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Modificacin, suspensin y extincin del contrato Extincin del contrato Artculos doctrinales

Los 10 puntos crticos de la gestin de un expediente de regulacin de empleo de extincin de contratos

Publicado en el Boletn social Quantor n. 106 (octubre de 2009)

Mara Garca Abogada de la divisin laboral del Bufete Barrilero y Asociados

En la actual situacin de crisis en las que estamos inmersos, los empresarios se encuentran con la incertidumbre de si deben presentar un expediente de regulacin de empleo de suspensin de contratos o si, por el contrario, deben afrontar despidos colectivos. La respuesta no es fcil dado que en muchos supuestos se desconoce si se trata de una causa coyuntural o estructural. Pero lo cierto es que tanto por parte de la administracin como por parte de los sindicatos se est apostando por adoptar medidas de carcter temporal, incluso cuando la causa que da lugar a la adopcin de medidas es claramente estructural, siendo necesario afrontar un expediente de regulacin de empleo de carcter extintivo. A lo largo del presente artculo expondremos los que a nuestro juicio son los 10 puntos crticos en la gestin de un ERE de extincin: 1.- Inicio del perodo de consultas Conforme al artculo 5 del RD 43/1996 el procedimiento de regulacin de empleo se iniciar mediante solicitud del empresario dirigida a la Autoridad Laboral competente, procediendo simultneamente mediante comunicacin escrita, a la apertura del perodo de consultas con los representantes de los trabajadores. El primer problema que nos encontramos y que debemos resolver es qu se entiende por el concepto simultneamente. A la solicitud del expediente de regulacin de empleo se debe acompaar la notificacin a la representacin de los trabajadores de la intencin del empresario de solicitar la autorizacin para extinguir un nmero determinado de contratos de trabajos, as como la comunicacin de que se inicia un perodo de consultas, por lo que tal comunicacin escrita deber hacerse con carcter previo a la presentacin de la solicitud ante la Autoridad Laboral. De esta forma, la Autoridad Laboral podr comprobar el cumplimiento de tal requisito, dando por iniciado el perodo de consultas. El segundo problema con el que nos podemos encontrar se produce en aquellas empresas que carezcan de representacin de los trabajadores. Sin embargo, dicho extremo ya est contemplado en el artculo 4 del citado RD 43/1996, en el cual se establece que en el supuesto de no existir representacin colectiva de los trabajadores en el centro de trabajo, estos podrn intervenir en la tramitacin del expediente, debiendo nombrar hasta un mximo de cinco representantes si su nmero es igual o superior a diez trabajadores.

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Por ltimo, debemos aclarar el modo en el que se ha de realizar tal comunicacin por parte del empresario. La norma nicamente habla de comunicacin escrita a la representacin de los trabajadores. Consecuentemente, con la notificacin a uno de los miembros del Comit de la intencin del empresario de solicitar la autorizacin para extinguir los contratos de trabajo y del inicio del perodo de consultas es suficiente para dar por cumplido este requisito, no siendo necesaria la firma de todos y cada uno de los representantes ni la celebracin de reunin alguna. En el supuesto de que estos se negasen a la firma del recib, la empresa se vera en la obligacin de llamar a dos testigos para que corroborasen la comunicacin realizada por el empresario. 2.- Documentacin a aportar junto con la solicitud del ERE: memoria explicativa La documentacin que la empresa deber aportar aparece regulada en el artculo 6 del RD 43/1996, si bien en el mismo precepto se califica de contenido mnimo, por lo que el empresario podr acompaar cualesquiera otros documentos que estime convenientes para justificar los despidos. Uno de los documentos obligatorios a aportar por el empresario es la memoria explicativa. Se trata de una memoria en la que se deben explicar las causas que dan lugar a los despidos colectivos, acompandose, si las causas alegadas son de ndole econmica, con la documentacin debidamente auditada acreditativa del estado y evolucin de su situacin econmica, financiera y patrimonial en los tres ltimos aos, y si son de ndole tcnica, organizativa o de produccin, con los planes, proyectos e informes tcnicos que justifiquen las causas, las medidas a adoptar y sus expectativas de repercusin en cuanto a la viabilidad futura de la empresa. A este respecto, es preciso resear que la documentacin acreditativa del estado econmico-financiero de la empresa debe estar debidamente auditada, por lo que aquellas empresas que no tengan la obligacin de auditar sus cuentas anuales, en el supuesto de realizar un ERE debern someterlas a auditoria. Asimismo, todos aquellos documentos que no correspondan a un ejercicio completo debern ser igualmente auditados, an en el supuesto de no ser definitivos. En relacin con los planes o informes tcnicos, la normativa no especifica el contenido de los mismos, por lo que existe absoluta libertad al respecto, pudiendo ser incluso realizados por el propio empresario. 3.- Relacin de los trabajadores afectados Otro de los documentos que la empresa deber aportar obligatoriamente junto con la solicitud del ERE es el nmero y categoras de los trabajadores empleados durante el ltimo ao, el de los trabajadores que vayan a ser afectados, los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser afectados y el perodo a lo largo del cual est previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo. En primer lugar, se ha de resear que la normativa nicamente exige que se aporte el nmero y categora de los trabajadores afectados, no siendo, por tanto, necesario entregar una relacin nominada de los mismos. No obstante, ello no impide que el empresario la pueda aportar al inicio del perodo de consultas o durante la tramitacin del expediente. Tampoco nada impide que entre los trabajadores afectados se incluyan a los que tengan el contrato suspendido. En el supuesto de que se aporte nicamente el nmero y categora de los trabajadores afectados, el empresario deber enumerar los criterios que se tendrn en cuenta para designar a los trabajadores afectados. Si, por el contrario, junto con la solicitud se acompaa la relacin de los trabajadores afectados, se deber aportar los criterios que la empresa ha manejado para designar a los mismos. En principio, parece que existe absoluta libertad para el empresario para determinar los criterios de designacin y los trabajadores afectados, si bien se deber acreditar a la Autoridad Laboral que se han seguido criterios objetivos y no discriminatorios o que puedan vulnerar derechos fundamentales.

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No obstante, esta libertad no es absoluta, dado que el empresario deber respetar el rgimen legal de preferencias que algunos trabajadores ostentan, como pueden ser los representantes legales de los trabajadores. Respecto a los criterios de designacin, se ha de sealar que no resulta discriminatorio determinar a los trabajadores afectados por razn de su edad, siempre y cuando responda a criterios razonables y dentro de un contexto de medidas sociales. 4.- Plan social de acompaamiento En las empresas de 50 o ms trabajadores, el empresario deber obligatoriamente aportar un plan social de acompaamiento que contemple las medidas adoptadas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, as como atenuar sus consecuencias para los trabajadores que finalmente resulten afectados, tales como, entre otras, aquellas dirigidas a la readaptacin o la reconversin de los trabajadores y su posible integracin en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupo de empresas, as como aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo de carcter indefinido o la redistribucin de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados y otras de anloga naturaleza. En este punto, se ha de destacar que no existe un contenido normativo mnimo sobre el plan social, dado que las medidas previstas y sealadas en el prrafo anterior son meros ejemplos, existiendo absoluta libertad para el empresario a la hora de determinar las medidas que atenen los efectos del despido. Asimismo, es preciso sealar que la administracin nicamente podr comprobar si la empresa ha cumplido con la exigencia de la normativa de aportar un plan social, pero no podr valorar el contenido del mismo. Por ltimo, aunque no es objeto de este artculo, es conveniente resaltar que, atendiendo a lo establecido en el Real Decreto 43/1996 y en el artculo 47 del Estatuto de los Trabajadores, el plan social de acompaamiento no ser requisito necesario en los ERE de suspensin. 5.- Informe de la representacin de los trabajadores La empresa deber solicitar por escrito a la representacin de los trabajadores el informe al que tienen derecho a emitir con carcter previo a la ejecucin por parte del empresario de la reestructuracin de plantillas y ceses, reducciones de jornadas, as como traslados de las instalaciones. Con la solicitud del informe, la empresa cumple con el mandato establecido en el artculo 6 del citado RD 43/1996, con independencia de que la representacin de los trabajadores lo emita o no. El plazo del que disponen para su emisin es de 15 das desde su solicitud, debiendo entregar copia del mismo al empresario. No obstante, nada impide que la representacin de los trabajadores lo aporte directamente a la Autoridad Laboral, si bien en dicho supuesto la administracin deber posteriormente dar vista y audiencia a la empresa del mismo. 6.- Duracin del perodo de consultas Conforme al artculo 8 del RD 43/1996, el perodo de consultas tendr una duracin no inferior a 30 das naturales o 15 das naturales en el supuesto de empresas de menos de 50 trabajadores. Se trata de unos plazos mnimos, que nicamente se pueden acortar en el supuesto de que las partes alcancen un acuerdo antes de finalizar el perodo de consultas. Al tratarse de un perodo mnimo, no es necesaria la comunicacin a la Autoridad Laboral de prrroga del perodo de consultas, entendindose finalizado el mismo con la entrega del acta de finalizacin del perodo de consultas. 7.- Finalizacin del perodo de consultas

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El perodo de consultas podr finalizar con acuerdo o sin acuerdo alcanzado entre las partes, recayendo sobre el empresario la obligacin de comunicar a la administracin la finalizacin del perodo de consultas y el resultado del mismo, al haber sido la parte que ha iniciado el procedimiento. El RD 43/1996 no establece el plazo del que dispone el empresario para comunicar a la Autoridad Laboral la finalizacin del perodo de consultas, si bien resulta lgico pensar que el mismo se realizar a la mayor brevedad posible, teniendo adems en cuenta el inters empresarial de obtener la autorizacin para realizar los despidos. No obstante, la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, aplicable de forma supletoria a los expedientes de regulacin de empleo al tratarse de un procedimiento administrativo, establece un plazo de 10 das para la comunicacin de la finalizacin de las consultas. Transcurrido el mismo sin actuacin del empresario, la administracin entender paralizado el expediente por causa imputable a l, con la advertencia de que si transcurren tres meses sin que se realice la comunicacin, se acordar el archivo del expediente. La comunicacin de la finalizacin del perodo de consultas se realizar a la Autoridad Laboral, acompandose el acta o actas del perodo de consultas y, en su caso, el informe de los representantes de los trabajadores. 8.- Audiencia a las partes El artculo 10 del RD 43/1996 establece que en el plazo de tres das, a contar desde la finalizacin del perodo de consultas, la Autoridad Laboral proceder a dar audiencia del expediente a las partes, en el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos, alegaciones o pruebas distintos de los aducidos por las mismas. Se trata de un precepto a travs del cual pretende darse la posibilidad a las partes de conocer todo lo actuado en el procedimiento y que ha sido incorporado al expediente. La apertura de este trmite resulta preceptiva para la administracin, si bien la utilizacin del mismo es facultativa para las partes. No obstante, no debemos olvidar que, al tratarse de un procedimiento administrativo al que le es aplicable la Ley 30/1992, las partes, conforme al artculo 35.a) de la citada Ley, podrn solicitar la vista de expediente completo en cualquier momento. Atendiendo al volumen de expedientes que se estn tramitando en la actualidad, en la prctica est sucediendo que el informe preceptivo de la inspeccin de trabajo se est incorporando al expediente con posterioridad a la finalizacin del perodo de consultas. En este sentido, para no causar indefensin, resulta en nuestra opinin imprescindible que se d trmite de audiencia a las partes en este supuesto. Del mismo modo, este trmite ser imprescindible en el supuesto de que el informe de la representacin de los trabajadores se pudiera incorporar fuera de plazo. 9.- Indemnizaciones En relacin con la indemnizacin que el empresario debe abonar a los trabajadores por la extincin de sus contratos de trabajo, el artculo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores determina que los trabajadores tendrn derecho a una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades, si bien la misma podr ser superior si as se ha acordado mediante pacto individual o colectivo. En este punto es importante analizar la fiscalidad de la indemnizacin, dado que la normativa estatal difiere de la foral, estando exenta en el Estado nicamente la indemnizacin legal de 20 das de salario con un lmite de 12 mensualidades, mientras que en el Pas Vasco y Navarra quedar exenta la indemnizacin percibida por el trabajador hasta el lmite de 45 das con un mximo de 42 mensualidades, siempre y cuando el despido se deba a causas econmicas, tcnicas o de fuerza mayor. Respecto a los posibles pactos sobre la indemnizacin, la jurisprudencia ha sealado que no cabe acuerdo en el que se disminuya el importe de la indemnizacin establecida legalmente (20 das de salario con un lmite de 12 mensualidades) al tener el carcter de derecho mnimo necesario, si bien ser posible sustituir la misma por un plan de prejubilaciones para los trabajadores.
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Por ltimo, se ha de sealar que el empresario deber abonar la indemnizacin simultneamente a la adopcin de la decisin extintiva, si bien la falta de abono no supondr la nulidad del despido, quedando legitimado el trabajador para reclamar la misma o la diferencia en el supuesto de disconformidad con la misma ante los Juzgados de lo Social. 10.- Resolucin de la administracin. Efectos La resolucin administrativa se deber dictar en el plazo de 15 das naturales desde la comunicacin de la finalizacin del perodo de consultas, tanto si el mismo ha concluido con acuerdo como sin l, entendindose autorizada la medida extintiva en el supuesto de que la administracin no emitiese pronunciamiento expreso (silencio positivo). Contra la misma podr interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes desde la notificacin. La resolucin deber ser motivada y congruente con la solicitud realizada por el empresario, pudiendo la Autoridad Laboral, si as lo estima, emitir una autorizacin parcial (autorizando al empresario a realizar menos despidos de los solicitados). Es importante destacar que la resolucin no es ejecutiva, siendo necesaria la actuacin del empresario para proceder a los despidos.

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