INCIDENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY 26.

388 EN EL DELITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL Marco de anlisis: El siguiente trabajo tiene como base las siguientes obras 1. De Luca, Javier A. y Lpez Casariego, Julio; Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009. 2. Pazos Crocitto (Dir.); Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Parte Especial. Comentado y anotado, t. I (arts. 79 a 133), Editor Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 2009. Ponentes: Carolina Voisin y Romina Schneider

1. Introduccin. Los fenmenos de la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa son dramas mucho ms amplios de los que parecen ser a primera vista. Las causas de la utilizacin de nios en la pornografa son tanto socioeconmicas como culturales y tanto psiquitricas como delictivas. El Relator de las Naciones Unidas dice que por pornografa infantil se entiende la representacin visual o auditiva de un nio para el placer sexual del usuario, y entraa la produccin, la distribucin o el uso de ese material1 y a su vez, Nez define lo obsceno como lo impdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Resulta imposible estudiar la pornografa infantil con independencia de la prostitucin infantil. En defecto, entre el 80% y 90% de los nios prostituidos han sido vctimas de actividades pornogrficas. El maleante en cuyas manos caen nias y nios, extiende sus ramificaciones a travs de pases y continentes. Las redes internacionales estn en pleno funcionamiento explotando a lo menores y cuidando de que todo lo que caracteriza su
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Alfredo Silletta; El grito de los inocentes, Cap. IV, Pg. 47, Ed. Corregidor.

actividad quede oculto e indiscernible. Adems de estas circunstancias, hay una maquinaria que fogonea el negocio de la prostitucin infantil y que es Internet2. La polica espaola detuvo a 1.200 personas involucradas en el trfico y posesin de imgenes en los ltimos cinco aos. Los sitios de Internet utilizan cdigos y logos de acuerdo con las preferencias: nios o nias e intercambio de material fotogrfico, de consejos y de historias. En esto la red, que ha acercado esas imgenes a gran cantidad de gente, ha cumplido un rol multiplicador del consumo, acelera los tiempos y privatiza las prcticas. Esta situacin genera una multiplicacin inevitable de la pasin pedfila, o al menos hace que se explicite de la manera ms flagrante. Dentro de las peticiones sexuales, las ms comunes son las propuestas para hablar de sexo, exhibirse ante la cmara o intercambiar informacin personal al respecto. Por lo que muestran los medios de comunicacin, pareciera haber algo gracioso en que los nios sean incorporados al universo de la sexualidad adulta, de la misma manera que ciertas prcticas sexuales maduras se nombran pblicamente con vocabulario infantil. Una hiptesis sobre la causa de esta sexualizacin de la infancia de acuerdo con cdigos adultos podra postular la creciente incorporacin de los nios en el mercado; pero entrar de lleno en el universo de la exhibicin corporal, llenar de insinuaciones sexuales una conversacin con un adulto al que no se conoce o aspirar al ejercicio inmediato y sin transiciones de una sexualidad adulta son deseos que llegan de afuera y que distorsionan el paisaje ertico de la infancia. Tales actos tienen: un sentido psicolgico dejando una huella moral profunda en el psiquismo de la vctima, torciendo el sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad,

Marcos Mayer; La infancia abusada, Cap. IV, Pg. 77, Ed. Capital Intelectual.

descomponiendo la moral y el pudor sexual de un menor violando de tal forma la proteccin de su libertad individual. Tales hechos logran el sometimiento por parte del autor hacia la vctima de su accin depravadora; esa accin es perversa en s misma o en su ejecucin, prematura, debido a la prctica lujuriosa habitual y precoz, despertada antes de lo que es natural.3 El tema de la prostitucin infantil ha sido objeto de tratamiento convencional desde principio de siglo, siendo uno de los tratados ms importantes la Convencin para la Represin de la trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin ajena de 1.949. En relacin a la minoridad, la Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 1.959 instaba ya a la proteccin de nios contra el abandono y la explotacin y la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1.989 atiende especialmente la situacin en su artculo 34 disponiendo que los Estados se comprometan a proteger la nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexual. En los preceptos de proteccin de la juventud se atiende, de modo inmediato, a la proteccin del individuo que, por ser inmaduro, todava no puede decidir por s mismo, intentndose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones ticas o sociales, sino garantizar un rea de proteccin de modo que el acuamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede reservado a l mismo una vez conseguida la madurez.

2. Texto anterior a la ley 26.388. Se protege el normal desarrollo de la sexualidad y de la psiquis de menores de 18 aos, que puede verse alterada como consecuencia de intervenir en la figura en cuestin.

NEZ; ob. cit, t IV, p. 361; CREUS; ob. cit, t I, p. 225.

La cuestin del bien jurdico es relevante porque repercuten en el consentimiento, la legitimacin activa como querellante y la publicidad de la obscenidad. Lo daino no es la imagen que recibe el adulto sino que se refiera a menores que estn involucrados en las imgenes pornogrficas, se protege al menor de 18 aos en su desarrollo psquico y sexual, su reserva o inexperiencia sexual, o simplemente su libertad sexual. La ley 26.388 no innova en cuanto al bien jurdico, ya que la ley 25.087 no limitaba los medios de produccin y/o difusin, pudiendo estar incluido internet.

3. Las figuras tpicas. La figura se dirige a punir la pedofilia, que desde un punto de vista mdico, consiste en la excitacin o el placer sexual que se obtienen, a travs de actividades o fantasas sexuales con nios de, generalmente, entre 8 y 12 aos. En nuestro derecho se configura como la produccin, difusin, exhibicin y distribucin de material pornogrfico.

4. Acciones tpicas. 4. 1.- Produccin, publicacin y distribucin de imgenes pornogrficas de menores de dieciocho aos de edad: En cuanto a las acciones encontramos la de producir imgenes en que se exhibiera a menores de dieciocho aos; publicarlas, lo que implica hacerlas notorias o patentes; distribuirlas. Es un delito doloso y tal dolo implica conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. La exhibicin privada y aun la mera produccin de las imgenes son punibles y al guardar silencio la ley sobre los medios se entiende que incluye la distribucin y difusin de imgenes por Internet.

Respecto de las imgenes pornogrficas se incluan imgenes estticas como dinmicas, se incluyen los dibujos, grabados, pinturas o esculturas, estatuillas o muecos, fotografas y filmaciones originales. El Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, en su artculo 2 inciso c) la define como toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente sexuales. El Convenio de Ciberdelitos del ao 2.001, en su artculo 9.2 la identifica como todo material pornogrfico que represente visualmente: a) a un menor envuelto en una conducta sexual explcita; b) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explcita; c) cualquier imagen realista que represente a un menor en vuelto en una conducta sexual explcita. Asimismo todo material debera reunir dos requisitos: estar dominado por un inters groseramente libidinoso y resultar falto totalmente de valor social. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refera a menores de dieciocho aos. Respecto al resultado sera un delito de peligro, no requerira para su consumacin resultado alguno.

4.2.- Organizacin de espectculos en vivo con escenas pornogrficas con menores de dieciocho aos: Las acciones pertinentes eran la representacin escnica realizada en directo y que fuera presenciada por terceros (en persona), quedando incluidas las obras de teatro y tambin la exhibicin en cabinas.

En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comuna. En cuanto al sujeto pasivo se refera a menores de dieciocho aos.

4.3.- Facilitacin del ingreso a espectculos pornogrficos o suministro de material pornogrfico a menores de catorce aos: Las acciones incluan permitir el acceso para visualizar el espectculo y as perturbar por lo prematuro- su desarrollo de la sexualidad; naturalmente dentro de tales formas de suministro se encuentra en la actualidad la ms difundida que es el uso de la Internet. En cuanto al sujeto activo, se trataba de una delicta comunia. Y en cuanto al pasivo menores de catorce aos los cuales no poseen la madurez para comprender tales actos.

5. Tipo subjetivo. Es un delito doloso, lo que implica el conocimiento y la voluntad de realizacin de todos los elementos del tipo objetivo, en ste caso abarca la caracterstica pornogrfica de cada imagen y la minora de edad del sujeto pasivo. No tiene prevista una forma culposa.

6. Antijuridicidad. Surge la problemtica del ejercicio de la libertad de expresin como tambin la inclusin de tales comportamientos que persigan objetivos artsticos, mdicos o anlogos.

7. Culpabilidad. No existan particularidades que destaquen este estrato.

8. Consumacin y tentativa. La consumacin resultaba de la produccin, publicacin o distribucin de las imgenes, la organizacin del espectculo pblico, el suministro del material y la facilitacin de acceso al espectculo. La tentativa se admita, en tanto se siguiera la teora objetivo individual que atiende al plan individual del autor, siendo un acto preparatorio, la preparacin de mquinas para obtener las fotografas o filmaciones.

9. Concursos con otras figuras - Concurso aparente. La intervencin de un sujeto en la produccin y en su publicacin implicara la continuacin delictiva. La promocin de la corrupcin de los menores, implicara el concurso ideal. Se tratara de un supuesto de concurso aparente.

10. Autora y participacin. Los autores se configuran como sujetos que intervienen en la produccin, publicacin o distribucin de las imgenes y la participacin a travs de sujetos que prestaren la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.

11. Accin penal. Era considerado un delito de accin pblica, no requera denuncia del damnificado, tanto para su inicio como para su prosecucin. Sin embargo, la sancin de la Ley 25.087 establece que resultan de instancia privada segn surge de los Artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal de la Nacin.

12. Normativa vigente Texto segn la ley 26.388.

Con la reforma se modifica el articulado, estableciendo el 128 que se reprime: Con una pena de seis (6) meses a cuatro (4) aos a quien: produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o

distribuyere, por cualquier medio, toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos referida a actividades sexuales con fines sexuales, como tambin la organizacin de espectculos en vivo donde participan dichos menores; Con una pena de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder ese tipo de representaciones para su distribucin y comercializacin; Con una pena de un (1) mes a tres (3) aos el que permita el acceso a espectculos pornogrficos o facilite ese tipo de material a menores de catorce (14) aos.

13. Antecedentes relevantes, propsito y necesidad de la reforma. La necesidad de la actualizacin de la normativa surge frente a las exigencias de diversos instrumentos internacionales como la Convencin de los Derechos del Nio, el Convenio sobre cibercriminalidad y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa. Este ltimo establece que por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente sexuales y dispone asimismo que los Estado repriman la produccin, distribucin, importacin, exportacin, etc, de pornografa infantil.A su vez, el Convenio sobre Cibercriminalidad, la define como comprensiva de cualquier material pornogrfico que represente de manera visual a un

menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito imgenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explcito.-

14. El tipo objetivo en la nueva ley - Acciones tpicas 14. 1.- Produccin, financiacin, oferta, comercializacin, publicacin, facilitacin, divulgacin y distribucin de representaciones sexuales de menores de dieciocho aos de edad: Con la reforma se funden los dos primeros prrafos del anterior en uno, as la accin del productor o publicador de imgenes pornogrficas (del ex prrafo 1) con la de su distribuidor, agregando conductas tpicas como: Financiare, ofreciere, comerciare, facilitare, divulgare. La ampliacin tiende a penalizar la cadena de comercializacin que va desde el productor hasta el consumidor (aunque este quede afuera). Los verbos utilizados son claros puede utilizarse el diccionario para establecer su contenido. Financiar: consiste en el aporte de dinero necesario para la produccin4, aunque debera incluirse al destinatario a la publicacin y distribucin. Se incluyen gastos para sustentar la organizacin, montaje y desarrollo de los espectculos y el que se consigue para comprar la voluntad de menores o personas de quienes estos dependan5. Comerciar: hace alusin a la negociacin que implicara la compra y venta, pareciera que el legislador lo entendi como comercializar. Hubiere sido
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Diccionario de la lengua espaola, 22 ed. Rodrguez Padrn; los delitos de utilizacin de menores o incapaces en fines o espectculos pblicos exhibicionistas o pornogrficos, o para la elaboracin de material pornogrfico, en delitos contra la libertad sexual.

prudente sancionar la venta y no la comercializacin que tambin incluye la compra6. Divulgar: indica la reiteracin del legislador en la seleccin de acciones ha de incluir en los tipos7. Facilitador: trata a quien hace fcil la adquisicin de las representaciones pornogrficas y la facilitacin de la produccin, venta, difusin o exhibicin del material. La tcnica legislativa enumera acciones tpicas que pueden superponerse y se adelanta la punicin a las etapas anteriores del iter criminis (ofertar) y se define como autor a quien sera un participe (financiar). De esta manera se sancionaran actos que constituiran tentativas de participacin, impunes en nuestro derecho. 14.2.- Tenencia con fines de distribucin o comercializacin: La reforma introduce tambin la punicin del poseedor de las representaciones. La norma busca alcanzar a los actos preparatorios de esa distribucin y su comienzo de ejecucin estaran alcanzados. La norma tiene como fin el sancionar a todos los participes en la cadena de comercializacin y distribucin para superar insuficiencias probatorias al penar conductas previas a las actuales contempladas por el tipo. En este sentido el almacenamiento con fines de distribucin o comercializacin es un acto preparatorio, un delito de sospecha o modalidad de comisin anticipada. La posesin exige precisiones cuando el soporte es electrnico o informtico. Se afirma que existe posesin cuando el material es guardado en la memoria del soporte material (computadora o telfono celular) pero no cuando se haya
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Diccionario de la lengua espaola, 22 ed. Diccionario de la lengua espaola, 22 ed.

visto y sea eliminado. Si la posesin es un acto integrante de las conductas de comercializacin carece de sentido atenuar la pena, y si no lo es, debera quedar impune. Es inaceptable que cuando existe un problema de prueba en un ilcito se anticipe la punicin dndole categora de delitos a conductas que son actos preparatorios y como tales impunes. A medida que se adelanta la punicin se aleja la afectacin del bien jurdico que se dice tutelar, con el consiguiente dao a los principios de lesividad, intervencin mnima y ultima ratio, propios de un derecho penal liberal. Resulta difcil determinar en los hechos la finalidad exigida que permite diferenciar la mera posesin, hasta el momento impune. Se alude a las circunstancias de hecho y prueba que debern ser objeto de valoracin judicial. La cantidad puede no ser determinante ya que el coleccionismo es propio del simple consumo. Pero s es importante el formato de la grabacin, forma de envasado, propia presentacin, mecanismo de elaboracin, diversidad de productos, numero de copias, lugar en que se guarda, posible ocultacin posesin de tiles aptos para la creacin y difusin de copias. 14.3.- Tenencia para propio uso. La mera tenencia no se ha previsto en la legislacin actual. Hay instrumentos de carcter internacional que recomiendan su inclusin (como el Convenio del Cibercrimen, la Recomendacin R (19) por considerar una infraccin la posesin de pornografa infantil en sistemas informticos o de almacenamiento de datos.

Se ha sealado que no era funcin del derecho penal proteger concepciones morales y que la solucin pasa por aportar ayudas especializadas8. Hay objeciones realizadas, hay quienes sostienen que la conducta debe quedar al margen de la intervencin del derecho penal, ya que de haber una afectacin al bien jurdico esta sera lejana e indirecta, el peligro es abstracto. Se estara de esta manera penalizando un favorecimiento indirecto de la pornografa infantil, penalizando ex post a quien ex ante no ha participado del delito de utilizacin de menores o incapaces en la elaboracin de material pornogrfico. Muoz conde sostiene que se trata de criminalizar conductas meramente inmorales en el mbito sexual, es una forma de hacer renacer el derecho penal de autor acompaado de una poltica de tolerancia cero. Con su inclusin se trata de adecuar la legislacin a las exigencias de instrumentos internacionales y operar sobre la demanda de material pornogrfico infantil como medio de limitar la oferta. Hay autores que avalan la sancin de este tipo de tenencia. Para ellos se justificara la figura porque la simple tenencia contribuye al crecimiento y expansin de la industria que puede cortarse de raz incriminando la posesin para el propio uso, adems de los problemas de insuficiencia probatoria que impiden penar la posesin si no se demuestra que tena un propsito ulterior. Ordeig sostuvo que el receptador es punible porque ataca al mismo bien jurdico (propiedad) que el delincuente originario al perpetuar y agudizar la situacin patrimonial antijurdica creada por el ladrn y porque supone un estimulo para que se cometan delitos contra la propiedad, el adquiriente de pornografa infantil perpetua el ataque a la libertad y a la dignidad de los nios contribuyendo al mantenimiento y expansin de esa industria.
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Javier De Luca y Julio Lpez Casariego, cit. en Delitos contra la integridad sexual a Gutirrez David; Pornografa en internet, en www.delitosinformaticos.com/delitos/pornografiainfantil.shtml

Frente a una dificultad probatoria de la intervencin en la cadena de produccin comercializacin distribucin, en diferentes pases se opta por penar al mero poseedor bajo el argumento de que sin demanda no habra oferta. Estas formas de punicin (autor del libro sostiene) atentan contra el principio de lesividad, porque la eventual afectacin al bien jurdico aparece como remota y contra la dignidad, porque se mediatiza al hombre (al consumidor como carnada para atrapar al productor).

14.4.- Facilitacin de acceso a espectculos pornogrficos. Suministro de material pornogrfico: Para respeto de la escala proporcional de la escala penal se disminuyo de tres aos a uno, que reprime a quien facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o suministrare material de este tipo a menores de catorce.

14.4.1. Imgenes pornogrficas vs representaciones de actividades sexuales: La ley 26.388 amplia las acciones previstas en el 128 CP y modifica un elemento central del tipo penal. Sustituye las expresiones imgenes pornogrficas en que se exhiban menores de dieciocho aos por la de toda representacin de estos dedicados a actividades sexuales explicitas o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Esta sustitucin se debi a la receptacin efectuada de definicin de pornografa infantil contenida en el Protocolo Facultativo de la convencin de los Derechos del Nio.

14.4.2.Pornografa virtual, pornografa tcnica, pseudopornografa, anim y literatura ertica infantil: Se consideran dos tipos de pornografa: imgenes que no son sexualmente explicitas pero que incluyen nios desnudos y en posturas erotizantes, e imgenes que si muestran a nios involucrados en actividades sexuales explicitas. Las nuevas tecnologas modifican la naturaleza de la pornografa. Las cmaras digitales y grabadoras de video facilitan una fcil produccin y de costos reducidos. La reproduccin tambin mejora las imgenes digitalizadas, no envejecen ni pierden su calidad al copiarlas. La distribucin en internet es fcil, barata y rpida utilizando internet. La naturaleza de las redes sociales conjuntamente con su carcter global ha hecho difcil la deteccin y persecucin del delito. El uso de programas informticos de tratamiento de grficos permite combinar dos imgenes en una sola o bien distorsionar fotografas para crear una nueva. De esta manera imgenes de nios que no eran pornogrficas pasan a serlo. La generacin de imgenes pornogrficas se denomina pseudopornografa que en el tema plantea cuestiones de importancia: Qu edad tiene un nio virtual? Puede cometerse un delito sin victima real? Cundo se comete el delito, cuando la imagen se distribuye o es mirada? Quienes defienden este tipo de pornografa sostienen que la imagen transformada no es real, pero hay que tener en cuenta que existe un vinculo muy claro entre la pornografa infantil (virtual o real) y el abuso sexual en el mundo real. Tambin se plantean cuestiones en torno a la comprensin de la norma en cuanto los Hentai XXX de la familia de los anim en la que aparecen imgenes de nios dibujados en actitudes sugerentes o incitantes. La duda se plantea es si el sintagma toda representacin de un menor de 18 aos

contempla menores concretos o la incriminacin alcanza a la imagen que representa personas dibujadas como menores de 18 aos. La respuesta depende del bien jurdico que se tutela: si la tutela se dirige a la tutela del menor que se exhibe, la pornografa dibujada no encuadrara en el tipo, si por el contrario, se lo explica como un delito de peligro abstracto, en tanto el que colecciona pornografa infantil revela bajos instintos y es un potencial pederasta la respuesta se inclinara por la incriminacin. Este tipo de representaciones es alcanzada por el texto legal al igual que la pornografa tcnica, (entendida como aquella protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores) dado que la norma habla de representaciones y no de utilizacin de menores. En cuanto a la literatura ertica infantil, queda deslindada de la pornografa infantil, constituyendo un concepto diverso que alude a materiales relacionados con nios en los que estn presentes propsitos sexuales, lo que no es objeto de prohibicin legal.

15. El medio tpico. El medio puede ser cualquiera, de hecho la ley alude a cualquier medio. El delito puede proyectarse a supuestos de difusin grfica, fotogrfica, analgica digital o de cualquier otra especie. Se sostiene que las tcnicas de produccin e introduccin se han multiplicado en la web cosa que es evidente. Estas tcnicas de difusin y trfico de pornografa se pueden llevar a cabo a travs del anonimato que proporciona internet. El usuario en el caso, puede revestirse de identidades ficticias o no identificables y difundir contenidos ilcitos a un determinado pas haciendo que la informacin transite por el ciberespacio intermedio de otros pases, lo que dificulta la identificacin de la fuente o el origen del material pornogrfico. Alude tambin a las fuentes

sofisticadas en el caso especial enunciando a los anonymous remailers, que permiten el envo de correos electrnicos sin remitente. Los remailer suponen el uso de servidores de correo electrnicos intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el remitente enva un mensaje a un servidor que lo reenva al destinatario y hay una imposibilidad de rastreo del remitente.

16. El tipo subjetivo. Las dos figuras introducidas por la ley 26.388 (comercializacin y posesin) tiene naturaleza dolosa, lo que implica la voluntad de realizacin de todos los elementos del tipo objetivo. Se debe saber y querer que se est produciendo, financiando, ofreciendo, comercializando, publicando, facilitando, divulgando, distribuyendo, poseyendo material que se sabe es pornogrfico y que corresponde a menores de edad. En el caso no se incluyen a mayores que simulan ser menores. A partir de aqu se descarta la posibilidad de sancionar a determinados usuarios como los intermediarios en la prestacin del servicio de internet. Respecto a los usuarios encontramos quienes hacen descarga de archivos a su computadora desconociendo el contenido o siendo engaados respecto del mismo. En este grupo se consideraba se deba sancionar tambin a quienes conservaban las imgenes solo por la configuracin de la memoria en el cache de su mquina. En cuanto a los intermediarios en la provisin del servicio de internet (empresas de telecomunicaciones, hosting etc) se descarta su punicin por los contenidos que albergan en sus servidores por tres razones, no hay conocimiento efectivo de los contenidos ni de su ilicitud, no podra existir ese conocimiento por la inviolabilidad de las comunicaciones, no existe un deber de vigilancia o superposicin de contenidos.

En cuanto a la posesin no se pena la mera tenencia de las representaciones a las que se aludieron sino, que se refiere a la finalidad inequvoca de distribucin o comercializacin. En el caso no ser necesaria la consumacin de la distribucin o comercializacin, ni aun su conato. El autor sostiene la inclusin del dolo eventual factible en todas las figuras.

17. Conclusin. El delito de pornografa infantil ha avanzado de manera considerable en los ltimos aos casi de manera conjunta con el avance tecnolgico, lo que no podra haber sido de otra manera, pues hay una vinculacin casi inmediata en la actualidad entre la figura delictiva y el uso de internet. El avance diario de las nuevas tecnologas van proporcionando diferentes medios para la proliferacin del delito. Las redes sociales, los chat abiertos, el uso de remailers, cmaras caseras, envo de informacin inmediata y otros medios, hacen dificultoso pero no imposible el combate de este delito tan aberrante. Si bien la ley 26.388 ha incorporado modificaciones de importancia, la regulacin no es integral como acontece en otros pases. En primer lugar, no proporciona una definicin de pornografa infantil lo que sera prudente para evitar eventuales conflictos que pudieran plantearse en torno a la definicin. Esta debera incluir por lo menos, la representacin visual o ilustracin de un nio involucrado, de forma real o simulada, en una exhibicin, actividad o acto sexual y hacer una mencin especfica de todos los formatos y todos los medios en que puede ser poseda la pornografa infantil, incluyendo el simple hecho de mirar una imagen en Internet o de

recurrir a una de esas imgenes y descargarla en un ordenador personal, no limitndose a pelcula: DVD, CDROM, disquete, CDR, etc9. En segundo lugar, se sostiene descartar la punicin de los ISP por razones de desconocimiento en cuanto a los contenidos albergados, inviolabilidad de las comunicaciones y ausencia del deber de vigilancia. Pero quienes proveen servicios de internet (en especial lugares de almacenamiento de pginas webs) disponen de las herramientas para poder controlar los contenidos albergados, hay pases como Canad que colaboran con los organismos de aplicacin de la ley y trabajan estrechamente para facilitar la informacin de materiales ofensivos, aun cuando no existe un requisito especfico de denuncia obligatoria para ellos. El hecho de que no exista un deber de vigilancia no obsta a la posibilidad de determinarlo como lo han hecho recientemente pases como Blgica, Colombia y EEUU. En cuanto a las empresas que proveen internet, podra crearse un registro de rango de las direcciones IP utilizadas y la mantencin de un registro de las conexiones que realicen sus abonados. Un ejemplo a citar es la Universidad de Chile que est obligada a mantener un registro de IP10 con esta informacin actualizada, el cual debe estar disponible permanentemente para el Ministerio Pblico o los tribunales. Este registro consiste bsicamente en un sistema computacional que deja constancia automtica de ciertas operaciones que realiza un usuario en Internet, informacin que es almacenada en los equipos e instalaciones del ISP; usualmente el registro consigna la direccin IP utilizada por el usuario la cual es asignada por el ISP, la hora de conexin y la hora de desconexin de la red. De esta manera, su procesamiento posterior permite
Centro Internacional para Menores Desaparecidos y Explotados;Pornografa infantil: Modelo de legislacin y revisin global, 2005, pg. 1. en polis.osce.org/library/view?item_id=3648&attach_id=2804 10 Daniel lvarez Valenzuela; Anuario de derechos humanos de la Universidad de Chile Inviolabilidad de las comunicaciones, 2005, pg. 138.
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localizar o identificar el computador desde el cual se realiz una determinada operacin en Internet, funcionando de manera similar al sistema de control de llamadas que las compaas telefnicas utilizan para efectos de facturacin. En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones, si bien es cierto que podran afectarse derechos fundamentales al recabar informacin global de las computadoras, el hecho de apuntalar datos especficos como direccin IP, con precisin de da y hora de conexin, no vulnerara derecho alguno. Es de destacar, como punto final, que existen nuevas tecnologas y aportes de suma importancia en el combate de este delito como el software creado por Microsoft denominado Sistema de Seguimiento de Explotacin Infantil o CETS, desarrollado en Canad, que cumple la funcin de cazar pedfilos en la red y el conocido PhotoDNA, que funciona dividiendo en bloques el contenido visual y comparndolo con los datos de la organizacin National Center for Missing & Exploited Children. Regulando con precisin, adecuada tecnologa, compromiso y colaboracin, sera posible reducir en gran nmero este delito el que no slo aumenta en la Argentina, sino en el mundo de manera incontrolable.