Direito e Desenvolvimento

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TRADUO | TRANSLATION :
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ORIGINALMENTE PUBLICADO EM: TAMANAHA, BRIAN Z. REVIEW: THE LESSONS OF LAW-AND-DEVELOPMENT STUDIES. THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW. WASHINGTON: AMERICAN SOCIETY OF INTERNATIONAL LAW, V. 89, N. 2, 1995, PP. 470-486.
AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO

E DESENVOLVIMENTO
Brian Z. Tamanaha
THE LESSONS OF LAW AND DEVELOPMENT STUDIES TRADUO
Tatiane Honrio Lima
REVISO TCNICA
Jos Rodrigo Rodriguez
REVISO DA TRADUO
Fbio Luiz Lucas Carvalho
RESUMO
A
PARTIR DA LEITURA DE DUAS COLETNEAS DE TEXTOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO , QUE RENEM ARTIGOS PUBLICADOS DESDE A DCADA DE
ABSTRACT
T HIS
ARTICLE , PUBLISHED IN CRITICIZES THE RESULTS OF SINCE THE
1960,
ESTE TEXTO , PUBLICADO EM
1995,
1995, EXAMINES AND L AW & D EVELOPMENT RESEARCH

PRESENTS AND SHOWS THE
60 S ,
BASED UPON TWO COLLECTIONS OF TEXTS
AVALIA OS RESULTADOS DA PESQUISA NA REA E DISCUTE SEU DESTE CAMPO , A DIRECIONAMENTO FUTURO .
PUBLISHED IN THE
CONTEXTO SCIO - POLTICO E INTELECTUAL ; E DA CRISE QUE PARTIR DO TEXTO DE
DEPENDNCIA, SO EXAMINADOS E CRITICADOS EM FACE DO
TEORIA
DA MODERNIZAO E A
OS
90 S . I T
DOIS PRINCIPAIS PARADIGMAS
SHORTCOMINGS OF THE TWO MOST IMPORTANT THEORETICAL PARADIGMS IN THE CHAMP , THE MODERNIZATION THEORY AND THE DEPENDENCY THEORY , AND EXAMINES THE NATURE OF THE CRISIS THAT DOMINATED THE PUBLICATION OF THE
TEORIA
DA
DOMINOU OS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO , A
ACADMICOS DIREITO
AUTO - ALIENADOS ... DE
DAVID M. TRUBEK E MARC GALANTER, 1974. SO DISCUTIDOS A PARTE FINAL DO ARTIGO
L&D STUDIES SINCE THE 1974 ARTICLE A CADEMICS IN SELF ESTRANGEMENT BY D AVID M. T RUBEK AND M ARC G ALANTER . I T ARGUES THAT THE CRISIS THAT DOMINATED
THE CHAMP IS A MANIFESTATION OF A BROADER CRISIS THAT RESULTS FROM THE HEGEMONY OF POST - MODERN THOUGHT AND ITS LACK OF CONFIDENCE ON SOCIAL SCIENCES HEURISTIC POWER .
TAMBM TEXTOS DE DIREITO INTERNACIONAL QUE TRATAM DO CAMPO DO DIREITO E DESENVOLVIMENTO. AO DESENVOLVIMENTO E A PRODUO DA POCA NO
MOSTRA OS RESULTADOS E AS DEFICINCIAS DESTA TRADIO TERICA E MOSTRA QUE A CRIAO DA REA A MANIFESTAO DE NAS CINCIAS SOCIAIS RESULTANTE DO PS - MODERNISMO . UMA CRISE MAIS GERAL , RESULTANTE DE UMA PERDA NA CRENA
T HE ARTICLE ALSO EXAMINES I NTERNATIONAL L AW TEXTS ON THE RIGHT TO DEVELOPMENT AND THE THEN RECENT PRODUCTION ON L&D. KEYWORDS LAW , DEVELOPMENT , MODERNISM .
MODERNIZATION , DEPENDENCY , POST -
PALAVRAS-CHAVE DIREITO ; DESENVOLVIMENTO ; PS - MODERNISMO .
MODERNIZAO ; DEPENDNCIA ;
relao entre direito e desenvolvimento tem sido um campo de estudo acadmico por cerca de trinta anos. A recente publicao de duas compilaes de artigos sobre o tema oferece a oportunidade de rever os avanos alcanados pela rea, bem como seu estado atual e futuro direcionamento no contexto da resenha de dois livros.
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 5(1) | P. 187-216 | JAN-JUN 2009
188 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO Law and Development*, editado por Anthony Carty, traz artigos do incio da dcada de 1970 e final da dcada de 1980. A primeira parte do livro refere-se aos dois principais paradigmas que dominaram a rea teoria da modernizao e teoria da dependncia; a segunda parte reproduz o debate, na direita, pelo desenvolvimento; e a parte final lida com o tema de direito internacional e desenvolvimento. Essa coletnea, amplamente representativa, contm diversos artigos influentes sobre a temtica de Direito e desenvolvimento e fornece, ainda, uma consistente introduo com vistas ao progresso desse campo de estudo. Editado por Sammy Adelman e Abdul Paliwala, Law and Crisis in the Third World** composto de artigos recentes dos principais estudiosos sobre Direito e desenvolvimento, os quais lidam com uma gama de assuntos atuais, partindo da teoria jurdica at chegar ao constitucionalismo, ao direito penal, litigncia resultante de movimentos sociais (social action litigation), ao comrcio internacional, crise da dvida e a vrios aspectos concernentes relao mulher e Direito em pases em desenvolvimento. Juntas, essas obras oferecem um rpido e sofisticado acesso ao florescente campo da literatura. 1 Uma reviso dessa rea oportuna, uma vez que os estudos sobre direito e desenvolvimento tm existido por tempo suficiente para progredirem em direo maturidade. No obstante, tal campo de estudo tem sido caracterizado por um aspecto extraordinariamente peculiar: a persistncia com a qual seus participantes tm-se declarado estar em crise. Tal estado foi anunciado pela primeira vez em 1974 em um artigo de autoria de David Trubek e Marc Galanter, intitulado Acadmicos auto-alienados: reflexes sobre a crise norte-americana da disciplina direito e desenvolvimento.2 Quase vinte anos depois, Adelman e Paliwala declararam que a crise persiste. 3 Inmeras questes so suscitadas por esse estado de crise que aparentemente aflige a rea, as mais importantes sendo: (1) qual a natureza da crise? (2) H alguma soluo? Proponho rever essa rea de conhecimento a fim de sugerir os principais ensinamentos que ela produziu. Muitas dessas lies esto implcitas no material. Elas se relacionam no apenas ao papel que o Direito desempenha em pases em desenvolvimento, mas tambm natureza e ao efeito do estudo do Direito nestes. Para tanto, procederei da seguinte forma: primeiramente, farei um esboo das teorias da modernizao e da dependncia. Minha inteno ir alm da habitual e perene discusso acerca dessas teorias para coloc-las em um contexto scio-poltico-intelectual mais amplo. Demonstrarei de que forma essas teorias se relacionam e influenciam a literatura acerca do campo direito e desenvolvimento. Em seguida, discutirei a tenso debilitante que transpassa o campo, os ensinamentos que acredito que devam ser aprendidos e, ainda, discorrerei a respeito da suposta crise.
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1 TEORIA DA MODERNIZAO
1.1 MOVIMENTO DE DESENVOLVIMENTO POLTICO A teoria da modernizao, paradigma que primeiro instruiu o movimento de desenvolvimento poltico, surgiu em consequncia da 2 Guerra Mundial, originalmente por meio dos esforos de economistas americanos, cientistas polticos e socilogos.4 Suas bases tericas deviam fortemente ao funcionalismo estrutural de Parsons. Em sua forma mais simples, essa teoria defendia que o desenvolvimento era um inevitvel e evolucionrio processo de crescimento de diferenciao social, o qual produziria, em ultima instncia, instituies econmicas, polticas e sociais semelhantes quelas no ocidente. O resultado de tal processo seria a criao de um sistema de mercado livre, de instituies polticas democrtico-liberais e do chamado imprio do direito (rule of law).5 De acordo com essa teoria, eram essenciais quatro elementos para que houvesse o desenvolvimento poltico.6 O primeiro, racionalizao, baseava-se nas conhecidas dicotomias encontradas nas teorias sociais de Durkheim, Weber, Tonnies e Parsons, envolvendo mudanas do particular ao universal, da atribuio realizao e da afetividade neutralidade afetiva todas supostamente acompanhando a diferenciao funcional de sociedade. O segundo elemento consistia numa nfase na integrao nacional ou construo da nao, especialmente importante em virtude dos diversos conflitos tnicos que ameaavam os pases em desenvolvimento. O terceiro elemento referia-se democratizao, a qual enfatizava o pluralismo, a competitividade e a responsabilizao (accountability). Por fim, o ltimo elemento dizia respeito mobilizao ou participao a ser alcanada, em especial, pela educao, com o objetivo de expandir a proporo de populares oriundos de extratos sociais mais baixos ativamente envolvidos na disputa poltica. A autoconfiana e a convico no progresso que caracterizavam os tericos da modernizao na dcada de 1950 e incio da de 1960 tinham sucumbido a um profundo pessimismo no fim da dcada de 1960, pessimismo esse induzido pelo fracasso dos pases em desenvolvimento em progredir economicamente como previsto e, ainda, pela desintegrao de instituies polticas e pela proliferao de regimes militares autoritrios, desvirtuando, portanto, as hipteses da teoria a respeito do desenvolvimento poltico. Assim, a realidade demonstrava-se obstinadamente resistente teoria. A reao inicial foi enxergar o fracasso como consequncia de problemas internos dos pases em desenvolvimento. O diagnstico predominante era de que tais pases careciam de atitudes adequadas, isto , a cultura poltica ou cvica adequada, necessrias manuteno bem-sucedida de instituies ocidentais. Essas atitudes consistiam em uma srie de orientaes direcionadas comunidade nacional, legitimidade do governo, democracia, obedincia s leis do Estado, funo e s
190 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO obrigaes dos atores polticos e burocrticos e, por fim, responsabilidade dos cidados em relao ao sistema poltico.7 Contudo, rapidamente, a prpria teoria da modernizao foi submetida a um intenso e crtico exame minucioso. Provou ser alvo fcil s investidas do etnocentrismo, do evolucionismo, do raciocnio teleolgico invlido e da ingenuidade. Alm disso, o paradigma funcionalista estrutural que fundamenta a teoria da modernizao foi alvo de crescente ataque, especialmente pelo fato de que era uma teoria social conservadora orientada preservao de um status quo injusto, disfarado em uma cincia neutra.8 Uma eminente crtica interna foi defendida pelo cientista poltico Samuel Huntington, o qual argumentava ser um equvoco equiparar modernizao e desenvolvimento poltico.9 Huntington notou ainda que muitos aspectos referentes modernizao urbanizao, progressivo letramento, industrializao e difuso dos meios de comunicao de massa coincidiram com um lento desenvolvimento poltico nos pases em desenvolvimento, ou mesmo com a deteriorao de instituies polticas. Os preceitos surpreendentemente autoritrios desse terico visavam favorecer a construo de instituies polticas, em especial um partido poltico hegemnico que pudesse exercer um controle substancial em detrimento da participao. O estabelecimento da ordem deveria ser o objetivo primordial, e Huntington no tinha nenhum escrpulo em incitar a ideia de que o apoio americano deveria se dirigir ao mais forte dos partidos cujos objetivos fossem compatveis com os nossos.10 A partir desses preceitos, a Realpolitik havia invadido a academia. A teoria da modernizao e o movimento de desenvolvimento poltico influenciado por aquela perderam as foras no incio da dcada de 1970.11 Antes de migrar para uma discusso especfica a respeito da relao direito e desenvolvimento, visto que se relaciona com a teoria da modernizao, um aspecto raramente mencionado deve ser enfatizado. Muitos dos eventos supradescritos devem ser compreendidos no contexto do movimento de direitos civis e dos protestos contrrios Guerra do Vietn que haviam cindido a sociedade americana no fim da dcada de 1960 e incio da dcada seguinte, numa proporo indita desde a Guerra Civil. Acadmicos foram profundamente afetados, porquanto os campi universitrios foram terreno para alguns dos mais intensos conflitos. A desordem induziu, para alguns, uma nova nfase aos valores da ordem e, para muitos, a um questionamento do sistema americano e de seus ideais. O movimento de desenvolvimento poltico comeou a lograr xito no perodo de otimismo que sucedeu o triunfo do bem sobre o mal na 2 Guerra Mundial, e entrou em colapso quando da perda da inocncia que caracterizava os Estados Unidos no final da dcada de 1960. Por conseguinte, o fim da teoria da modernizao no foi ocasionado nica ou talvez mesmo fundamentalmente pelo seu malogro em ter se originado fora dos pases em desenvolvimento. Muitos tericos desenvolvimentistas estavam bem cientes de que a teoria da modernizao era um modelo que
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consistia em uma srie de ideais que poderiam ser alcanados unicamente por meio de um grande esforo em longo prazo. Tal teoria estava condenada pelo fato de que, segundo vrios estudiosos aflitos, esses ideais por si s no mais pareciam autoexplicativos ou dignos de exportao. 1.2 O movimento direito e desenvolvimento O movimento direito e desenvolvimento entrou em curso, de fato, somente a partir da metade da dcada de 1960,12 quando o declnio deste j havia sido iniciado.13 A maior parte das levas iniciais de artigos sobre esse tema foi publicada no decnio 19651975,14 coincidindo diretamente com as mudanas na sociedade americana. Consequentemente, pelas mesmas razes que levaram o movimento de desenvolvimento poltico queda, o movimento direito e desenvolvimento estava fadado ao fracasso, a despeito da situao do Direito em pases em desenvolvimento. Embora eu pretenda estabelecer isso brevemente com mais detalhes, um simples fato fornece um apoio inicial: Trubek e Galanter anunciaram o fim do movimento direito e desenvolvimento em 1974 menos de dez anos depois de comear a ser levado a srio. Contudo, dez anos tempo suficiente para avaliar o sucesso ou fracasso do que era universalmente reconhecido ser um projeto de dificuldade monumental. O movimento direito e desenvolvimento adotou os princpios bsicos da teoria da modernizao, aderindo noo de que o progresso evolucionrio resultaria, em ltima instncia, em ideais e instituies jurdicas semelhantes queles vistos no ocidente. Conforme descrito por Galanter no artigo The Modernization of Law, publicado 1966: progressos na Europa e em qualquer outro lugar devem ser vistos como fases em uma transformao mundial para sistemas jurdicos desse tipo moderno. Essa espcie de modernizao perdura, atualmente, tanto nos novos Estados quanto nos antigos.15 Um primoroso debate terico acerca da funo que o Direito desempenha em questes de desenvolvimento foi includo no artigo Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development, de Trubek, reproduzido na compilao de Carty.16 Em teoria, o direito essencial ao desenvolvimento econmico, porquanto fornece elementos necessrios ao funcionamento de um sistema de mercado. Esses elementos incluem leis universais uniformemente aplicadas, as quais geram previsibilidade e permitem planejamento; um regime de lei contratual que assegure expectativas futuras; e lei de propriedade para proteger os frutos do trabalho. Na teoria, o Direito auxilia o desenvolvimento poltico servindo de espinha dorsal ao estado liberal democrtico. Alm disso, o meio pelo qual o governo atinge seus objetivos e, ainda, serve para restringir aes governamentais opressivas ou arbitrrias. Trubek e Galanter detalharam as caractersticas centrais do modelo de imprio do direito liberal, como se segue:
192 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO 1) A sociedade composta de indivduos que anuem ao Estado pelo seu prprio bem-estar; 2) O Estado exercita controle sobre os indivduos por meio da lei e , ao mesmo tempo, limitado por esta; 3) As leis so destinadas a alcanar propsitos sociais e no oferecem vantagem especial a nenhum indivduo ou grupos dentro da sociedade; 4) As leis so aplicadas igualmente a todos os cidados; 5) Os tribunais so as principais instituies jurdicas responsveis por definir e aplicar a lei; 6) O julgamento baseado em um amplo corpo de regras e doutrinas oficiais, e decises judiciais no esto sujeitas influncia externa; 7) Os atores legais obedecem s restries da lei, sendo que a maioria da populao as internalizou, e, onde h violaes s leis, a coao ir garantir a conformidade.17 Valendo-se implicitamente desse modelo, intelectuais da rea judiciria americana foram aos pases em desenvolvimento dispostos a agir. O foco destes, consistente com a viso de Direito como meio de engenharia social, foi a reforma da educao e da profisso jurdicas nesses pases como instrumento de alcance de objetivos de desenvolvimento. Assim como ocorrera no movimento de desenvolvimento poltico com relao teoria da modernizao, em sua obra Acadmicos auto-alienados..., Trubek e Galanter criticam o modelo judicirio liberal por ser etnocntrico e ingnuo.18 Esses autores identificaram duas maneiras pelas quais o modelo era etnocntrico. Primeiramente, contrastava nitidamente com a realidade dos pases em desenvolvimento. Em vez de pluralismo poltico, havia estratificao social, diferenas de classes acentuadas e governos autoritrios. O Estado era fraco em comparao a um cl ou a uma vila. A grande maioria da populao no havia internalizado as normas jurdicas. Frequentemente as leis eram promulgadas para atender aos interesses da elite econmica. E os tribunais eram tipicamente fracos ou irrelevantes. Em segundo lugar, Trubek e Galanter argumentavam que era potencialmente danoso exportar uma viso instrumental do Direito. Quando o Estado cooptado por grupos autoritrios, o Direito, visto em termos fundamentalmente instrumentais, no pode servir de mecanismo controlador. Desprovido de seus prprios valores internos e
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objetivos, se torna um instrumento daqueles que controlam e estabelecem as metas do Estado. Trubek e Galanter no ofereceram, contudo, nenhuma sugesto acerca do que deveria substituir o modelo ocidental. Em vez disso, propuseram uma abordagem puramente negativa, uma crtica ecltica, na qual os elementos do paradigma jurdico liberal eram tratados como inerentemente problemticos.19 Pouco tempo depois da publicao do artigo desses dois tericos, o movimento direito e desenvolvimento nos Estados Unidos quase expirou: o dinheiro parou de circular nos fundos, vrios institutos e programas voltados ao assunto regrediram ou terminaram e os intelectuais voltaram-se a outras questes. Esses eventos ocorridos na academia jurdica norte-americana, no entanto, no significaram o fim da teoria direito e desenvolvimento. Focando em antigas colnias, estudiosos franceses e ingleses, em especial, juntamente com um determinado nmero de acadmicos africanos, latino-americanos e indianos, continuaram a pesquisar e a escrever a respeito do tema, desenvolvendo um rico conjunto de material. Mais significante, advogados (nativos e expatriados), em pases em desenvolvimento, continuaram, a passos acelerados, a apropriar-se de leis e a construir instituies jurdicas baseadas nos modelos do ocidente. As Naes Unidas e seus vrios mecanismos tambm foram envolvidos no trabalho de desenvolvimento jurdico, participando desde o delineamento de modelos de contratos at a promoo de cdigos de conduta com vistas a proteger os interesses dos pases em desenvolvimento. Sinais da crescente globalizao do Direito eram agora visveis; nesse processo, pases em desenvolvimento foram includos em regimes jurdicos mundiais, como o GATT20 e o direito dos mares, e a homogeneidade estava crescendo nas leis nacionais internas em reas como direito contratual, direito comercial, e at mesmo no direito constitucional.21 A crise entre tericos da rea de direito e desenvolvimento no se infiltrou nas classificaes daqueles engajados na prtica jurdica em pases em desenvolvimento os primeiros se defrontando com tarefas concretas e essenciais a serem resolvidas. Eles no poderiam ser indulgentes para com a magnificncia da crtica ecltica. Desse modo, a realidade e a necessidade do desenvolvimento jurdico permaneciam inclumes em relao paralisia na teoria do desenvolvimento. Apesar disso, a obra Acadmicos auto-alienados..., de Trubek e Galanter, permanece, indubitavelmente, como a nica de maior influncia nos estudos sobre o tema em questo, conforme foi evidenciado pelo fato discutido nas introdues de ambas as coletneas aqui resenhadas. Um sinal marcante desse domnio contnuo e uma indicao de fracasso em progredir a seguinte declarao de Adelman e Paliwala imediatamente abaixo do cabealho Pauta para o Futuro: o fio que liga as contribuies a esse volume a crtica do Direito liberal e da teoria do desenvolvimento e a relevncia dessa crtica vida das pessoas nos pases em desenvolvimento (p.22;
194 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO grifo do autor). Essa pauta para o futuro apenas mais do mesmo. A crtica por si s, sem um esforo igual ou maior de construo positiva, apenas deixa um legado de destruio. Consequentemente, imprescindvel libertar-se da coao de pensamento na rea imposta pelo raciocnio refletido em Acadmicos auto-alienados....
1.3 AUTO-ALIENAO NACIONAL E PERTENCE PTRIA No h melhor maneira de colocar os eventos em perspectiva do que pensar na passagem do tempo. Trubek, depois da coautoria em artigo consideravelmente bemsucedido, comeou a se tornar figura central no movimento crtico de estudos jurdicos (Critical Legal Studies CLS).22 Acadmicos auto-alienados..., embora tivesse sido publicado antes mesmo do nascimento oficial do movimento, foi pea fundamental na erudio do CLS, por meio de seu ataque ao liberalismo jurdico e dedicao ao mtodo crtico. Essa ligao ntima com o CLS significante por dois motivos. Primeiramente, no h dvidas de que os primeiros estudiosos eram profundamente influenciados pelos protestos antiguerras e de direitos civis da dcada de 1960 e incio da dcada seguinte. Assim, o CLS foi um movimento nascido exclusivamente a partir das experincias americanas. Em segundo lugar, mesmo no auge de sua proeminncia, o CLS no se estendeu para alm do crculo de acadmicos esquerdistas das faculdades de Direito dos Estados Unidos; era um fenmeno de poucas conexes evidentes com a realidade da prtica jurdica. Inquestionavelmente, a tradio liberal do imprio do direito (rule of law) requer constantes lembretes acerca das formas nas quais malogra em corresponder s suas vrias reivindicaes exageradas. O CLS prestou-se valiosa funo de manter a crtica viva em uma tradio jurdica demasiadamente segura de si. No obstante, crucial ter em mente que essa iniciativa crtica coexistiu simbioticamente com as j robustas tradies do imprio de direito predominantes no ocidente. Independentemente da relao com o CLS, o fato de Acadmicos auto-alienados... estar muito mais relacionado com eventos internos do que com a situao nos pases em desenvolvimento pode ter sido conclusivamente estabelecido pelo prprio artigo. Dessa forma, Trubek e Galanter listaram apenas quatro fontes para o desafio ao liberalismo jurdico: (1) conhecimento emprico do terceiro mundo; (2) perda da crena no legalismo liberal como retrato da sociedade norte-americana; (3) incertezas acerca da universalidade da experincia americana ou desejo por ela; (4) e descrena em relao aos motivos polticos (tanto do governo dos Estados Unidos quanto daqueles do Terceiro Mundo).23 Trs dessas quatro fontes foram original ou exclusivamente relacionadas a eventos ocorridos nos Estados Unidos. Apenas a primeira fonte citada, referente ao vcuo entre o modelo e a realidade, foi inteiramente baseada na situao existente nos pases em desenvolvimento. Mas mesmo essa primeira fonte foi basicamente ligada desordem poltica vivenciada nos
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Estados Unidos. Trubek e Galanter admitiram que o pensamento legalista liberal sobre desenvolvimento sempre reconheceu que haveria lacunas entre o modelo e a realidade jurdica no terceiro mundo. De fato, o propsito do modelo era precisamente permitir ao reformista situar essas lacunas e traar projetos para preench-las (grifo do autor).24 Particularmente sobre esse aspecto h uma investigao de um exemplo primordial citada por Trubek e Galanter para adeso continuada ao liberalismo jurdico:25 o artigo The New Development: Can American Law and Legal Institutions Help Developing Countries?, escrito por Thomas Franck em 1972 e reeditado na coleo Carty (p. 3-37). Franck engajou-se em uma longa discusso sobre as limitaes da relevncia do modelo americano (p. 18-24). O autor concluiu que apenas aspectos selecionados desse modelo eram transferveis e, mesmo assim, somente com o mximo de prudncia. Dessa forma, at mesmo os supostos pecadores estavam bem cientes dos problemas identificados por Trubek e Galanter. Depois de reconhecer que a discrepncia entre o modelo e a realidade emprica nos pases em desenvolvimento j era largamente percebida, Trubek e Galanter comearam a admitir que o problema real era a recm-despertada conscincia do vcuo entre o modelo de Direito na sociedade e as realidades jurdicas dos Estados Unidos propriamente dito.26 Portanto, no final, todas as razes citadas por esses autores, para desafiar o modelo jurdico liberal, estavam ligadas a eventos domsticos. A ironia em tal situao patente: Trubek e Galanter atacaram tericos do direito e desenvolvimento pela exportao etnocntrica destes do modelo liberal de imprio do direito, embora eles tivessem feito a mesma coisa transmitiram aos pases em desenvolvimento uma atitude e metodologia crticas geradas por uma crise interna nos Estados Unidos em relao ao imprio do direito. A crtica ecltica pode ser essencial ao funcionamento adequado dos sistemas de imprio do direito j estabelecidos no ocidente. As questes so, contudo, completamente distintas quando essa mesma tcnica negativa e implacvel aplicada em pases que ainda tm de estabelecer o imprio do direito. Um argumento final contra o ponto de vista expresso em Acadmicos auto-alienados... o de que enquanto Trubek e Galanter tinham razo em alertar sobre os perigos de instigar uma viso instrumental do Direito em pases em desenvolvimento, esses tericos fracassaram em acrescentar que essa viso instrumental tambm era francamente questionada nos Estados Unidos (pelos conservadores), porquanto eram vistas como depreciao do imprio do direito. Na verdade, Roberto Unger, principal filsofo do movimento CLS, afirmou que a ascenso de uma viso instrumental do Direito era aspecto central da desintegrao do imprio do direito e da mudana para uma sociedade ps-liberal e um estado de bem-estar social.27 Eu poderia sugerir que, em uma notvel contradio, a implicao da objeo de Trubek e Galanter a respeito das atitudes instrumentais acerca do Direito est em conflito direto com o mpeto do argumento e o legado de tais tericos ao campo de
196 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO estudo em questo: o que necessrio em um pas em desenvolvimento para proteger-se contra os perigos de uma viso meramente instrumental do Direito um sistema estabelecido e operante de imprio do direito, orientado de maneira formalista! O instrumentalismo funciona melhor quando inserido como um aspecto do Direito, no como a essncia do imprio do direito. Na ausncia de foras sociais vigorosas para fiscalizar o estado, e a menos que alguma outra soluo antes no engendrada seja delineada, apenas o respeito ao imprio do direito pode efetivamente conter governantes autoritrios. A anlise comparativa de Yash Ghai acerca das constituies liberal e socialista na frica (em ADELMAN; PALIWALA, p. 51-75) fornece apoio adicional para esse argumento. Ghai demonstrou que a diferena essencial entre essas duas formas que as constituies liberais retratam o Direito enquanto autnomo e imparcial, orientado a proteger os indivduos do governo; ao passo que as constituies socialistas veem o veem em termos meramente instrumentais, como forma de induzir uma sociedade socialista e alcanar os objetivos do partido predominante. Ghai sustenta que a fachada neutra das constituies liberais frequentemente mascara e permite a manifestao de desigualdades sociais e econmicas existentes, mas que, apesar disso, a ideologia do imprio do direito no est totalmente desprovida de efeito positivo.
Por conta do poder prprio dessa ideologia, o declarado comportamento inconsistente em relao a esta por parte dos governantes ou dos governados passvel de ser posto em dvida. Desse modo, a ideologia age para restringir os excessos oficias e assegurar, em certa medida, os direitos e as liberdades dos cidados (Id., p. 55-56).
Uma das principais fontes de opresso e ganncia em pases em desenvolvimento atualmente diz respeito aos governos autoritrios. A premissa central do sistema liberal de estado do direito a proteo dos indivduos da tirania do governo. Tericos da rea de direito e desenvolvimento devem empenhar-se em delinear maneiras pelas quais o modelo de imprio do direito possa ser adaptado s circunstncias locais e incentivado a amadurecer, em vez de despender a maior parte de seus esforos desmantelando o modelo. Embora fosse instrutivo, o paradigma jurdico liberal elucidado por Trubek e Galanter era seriamente capcioso, na medida em que insinuava que todos os elementos descritos eram pr-requisito ao sistema de imprio do direito. Mesmo os Estados Unidos, como observado pelos tericos, no satisfaziam a descrio. Muitas variaes do imprio do direito atuam ao redor do mundo nos dias atuais, coexistindo com culturas tanto de cunho individualista quanto com as de teor comunitrio. Ademais, tal paradigma sempre consistiu mais em uma srie de ideais do que um conjunto especfico ou necessrio de acordos institucionais.
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Uma descrio minimalista do imprio do direito exigiria apenas que o governo aceitasse e executasse as leis promulgadas pela autoridade poltica competente e tratasse seus cidados com o mnimo de dignidade, e que, alm disso, haveria acesso a um judicirio, ou outras instncias responsveis pela tomada de decises, de carter justo e neutro (at o alcance possvel) para atender s reivindicaes ou resolver disputas. Esses elementos bsicos so compatveis com muitos acordos socioculturais e, no obstante os conflitos em potencial, tais elementos tm muito a oferecer aos pases em desenvolvimento.
1.4 UMA PAUTA PARA O FUTURO Terminarei esta parte contrastando brevemente dois ensaios presentes na coletnea de Adelman e Paliwala Laws Infamy, de Peter Fitzpatrick (p. 27-50) e Third Generation Rights and Social Action Litigation, de Jill Cottrell (p. 102-126). O ensaio de Fitzpatrick uma exposio provocante acerca da natureza mtica do Direito. O terico foca principalmente o Iluminismo, defendendo, de maneira convincente, que o Direito tem sido envolvido em imagens de progresso e ordem ao ser contrastado com uma imagem inventada de selvageria. De acordo com o autor, o Direito virtualmente irredimvel, e conclui que o displicente amparo do Direito na causa do desenvolvimento invalidado em seu prprio princpio (p.27). Esse ensaio, contudo, discorre muito pouco acerca da relao direito e desenvolvimento ou sobre os pases em desenvolvimento, e implacavelmente negativo, enfatizando os diversos acontecimentos terrveis que tm ocorrido em nome do Direito, mas, por outro lado, no mencionando nada a respeito do benefcio oriundo desse mito. Sem oferecer alternativas, a explanao de Fitzpatrick so de falta de perspectiva, crise e autoestranhamento. o exemplo perfeito do pessimismo autoindulgente que tem caracterizado a teoria e a prtica do direito no desenvolvimento.28 Mais do que qualquer outra coisa, o campo de direito e desenvolvimento precisa de explanaes ntidas acerca dos usos positivos do Direito. O ensaio de Cottrell uma descrio pormenorizada da postura ativa de certos julgamentos na Corte Suprema indiana no tocante a litgios de interesse pblico (PIL). Essa corte agiu de forma eficaz em questes como impedir prolongadas detenes pr-julgamentos de suspeitos (em muitos casos, tais detenes ocorriam por muito mais tempo do que o mximo possvel em punies), reforar leis de proteo ambiental e investigar a deteno de crianas menores de dezesseis anos. Em cada uma dessas instncias, a Corte logrou certo sucesso, apesar da recalcitrncia ou assdua oposio por parte do Estado. Cottrel identifica os vrios problemas relacionados ao tratamento dos casos de PIL pela Corte, incluindo o fato de que nem todos os juzes indianos se interessavam por eles. Ademais, a autora aponta ainda razes pelas quais tal prtica possa vir a no funcionar em outros pases em desenvolvimento. Entretanto, conclui que tais casos servem de modelos a serem seguidos em outras jurisdies.
198 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO Outros tipos valiosos de explanaes so as descries instrutivas de Bruce Zagaris (em Carty, p. 121-165) sobre as ciladas e poderes de um programa slido de desenvolvimento do Direito no Caribe, bem como o artigo de Paul e Dias (em Carty, p. 303-330) concernentes aos exemplos da abordagem ascendente, s tcnicas de desenvolvimento que enfatizam a organizao da populao pobre das regies rurais para formar associaes e reunir seus bens com vistas a um bem comum, e o uso do Direito para combater as aes do Estado ou estimular o governo a agir.29 A reunio de mais exemplos similares auxiliar a imaginao, de forma pontual, a projetar variaes ou solues anlogas em outros contextos.30 Depois de muitas dcadas de trabalho devotado de pessoas em pases em desenvolvimento, o resultado final poder ser a realizao de mudanas nativas bem-sucedidas do imprio do direito ao redor do mundo, mantendo seus elementos centrais mesmo alterando-os para se adaptarem s circunstncias locais. Essa mensagem de esperana estipula uma agenda para o futuro.
2 TEORIA DA DEPENDNCIA
2.1 PRECEDENTES A teoria da dependncia, de inspirao marxista, preencheu o vcuo deixado pelo colapso da teoria da modernizao em meados da dcada de 1970. Essa teoria foi elaborada no mundo em desenvolvimento, fundamentalmente por estudiosos latinoamericanos. Em oposio teoria da modernizao, a qual enfocava exclusivamente fatores internos aos pases em desenvolvimento enquanto causas do fracasso para o desenvolvimento, a teoria da dependncia defendia que as origens do subdesenvolvimento poderiam ser encontradas na histria e na estrutura do sistema capitalista. Colonizadores exploraram os recursos naturais e o trabalho das reas colonizadas, venderam seus produtos a estas, restringiram as colnias de competir com produtos produzidos pelos pases colonizadores e, alm disso, estabeleceram e protegeram corporaes, plantaes e encraves de colonizadores brancos em colnias, frequentemente acompanhados de licenciamento exclusivo, direitos de comrcio e regimes jurdicos das colnias.31 O fim da colonizao no ps fim a esse sistema de explorao. Pases em desenvolvimento foram incorporados ao sistema de mercado mundial em evidente desvantagem; esses pases careciam de uma base industrial estabelecida e de uma tecnologia atualizada de transporte e infraestruturas de comunicao. Desenvolver os aspectos necessrios envolvia a atrao de investidores estrangeiros, a obteno de emprstimos financeiros do ocidente e a aquisio de equipamentos industriais e tecnologia ocidentais. Muito do desenvolvimento consequente voltou-se criao de bens mais para exportao ao ocidente do que para o consumo domstico. Essa poltica
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econmica deixou os pases em desenvolvimento com bases produtivas pouco diversificadas, sujeitas aos caprichos dos consumidores no ocidente, vulnerveis s barreiras comerciais estabelecidas por Estados ocidentais, a fim de proteger seus produtores domsticos, e dependente da sade geral das economias ocidentais. Em suma, a imagem projetada pela teoria da dependncia era a de um centro ocidental e uma periferia em desenvolvimento, em que a riqueza do primeiro baseada na manuteno da ltima em um estado de permanente dependncia e subdesenvolvimento.32 A teoria da dependncia alegava que, nos pases em desenvolvimento, as elites locais formavam alianas de classe com capitalistas estrangeiros e, frequentemente, com funcionrios pblicos locais, os quais, por sua vez, apoiavam os interesses da elite. As vtimas desse processo global eran as massas de populao rural pobre e os moradores de bairros urbanos carentes nos pases em desenvolvimento, os quais compartilhavam dos poucos benefcios do desenvolvimento que ocorre. H um inegvel poder na viso da teoria da dependncia, que integrava um conjunto de fenmenos polticos, econmicos e sociais discrepantes e fornecia uma explanao abrangente e singular, a qual deu origem a um nacionalismo econmico agressivo em uma srie de pases em desenvolvimento, notavelmente na Amrica Latina e na ndia,33 gerando polticas que enfatizavam a substituio de importao associada a medidas protecionistas voltadas indstria local. O ensaio de Joseph Jova Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain (escrito com C. Smith e T. Crigler, p. 333-362), presente na coletnea Carty, fornece uma descrio detalhada dos esforos da Amrica Latina para lidar com alguns dos problemas identificados pela teoria da dependncia. Esses esforos incluam a aplicao de restries repatriao dos lucros de investidores estrangeiros, a presso pelo despojamento do controle majoritrio por certo perodo em favor da posse por nacionais, a imposio de limites de preos para compra de tecnologia, e a exigncia de que disputas sobre compensao por expropriao de bens estrangeiros fossem examinadas em cortes internas. Os resultados foram dspares. Os negcios indicavam prontido para se adaptar s restries, mas nos pases de pior sorte essas medidas resultaram na reduo do investimento estrangeiro (p. 360). A despeito do poder explanatrio e dos muitos convertidos teoria da dependncia, a realidade demonstrava-se obstinadamente resistente, como o fez com a teoria da modernizao. H uma ampla evidncia de que o desenvolvimento industrial genuno ocorreu e continua a ocorrer em pases em desenvolvimento muito mais do que a teoria da dependncia imaginava ser possvel. Na verdade, as estatsticas esto facilmente mo para mostrar que a vitalidade do crescimento econmico em grande parte do terceiro mundo substancialmente maior do que no norte.34 O Relatrio de Investimento Mundial de 1994 apontou que, em anos recentes, o investimento estrangeiro flui nos pases em desenvolvimento em crescimento contnuo ao mesmo tempo em que o investimento nos pases desenvolvidos passava por
200 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO uma recesso.35 Tambm aparente que uma mudana fundamental est ocorrendo na distribuio global da produo, como refletido em manifestaes crescentes de angstia no ocidente acerca da vantagem competitiva injusta dos baixos custos de mo-de-obra em pases em desenvolvimento, bem como sobre a transferncia acelerada de trabalhos no qualificados a pases em desenvolvimento. Alm disso, como a populosa China tem demonstrado repetidas vezes nos ltimos anos o poder de barganha, vinculado ao fato de o pas ser um grande consumidor de mercado em potencial, que no deve ser subestimado. Outro problema para a teoria da dependncia era a insuficincia de sua estrutura marxista, a qual designava a dinmica do capitalismo e das classes como fatores explicativos exclusivos. O impacto difuso de rivalidades religiosas, nacionais, tnicas e de cls, dentro e atravs dos pases em desenvolvimento, no poderia ser simplesmente explicado pela teoria da dependncia. Ademais, tornava-se cada vez mais bvio que a ampla disparidade entre os pases em desenvolvimento no mbito do crescimento poderia ser explicada apenas por fatores internos a cada pas precisamente como a teoria da modernizao havia argumentado , diferenas essas, por exemplo, no tocante a recursos naturais, nveis de educao, orientaes culturais acerca do trabalho e da poupana, da cultura poltica e da natureza, e da histria das instituies polticas e econmicas. Deve ser ressalvado que esses problemas que a realidade apresentava teoria da dependncia eram consistentes com os princpios da teoria da modernizao. Como observado, poderia aparentar, mesmo em retrospecto, que os escritos da dependncia representavam apenas a perspectiva limitada e de curto prazo, enquanto a abordagem [da modernizao] comprovava-se melhor capacitada para explicar o curso de mudana no terceiro mundo por um tempo relativamente longo.36 Especulaes parte, o prestgio da teoria da dependncia padeceu claramente. Atualmente, os modelos mais proeminentes para o desenvolvimento so os recmindustrializados pases da sia e sua industrializao voltada s exportaes. O modelo japons incorporado de (1) cooperao estreita entre governo e indstria; e (2) pregao das virtudes do livre comrcio internacional, enquanto secretamente mantinham-se as barreiras s importaes, atraiu um interesse considervel dos pases em desenvolvimento. Alm disso, em vez de democracias liberais no estilo ocidental, estes, pases mais bem-sucedidos, so de facto estados de um s partido, caracterizados por um autoritarismo brando.37 Abordagens atuais combinam aspectos tanto da teoria da modernizao quanto da teoria da dependncia, rejeitando, ao mesmo tempo, aspectos de ambas. Enquanto isso, os dois dogmas predominantes do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional, sacralizados como condies vinculadas proviso de emprstimos a pases desenvolvidos, eram: (1) o inevitvel e severo programa de ajuste estrutural, que envolvia a abertura da economia nacional s foras do mercaREVISTA DIREITO GV, SO PAULO 5(1) | P. 187-216 | JAN-JUN 2009
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do internacional, permitindo s moedas serem livremente convertidas (resultando em desvalorizao), eliminando subsdios para a indstria local e forando a privatizao de empresas estatais; e (2) a boa governana isto , impedir o governo de interferir no mercado, mantendo um oramento balanceado e desenvolvendo uma democracia multipartidria, bem como o imprio do direito.38 Como essas medidas de carter exclusivamente interno revelam, a teoria da dependncia detm pouca influncia sobre essa massa controlada pelo ocidente.
2.2 TEORIA DA DEPENDNCIA E O DIREITO: DIREITO INTERNACIONAL DE DESENVOLVIMENTO Os tericos da dependncia, na verdade, prestaram pouca ateno ao Direito,39 pois condizentes com a viso marxista do direito como mera superestrutura base econmica acreditavam que as formas e as ideias legais so secundrias e basicamente derivativas.40 As discusses jurdicas dedicadas teoria da dependncia geralmente focavam medidas aprovadas por pases em desenvolvimento para melhorar a situao, ou como o Direito servia de instrumento expanso colonial ocidental.41 A teoria da dependncia, contudo, serviu de inspirao para o chamado Direito Internacional de Desenvolvimento. Quase trs quartos da coletnea Carty lida com o assunto, o que inclui o direito ao desenvolvimento, refletindo, assim, a ateno desproporcional que recebeu na literatura. Em essncia, o Direito Internacional de Desenvolvimento envolve um esforo para assegurar aos pases em desenvolvimento tratamento preferencial e direito de posse referente ao auxlio de desenvolvimento, geralmente relacionado a preferncias de comrcio, alvio de dbito, emprstimos com juros baixos ou concesses totais, bem como transferncia de tecnologia a baixo custo. Promover o direito ao desenvolvimento como um direito humano fundamental a parte mais ambiciosa de tal projeto. Quase desconhecido h vinte anos, o Direito Internacional de Desenvolvimento veio tona no final da dcada de 1970 por meio de uma srie de relatrios, resolues, declaraes e conferncias patrocinadas pelas Naes Unidas, clamando pela criao de uma Nova Ordem Econmica Internacional, para corrigir as iniquidades estruturais no sistema econmico mundial, as quais foram atribudas, sobretudo, s consequncias da colonizao.42 Da a conexo com a teoria da dependncia, embora esta seja raramente invocada de forma direta na literatura. Apenas o direito ao desenvolvimento ser tratado aqui. Na maioria dos casos, o Direito Internacional de Desenvolvimento compreende os mesmos assuntos e utiliza a mesma anlise, mas recusa-se a afirmar que um direito est envolvido. Carty compilou um conjunto de artigos consideravelmente contrastantes sobre o tema o pr, apresentado por Roland Rich em O Direito ao Desenvolvimento enquanto um Direito Humano Emergente (p. 223-264), e o contra, por Jack Donnelly em Em busca do Unicrnio: A Jurisprudncia e as Polticas do Direito ao Desenvolvimento (p. 169-205).
202 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO De acordo com Rich, as fontes do direito ao desenvolvimento incluem a metamorfose do Direito Internacional de um direito de coexistncia para um direito de cooperao, o reconhecimento de que os poderes coloniais devem uma restituio a suas antigas colnias, o reconhecimento de que o subdesenvolvimento foi um subproduto do desenvolvimento dos pases do Oeste; alm dos conceitos morais comuns de equidade e justia (p. 225-231). Rich admite, contudo, que o Direito Internacional fundamentalmente baseado na anuncia. Assim, o autor prosseguiu a relatar detalhadamente todas as evidncias imaginveis para essa anuncia, apontando para as diversas declaraes e resolues das Naes Unidas e seus meios no sentido de que aos pases em desenvolvimento devido tratamento preferencial, bem como s vrias prticas de estado que proporcionavam esse tratamento, desde a concesso de auxlio ao desenvolvimento s preferncias comerciais para os pases em desenvolvimento autorizados pelo GATT (p. 231-250). A evidncia fornecida por Rich e outros , na melhor das hipteses, uma tentativa. Nenhuma das resolues ou declaraes citadas possui efeito legal, e h um carter incmodo em relao ao argumento de prtica do estado, o qual se utiliza do fato de que os pases do ocidente concederam auxlio ao desenvolvimento e preferncias no passado (com os estados beneficentes afirmando assiduamente que agiam dessa forma sem boa vontade, no por obrigao legal [Carty, p. 424, nota 73]), para defender que o tratamento era compulsrio. Talvez o aspecto mais estranho e problemtico do caso apresentado por Rich envolva a identificao do sujeito em favor do qual o Direito se estabelece. A alegao de que o direito ao desenvolvimento um direito coletivo, associado ao fato de que os estados so os sujeitos principais do Direito Internacional, quase impelem concluso de que o direito conferido ao Estado, embora tambm se tenha identificado como um direito dos indivduos e das gentes (CARTY, p. 190-197). O argumento estranho porque a sugesto de que o Estado um beneficirio em seu prprio direito de legislao dos direitos humanos (CARTY, p. 251) um oximoro e ofende a origem e a histria dos direitos humanos como proteo contra o Estado. Alm disso, h pouca atratividade em sustentar que os governos do terceiro mundo, muitos dos quais possuem terrveis registros de violao aos direitos humanos e cobias fiscais por ganhos privados, devam ser autorizados pelo direito a se beneficiar do ocidente. No h necessidade de repetir o argumento mordaz de Donnelly contra o direito ao desenvolvimento. Considerando o fracasso de tal direito disposto a resultar em qualquer coisa alm de uma proliferao de livros e artigos sobre o assunto, de autoria de estudiosos do Direito Internacional, a crtica filosfica desse autor est quase destruda. O direito logo no ser mais reconhecido. Isso no significa dizer que a discusso acadmica do direito, a qual mostra sinais de afilamento a partir de seu auge na metade da dcada de 1980, tornava-se intil. No h dvidas de que usufrua de um valor simblico na comunidade da rea de
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Direito Internacional, e tenha, talvez, facilitado a aceitao dos casos mais modestos apresentados em outras reas do Direito Internacional de Desenvolvimento. H razes otimistas para se acreditar que ramos focados mais na proteo dos interesses dos pases em desenvolvimento do que na imposio de obrigaes afirmativas no ocidente obtero certo sucesso. Esses esforos variam desde tentativas de assegurarlhes uma parte da herana comum da humanidade, em assuntos que vo da explorao do mar s atividades no espao,43 at a adoo de cdigos de conduta para corporaes transnacionais e transferncia de tecnologia que levem em conta sua situao especial.44 Contudo, um carter utpico permeia a discusso do Direito Internacional de Desenvolvimento. Apesar de a situao poder mudar, a realidade do Direito Internacional incorporada no princpio de anuncia tem sido, em grande medida, poltica, domstica e global, como, ditada pelos interesses prprios de naes-Estado e seus governantes. O problema potencialmente catastrfico que aparece de forma funesta sobre todo o restante, confrontando os pases em desenvolvimento atualmente a pesada crise da dvida. Esta tema favorito na literatura sobre direito e desenvolvimento e discutida em ambas as coletneas aqui resenhadas. O pagamento da dvida resulta em uma enorme transferncia de riqueza dos pases em desenvolvimento para os desenvolvidos. De acordo com uma fonte, essa transferncia em rede atingiu 200 bilhes de dlares entre 1982 e 1987.45 Esse grande nus excessivo para ser superado pelos primeiros. A soluo uniformemente sugerida na literatura de direito e desenvolvimento o cancelamento da dvida em larga escala. Essa uma atitude meramente poltica, a qual ser, basicamente, fundada naquilo que entendido como sendo o melhor para o sistema bancrio ocidental. Como Adelman e Espiritu apontaram, o Direito tem sido utilizado a fim de lidar com a crise, e assim aparenta ser epifenomenal.
2.3 TRABALHANDO DENTRO DA LEI Colocando de lado os mritos e demritos especficos da teoria da dependncia, no h como negar que os pases em desenvolvimento padecem com severas desvantagens no atual sistema econmico mundial. Infelizmente, no que tange anlise jurdica, o prprio Direito incapaz de gerar quaisquer solues, embora possa servir como meio essencial para incorporar e auxiliar a implementao das criadas e decidas por outros; na verdade, algumas das mais bvias e possveis aos problemas mencionados anteriormente so extrajudiciais por exemplo, a organizao de um cartel, por devedores de pases em desenvolvimento, que ameace paralisar o pagamento en masse a menos que haja um perdo significativo da dvida; ou a recusa conjunta de pagar royalties sobre temas como tecnologia, frmacos e livros, que diversos pases em desenvolvimento possuem a capacidade de copiar e produzir por iniciativa prpria (alguns j o fazem), exceto se esses itens forem fornecidos a custos mais baixos.
204 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO Sugerir essas polticas no significa endoss-las. Antes, a questo que todos os esforos para lidar com a situao por meio do Direito, interno ou internacional, por meio daqueles prprios atos, pressupem e reforam sua eficcia e legitimidade. O prprio Direito Internacional , em grande parte, uma extenso dos princpios da tradio liberal do imprio do direito para a arena internacional. A noo de Direitos Humanos, por sua vez, completamente liberal. Embora a tentativa de obter reconhecimento dos Direitos Humanos coletivos tome um rumo decididamente no liberal, isso no precisa ser interpretado como rejeio da tradio liberal; pode, em vez disso, ser considerado como uma construo e uma modificao da tradio, utilizando-se dos ideais que esta incorpora, exatamente como ocorreu na evoluo dos sistemas jurdicos do ocidente.46 O debate perpetuamente irresoluto entre igualdade substancial e formal demonstra que o conceito de igualdade no cerne do liberalismo pode fortalecer as reivindicaes por uma distribuio mais equitativa da riqueza. Se o Direito Internacional de Desenvolvimento rene muitos xitos ou no, sua prpria existncia representa um momento decisivo no desenvolvimento do Direito. Ao longo de muitos sculos, a histria do desenvolvimento jurdico foi caracterizada pela difuso das leis ocidentais e instituies legais atravs da imposio colonial ou mesmo emprstimo voluntrio. Muito frequentemente, ele tem sido cinicamente usado como um instrumento opressor pelos poderes coloniais ou por seus interesses comerciais; de modo crescente, estudiosos de pases em desenvolvimento e outros simpticos sua causa tentam responsabilizar o ocidente por alguns dos ideais jurdicos que apoiou ao longo dos anos. Essas reviravoltas revelam, mais uma vez que, apesar de o imprio do direito ter sido manchado de sangue pelos muitos pecados cometidos em seu nome, os ideais que ele representa resistem e possuem uma vida prpria.
O fim do paradigma da modernizao foi sucedido pela adoo de seus opostos ideolgicos. Em termos gerais, isso levou a (1) culpar o imperialismo do ocidente por todos os males dos pases em desenvolvimento; (2) defender o socialismo em detrimento do liberalismo; (3) e defender que as culturas dos pases em desenvolvimento devam ser protegidas contra a invaso dos valores ocidentais, em especial preservando os costumes ou modos de vida locais do alcance expansivo das leis de estado. Dentre muitos estudiosos focados em direito e pases em desenvolvimento, isso resultou em uma atitude de lei de estado ruim ou lei popular boa.47 Essa reao, contudo, especificamente o fato de a responsabilidade do etnocentrismo ter sido a clava usada (inicialmente por acadmicos ocidentais) para abater praticamente tudo que fosse oriundo do ocidente disseminou as sementes de uma tenso autodestrutiva que produziria amargos frutos em longo prazo. Essa tenso , em parte, evidente no atrito entre os itens 2 e 3 supracitados: o socialismo um produto
3 AUTODESTRUIO E O FARDO DO ETNOCENTRISMO
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tanto do ocidente como do liberalismo, e muitos movimentos comunistas nos pases em desenvolvimento tm explicitamente se oposto aos meios tradicionais, especialmente no que tange ao apoio a condies igualitrias para as mulheres. Para estabelecer ainda mais essa tenso e suas implicaes, irei contrastar brevemente dois assuntos um ainda no discutido em nenhuma das compilaes, mas notavelmente proeminente. O assunto que no foi discutido diretamente por nenhum dos colaboradores das compilaes refere-se s violaes dos Direitos Humanos nos pases em desenvolvimento, as quais surgem em dois contextos: aes governamentais e prticas culturais. Os governos do terceiro mundo acusados desse tipo de violao tm respondido regularmente que as necessidades de construo da nao e rpido desenvolvimento justificam (temporariamente) a prevalncia de outros interesses sobre a observncia dos Direitos Humanos,48 e, alm disso, que os Direitos Humanos so noes etnocntricas do ocidente. Certas prticas culturais repugnantes, dentre elas os famigerados sistemas de castas e a amputao do clitris, so defendidas integralmente como forma de preservao da cultura,49 e os Direito Humanos transgredidos so rotulados como sendo meras noes ocidentais etnocntricas. Os Direitos Humanos so amplamente apoiados por estudiosos do direito e desenvolvimento, mas aqueles so indubitavelmente de origem e contedo ocidental e liberal. Os acadmicos que rejeitaram o imprio do direito liberal e os valores que representava, e que incumbiram s geraes anteriores de tericos a exportao etnocntrica de ideais culturais do ocidente, so incapazes de ajustar uma refutao consistente s justificas de violao dos Direitos Humanos por parte dos governos de terceiro mundo. O tema proeminente refere-se s mulheres em pases em desenvolvimento. Quatro dos doze artigos da compilao de Adelman e Paliwala lidam com a questo feminina, refletindo um aumento marcante na recorrncia desse tema na literatura de direito e desenvolvimento e comparando o perfil acentuado dos assuntos de direito da mulher no ocidente. Adelman considerou o impacto das Zonas de Processamento de Exportaes (EPZs) sobre as mulheres; Ann Stewart tratou a aplicabilidade do feminismo ocidental s mulheres nos pases em desenvolvimento; Anne Hellum examinou o impacto da lei de Estado em mulheres sem filhos por meio do contraste do regime de direitos consuetudinrios; e Paliwala discutiu a relao entre o fim dos sistemas de famlia ampliada e as disposies da lei de Estado em relao custodia de filhos e auxlio financeiro a mulheres em casos de divrcio. Essa questo apresenta um dilema para os tericos do direito e desenvolvimento que desejam proteger culturas nativas de regimes de lei de Estado transplantados, pois para as mulheres em muitos dos pases em desenvolvimento, como posto sucintamente por uma escritora, a lei popular a culpada. 50 Muitas culturas tradicionais, como as ocidentais, favorecem os homens em detrimento das mulheres, s vezes a um extremo intragvel.
206 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO Tanto Hellum quanto Paliwala chegaram basicamente mesma concluso, quase a contragosto, de que as mulheres estariam em melhor situao com as leis de Estado ocidentais de teor individualista sobre estabelecimento de propriedade, pagamentos de auxlio e custdia de filhos, mesmo se fossem contra o costume. A maioria dos problemas das mulheres foi produzida mais por mudanas na sociedade em especial pelos elos debilitantes da famlia ampliada do que causada pelo Direito. O que este fez foi fornecer alternativas urgentemente necessrias s mulheres. Um lembrete que precisa ser feito o de que as leis que Hellum e Paliwala endossaram so exatamente as mesmas transplantadas do ocidente e aquelas instituies jurdicas censuradas no ataque ao liberalismo jurdico. Tal situao mpar, visto que os analistas tiveram a chance de apoiar o resultado que a lei de Estado disps, no obstante se entrava em conflito com modos costumeiros. Mesmo a gratido de mulheres nativas pelo Direito no poderia faz-lo sequer menos ocidental em sua origem e natureza, ou mesmo menos liberal. A tenso a que me referi anteriormente pode agora ser elaborada. Os estudiosos da rea de direito e desenvolvimento que condenaram a exportao de valores ocidentais, leis e instituies jurdicas estavam condenando muito daquilo que prezavam. Qualquer tentativa posterior de argumentar em favor desses valores coloca-os exatamente na mesma situao daqueles exportadores que eles outrora condenaram. Adelman tropeou nesse problema em sua defesa do Cdigo Internacional do Trabalho para proteger os trabalhadores nas EPZs. Muitos pases em desenvolvimento opuseram-se ao Cdigo por um motivo razovel: os critrios que este impunha serem uma forma de protecionismo que enfraqueceria a nica vantagem que os pases em desenvolvimento tm de reduzir os custos de mo-de-obra. Mesmo lderes trabalhistas do ocidente defenderam abertamente que requerer dos pases em desenvolvimento a adoo do Cdigo interesse econmico dos pases desenvolvidos e de seus trabalhadores.51 Mas Adelman descarta a oposio dos pases em desenvolvimento sem responder a ela em seu mrito, dizendo: alguns dos mais cnicos regimes argumentam, como vimos, que o Cdigo Internacional do Trabalho prejudicial a seus valores sociais, polticos e culturais (ADELMAN; PALIWALA, p. 210). Por mais que tentem, impossvel aos tericos do direito e desenvolvimento explicarem por que o paradigma jurdico liberal etnocntrico, ao passo que os Direitos Humanos, as leis transplantadas apoiando os interesses das mulheres e o Cdigo de proteo aos trabalhadores, de esboo ocidental, no o so. Os problemas no terminam por aqui. O prximo grande tema aparente no horizonte o meioambiente resultar no mesmo nus de o ocidente impor seus valores e preocupaes em diminuir a velocidade do progresso dos pases em desenvolvimento. O Etnocentrismo um fardo facilmente aplainvel, difcil de defender e malevel o suficiente para apoiar quase qualquer reivindicao. Em vez de favorecer um apelo para a cesso do uso dessa poderosa arma retrica, finalizarei esta seo argumentando que
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duas percepes ps-modernas centrais iro enfraquec-la em ltima instncia: (1) inevitavelmente, ns enxergamos as coisas a partir de nossa prpria perspectiva (formada por paradigmas tnicos, culturais, de classe, profissionais, cientficos, marxistas, liberais e outras comunidades interpretativas); (2) e no h critrios ou fundamentos mximos dos quais se possa determinar a superioridade de uma concepo baseada em uma perspectiva sobre outra. O terico social Zygmunt Bauman descreveu as implicaes da ps-modernidade na seguinte passagem:
A viso de mundo ps-moderna acarreta a dissipao da objetividade. O elemento mais visivelmente ausente uma referncia ao terreno supracomunal e extraterritorial da verdade e do sentido. Em vez disso, a perspectiva ps-moderna revela o mundo como sendo composto por um nmero indefinido de agncias geradoras de significado, todas relativamente autossustentadas e autnomas, todas sujeitas s suas respectivas lgicas e munidas de seus prprios recursos de validao da verdade. A relativa superioridade destas pode ser exclusivamente debatida de um modo pragmtico e abertamente autorreferencial, sem reivindicao feita autoridade supracomunal.52
O fardo do etnocentrismo o qual, de fato, diz que isso de sua perspectiva, a qual no tem autoridade nenhuma em relao minha o precursor antropolgico das duas percepes ps-modernas, bem como a verso popular destas. Sempre que indivduos se engajam em discursos sobre qualquer tema fora da rea de sua prpria comunidade interpretativa, inevitavelmente, eles se tornam etnocntricos. Essa a condio humana. Sob tais circunstncias, acusar algum de etnocentrismo meramente reafirmar (em termos polmicos) as condies epistemolgicas de todo discurso voltado para o mundo exterior. Quando o reconhecimento da inevitabilidade dessas condies amplamente disseminado e internalizado, o fardo do etnocentrismo tornar-se- redundante. Podemos, ento, voltar discusso sobre quais ideais e vises de mundo devem ser adotados, sabendo que carecem de fundamentos bsicos e estando cientes de que as nicas fontes de apoio sero encontradas em suas consequncias na vida real. At que esse dia chegue, contudo, muitos tericos da rea de direito e desenvolvimento sero prisioneiros de uma tenso autodestrutiva de criao prpria destes.
Eu sugeriria que, depois de trinta anos de estudos sobre direito e desenvolvimento, aprendemos, pelo menos, as oito lies a seguir:
4 AS LIES DOS ESTUDOS DE DIREITO E DESENVOLVIMENTO
208 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO A modernizao necessria, mas no suficiente, para o desenvolvimento econmico. Isso verdade porque o sistema de mercado mundial bem estabelecido est gradualmente resultando em uma homogeneizao global de leis comerciais. Para tomar parte nesse sistema, preciso um mnimo de infraestrutura composta por essas leis e pelas instituies necessrias para refor-las. Pases ou grupos isolacionistas podem seguir seu prprio caminho, mas por sua conta e risco. Contudo, mesmo com um mnimo de infraestrutura jurdica no local, o ritmo e a natureza do desenvolvimento econmico sero determinados por uma mirade de outros fatores. A aparncia de que um imprio do direito existe proveitosa, mas no suficiente, para o desenvolvimento poltico. Ao redor do mundo, muitos dos principais elementos da ideologia do imprio do direito tm se tornado importantes meios de legitimao simblica para o aparato poltico estatal. Yash Ghai indicou que nas geraes recentes, mesmo as constituies comunistas comearam a enfatizar a importncia da legalidade e dos direitos dos cidados (em Adelman e Paliwala, p. 58). De forma semelhante, mesmo com sua conhecida forma semiautoritria, o imprio do direito tambm regularmente adotado como aspecto integral do modelo Asitico.53 De que tamanho a distncia entre a aparncia e a realidade possa vir a ser, antes que o sistema poltico padea depende das circunstncias de cada localidade, embora as evidncias sugiram que a distncia possa ser, de fato, bem grande. Alm de tais mnimos, o Direito no de importncia primordial. O centro de gravidade em cada sociedade baseia-se numa mistura de suas peculiaridades histricas, culturais, econmicas, polticas e materiais (populao, recursos naturais, tecnologia de base, entre outros). O reconhecimento da natureza derivativa e da influncia secundria do Direito um refro virtualmente unnime de todos os lados do debate.54 Isso no nega que o Direto desempenhe sua prpria e significante funo como estrutura institucional e simblica dentro da sociedade apenas que algumas poucas solues aos problemas sero geradas a partir do prprio Direito. Sistemas jurdicos so recursos do poder institucionalizado que se prestam a muitos usos. E, para grande desgosto daqueles que desejam reformar a sociedade por meio do Direito, na maioria dos sistemas jurdicos ao redor do mundo os juristas so tcnicos que executam decises elaboradas por outros. A teoria da dependncia estava parcialmente certa e parcialmente errada; a teoria da modernizao estava equivocada em parte, e ainda muito cedo para dizer se estava parcialmente certa; contudo, o imprio do direito compatvel com ambas. A teoria da dependncia diagnosticou corretamente que as aflies econmicas dos pases em desenvolvimento estavam diretamente relacionadas ao legado do colonialismo e posio desfavorvel no sistema de mercado mundial; mas, por outro lado, subestimou claramente os efeitos
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potencialmente benficos desse sistema e enganou-se ao negar a importncia de fatores internos. A teoria da modernizao errou ao ignorar o efeito do sistema mundial e, provavelmente, tambm incorreu em erro a respeito da expanso de instituies polticas democrticas e liberais o autoritarismo brando um rival firmemente entrincheirado. Mas, se essa teoria, em ltima instncia, est certa a respeito da trajetria do desenvolvimento , isso algo que no ser conhecido at que vrias geraes tenham passado. O imprio do direito pode lidar com ambas as teorias, ou com uma combinao das duas, ou, ainda, com a maioria das teorias econmicas e com os variados acordos polticos.55 Pases em desenvolvimento iro se beneficiar isto , a qualidade de vida de seus cidados ir melhorar , se desenvolverem suas prprias variantes do contedo mnimo do imprio do direito. Tendo em mente que esses objetivos sempre sero realizados imperfeitamente, esse contedo mnimo inclui assegurar (1) que o governo atue de acordo com as regras estabelecidas na arena poltica e respeite os direitos civis de seus cidados, (2) e que haja um corpo jurdico ao qual recorrer e que incorpore a tica de tratar todos os casos, antes do recurso, de forma neutra e justa. As realidades cotidianas contrastantes dos pases desenvolvidos e em desenvolvimento demonstram que o imprio do direito decisivamente importante para se adquirir quando ausente, e, quando presente, importante ser crtico em relao a ele. O contedo mnimo do imprio do direito pode ser mais bem estabelecido por meio de esforos voltados ao desenvolvimento jurdico isto , criao de instituies jurdicas e do corpo da doutrina jurdica. Somente com bases fortes e uma existncia estvel que o Direito pode servir de efetiva limitao s aes governamentais, assim como juzes podem desenvolver ticas jurdicas e exercitar a independncia necessrias sua funo essencial. Infelizmente, os estudos sobre Direito e desenvolvimento tm minimizado, em grande medida, a importncia do trabalho da doutrina e dos princpios de criao de instituio.56 O trabalho dos tericos de direito e desenvolvimento sempre foi substancialmente um reflexo das questes e das preocupaes ocidentais. Muitos pases em desenvolvimento tm focalizado a construo do Direito ao longo desse perodo (ao menos quando no estavam distrados com agitaes internas), e se esforado para lidar com os diversos problemas que resultam do choque entre as leis e as instituies transplantadas e seus arredores. Reconheciam que no haveria volta, e entraram em uma crise por suas prprias razes. Repito: foi absurdo declarar o fracasso do projeto de direito e desenvolvimento depois de passados apenas dez anos. Repetidas vezes, a literatura repercutiu preocupaes, em relao ao Ocidente, da subida da orientao crtica ao Direito recente proeminncia
210 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO dos temas femininos e ao crescente interesse pelas questes ambientais. Apesar de muito ter sido aprendido sobre Direito e pases em desenvolvimento, indiscutivelmente, mais ainda tem se aprendido acerca do Direito como processo social, bem como sobre sistemas jurdicos do ocidente e no h nada de errado com isso. A teoria de direito e desenvolvimento, em particular, e estudos sobre direito e desenvolvimento, em geral, podem ser vistos, em grande medida, como uma discusso acadmica do Ocidente, no mnimo no que se refere ao presente. A explicao no apenas a de que a maioria dos estudiosos envolvidos oriunda do Ocidente ou trabalham em universidades ocidentais. H uma razo mais bsica, at mesmo mundana. Veja a descrio dramtica de Ghai acerca da situao das universidades africanas:
O encolhimento de recursos e carncia de divisas internacionais levaram a uma cobrana severa de taxas das bibliotecas. At em um pas relativamente rico como a Nigria as bibliotecas de universidades so incapazes de manter suas assinaturas dos principais artigos sobre Direito e peridicos dos pases do Commom law, incluindo a Inglaterra. Dar-es-sallam, na Tanznia, apesar de ser uma faculdade de Direito notvel, tem sido capaz de encomendar poucos livros novos ou jornais por anos; a situao nas universidades de Makerere, em Uganda, e Legeon, em Gana, no tem sido muito melhor. H ainda uma falta aguda de papel, de modo que mesmo os materiais locais no podem ser mimeografados para distribuio aos estudantes. Textos ou livros de caso escritos nas dcadas de 1960 e 1970 esto esgotados; estudantes competem por uma cpia esfarrapada na biblioteca; alunos se valem muito mais das anotaes feitas durante as aulas. Em muitos casos, peridicos locais cessaram a publicao por falta de apoio financeiro, e s vezes pela falta de artigos.57
A situao que Ghai descreve extrema, mas a falta de materiais bsicos praxe nos pases em desenvolvimento. A maioria dos livros e artigos sobre direito e desenvolvimento esto claramente indisponveis. Embora a mensagem possa, apesar disso, ser de lentamente difundida a ponto de influenciar a discusso sobre questes naqueles pases, o debate imediato ocidental.
A crise na teoria de direito e desenvolvimento tm sido atribuda, pelos tericos do assunto, a um colapso tanto na teoria da modernizao como na teoria de dependncia, devido a uma incapacidade de ambas elucidarem a realidade adequadamente. H um elemento de verdade nessa atribuio. Outro fator a tenso autodestrutiva, por meio da qual acadmicos que anteriormente acusaram os desenvolvimentistas de
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etnocentrismo se veem incapacitados de argumentar a favor de uma pauta positiva sem se exporem mesma acusao. Mas acredito que haja dois outros fatores, talvez de maior importncia, que tenham gerado a crise. O primeiro, como enfatizei, tem relao com a crise no Ocidente, com os ideais e as instituies ocidentais. Dentre as principais perdas esto as cincias sociais, em que muitos tericos do direito e desenvolvimento so educados. A crise na cincia foi declarada na obra de Gouldner, que se tornou clssica do dia para a noite, The Coming Crisis in Western Sociology, citada em Acadmicos auto-alienados...,58 por Trubek e Galanter. Mais evidncias do crescimento dessa crise podem ser encontradas no relatrio Law and Development, do International Legal Center, de 1974, escrito por alguns dos maiores acadmicos da rea, o qual afirmou: ouve-se muito nestes dias sobre a crise nas cincias sociais; em nenhum lugar a crise mais aguda do que no campo de estudos desenvolvimentistas.59 Essa crise quase destruiu a certeza anterior de que as cincias sociais poderiam fornecer respostas concretas e objetivas a muitos problemas da vida. Com a perda dessa crena, a teoria social caiu nas garras do ps-modernismo, o que gera um estado mental marcado, acima de tudo, por seu carter destrutivo completamente escarnecedor, desgastante e desagregador. 60 Meu posicionamento de que a crise na teoria de direito e desenvolvimento no isolada, mas meramente uma manifestao dessa crise mais ampla. A atitude crtica que tanto caracteriza o ps-modernismo a mesma que caracteriza o CLS, as teorias de direito e desenvolvimento e, de fato, muitos dos trabalhos gerados pela comunidade sociolegal ocidental. No tenho nenhuma soluo para isso apenas uma observao extrada de minha experincia pessoal. Aqueles que atingiram a maioridade quando a crise estava em plena atividade experimentaram-na de uma maneira muito diferente. Desde o comeo eles aprenderam que os ideais eram menos que perfeitos e menos que perfeitamente realizveis, e que a cincia no possua todas as respostas. Desse modo, no h sentimento de traio ou de perda irreparvel, se os ideais so corrompidos ou se a teoria no funciona no mundo real. Nenhum evento levaria a uma crise apenas sugeriria que mais trabalho precisa ser feito. Ideais so algo pelo qual devemos nos esforar para obter, e teorias so somente ferramentas. O segundo fator na crise da teoria de direito e desenvolvimento tem relao com dois tipos de impotncia. Primeiramente, o Direito no pde resolver por si s os diversos problemas que confrontam os pases em desenvolvimento. A frustrao e o desapontamento dos estudiosos da rea de direito e desenvolvimento, cada vez que essa incapacidade descoberta e anunciada sob nova forma, so quase palpveis. Entretanto, talvez a impotncia seja apropriada: recorrer ao Direito para resolver problemas essencialmente sociais e polticos , de certo modo, uma tentativa de conjurar a pauta social na realidade insistindo que o Direito requer isso. Em segundo lugar, todos os acadmicos esto cercados de dvidas quanto relevncia ou impacto de nosso trabalho. Conforme citado acima, tericos do direito e
212 : AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO desenvolvimento tm razes ainda maiores do que o habitual para sentir uma sensao de impotncia. Talvez o nico remdio para essa dvida incmoda e incessante seja empenhar-se no trabalho concreto nos pases em desenvolvimento, assim como muitos desses tericos j o fazem.
NOTAS
* CARTY, Anthony (Ed.). Law and Development. The International library of essays in law and legal theory. New York: New York University Press, 1992 (Legal cultures, 2). ** ADELMAN, Sammy; PALIWALA, Abdul (Ed.). Law and Crisis in the Third World. London, New York: Hans Zell, 1993 (African discourse series, no. 4). 1 A nica disciplina negligenciada nessas colees a antropologia jurdica, embora muitas de suas percepes tenham sido incorporadas aos artigos. Para um panorama da literatura sobre Direito e desenvolvimento, veja a bibliografia de TAMANAHA, Brian Z. Law and Developing Countries (F1 S9 95) 2 David Trubek & Mark Galanter, Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis In Law and Development Studies In the United States, 1974 WIS L. REV. 1062 (a partir de agora Self-Estrangement). [N. E. : Publicado em portugus como Acadmicos auto-alienados: reflexes sobre a crise norte-americana da disciplina direito e desenvolvimento, In: Revista Direito GV 3, v.3, n. 2, p. 261-304, 2007 e na coletnea TRUBEK, David M. O novo direito e desenvolvimento: presente, passado e futuro. Texto selecionados de David M. Trubek. Jos Rodrigo Rodriguez (org.). So Paulo: Saraiva, 2009]. 3 Adelman e Paliwala, Law and Development in crisis, In: Adelman e Paliwala, p. 10. 4 Ver, por via de regra, Tony Smith, Requiem of New Agenda for Third World Studies, POLITICAL SYSTEM AND CHANGE 347 (Ikuo Kabashima e Lynn T. White III eds., 1986). 5 Para uma discusso instrutiva sobre a teoria da modernizao, veja David Apter, Rethinking Development: Modernization, Dependency, And Postmodern Politics (1987). 6 Ver Samuel P. Huntington, Political Development and Political Decay, in: Political System And Change, supra nota 4, em 96. 7 Ver Gabriel A. Almond, The Intellectual History of the Civil Culture Concept, In The Civil Culture Revisited 1, esp. 26-29 (G. Almond e S. Verba eds., 1980). 8 O exemplo principal dessa crtica est em Alvin W. Gouldnetrh, The Coming Crisis Of Western Sociology (1970). 9 Huntington, supra nota 6. 10 Id. p. 138. 11 Tony Smith, supra nota 4, em 349. 12 Ver John H. Merryman, Comparative Law and Social Change: On the Origns, Styb, Decline & Revival of the Law and Development Movement, 25 Am. J. Comp. L. 457,457-58 n.4 (1977).
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13 Essa cronologia contradiz a alegao de Adelman e Paliwala de que the crisis in law and development emerged far earlier than that in development studies as a whole (p. 10). A afirmao dos autores est incorreta. Como Tony Smith aponta, by around 1970 [the field of political development] had become relatively moribund. Supra nota 4, em 347. 14 Ver Elliot M. Burg, Law and Development: A Review of the Literature and a Critique of Scholars in SelfEstrangement 25 AM. J. COMP. L. 492, 496-98 nn.17, 18,22 (1977). 15 Ver Marc Galanter, The Modernization of law, in Modernization 156 (Myron Weiner ed., 1966). 16 David Trubek,Towards a Social Theory of law: An Essay on the Study of Law and Development, 82YALE L.J. l (1972). 17 Trubek & Galanter, supra nota 2, em 1071. Tal explicao uma verso abreviada da verso dos autores. 18 Id. em 1080. 19 Id. em 1099. 20 General Agreement on Tariffs and Trade GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio ou Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comrcio). N.R. 21 Ver, por via de regra, Michael J. Shapiro, The Globalization of Law, 1 IND.J . Global Legal Stud, 37, 1993. 22 Ver John H. Schlegel, Notes toward an Intimate, Opinionated, and Affectionate History of the Conference on Critical Legal Studies, 36 STAN. L. REV. 391, 1984. Embora Galanter nao tenha aderido ao CLS, o autor tornou-se um influente estudioso scio-jurdico. 23 Acadmicos auto-alienados..., nota 2, supra, em 1089. Galanther listou vrias das discrepncias em seus 196 artigos (nota 15, supra, em 156-165). Muitos dos mesmos pontos podem tambm ser encontrados em um artigo anterior de Lawrence M. Friedman, 0n Legal Development, 24 RUTGERS L. REV. 11, 1 969. 24 Acadmicos auto-alienados..., nota 2, supra , em 1090, (grifo do autor). 25 Idem, 1096 n. 92. 26 Idem, 1091. 27 UNGLER, Roberto. Law In Modern Society, p. 192-200, 1976. 28 Adelman & Paliwala, nota 3, supra, em 10. 29 Para uma discusso mais elaborada desses temas, ver Lawyers in The Third World: Comparative and Developmenptal Perspectives. (Dias, J.; Luckman, R.; Lynch, D. O.; Paul, J. C. N. Eds., 1981). 30 Em outro trabalho demonstrei como as leis transplantadas dos Estados Unidos e instituies jurdicas trabalharam razoavelmente bem na Micronsia, permanecendo limitadas principalmente a crimes graves e transaes comerciais, no interferindo nos sistemas tradicionais efetivos do restante. Ver TAMANAHA, Brian Z. Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplantated Law, 1993. 31 Uma excelente descrio dessas atividades demonstrada na obra Law-and-Development in Light of Dependency Theory, de David Greenbergs, no volume Carty, p. 89-119. 32 Para uma explicao complete da teoria da dependncia, ver Francis G. Snyder, Law and Development in the Light of Dependency Theory, 14 LAW& SOCY REV. 723, 1980. 33 Adelman e Paliwala, nota 3, supra, em 5. 34 Smith, nota 4, supra , em 364.
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35 Unctad World Investment Report, em xix, 1994. 36 Idem. em 369. 37 Ver A. Leftwich, Governance, The State and the Politics of Development 25 DEV &. CHANGE 363 , 377-380, 1994. 38 Ver World Bank, Managing Development: The Governance Dimension, 1991. 39 Ver Snyder, nota 31, supra , em 761. Ver tambm Greenberg, nota 30, supra, em 98. 40 Snyder, nota 31, supra, em 780. Ver tambm Yash Ghai, Law, Development and African Scholarship, 50 MOD. L. REV. 750, 771 (1987) (They regarded law as peripheral, a mere emanation of the economic forces of society.). 41 Ver, por via de regra, Greenberg, nota 30, supra. 42 Ver Declaration on the Establishment of a New International Economic Order, GA Res. 3201, 29 UN GAOR, 6th Spec. Sess., Supp. N. 1, em 3, UN Doc. A/9559 (1974). Ver, por via de regra, Mohammedb Edjaoui. Towards A New International Economic Order, 1979; Milan Bulajic. Principles of International Development Law: Progressive Developmoent of the Principles of International Law Relating to the New International Economic Order, 1966. 43 Ver, por exemplo, David Heywood, Deep Seabed Mining: Alternative Schemes for Protecting Developing Countries from Adverse Impacts, 12 GA. J . INTL & COMP. L. 173 (1982); Stephen Gorove, Utilization of the Natural Resources of the Space Environment, in Light of the Concept of Common Heritage Mankind, in Third World Attitudes Towards Inernational Law 775 (SNYDER, F. E.; SATHIRATHAI, S. Eds. 1987. 44 Ver, por exemplo,, CODES OF CONDUCT OF MULTINATIONALST: THEIR IMPACT ON THIRD WORLD COUNTRIES (Aloysius Fonseca ed., 1984); S. K. Agrawala, Transfer of Technology to LCDs: Implications of the Proposed Code, 23 INDIAN J . INTL L. 246 (1983). 45 A. G. Frank, Debt Where Credit is Due. In: SINGER, H. W.; SHARMA, S. Eds. Economic Development and World Debt 34, 1989. 46 Como afirma Jack Donnelly, no cerne do liberalismo encontra-se um conjunto de princpios adaptveis que podem auxiliar no reconhecimento de direitos sociais e econmicos, como o direito alimentao, sade e ao trabalho. Jack Donnelly, Human Rights and Wester11 Liberalism, In: DENG, F. M.; AN-NAIM, A. A. Eds. Human Rights in Africa 49, 1990. No h motivos para que esses princpios no nos leve mais longe. 47 Ver a afirmao de Antony N. Allott. In: ALLOTT, Antony N.; WOODMAN, Gordon. Eds.. Introduction to Peoples Law and State Law: The Bellacio Papers, 1985. Richard Seidman uma proeminente exceo; por todo esse perodo, ele continuou a angariar o Direito como instrumento essencial ao desenvolvimento, indo contra as atitudes na maior parte das vezes negativas que prevaleciam sobre o Direito. Ver SEIDMAN, Richard. The State, Law, and Development, 1978. 48 Para uma repetio desses argumentos, ver J. Silk, Traditional Culture and the Prospects for Human Rights in Africa. In: human Rights in Africa, nota 45, supra, em 2290-2328. 49 Para uma discusso dos temas envolvidos, ver A. A. An-Naim, Problems O f Universal Cultural Legitimacy for Human Rights. In: Human Rights in Africa, nota 45, supra, em 331-367; Fernando R. Tesn, International Human Rights and Cultural Relativism, 25 VA. J. INTL L. 869 (1985); R. A. Dundes, The Unanswered Challenge of Relativism and the Consequences for Human Rights, 7 HUM. RTS. Q . 514, 1985. 50 Ver K . O. Adinkrah, Folk Law Is the Culprit:Womens Non-Rights in Swaziland, 30-31 J. LEGAL PLURALISM, 223 (1990-1991). 51 Jack Sheinkman (Presidente do Amalgamado Clothing and Textile Workers Union), The Sweatshops for Children Are Unfair all Around, INTL HERALD TRIB.,1994, p. 4, Aug. 12 (editorial). 52 Ver BAUMAN, Zygmunt. Intimations of Postmodernity 35, 1992.
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53 Os paralelos substanciais entre esse modelo e o estado de direito tambm foram observados. Ver L. Theberge, Law and Economic Development, 9 J. INTL L. & POLY 231, 237, 1980. 54 Ver, por exemplo, idem, em 236-238; Franck em Carty, p. 24-26; Acadmicos auto-alienados..., nota 2, supra, em 1083; Snyder, nota 31, supra, em 780; Adelman/Paliwala, em 182; idem, em 286-297. 55 Como Joseph Raz afirma, o estado de direito ainda compatvel com sistemas no democrticos. RAZT, Joseph. The Authority of Law, p. 210-229, 1979. 56 Esse exemplo foi primeiramente evidenciado em um relatrio emitido pelo International Legal Center que incitava explicitamente uma rejeio da pesquisa dogmtica. Ver International Legal Center, Law and Development: The Future of Law And Development Research 18, 48 (1974). 57 Yash Ghai, Law, Development and African Scholarship, 50 MOD. L. REV. 750, 775 (1987). 58 Acadmicos auto-alienados..., nota 2, supra , em 1069. 59 International Legal Center, nota 55, supra, em 23. 60 BAUMAN, nota 51, supra, em vii-viii.
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Brian Z. Tamanaha
8000 Utopia Parkway Jamaica, Nova Iorque 11439 tamanaha@stjohns.edu
PROFESSOR
DA
ST. JOHNS UNIVERSITY SCHOOL
OF
LAW

Direito e Desenvolvimento

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9

AS LIES DOS ESTUDOS SOBRE DIREITO

Tatiane Honrio Lima

Jos Rodrigo Rodriguez

Fbio Luiz Lucas Carvalho

ESTE TEXTO , PUBLICADO EM

1995, EXAMINES AND L AW & D EVELOPMENT RESEARCH

BASED UPON TWO COLLECTIONS OF TEXTS

CONTEXTO SCIO - POLTICO E INTELECTUAL ; E DA CRISE QUE PARTIR DO TEXTO DE

DEPENDNCIA, SO EXAMINADOS E CRITICADOS EM FACE DO

DOIS PRINCIPAIS PARADIGMAS

DOMINOU OS ESTUDOS SOBRE DIREITO E DESENVOLVIMENTO , A

AUTO - ALIENADOS ... DE

DAVID M. TRUBEK E MARC GALANTER, 1974. SO DISCUTIDOS A PARTE FINAL DO ARTIGO

PALAVRAS-CHAVE DIREITO ; DESENVOLVIMENTO ; PS - MODERNISMO .

3 AUTODESTRUIO E O FARDO DO ETNOCENTRISMO

4 AS LIES DOS ESTUDOS DE DIREITO E DESENVOLVIMENTO

5 LIDANDO COM A CRISE

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