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LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA TRA TEORIA E PRASSI Pescara, 8 maggio 2009 IL QUADRO NORMATIVO: LE NOZIONI DI DISCRIMINAZIONE DIRETTA, INDIRETTA, MOLESTIA.

IL CAMPO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO ANTIDISCRIMINATORIO Daniela Izzi - Universit di Torino Lascendenza comunitaria del diritto antidiscriminatorio rende necessario, nel trattare il tema, muoversi sul doppio piano nazionale ed europeo. Determinante stata infatti lincidenza sulla disciplina italiana in materia delle fonti e della giurisprudenza comunitaria: una giurisprudenza creativa, che ha saputo spremere tutto il succo possibile dalle disposizioni di parit comunitarie (inizialmente essenziali, se non scarne), anticipando molto spesso gli sviluppi legislativi. La vivacit della giurisprudenza della Corte di giustizia compensa la scarsit e stentatezza della giurisprudenza interna (anche se negli ultimi anni, grazie anche al lavoro svolto dalle consigliere di parit, vi sono timidi segnali di cambiamento) Si fisser lattenzione sulle discriminazioni nel lavoro, sia quelle basate sul genere (dalle quali inevitabile partire e che tuttora giocano la parte del leone), sia quelle basate sulle altre caratteristiche dell'identit personale tutelate dal legislatore. Nellultimo decennio il diritto antidiscriminatorio ha infatti ampliato significativamente i propri orizzonti: dalla differenza di genere, intorno alla quale si sviluppata la disciplina prototipo (data la centralit storica del problema delle discriminazioni a danno delle lavoratrici, nellordinamento sia interno che comunitario, attestata dagli artt. 37 Cost. e 119-ora 141 TCE), ai nuovi fattori di penalizzazione razza o etnia, religione, convinzioni personali, handicap, et, orientamento sessuale presi in considerazione dalle direttive 2000/43 e 2000/78 (entrambe fondate sullart. 13 TCE) Fonti di riferimento. Le discipline italiane sulla parit tra lavoratori e lavoratrici (principalmente, la legge di parit n. 903/1977 e la legge sulle azioni positive n. 125/1991, come modificate e integrate dai d. lgs. n. 196/2000 e n. 145/2005) sono ormai confluite nel d.lgs. 198/2006 (codice delle pari opportunit). Ad unanaloga operazione di accorpamento organico di distinte discipline ha provveduto, a livello comunitario, la direttiva di rifusione 2006/54 (che abroga, a far data dal 15 agosto 2009, le direttive nn. 75/117, 76/207, 86/378 e 97/80). Per quanto riguarda invece le discriminazioni non di genere, vengono in rilevo la direttiva razza 2000/43 e la direttiva quadro 2000/78 (recepite dai nostri d. lgs. 215 e 216/2003). I diversi campi dapplicazione delle discipline antidiscriminatorie relative al genere, alla razza o etnia e alle altre caratteristiche soggettive: una gerarchia nella lotta alle disuguaglianze?

Il divieto di discriminazione diretta in base al sesso il divieto meno moderno ma con la definizione pi recente: il divieto di differenziazione dei trattamenti in ragione del criterio appunto, il genere di appartenenza direttamente considerato dal legislatore. Discriminazione diretta non coincide invece con discriminazione aperta, manifesta. Il pubblico impiego terreno elettivo di questo tipo di discriminazioni (in particolare nellaccesso allimpiego) 1

Definizione ex art. 25, 1 comma cod. p.o.: Costituisce discriminazione diretta qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di unaltra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga. Un consistente numero di discriminazioni colpisce le donne in occasione della maternit e del godimento del relativo congedo: importante giurisprudenza Cg su questo punto La discriminazione diretta pu eventualmente colpire solo un sottogruppo di donne (c.d. discriminazione sex-plus): il vuoto circa la gravidanza nellart. 2 dir. 76/207, colmato invece dalla l. 903/77 Il trattamento pregiudizievole determinato dallo stato di gravidanza come discriminazione diretta1: - il leading case: Cg 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (oggettivit della nozione di discriminazione, integrata anche in assenza dellelemento soggettivo; ammissibilit di comparazioni puramente ipotetiche quando alla base del trattamento sfavorevole sta un fattore collegato univocamente al genere di appartenenza) - l'operativit della tutela antidiscriminatoria anche nei confronti delle lavoratrici a termine: Cg 4 ottobre 2001, causa C-109/00, Tele Danmark2 Nella discriminazione diretta non c spazio per giustificazioni (diversamente dalla discriminazione indiretta) ma solo per eccezioni Le differenziazioni legittimate dal legislatore: - il sesso di appartenenza come requisito essenziale per lo svolgimento dell'attivit lavorativa (art. 27, 6 comma cod. p.o.). L'interpretazione rigorosa della Corte di giustizia e lirrilevanza giuridica dei gusti della clientela: Corte giust. 10 luglio 2008, causa C-54/07, Feryn (ma, ben prima, Corte cost. 22 gennaio 1987, n. 17) - le esigenze di protezione della donna in relazione alla gravidanza e maternit. Il nuovo art. 2.7 dir. 76/207, ai sensi del quale qualunque trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternit costituisce una discriminazione diretta in base al sesso. Loccasione di mettere nero su bianco questaffermazione, che il nostro legislatore si lasciato sfuggire col d. lgs. 145/2005, si ripresenta ora con lattuazione della dir. 2006/54 e dovrebbe essere colta al pi presto. La rilevanza della lacuna testimoniata da una pronuncia Trib. Milano3 - le deroghe alla parit nella previdenza sociale: la questione della diversa et pensionabile di uomini e donne, resa incandescente dalla recente sentenza di condanna dellItalia (Cg 13 novembre 2008, causa C-46/07, Commissione v. Repubblica italiana) per inadempimento della dir. 86/378 (ora 2006/54)

Il nostro ordinamento stenta per a trarne le debite conseguenze ai sensi dell'art. 3 l. 108/1990: per Cass. 20 gennaio 2000, n. 610 alla lavoratrice madre illegittimamente licenziata non si applica il regime dell'art. 18 St. lav. ma la nullit di diritto comune riammissione in servizio e risarcimento danni (regole per linadempimento ex art. 1453 c.c.); conferma in Cass. 15 settembre 2004, n. 18537. Persistente il rifiuto della Cassazione (3 marzo 2008, n. 5749) di assimilare le conseguenze sanzionatorie del licenziamento della lavoratrice madre nel periodo dirrecedibilit legale a quelle del licenziamento discriminatorio. Divisa la giurisprudenza di merito: il rimedio deve essere la reintegrazione, indipendentemente dalle dimensioni del datore di lavoro, per Trib. Milano 9 agosto 2007; la riammissione, invece, per Trib. Forl 22 marzo 2007, n. 75. 2 Riprende fedelmente Tele Danmark la sent. Cass. 6 luglio 2002, n. 9864 (illegittimo il licenziamento della gestante assunta a tempo determinato che non aveva comunicato lo stato interessante al momento dell'assunzione). 3 Trib. Milano 20 luglio 2007 (decreto), r.g.l. n. 4391/07, inedito

Il divieto di discriminazione indiretta in base al sesso Lapertura alla dimensione collettiva della diseguaglianza Le origini nordamericane del concetto (sentenza Griggs della Corte Suprema statunitense del 1971) e la sua applicazione da parte della Corte di giustizia (dapprima in materia di libera circolazione con Cg 12 febbraio 1974, causa 152/73, Sotgiu e poi con i leading cases Cg 31 marzo 1981, causa 96/80, Jenkins e Cg 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka: entrambi concernenti part-timers). Lingresso in Italia con la l. 125/91 e, ben pi tardi, le definizioni fornite dalle dir. n. 97/80 e n. 2002/73, confluite ora nellart. 2.1, lett. a della dir. 2006/54 Definizione ex art. 25, 2 comma cod. p.o. : Si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere lavoratori di un determinato sesso in una condizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dellaltro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dellattivit lavorativa, purch lobiettivo sia legittimo ed i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. I 3 elementi costitutivi della discriminazione indiretta: - il criterio apparentemente neutro: ad es. laltezza (su cui Corte cost. Corte cost. 2-15 aprile 1993, n. 163 e Cass. 13 novembre 2007, n. 23562), lassunzione con contratto a orario ridotto (su cui Jenkins e Bilka) - lo svantaggio sproporzionato o particolare (come recita lattuale definizione) e anche solo potenziale: il ridimensionamento del peso probatorio dei dati statistici e la semplificazione della prova del disparate impact. Loggettivazione della nozione di discriminazione - la causa di giustificazione imperniata su parametro di essenzialit e principio di proporzionalit. La triplice tipologia di giustificazioni: job relatness ovvero inerenza del requisito alla prestazione lavorativa la cosiddetta business necessity e il problema della scarsa determinatezza (cfr. Jenkins con Cg 17 giugno 1998, causa C-243/95, Hill e Stapleton4) le ragioni di politica sociale (come lobiettivo di promozione delloccupazione) e le marcate oscillazioni della giurisprudenza comunitaria. La tendenziale permissivit della Corte nellarea dei trattamenti previdenziali ed il rigore inaugurato invece, al di fuori di tale area, con Cg 9 febbraio 1999, causa C-167/97, Seymour-Smith e Perez5 Una coerente applicazione del principio di proporzionalit in Tar Sardegna 29 novembre 2007, n. 2181. Linsegnamento fornito in punto di proporzionalit da Cg 22 novembre 2005, causa C144/04, Mangold (riguardante per unipotesi eccezionale di giustificazione di una discr. diretta) La proiezione processuale della dimensione collettiva della diseguaglianza: - ammissione di prove statistiche (v. ora art. 40, con lalleggerimento dellonere della prova della discriminazione introdotto sulla scorta di Cg 17 ottobre 1989, causa 109/88, Danfoss, e, per
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In Hill e Stapleton si afferma (al punto 40) che un datore di lavoro non pu giustificare una discriminazione derivante da un regime di impiego a tempo frazionato con il solo motivo secondo cui l'eliminazione di una discriminazione del genere comporterebbe un aumento delle sue spese. Molta acqua, senza dubbio, passata sotto i ponti da quando, nella sentenza Jenkins (in particolare al punto 12) la Corte sembrava ammettere, in presenza di motivi economici obiettivamente giustificati, la corresponsione ai part-timers di una retribuzione oraria inferiore a quella dei full-timers al fine d'incentivazione del lavoro a tempo pieno. 5 Nel caso di specie la Corte ha ritenuto insufficienti, al fine di giustificare lo svantaggio sproporzionato a carico delle donne, alcune affermazioni generiche sullattitudine della normativa nazionale oggetto di controversia a promuovere loccupazione, affermando che la discrezionalit di cui godono al riguardo gli Stati membri non pu risolversi nello svuotare di ogni sostanza lattuazione di un principio fondamentale del diritto comunitario, quale quello della parit tra i lavoratori e le lavoratrici.

rapporto sulla situazione del personale, art. 46 cod. p.o.). La prova agevolata della discriminazione va comunque oltre la semplice ammissione di statistiche: procedura dinfrazione contro lItalia in relazione ai d. lgs. 215 e 216 del 2003 e sentenza Cg nel gi richiamato caso Feryn - azione pubblica contro le discriminazioni (art. 37 cod. p.o.) La molestia come discriminazione Il divieto della molestia sessuale come esempio di ripercussione sulla disciplina prototipo (di parit tra uomini e donne) delle innovazioni avvenute in occasione della sua esportazione nei nuovi territori del diritto antidiscriminatorio Definizioni ex art. 26, 1 e 2 comma cod. p.o. :Sono considerate come discriminazioni anche le molestie, ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o leffetto di violare la dignit di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. Sono altres considerate come discriminazioni le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o leffetto di violare la dignit di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. Gli elementi costitutivi delle molestie: lindesideratezza della condotta per la vittima (ragionevole) e la violazione (sul piano oggettivo o anche solo soggettivo, cio nella volont dellagente) della sua dignit. Molestia ricatto e molestia ambientale Lutilizzabilit dello strumentario giuridico antidiscriminatorio. Limportanza della congruit delle sanzioni

Particolari disposizioni concernenti le discriminazioni non di genere In via eccezionale, la giustificabilit della discriminazione diretta in base allet: art. 6 dir. 2000/78 e Cg 22 novembre 2005, causa C-144/04, Mangold 6 Le eccezioni al divieto di discriminazioni dirette basate su religione o convinzioni personali per organizzazioni di tendenza (ma non solo): art. 4 dir. 2000/78 Lobbligo di soluzioni ragionevoli per i disabili: art. 5 dir. 2000/78. Sulla disabilit Cg 11 luglio 2006, causa C-13/05, Chacn Navas e Cg 17 luglio 2008, causa C- 303/06, Coleman7 La diversa legittimazione allazione collettiva nella disciplina italiana Le discriminazioni doppie o multiple
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Qui la Corte ha censurato (per contrariet allart. 6 della cd. direttiva quadro) la scelta compiuta dal legislatore tedesco di consentire senza alcuna restrizione la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato con lavoratori che abbiano raggiunto let di 52 anni, ritenendo non conforme al principio di proporzionalit il mezzo adottato per perseguire il legittimo obiettivo di sostegno delloccupazione dei lavoratori anziani. 7 La prima sentenza ha escluso lesistenza di un divieto comunitario di discriminazione dei lavoratori in base alla malattia, sia desumibile dal divieto di discriminazione in base allhandicap, sia autonomo e ulteriore rispetto allo stesso; la seconda ha invece esteso la portata della disciplina antidiscriminatoria relativa alla disabilit, affermando che il divieto comunitario di discriminazioni e di molestie basate sullhandicap non limitato alle persone che siano esse stesse disabili, ma tutela anche il lavoratore discriminato o molestato a causa disabilit del figlio, al quale presta la parte essenziale delle cure di cui questultimo ha bisogno.