. El principio general en esta materia es que el silencio no constituye manifestacin de voluntad, siendo ya un lugar comn decir que el derecho no recoge el refrn popular de "quien calla otorga". No obstante lo anterior, por expresa disposicin de la ley, excepcionalmente el silencio puede importar manifestacin de voluntad. Tales son los casos por ejemplo que consagran los artculo 1.233 en materia sucesoria (en donde donde la ley interpretael silencio como un acto de repudiacin) y el art. 2125 en materia de mandato (caso en que el silencio constituye aceptacin).

Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 361.

Tambin se cita como un caso de fuente legal en que el silencio importa manifestacin de voluntad, el silencio que las partes guardan respecto de los elementos de la naturaleza de un acto jurdico, los cuales por esa circunstancia se le entienden incorporados. Tambin sera hiptesis de atribucin por parte de la ley de valor de voluntad al silencio, todos aquellos preceptos en que se dispone algo "salvo estipulacin en contrario". No slo la ley puede ser fuente de la atribucin de valor de voluntad al silencio; dicha atribucin tambin puede tener por fuente la voluntad de las partes. Aparte de los casos en que por disposicin de la ley el silencio tiene valor de manifestacin de voluntad, puede darse el caso de que por acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio. Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales clusulas que se incorporan a los contratos de tracto sucesivo, en orden a que si expirado el plazo de duracin pactado ninguna de las partes ha expresado su voluntad de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duracin del mismo. De ordinario clusulas semejantes se incorporan a contratos como la sociedad, el arrendamiento, etc. Si bien las partes pueden estipular el silencio como declaracin de voluntad, ninguna puede hacerlo unilateralmente. Excluidos los casos en que el silencio importa manifestacin de voluntad ya sea por disposicin de la ley o bien por acuerdo de las partes, la doctrina y jurisprudencia atribuyen tambin valor de manifestacin de voluntad al silencio tratndose del denominado "silencio circunstanciado". Como su denominacin lo indica, en tales casos no es el silencio slo el que basta para configurar una declaracin de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias. De ah el trmino "circunstanciado" que acompaa la denominacin. En tales casos sern los jueces de fondo soberanos para calificar, a la luz de las circunstancias que acompaan al silencio, si ha existido o no manifestacin de voluntad. Por lo tanto, el juez puede dar valor al silencio, es lo que se denomina silencio circunstanciado: que es aquel que necesariamente va acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir al silencio inequvocamente el valor de una manifestacin de voluntad. Por ejemplo: como si existieran entre las partes relaciones de negocios anteriores.

As por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicacin del principio del silencio circunstanciado ha declarado que "si un minorista escribe a su proveedor habitual pidindole que para el Carnaval le remita artculos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello equivale a la aceptacin del pedido"
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En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio slo el que importa manifestacin de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y relaciones habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista. Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa manifestacin de voluntad. Debe adems sealarse que existen quienes en relacin a esta materia citan al silencio como fuente de responsabilidad extra contractual "cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un dao a un tercero".
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Ello por cuanto en tal caso existira un delito o cuasidelito civil, segn si medie culpa o dolo en silencio, el cual constituira el hecho constitutivo de delito o cuasidelito civil. Asi se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un Conservador de Bienes Races que en un certificado de hipotecas y gravmenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue calificada como cuasidelito civil por nuestros tribunales. Fcil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -el silencio como fuente de responsabilidad extra contractual- no guarda relacin alguna con el tema en anlisis, cual es el silencio como manifestacin de voluntad, ni se vincula tampoco a la teora del acto jurdico. En primer lugar, creemos que en el principio general y en el caso citado que lo ejemplifica, no puede hablarse de silencio al menos en el sentido que dicha expresin tiene en derecho, ya que dicho concepto significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es diverso a la omisin de conocimientos cual sera el caso del principio y del caso citado. Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se refieren a actos jurdicos sino a declaraciones de conocimiento, no siendo el otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes Races un acto jurdico, como tampoco lo es por ejemplo la declaracin de un testigo.

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Len. op. cit. Pg. 45 Len. op. cit. Pg. 43

Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio como manifestacin de voluntad, debe estimarse que la regla general es que el silencio no importa manifestacin de voluntad. Excepcionalmente constituye declaracin de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad de las partes as lo dispongan, o bien tratndose del denominado silencio circunstanciado. 4.Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad "real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del autor o de las partes de un acto jurdico es congruente o coincidente en el querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara. En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurdico que se forme ser expresin fiel de la voluntad real de su autor o de las partes concurrentes a l. Puede no obstante darse el caso de divergencia. La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en forma consciente o inconsciente. Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaracin la constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulacin, etc. Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como voluntad real". Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto jurdico. En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su oportunidad que ellas impedan la formacin del acto jurdico. La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaracin no seria. Por ello la declaracin con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene la declaracin no seria. En cuanto al efecto de la simulacin, ello se analizar en su oportunidad.

Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstculo. Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el idioma dice s, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica otro; etc. Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas debe hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas. La primera, de origen francs, hace primar la voluntad interna del sujeto, pues seala que lo que el ordenamiento jurdico protege es el querer real del individuo; mientras que la segunda, de origen alemn, da preponderancia a la declaracin por sobre la voluntad interior, hay que atenerse a la voluntad exteriorizada, debe primar la voluntad declarada porque sta es la que determina la formacin de los actos. La doctrina nacional entiende en forma unnime que la teora seguida por nuestro Cdigo es la que hace primar la voluntad internaes decir la doctrina de la voluntad real. Lo anterior se demuestra en diversos artculos como el 1.560, 1.069 inciso 2 que a propsito de los contratos y del testamento imponen al intrprete de los mismos la necesidad de buscar la "intencin", esto es la voluntad interna del sujeto. Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como ocurre por ejemplo en materia de simulacin lo que se ver en su oportunidad. 5.Formacin del Consentimiento

Tratndose de la voluntad, en los actos jurdicos bilaterales se emplea la expresin consentimiento (del latn cum-sentire) que alude a la unin, concurso o acuerdo de voluntades de las dos o ms partes que intervienen en el acto jurdico. La diferencia estructural existente entre el acto jurdico unilateral y bilateral consiste en la diversa manera en que la voluntad concurre a la formacin de acto jurdico. Tratndose del acto jurdico unilateral basta para su formacin la voluntad de su autor y la manifestacin y proyeccin externa de dicha voluntad.

Si el acto unilateral es solemne se requerir adems, del cumplimiento de las solemnidades, esto es que la voluntad se exprese con observancia de dichas solemnidades. En cambio, en los actos jurdicos bilaterales no basta para su formacin la emisin de voluntad de una parte y ni siquiera las declaraciones de voluntad de ambas partes si stas se expresan en forma aislada o independiente. Es esencial para el nacimiento del acto jurdico bilateral un acuerdo entre las voluntades de ambas partes respecto a los elementos esenciales, al menos, del acto jurdico. El consentimiento es necesario para la formacin de todo acto jurdico bilateral, sin perjuicio que en algunos casos por ser el acto solemne se requiere adems el cumplimiento de las solemnidades o bien la entrega de la cosa tratndose de contratos reales. Por todo lo anterior es precisamente a propsito de los actos jurdicos bilaterales donde interesa y por ello se regula el proceso de formacin del consentimiento. El consentimiento, es decir, el encuentro o la unin entre las voluntades de cada una de las partes concurrentes al acto jurdico, se descompone en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente diferenciables, la oferta y la aceptacin. Concepto de consentimiento: es el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas por dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se funden. Lo integran dos actos sucesivos y copulativos: la oferta y la aceptacin. El Cdigo Civil no se ocupa de regular el proceso de formacin del consentimiento y todas sus disposiciones relativas a la voluntad suponen el consentimiento ya formado. El Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus que el Cdigo Civil, regl dicha materia y utilizando las expresiones de su mensaje "vino a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin civil". Las reglas referentes a la formacin del consentimiento contenidas en el Cdigo de Comercio, no obstante su ubicacin, son de aplicacin general y constituyen derecho comn. Ello ya no ofrece dudas, debiendo sealarse no obstante que existe una criticada sentencia de 1935 que sent el principio contrario y consider dichas reglas slo aplicables al mbito mercantil.

La etapa anterior a la formacin del consentimiento, esto es, al perfeccionamineto el contrato los autores la denominan periodo precontractual. Existe una etapa anterior a la oferta que se ha llamado periodo de las negociaciones preliminares o tratativas pour parlers al decir de los autores franceses. Estas negociaciones en nuestros das tienen una extraordinaria importancia dada la complejidad y trascendencia de ciertos contratos, en los cuales hay necesidad de discutir sus bases y modaslidades antes de emitir una propuesta concreta. Como sealramos con anterioridad la formacin del consentimiento se descompone en dos actos diversos: aceptacin y oferta. La oferta tambin denominada "policitacin" o propuesta es el acto por el cual una persona manifiesta su voluntad a otra proponindole la celebracin de una convencin determinada que puede quedar perfeccionada con la simple aquiescencia de sta. La oferta como acto jurdico es unilateral y recepticia, esto es, requiere ser dirigida a un destinatario determinado y depende para su eficacia (no para su formacin) de la voluntad de aquel a quien va dirigida. ELEMENTOS DE LA OFERTA:
a)

La intensin: toda persona que hace una oferta debe tener la intensin seria de celebrar un contrato determinado y de obligarse para el caso que su oferta sea aceptada por el destinatario. Como quiera que el lemento intensin es subjetivo, su apreciacin queda entregada al tribunal para el caso de discutirse en juicio. De esta manera, los autores estiman que no son propuestas por ejemplo: las ofertas hechas en forma vaga deseo entablar conversaciones con usted sobre mi casa, las que hacen sin precisar el contrato ofrezco casa aqu no se expresa el nimo de vender, permutar, arrendar o dar en comodato la propiedad, las que excluyen la intensin de obligarse para el caso que sean aceptadas vendo una casa sin compromiso, y las proposiciones de mera cortesa. La manifestacin: al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice, que se manifieste al exterior.

b)

La oferta puede manifestarse expresa o tcitamente. Es expresa aquella que se manifiesta en trminos formales y explcitos. Puede ser verbal o escrita segn que los precontratantes se entiendan de viva voz o estn en distintos lugares. Es tcita aquella que se desprende de ciertas actitudes que asume el proponente. As por ejemplo, constituyen ofertas tcitas la exhibicin de

mercaderas en una vitrina, la circulacin de una micro con el letrero del recorrido y el precio, etc. Ambas ofertas tienen valor toda vez que la voluntad puede exteriorizarse de cualquier manera, salvo que la ley exija que ella sea expresa. REQUISITOSDE LA OFERTA: La oferta debe ser seria y completa: que sea seria significa que el policitante debe tener la intensin de obligarse por el simple SIdel aceptante, que sea completa, significa que debe referirse a los elementos del acto jurdico necesarios para que, bastando la aceptacin, el acto quede perfecto. Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del acto jurdico, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados. Se ha estimado por ejemplo que no seran ofertas los avisos puestos en vitrinas que digan se venden mercaderas a precios mdicos pues, en ellos como puede advertirse no se especifica el precio de las mercaderas ofrecidas ni tampoco la naturaleza de las mismas.
a)

No siendo completa la oferta no existe como tal, slo puede importar conversacin preliminar.
b)

La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado: En caso contrario, es decir de ofertas dirigidas al pblico en general stas no obligan al que las hace (artculo 105 Cdigo de Comercio). Al respecto hay que distinguir: Oferta determinada hecha a persona determinada: es una propuesta perfecta y consecuencialmente tiene plena eficacia jurdica. Oferta determinada hecha a persona indeterminada: por la aceptacin la persona indeterminada se transforma en aceptante determinado y el contrato queda perfecto. Oferta indeterminada hecha a persona determinada: tiene valor pero se encuentran tan condicionadas que ne la prctica carecen de toda eficacia. Art. 105 C de c. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precio corrientes,prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidos los anuncios a persona determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente. Como puede advertirse, bastara al oferente decir, por ejemplo, que el efecto ofrecido subi de precio o que fue enejenado, para que la propuesta perdiera todo su valor.

 Ofert indeterminda hecha a persona indeterminada: carecen por completo de valor toda vez que en ellas no se especifica el contrato. art. 105 inc 1 C de c. Pendiente su aceptacin la oferta puede ser revocada y en caso de muerte, incapacidad o quiebra sobreviniente del que la formula y por llegada del plazo, la oferta caduca. (por razones de mtodo preferimos denominarlas a todas causales de caducidad. Hay autores, que solo consideran tales a la muerte y a la incapacidad del oferente). RETRACTACIN DEL OFERENTE: La retractacin: es la revocacin que de la propuesta hace el oferente. Ella no precisa de solemnidad alguna, pero debe eso s, manifestarse de manera inequvoca. El oferente, clara expresin de la autonoma de la voluntad, tiene la facultad de revocar su oferta. Pero la retractacin debe ser tempestiva, es decir antes que concurra la ceptacin, pues en ese instante se entiende perfeccionado el consentimineto y nace el ocntrato. En otras palabras, el oferente debe arrepentirse en tiempo til. El proponente, sin embargo, puede autolimitarse en su facultad de retractacin por alguno de los siguientes medios: 1) Comprometindose a esperar respuesta: Cabe preguntarse aqu de donde nace esta obligacin. Recordemos que an no hay contrato; falta la fuente de la obligacin. Para los tratadistas clsicos, la propuesta del oferente se desdoblara en dos: la oferta del contrato una y la oferta de esperar respuesta la otra. Muy artificosa nos parece esta tesis por lo que adherimos a Planiol y Ripert que la estiman como una muestra de declaracin unilateral de voluntad, fuente de obligaciones contractuales. Esta teora, de la declaracin unilateral de voluntad, que nacio en Alemania a mediados del siglo XIX sostiene que el oferente contrae obligacin por el solo hecho de que la oferta llegue a su destino, pero esta obligacin empieza a surtir efectos jurdicos una vez que tiene lugar la aceptacin. Como vemos, se distingue entre el nacimiento y los efectos de la obligacin. 2) Comprometindose a no disponer de la cosa o a esperar por un plazo determinado la respuesta del destinatario:

De ah que el art. 99 del C de c seale El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se prersume. Efectos de la revocacin: La revocacin tempestiva, es decir, dada en tiempo til, impone al proponente una obligacin: indemnizar al destinatario los gastos que hubiere hecho y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Art. 100 inc 1 C de c. Pero de donde nace esta obligacin de indemnizar? Qu clase de responsabilida afecta al oferente? Para dilucidar el problema procederemos con criterio de exclusin. La responsabilidad del oferente no puede ser extracontractual toda vez que con su revocacin no ha cometido ningn delito o cuasidelito civil. Sin embargo, hay autores como Pothier que opinan en contrario, presumiendo culpa en el proponente. Tampoco puede hablarse de responsabilidad contractual puesto que an no hay contrato. no obstante, Ihering fundndose en el derecho romano seala que la expedicin de la oferta origina un cuasicontrato, el cual acarrea responsabilidad contractual para el policitante. Alessandri estima que la obligacin de indemnizar se justifica porque el oferente desde el momento que lesiona los intereses del destinatario con su revocacin, estara abusando de su derecho de retractarse. Habra pues una aplicacin de la teora del abuso del derecho que Planiol resume as El derecho cesa donde el abuso comienza. Para autores como Valery y Lvy la responsabilidad del proponente sera precontractaul, dado que ella lo afecta precisamente en el periodo de la formacin del consentimiento. El art. 100 del C de c. al imponer esta sancin al oferente consagra la teora de la responsabilidad precontractual, acierto que le ha merecido justas alabanzas por parte de eminentes tratadistas como el clebre Baudrie Lacantinerie en su Tratado de las obligaciones. Innecesariamente el inc final del art. 100 expresa El proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.