DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO DO BRASIL (*)

Carlos Mrio da Silva Ve lloso

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SUMRIO: 1. As primeiras Declaraes de Direitos: direitos de cunho individual. 2. A constitucionalizao dos direitos sociais. 3. Direitos de 1, 2 e 3 gerao. 4. O contedo dos direitos sociais e sua classificao na ordem constitucional brasileira. 5. Direitos sociais e mandado de injuno. 6. Concluso.

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Texto bsico de palestra prof erida em Madri, Espanha, na Universidade Carlos III, sob o patrocnio desta e da ANAMATRA Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho, em 10.3.2003. (**) Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor-Emrito da PUC/Minas Gerais e da Universidade de Braslia, UnB.

1. As primeiras Declaraes de Direitos: diretos de cunho individual. A preocupao com a integridade fsica do homem, com a dignidade da pessoa humana, se deve especialmente, ao cristianismo (dignidade do homem), ao jus naturalismo (direitos inatos) e ao iluminismo (valorizao do indivduo perante o Estado).(1) A histria constitucional demonstra que a preocupao com a integridade fsica do homem, com os direitos hoje denominados de direitos humanos, direitos fundamentais, vem de longe, assenta-se em antecedentes histricos e doutrinrios. As primeiras Declaraes de Direito so contemporneas da idia de Constituio. A primeira a de Virgnia, anterior Declarao de Independncia dos Estados Unidos. Esta de 12 de janeiro de 1776 e a Declarao de Independncia de 14 de julho do mesmo ano. A Declarao de Direitos mais famosa, entretanto, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que veio no bojo da Revoluo Francesa, de 1789. O constitucionalismo surgiu, alis, associado garantia dos direitos fundamentais, registra Manoel Gonalves Ferreira Filho(2) .A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, enftica, a esse respeito, ao proclamar, no seu art. 16, que toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem Constituio. Essas primeiras Declaraes, e outras que lhes seguiram, nos Sculos XVIII e XIX, preocupam-se, sobretudo, em proteger os homens contra o poder estatal. Elas, lembra Manoel Gonalves Ferreira Filho(3), tm por escopo armar os indivduos de meios de resistncia contra o Estado. Seja por meio delas estabelecendo zona interdita sua ingerncia - liberdades-limites seja por meio delas armando o indivduo contra o poder no prprio domnio
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Cesar Fiza, Direito Civil - Curso Completo, Del Rey Ed., 5 ed., 2002, p. 159. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 17 ed., p. 246.

deste liberdades oposio. As liberdades-limites, segundo G. Duverger(4), seriam, por exemplo, a liberdade pessoal, a liberdade de comrcio, de indstria, de religio, o direito de propriedade; as liberdades-oposio, a liberdade de imprensa, de reunio, de manifestao. Esses direitos, denominados direitos individuais, postos nas Declaraes da segunda metade do Sc. XVIII e do Sculo XIX, so direitos de 1 gerao, que foram positivados no Bill of Rights do povo norte-americano, consubstanciados nas dez primeiras emendas Constituio de 1787, aprovadas em 1791, s quais acrescentaram-se, com o correr do tempo, outras mais. As Constituies seguintes positivaram os direitos considerados fundamentais. A Constituio brasileira de 1824 foi a primeira. Seguiu-se a da Blgica, de 1831. A Constituio republicana brasileira de 1891 consagrou os direitos individuais.

2. A constitucionalizao dos direitos sociais. No Sculo XX, a Constituio de Weimar, de 1919, realiza o compromisso dos direitos individuais, das primeiras Declaraes, com novos direitos, que decorrem do constitucionalismo social que surge da idia de que a felicidade dos homens no se alcana apenas contra o Estado, mas, sobretudo, pelo Estado. Os novos direitos fundamentais so os direitos econmicos e sociais, que a Constituio de Weimar consagrou, realizando, repito, o compromisso do individual com o social. A Constituio brasileira de 1934, na linha da Constituio de Weimar, introduz, no

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Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. cit., p. 247 Maurice Duverger, Les Partis Politiques, 3 ed., Paris, 1958, pp. 201 e segs. Ap. Manoel Gonalves Ferreira Filho, ob. e loc. cits. 3

constitucionalismo brasileiro, esses direitos, o que se tornou constante nas Constituio seguintes, 1946, 1967, EC 1/69, 1988.

3. Direitos de 1, 2 e 3 gerao. Hoje, registrei em trabalho de doutrina(5), a teoria dos direitos fundamentais distingue direitos de 1, 2 e 3 gerao, lembra Celso Lafer(6), que desenvolve assim o tema: os direitos de 1 gerao constituem herana liberal. So os direitos civis e polticos: a) direitos de garantia, que so as liberdades pblicas, de cunho individualista: a liberdade de expresso e de pensamento, por exemplo; b) direitos individuais exercidos coletivamente: liberdades de associao: formao de partidos, sindicatos, direito de greve, por exemplo. Os direitos de 2 gerao so os direitos sociais econmicos e culturais, constituindo herana socialista: direito ao bem estar social, direito ao trabalho, sade, educao so exemplos desses direitos. Os de 3 gerao so direitos de titularidade coletiva: a) no plano internacional: direito ao desenvolvimento e a uma nova ordem econmica mundial, direito ao patrimnio comum da humanidade, direito paz; b) no plano interno: interesses coletivos e difusos, como, por exemplo, o direito ao meio-ambiente.

4. O contedo dos direitos sociais e sua classificao na ordem constitucional brasileira Os direitos sociais, direitos fundamentais de 2 gerao, constituem, ensina Jos Afonso da Silva, prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
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Carlos Mrio da S. Velloso, Reforma Constitucional e a Ref orma Tributria, em Direitos Administrativo e Constitucional, Estados em homenagem a Geraldo Ataliba, Malheiros Ed., 1997. Celso Lafer, Direitos humanos e democracia: no plano interno e internacional, em Desafios: tica e poltica, Ed. Siciliano, 1995, pp. 201 e segs.

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.(7) A Constituio de 1988 estabelece, no artigo 6, que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. A amplitude dos temas inscritos no art. 6 da Constituio deixa claro que os direitos sociais no so somente os que esto enunciados nos artigos 7, 8, 9, 10 e 11. Eles podem ser localizados, principalmente, no Ttulo VIII - Da Ordem Social, artigos 193 e seguintes. Jos Afonso da Silva observa que os direitos sociais poderiam ser classificados como direitos sociais do homem como produtor e como consumidor. Na primeira classificao direitos sociais do homem produtor teramos a liberdade de instituio sindical, o direito de greve, o direito de o trabalhador determinar as condies de seu trabalho, o direito de cooperar na gesto da empresa e o direito de obter emprego (C.F., artigos 7 a 11). Na segunda classificao direitos sociais do homem consumidor teramos o direito sade, segurana social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianas e adultos instruo, formao profissional e cultura e garantia ao desenvolvimento da famlia, que estariam no ttulo da ordem social(8).

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Jos Afonso da Silva, Direito Const. Positivo, Malheiros Ed., 15 ed., 1998, p. 289. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 290. 5

A classificao de que se vale, entretanto, o mestre das Arcadas, presente o direito constitucional positivo brasileiro, esta: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais relativos seguridade, compreendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social; c) direitos sociais relativos educao e cultura; d) direito social relativo famlia, criana, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio ambiente.(9) Por ser didtica, facilitando o entendimento, adotamos essa classificao. Os direitos sociais relativos ao trabalhador so de duas espcies, segundo Jos Afonso: a) os direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho: C.F., art. 7; b) os direitos coletivos dos trabalhadores: C.F., arts. 9 a 11. Os direitos sociais relativos seguridade, compreendendo os direitos sade, previdncia e assistncia social, esto no ttulo da Ordem Social, artigos 193 e seguintes. Os direitos sociais relativos educao e cultura embasam-se em diversos dispositivos da Constituio, artigos 5, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX, 205 a 217, formando, leciona Jos Afonso da Silva, aquilo que se denomina ordem constitucional da cultura, ou constituio cultural, na expresso de Gomes Canotilho e Vital Moreira(10), constituda pelo conjunto de normas que contm referncias culturais e disposies consubstanciadoras dos direitos sociais relativos educao e cultura(11) .

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Jos Afonso da Silva ob. e loc. cits. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica portuguesa anotada, 3 ed., Coimbra Ed., 1994, p. 361. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 314. 6

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Os direitos sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso podero ser encontrados em captulos da Ordem Social: art. 201, II, art. 203, I, II, arts. 226 e 227, art. 230. Finalmente, nos direitos sociais relativos ao meio-ambiente, deve ser includo o direito ao lazer (C.F., art. 6, art. 227) e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (C.F., art. 225). O direito ao meio ambiente, lembra Jos Afonso da Silva, integra a disciplina urbanstica. Constitui, tambm, espcie de interesse difuso, direito fundamental de 3 gerao.

5. Direitos sociais e mandado de injuno Muitos desses direitos sociais, assegurados pela Constituio, dependem de normatividade ulterior. dizer, no so normas de eficcia plena. O mandado de injuno, no caso concreto, pode realizar a integrao do direito social cujo exerccio incuo, em razo da inexistncia da norma regulamentadora, ordem jurdica. Alis, para Galeno Lacerda no campo dos direitos sociais que o mandado de injuno poderia ser mais utilizado, por isso que no campo dos direitos sociais que a Constituio de 1988 criou vrios e importantes direitos, espera de legislao ordinria ou complementar(12).

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Galeno Lacerda, Requisitos do Mandado de Injuno, Zero Hora, Porto Alegre, RS, 25.10.88. 7

Nos MMII 95-RR e 124-SP, em que se pleiteava a viabilizao do direito ao aviso prvio proporcional concedido pelo art. 7, XXI, da Constituio, o Supremo Tribunal Federal deferiu, em parte, o pedido, para, declarada a mora, notificar o legislador para que a supra.(13) Nos julgamentos dessas injunes, o que ocorreu, tambm, no julgamento do MI 369-DF, elaborei a norma para o caso concreto: o aviso prvio ser de dez dias por ano de servio ou frao superior a seis meses, observado o mnimo de trinta dias. Esclarea-se que at hoje o Congresso Nacional no elaborou a norma regulamentadora do art. 7, XXI, da Constituio, no obstante a deciso do Supremo Tribunal Federal. O mesmo ocorreu relativamente ao direito de greve dos servidores pblicos, C.F., art. 37, VII, ainda dependente de lei especfica. Cuidei do tema em trabalho de doutrina.(14) Anotei que, no MI 20-DF, Relator o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal reconheceu a mora do Congresso Nacional em regulamentar o art. 37, VII, da C.F. e comunicou-lhe a deciso, a fim de que tome as providncias necessrias edio da norma indispensvel ao exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis. O julgamento foi realizado em maio de 1994. At hoje o Congresso Nacional no editou a norma regulamentadora. Tambm nesse julgamento elaborei a norma para o caso concreto, adotando a lei de greve dos trabalhadores em geral.

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DJ de 18.06.93. Greve no Servio Pblico, em Curso de Direito Coletivo do Trabalho, Estudos em Homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa, LTr, 1998, pp. 555 e segs. 8

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6. Concluso. A Constituio de 1988 confirma o compromisso dos direitos individuais com os direitos sociais, dos direitos de 1 gerao com os direitos de 2 gerao. Ela vai mais longe: cuida, tambm, dos direitos fundamentais de 3 gerao. No que diz respeito aos direitos sociais, ampla a proteo que a Constituio lhes empresta, conforme vimos, realizando o que Gomes Canotilho e Vital Moreira registram: a individualizao de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de carter pessoal e poltico, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepo tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidado genricos e abstratos, fazendo intervir tambm o trabalhador (exatamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade (15). Principalmente por isso, a Constituio brasileira de 1988 uma Constituio democrtica.

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J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ob. cit., p. 285. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Ed. Atlas, 5 ed., 1999. 10