3) 3.1.

Natureza Jurdica do Direito de Famlia: Maria Helena Diniz entende que um direito extrapatrimonial e, portanto, personalssimo, irrenuncivel, intransmissvel, no admitindo condio ou termo ou o seu exerccio por meio de procurador. De qualquer forma o ramo do direito menos individualista, dado o reduzido papel da vontade, pois as normas jurdicas fixam-lhe todos os efeitos, salvo raras excees, caso da matria de regime de bens. Os efeitos do matrimnio, do companheirismo e da filiao no podem submeter-se ao arbtrio individual, por manifestarem um interesse da comunidade poltica, j que a slida organizao das famlias, segurana das relaes humanas, constitui a base ou alicerce de toda a estrutura da sociedade e da preservao e fortalecimento do Estado. Por essa razo a maioria das normas do direito de famlia so cogentes ou de ordem pblica. Cumpre esclarecer que, o surgimento das relaes jurdicas familiares do-se por atos voluntrios que se submetem s normas regentes dos atos jurdicos, mas a vontade s se manifesta na sua realizao, uma vez que seus efeitos j esto preestabelecidos na lei. No so unicamente direitos, mas direitos-deveres. Devido grande interveno do Estado no direito de famlia, alguns juristas o consideram parte do direito pblico. Essa interveno protetora do estado um fato universal, no entanto no se deve inserir o direito de famlia na seara juspublicista, pois isso seria admitir uma excessiva e nefasta intromisso estatal na seara familiar, uma vez que pelos sujeitos das relaes que disciplina, pelo contedo das mesmas, pelos fins de seu ordenamento e pelas formas de atuao, o direito de famlia direito privado e parte integrante do direito civil, entendimento este compartilhado por Orlando Gomes. Paulo Lbo compartilha tal entendimento, uma vez que o direito pblico se a relao jurdica for juridicamente desigual sob imprio do Estado, seja este parte ou no (por exemplo, direito constitucional, direito administrativo, direito penal, direito tributrio); o direito privado se a relao jurdica, pouco importando o grau de interveno estatal ou de limitao da autonomia das partes, for encetada entre pessoas privadas ou destas com o Estado, quando este no estiver investido de seu imprio. Portanto, o direito de famlia genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relaes so entes privados, apesar da predominncia das normas cogentes ou de ordem pblica. No h qualquer relao de direito pblico entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, dos filhos entre si e dos parentes entre si. No lhe retira essa natureza o fato de ser o ramo do direito civil em que menor a autonomia privada e em que marcante a interveno legislativa. Diz-se que as situaes sociais tpicas ou os supostos institucionais do direito civil so, precisamente, a pessoa, a famlia e o patrimnio. 3.2. Natureza Jurdica do Casamento: Maria Helena Diniz: duas so as correntes acerca deste tpico. A concepo contratualista, originria do direito cannico, que colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a interveno do sacerdote em posio secundria. Para essa corrente, o matrimnio um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeioando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que h de ser recproco e manifesto por sinais exteriores. Esta concepo sofreu algumas variaes, pois civilistas h que

vislumbram no casamento um contrato sui generis, pois em razo de seus efeitos peculiares no se lhe aplicam os dispositivos legais dos negcios de direito patrimonial. Por outro lado, a concepo institucionalista v no matrimnio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento tido com uma grande instituio social, refletindo uma situao jurdica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. O estado matrimonial , portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. No um contrato, uma vez que, na realidade, a aceitao de um estatuto tal como ele , sem qualquer liberdade para adotar outras normas. H ainda uma corrente mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento concomitantemente contrato e instituio. Maria Helena Diniz adota a teoria institucionalista, por entender que o contrato especulativo; possui termo, enquanto a instituio feita para durar; contrato mera relao, enquanto a instituio impe-se s partes e a terceiros; o contrato tem no acordo de vontade dos contraentes seu principal elemento, ao passo que o matrimnio requer, alm da vontade das partes, a interveno da autoridade eclesistica ou civil para sancionar e homologar tal acordo; no contrato as partes estipulam livremente as clusulas, o que no se d no casamento. Paulo Lbo adota tese que se aproxima mais da teoria mista, ou seja, seria um contrato sui generis: O casamento um ato jurdico negocial solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia, pela livre manifestao de vontade e pelo reconhecimento do Estado. Para Pontes de Miranda, o contrato de direito de famlia que regula a unio entre marido e mulher. A liberdade matrimonial um direito fundamental, apenas limitado nas hipteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia. O que peculiariza o casamento o fato de depender sua constituio de ato jurdico complexo, ou seja, de manifestaes e declaraes de vontade sucessivas, alm da oficialidade de que revestido, pois sua eficcia depende de atos estatais (habilitao, celebrao, registro pblico). Na pergunta o professor questiona qual a sua posio, fundamentando-a, ento escolham a de vocs e fundamentem rssss. 10) Assim como as famlias mudaram, os ncleos familiares tambm sofreram alteraes em sua estrutura e composio. A famlia composta por diversos membros comeou a perder fora ao longo dos anos, bem como aquela formada apenas por filhos legtimos, seja por imposio legal, seja porque os ncleos familiares passaram a valorizar um fator imprescindvel para sua formao: o amor e o afeto. No h como negar que a nova tendncia da famlia moderna a sua composio baseada na afetividade. Sabemos que o legislador no tem como criar ou impor a afetividade como regra erga omnes, pois esta surge pela convivncia entre pessoas e reciprocidade de sentimentos.

Com tal pensamento, Gustavo Tepedino sintetiza essa nova ordem que se descortina no mbito familiar, ao sustentar que: As relaes de famlia, formais ou informais, indgenas ou exticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se todas elas, de substancias triviais e ilimitadamente disponveis a quem delas queira tomar: afeto, perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido a arte e a virtude do viver em comum. A teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise, de nossa competncia de dar e receber amor. Nesse aspecto, a entidade familiar deve ser entendida, hodiernamente, como grupo social fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois a outra concluso no se pode chegar, sob anlise do texto constitucional. Assim, afirma-se a importncia do afeto para a compreenso da prpria pessoa humana, integrando o seu eu, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele afeto; decorram efeitos jurdicos diversos. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no necessrio e imprescindvel respeito s peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindvel dignidade de todos. Afirmado o afeto como base fundamental do Direito de Famlia atual, vislumbra-se que, composta a famlia por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorvel, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejam as possibilidades de se relacionar e expressar amor, propriamente dito. O pluralismo das entidades familiares, por conseguinte, tende ao reconhecimento e efetiva proteo, pelo Estado, das mltiplas possibilidades de arranjos familiares, sendo oportuno ressaltar que o rol da previso constitucional no taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto. Trata-se da busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. A transio da famlia como unidade econmica para uma compreenso solidria e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmao de uma nova feio, agora fundada na tica e na solidariedade. Pode-se afirmar que esse novo balizamento evidencia um espao privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem. Nessa linha de raciocnio, a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois outra concluso no se pode chegar luz do texto constitucional. Dessa forma, afirma-se a importncia do afeto para a compreenso da prpria pessoa humana, integrando o seu eu, sendo fundamental compreender a possibilidade de que do afeto decorram efeitos jurdicos dos mais diversos possveis. (A PARTIR DESTE PONTO EXPE-SE O ENTENDIMENTO DO PAULO LBO) Entretanto, deve-se observar que apesar de todas as afirmaes e aspectos supramencionados, pelos quais constata-se que que a esmagadora maioria da doutrina defende a afetividade como elemento fundamental para formao da entidade familiar, a interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os civilistas, no sentido de

tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus. Os que entendem que a Constituio no admite outros tipos alm dos previstos controvertem acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas teses antagnicas: I h primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e entidade monoparental) receber tutela jurdica limitada; II h igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do casamenta, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes existenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade. A segunda tese, no obstante seu avano em relao primeira, ainda insuficiente. A questo que se impe diz respeito incluso ou excluso dos demais tipos de entidades familiares. A excluso no est na Constituio, mas na interpretao que se lhe d. Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em virtude dos requisitos de constituio e efeitos especficos, no estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais. O que as unifica a funo de espao de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa. No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as Constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo constituda pelo casamento (art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia constituda socialmente. A clusula de excluso desapareceu. A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade humana, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procracional para essa nova funo. Essas linhas de tendncias enquadram-se no fenmeno jurdico-social denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. a recusa da coisificao ou reificao da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A famlia o espao por excelncia da repersonalizao do direito. A evoluo da famlia expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade (este no sentido de afetividade). A convivncia familiar a relao afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compem o grupo familiar, em virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum. Supe o espao fsico, a casa, o lar, a moradia, mas no necessariamente, pois as atuais

condies de vida e o mundo do trabalho provocam separaes dos membros da famlia no espao fsico, mas sem perda da referncia ao ambiente comum, tido como pertena de todos. o ninho no qual as pessoas se sentem recproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianas. 4.1. PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES E DOS MBITOS DA FAMLIA Pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem afinidade sexual ou econmica; a) Afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico e escopo indiscutvel de constituio de famlia; b) Estabilidade, excluindo-se os relacionamentos descomprometidos, sem comunho de vida; casuais, episdicos ou

c) Convivncia pblica e ostensiva, o que pressupe uma um unidade familiar que se apresente assim publicamente. O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de entidades familiares para determinados fins legais, a exemplo: da lei n. 8.009/90, sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei n. 8.425/91, sobre locao de imveis urbanos, relativamente proteo da famlia, que inclui todos os residentes que vivam na dependncia econmica do locatrio; dos arts. 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial, em benefcio do grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como moradia; da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cobe a violncia domstica contra a mulher, cujo art. 5 compreende no mbito da famlia a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.