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ProfessorAlessandroDantasCoutinho

IMPROBIDADEADMINISTRATIVA

1 – Idéia de “probidade” e “moralidade” administrativa Maria Sylvia Di Pietro

entende que as duas coisas possuem o mesmo significado ambas se relacionam com

a idéia de honestidade da Administração Pública. Não basta a legalidade formal e

restrita. Deve a Administração volver­se baseada em princíp ios éticos, de lealdade

edeboa­fé.

­ por outro lado, improbidade não é igual a imoralidade, sendo esta apenas uma

pequena parte daquela (artigo 10 da Lei 8.429/92)

2 – A Improbidade Administrativa ­ como ato ilícito – já é instituto antigo para os

agentes políticos, constituindo crime de responsabilidade.

3 – Para os servidores públicos em geral, inicialmente a legislação não falava em

improbidade mas já preocupava com o enriquecimento ilícito do mesmo no exercício

do cargo ou função, sujeitando o mesmo ao seqüestro e perda de bens em favor da

Fazenda Pública.

DL 3.420/41 – seqüestro e perda de bens de autores de crimes que resultaram prejuízo à Fazenda Pública, locupletamento ilícito.

Constituição de 1946, artigo 141, parágrafo 1º ­ idem. Foi regulamentada pela Lei 3.167/57.

4 – Com a edição da Constituição de 88, o Legislador Constituinte estendeu o conceito

de improbidade administrativa, conforme se verifica da leitura do artigo 37, parágrafo

4º da Carta Magna.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º ­ Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

CON CLUSÕES da análise do texto constitucional:

a) a CF não descreve os atos de improbidade, mas apenas as

sanções a serem aplicadas quando de sua prática, portanto, apenas pode ser punido

com tais sanções após a LEI estabelecer os atos de improbidade administrativa, o que

apenas ocorreu com a Lei 8.429/92, em razão do princípio d a reserva legal e

anterioridade.

b) os atos de improbidade não são atos penais (pode até ser

também), mas sim de natureza civil­administrativa, pois a CF é clara ao enunciar que

“sem prejuízo da ação penal”.

OBS. Num único ato (Ex: fraude à licitação), o agente responderá por improbidade

administrativa, ação penal, ação civil, processo administrativo e crime de

responsabilidade (se for o caso): cada tipo é autônomo.

5 – Dentre os sujeitos ativo da prática de improbidade administrativa há um destaque

constitucional em relação ao Presidente da República, onde o artigo 85, inciso V da CF

enuncia que “atos do presidente que atentem contra a probidade da administração é

considerado c rim e de responsab ilid ad e”

OBSER VAÇÃ O: Assim, a par de uma leitura literal do dispositivo, o Presidente da

República não comete ato de improbidade, mas sim crime de responsabilidade. Essa

corrente não é a majoritária. Esta entende que sendo o ato de improbidade, o

Presidente responderia tanto por crime de responsabilidade, julgado pelo Senado

Federal, após aprovação de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados, quanto por

Ato de Improbidade, que seria julgado junto ao Supremo Tribunal Federal.

6­Lei8429/92eart.37,§§4ºe5ºCF

A Lei trouxe efetividade ao art. 37, §§4º e 5º CF.

Os atos de improbidade administrativa pode m ser p raticad os p or servidor

públicoouporparticular.

7 ­ Suje it o Ativo

O sujeito ativo

própria.

d o s Atos d e I mp rob id ade Ad m inistrat iv a. (art.2º)

é quem pratica o ato. Tem que ser agente

público – im prob id ad e

Mas a lei também pune as pessoas, físicas e jurídicas, que induzir, concorrer ou se

beneficiar do ato (são partícipes) – im p rob idad e im p ró p ria.

Prescreve o artigo 2º da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 2º. Reputa­se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

OBS. Adotou­se a resp onsabilidade sub jetiva do servidor – dolo nas três

hipóteses e também culpa no caso do artigo 10º.

8­Sujeitopassivodoatodeimprobidade.

a) órgãos da Administração Direta

b) órgãos da Administração Indireta ou fundacional

c) empresa ou entidade para cuja a criação o erário haja concorrido ou concorra

com mais de 50% do patrimônio ou receita anual.

d) empresa ou receita que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou

creditalício, de órgão público.

Empresa incorporada ao patrimônio público.

8­TiposLegais

Três tipos – artigos 9,10 e 11.

a) aqueles que importem enriquecimento ilícito – art.9

b) aqueles que importem prejuízo ao erário – art. 10

c) aqueles que importem violação dos princípios da Administração –

art.11

Os atos de improbidade, por terem natureza civil, são descrições mais genéricas e conceituais do que as exigidas no Direito Penal.

Deve haver sempre dolo ou culpa – não existe, na Lei de Improbidade, responsabilidade objetiva do agente.

Art.9º­parasuaconfiguraçãodeveter:

a) d olo do age nte há a necessidade da existência de vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas.

b ) obtenç ão d e vantag em p atrim on ial p elo ag ente não necessariamente pecuniária, mas qualquer prestação, positiva ou negativa

c)ilicitudedavantagemobtida

d)existênciadenexocausalentreoexercíciofuncionaleavantagem

indevida(nexodeoficialidade)

OBS. As hipóteses previstas no artigo 9º enceram enumeração exemplificativa. Podem existir outros atos, desde que com congruência com os elementos previstos no

caput. A lei enuncia “que notad amente configuram

OBS. Quando o ato de improbidade importar enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário cabe representação da Autoridade para o MP pleitear a in d isponib ilid ad e d os b ens d o ind iciado ­ art. 7º c/c 16 da Lei 8429/92. Isso é feito por meio de Ação

CautelarDeSeqüestro.

A Lei traz 12 hipóteses.

A rt . 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo

1º desta Lei, e notadamente:

I ­ receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou

imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta,

a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de

quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou

amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II ­ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para

facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel,

ou

a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º

por

preço superior ao valor de mercado; (Lei 8666.93)

III ­ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para

facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor

de

mercado; ( Lei 8666.93)

IV

­ ut ilizar, em obra o u serv iço part icular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou

à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V ­ rec eb er vant ag em econômica de qualquer natureza, direta

ou

indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de

lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal

vantagem;

VI ­ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta

ou

indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação

em

obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade,

peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º

desta Lei; (Lei 8666.93)

VII ­ adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato,

cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo

valor seja d esprop orcional à evoluç ão d o p atrim ônio ou à

rendadoagentepúblico;

VIII ­ aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de

consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que

tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a

atividade;

IX ­ perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou

aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X ­ receber vantagem econômica de qualquer natureza,

d iret a o u ind iretame nte , p ara om it ir ato de ofício, providência

ou declaração a que esteja obrigado; (diferente da prevista no

artigo12,poisláoagentenãoobtémvantagem)

XI ­ incorp orar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das

entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

XII ­ usar, em proveito p róprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

artigo 1º desta Lei.

8.2 – Atos de improbidade que importem em prejuízo ao Erário. São 13

hipóteses.

Art.10º­parasuaconfiguraçãodevehaver

a) cond uta d olo sa o u cu lp o sa d o ag ente – só aqui cabe conduta culposa

(imprudência, imperícia e negligência)

b ) Cond uta ilícita esta conduta deverá ser ilícita. Conduta lícita que acarrete

prejuízo ao erário não se enquadra, por este artigo, ao ato de improbidade.

EX. Exemplo clássico: um motorista (servidor público) que dirigia um veículo oficial,

em atividade oficial, por imprudência, acaba gerando uma colisão com terceiros. Não

há ato de improbidade. Porque? Dirigir veículo oficial em atividade oficial não é

conduta ilícita.

Vai haver responsabilidade objetiva do Estado

E pode ter penal também.

c) Existência de lesão ao erário ou perda patrimonial,desvio,apropriação,

malb arame nto ou d ilap id aç ão de b en s ou have res genericamente a Lei

pretende punir a conduta ilícita que acarretar prejuízo concreto ao erário público.

d)

N ão ex igê ncia d e vantag em patrim on ial p elo agente a Lei não exige

e)

Nexo causal entre o exercício funcional e o prejuízo concreto gerado ao

eráriopúblico.

OBS. As hipóteses previstas no artigo 10º enceram enumeração exemplificativa.

Podem existir outros atos, desde que com congruência com os elementos previsto no

caput. A lei enuncia “que notad amente configuram

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa q ue caus a

les ão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo

1º desta Lei, e notadamente:

I ­ facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

II ­ permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada

utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, sem a

observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à

espécie;

III ­ doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente

despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV ­ permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem

integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no

artigo 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas,

por preço inferior ao de mercado;

V ­ permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem

ou

serviço por preço superior ao de mercado;

VI

­ realizar operação financeira sem observância das normas legais

e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII

­ conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância

das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII ­ frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá­lo

indevidamente;

IX

­ ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas

em

lei ou regulamento;

X ­ ag ir neg lig ent em ent e na arrecad ação de tribut o ou renda,

bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

(lançamento–atividadevinculada)

XI ­ liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação

irregular;

XII ­ permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueçailicitamente;

XIII ­ permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,

máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de

propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas

no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público,

empregados ou terceiros contratados por essas entidades

8.3–AtosdeimprobidadequeatentamcontraosprincípiosdaAdministração

Pública.São7hipóteses.

Art.11º­parasuaconfiguraçãodevehaver

a)condutadolosadoagente

b)condutailícitaque,emregra,nãogereenriquecimentoilícitoounãocause

les ão ao p atrimô nio p úb lico nota­se que a razão legal apara a existência do

artigo 11 é a necessidade da existência de um tipo subsidiário.

c)violaçãodosdeveresdehonestidade,imparcialidade,legalidadeelealdade

àsinstituições.

d ) at entad o contra os p rincíp ios da Ad m inistração não apenas os previstos no

artigo 37, mas todos os outros.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I ­ praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II ­ retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III ­ revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV ­ negar publicidade aos atos oficiais;

V ­ frustrar a licitude de concurso público;

VI ­ deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê­lo;

VII ­ revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,

antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

9 ­ P roc ed im ento: Art. 17

da Lei 8429/92.

9.1)Constatadaapráticadeatodeimprobidadeadministrativa,comoocorre

oprocessodepunição?

A ação de improbidade somente pode ser proposta pelo (1) M in istério P úb lico e

pela (2) P essoa J uríd ic a d e Direito P úb lico interessada. Trata­se de proced im e nto

jud ic ial. A comunicação do ato de improbidade pode se dar por “ rep rese ntação ” ,

nos termos do artig o 14 d a Lei de Improbidade.

9.2)Sendoapresentadaaação,comodeveprocederojuiz?

O juiz não pode receber a inicial de plano, ele deverá abrir vista ao requerido (art.

17, §7º da Lei) para ele apresentar sua manifestação por escrito.

Após a apresentação receber a manifestação, o juiz terá duas alternativas:

1) Aceitar as alegações e indeferir a petição inicial (art. 17, §8º da Lei) ou 2) receber a inicial e iniciar o processo, o qual seguirá o rito ordinário.

Da decisão de re ce b im en t o do juiz caberá a g r avo . Do não recebimento caberá

apelação (art. 17, §10 da Lei).

10. Sançõe s ap lic áve is : Art. 37, §4º CF.

Suspensão de direitos políticos; Perda da função pública; Indisponibilidade dos bens; Ressarcimento ao erário:

OBS. Além destas que são repetidas na Lei 8429/1992 há também a impossib ilidade

decontratar com o Poder Público,receber benefícios ou incentivos fiscais,

conforme enuncia o artigo 12 da Lei de Improbidade.

As penalidades mudam conforme o ato de improbidade praticado. Quando de sua aplicação o magistrado deverá estar atento aos P rinc íp ios d a P rop orcionalid ad e e R azo ab ilid ad e. Vide artigo 12, parágrafo único “na fixação das penas previstas nesta

lei o juiz levará em conta e extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstasnalegislaçãoespecífica,estáoresponsávelpeloatodeimprobidade sujeitoàsseguintescominações:

SANÇÃO Art.9 Art.10 Art.11 Enriquecimento LesãoaoErário V.Princípios Perda de bem SIM SEFOROCASO NÃO
SANÇÃO
Art.9
Art.10
Art.11
Enriquecimento
LesãoaoErário
V.Princípios
Perda de bem
SIM
SEFOROCASO
NÃO
Ressarcimento
SIM
SIM
SE HOUVER
Perda da Função
SIM
SIM
SIM
Susp. Dir. Pol.
SIM 8 A 10 anos
SIM 5 A 8 anos
SIM 3 A 5 anos
Multa
Até 3 X  patrimonial
Até 2 X o valor do
dano
Até 100 x v.
remuneração
Imp. Contratar
10 anos
5anos
3anos

11.Aplicaçãodapenalidade:

De acordo com a c orrente majoritária, o juiz pode aplicar quantas das sanções

previstas no art. 12 da Lei (um dos incisos) ele quiser, desde que de forma fundamentada (ele não é obrigado a condenar o réu em todas as penas).

Para a corre nte m in oritária, o juiz deve aplicar todas as penas do art. 12 (mas

deve escolher em qual dos incisos o réu será enquadrado, pois se for condenadoemmaisdeumincisoserá‘bisinidem’).

12.Questõespolêmicas.

Há uma forte corrente que alega que o MP não pode requerer o ressarcimento ao erário (com base no art. 129, I X CF) . Estes alegam que tal

requerimento deve ser feito pela Procuradoria do Órgão. A outra corrente alega que o MP pode fazer tal requerimento (com base no art. 129, III CF).

Quando a ação de improbidade é proposta pelo MP, se for agente público, há um litisconsórcio passivo necessário, entre o réu e a pessoa jurídica de direito público (união, estados e municípios). Posteriormente, essa pessoa jurídica pode escolher se quer ser autor ou réu (Lei 4717/65, art. 6º, §3º ­ Lei de ação popular; e Lei8429/92, art. 17, §3º).

13–AtuaçãodoMinistérioPúbliconoProcesso.

O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da Lei, sob pena de nulidade.

14­MedidasCautelaresnaLeideImprobidadeAdministrativa.

Trêsmedidasacautelatórias(Liminar­AçãoCautelar):

a) I nd isponibilidade d os bens (Art. 37, § 4°, da CF/88) (Art. 7° da Lei 8.429/92 = Ministério Público requer) ­ durante o processo judicial ou administrativo ­ o

J udiciário exclusivamente defere ou não.( Só o poder judiciário pode fazer)

b) Afastamento do ag ente público (Art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92) ­

sem p rejuízo da remuneração ­ quando a medida se fizer necessária à instrução processual (autoridade judicial ou administrativa pode afastar).

c) Seqüestro de bens (Art. 16 da Lei 8.429/92 c/c Artigos 822 a 825 do CPC). O

J udiciário exclusivamente defere ou não.(Só o poder judiciário pode fazer)

16–competênciaparajulgamento.

QUESTÃ O P OLÊM I CA veio com a edição da lei 10.628/2002, que, inserindo o parágrafo 2º no artigo 84, do Código de Processo Penal, instituiu foro especial por prerrogativa de função , enunciando que as ações de improbidade administrativa deveria ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade de hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício da função pública.

Desse modo, se, para exemplificar, o acusado de improbidade fosse Ministro de Estado, a ação deveria ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, já que este é competente para julgá­lo pela prática de crimes comuns (artigo 102, I, aliena “a” da CF).

OSUPREMOTRIBUNALFEDERAL,noentanto,declarouainconstitucionalidade

dodispositivo,soboargumentodequecabeexclusivamenteàConstituiçãoa

instituição de foro especial por prerrogativa de função. Assim, a ação de

ImprobidadeAdministrativaserápropostanojuízode1ºGraudeJurisdição.

17 – Proposta uma ação de improbidade, ela “previne o juízo”, de sorte que outras ações de objeto inferior, deverá ser apensada à de Improbidade Administrativa. (Artigo 17, parágrafo 5º da Lei 8.429/92)

18­ P rescrição d a L ei 8429/ 92 : Art. 28 da Lei.

Embora a CF disponha que as ações de ressarcimento são imprescritíveis, a Lei 8429/92 trouxe um prazo prescricional de cinco anos. Com isso, fala­se em interpretação constitucional conforme com redução de texto, ou seja, alega­se que o prazo de cinco anos é válido para todos os casos de improbidade, salvo no caso de ressarcimento ao erário, que é imprescritível (atribui ao texto um sentido que compatibiliza com a CF).