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A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONTEMPORNEO: uma contribuio crtica da raiz dogmtica do neopositivismo constitucionalista

Luiz Edson Fachin Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Professor Titular de Direito Civil da UFPR e da PUC/PR.

Carlos Eduardo Pianovski Mestre e Doutorando em Direito das Relaes Sociais pela UFPR, Professor de Direito Civil da PUC/PR e da UNIBRASIL.

1. Introduo.

A dignidade da pessoa humana, imperativo tico existencial, tambm princpio e regra constitucional1 contemplado na ordem jurdica brasileira como fundamento da Repblica, perpassando, por sua fora normativa, toda a racionalidade do ordenamento jurdico nacional. Trata-se de reconhecimento pelo direito de uma dimenso inerente a toda pessoa humana que antecede - como princpio simultaneamente lgico e tico o prprio ordenamento jurdico. Com efeito, o mundo do deverser que constituiria o direito, como criao humana, possui elementos meta-jurdicos que constituem condio de possibilidade para o prprio direito. A expresso mundo do dever-ser, na verdade, reflexo do patamar de abstrao a que o positivismo exacerbado conduziu o direito, forjando clivagem artificial que encerra o direito como paradoxo desse mesmo positivismo em uma dimenso metafsica. No h como admitir que uma

A respeito da dplice dimenso de princpios e regras inerente s normas jusfundamentais, ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.

expresso do esprito humano prepondere sobre o prprio ser humano que a elabora e ao qual, concomitantemente, ela se destina. O princpio da dignidade da pessoa humana, como bem se pode observar, deve fazer referncia proteo da pessoa concreta, no se reduzindo ao sujeito virtual2 abstratamente considerado, reputado como mero elemento da relao jurdica ou centro de imputao. No se trata, pois, como ser demonstrado adiante, do sujeito de direito da codificao civil, que se coloca em uma dimenso abstrata3, mas, sim, da pessoa concretamente considerada. Ingo Sarlet, nesta esteira, aponta a dignidade da pessoa humana como uma qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.4 Essa concepo toma a dignidade como atributo que se refere ao ser humano concretamente considerado. Infere-se, ainda, outro elemento de extrema relevncia, que no pode deixar de ser observado quando se trata do princpio em exame: a dignidade da pessoa humana imperativo que
Conforme Jussara MEIRELLES, tem-se de um lado o que se pode denominar pessoa codificada ou sujeito virtual; e, do lado oposto, h o sujeito real, que corresponde pessoa verdadeiramente humana, vista sob o prisma de sua prpria natureza e dignidade, a pessoa gente. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. In FACHIN, Luiz Edson (coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 91. 3 Acerca da noo de pessoa no Cdigo Civil, pode-se afirmar que a crtica se volta contra a abstrao excessiva que se deu sobre o conceito no modelo privado, que desaguou diretamente no Cdigo Civil brasileiro. E por isso que, no raro, nos elementos da relao jurdica coloca-se o sujeito, e a se revela claramente que a pessoa no precede ao conceito jurdico de si prprio, ou seja, s pessoa quem o Direito define como tal.FACHIN, Luiz Edson, Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 85. 4 SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
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decorre de uma tica de alteridade que paira sobre o direito e deve, necessariamente, inform-lo. A dignidade da pessoa humana pode ser concebida sob a dplice dimenso de princpio e de valor.5 A sua dimenso axiolgica permite afirmar uma prevalncia prima facie do valor dignidade a determinar toda concretizao normativa, ainda que no se afirme uma prevalncia formal a priori do princpio. Paulo da Mota Pinto observa a supremacia da dignidade da pessoa humana como valor ao afirmar que da garantia da dignidade humana decorre, desde logo, verdadeiro imperativo axiolgico de toda ordem jurdica, o reconhecimento de personalidade jurdica a todos os seres humanos, acompanhado da previso de instrumentos jurdicos

(nomeadamente direitos subjetivos) destinados defesa das refraces essenciais da personalidade humana, bem como a necessidade de proteo desses direitos por parte do Estado.6 Dessa afirmao emerge, ainda, a noo de dignidade da pessoa humana como uma tutela geral da personalidade, tema que ser retomado mais adiante, que tem implicaes no que tange a proteo da integridade moral, fsica e psquica da pessoa humana. A insero do princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio no e no pode ser tomada como exerccio retrico do legislador constituinte: trata-se de norma constitucional que, como tal, vinculante. No h dvida: sendo a dignidade da pessoa humana valor que antecede o direito e o informa, e, ainda, princpio elevado a fundamento da Repblica, acaba por se constituir valor supremo do sistema jurdico. Por
Conforme Alexy, a realizao de um princpio no deixa de ser, ao mesmo tempo, realizao de um valor. Demais disso, tanto princpios como valores so passveis de ponderao, ainda que os primeiros residam na seara deontolgica e os ltimo na seara axiolgica. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. 6 Apud SARLET, Ingo. Op. cit., p. 88.
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conseguinte, afigura-se um vetor fundamental na operacionalizao dos institutos jurdicos, tanto os de Direito Pblico como os de Direito Privado. Sendo o princpio da dignidade da pessoa humana um componente tico-jurdico inafastvel ao qual se subordina todo o direito estreme de dvida que, tambm no mbito do Direito Civil, impe-se uma releitura dos institutos com vista a preservar e de promover a dignidade da pessoa humana. As relaes entre particulares inclusive, e sobretudo, naquilo que se refere a exerccio de atividade de natureza econmica subordinam-se ao pressuposto que o respeito pessoa do outro, tomado como sujeito concreto, dotado de dignidade. No h dvida que o respeito dignidade da pessoa humana se impe s relaes interprivadas. precisa a assertiva de Ingo Sarlet:

A dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma simultnea dimenso defensiva e prestacional da dignidade7

Isso porque, se a dignidade se refere pessoa concreta, esta no tomada como indivduo atomizado e abstrato, mas em uma dimenso de intersubjetividade, ou, como leciona Carlos Fernandez Sessarego, de coexistencialidade8. A preservao e a promoo da dignidade da pessoa humana passam, pois, pela disciplina das relaes concretas de coexistencialidade. nessa dimenso que se d a concretizao do princpio da dignidade, que, a seu turno tarefa do Estado, de todos e de cada um. O espao
SARLET, Ingo. Op. cit., p. 46. La revelacin de la dimensin coexistencial de la persona, a la par que permite reconocer la importancia del valor solidaridad dentro del derecho, otorga sustento a la posicin doctrinaria que postula que el derecho es intersubjetividad, relacin entre sujetos. SESSAREGO, Carlos Fernandez. Derecho y Persona. 2. ed. Trujillo: Editora Normas Legales, 1995, p. 86.
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privado , por isso, inequivocamente, lugar frtil e propcio incidncia do princpio. Desse modo, todos os institutos fundamentais do Direito Civil devem atender dignidade da pessoa, desde a propriedade funcionalizada, passando pelas relaes de famlia at as obrigacionais, a includos o contrato e a responsabilidade civil. Faz-se necessrio, nada obstante, como etapa prvia anlise da operacionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana no Direito Civil, o exame da concepo contempornea a respeito do princpio. Para isso, mister a anlise das razes filosficas da racionalidade que (em um dos muitos paradoxos da histria) afirmando a pessoa dotada de dignidade como um fim em si mesma, conduziu construo de um modelo de direito que, em nome do patrimnio e do abstracionismo tecnicista de um cientificismo supostamente neutro, acabou por negar ao ser humano concreto o lugar central das preocupaes do jurdico. Trata-se, pois, de efetuar breve exame da noo kantiana a respeito da dignidade, para que se possa, em um segundo momento, traar a crtica ao desdobramento a que dadas leituras dessa noo conduziram o direito. Dialeticamente, entretanto, buscar-se- tambm recolher a contribuio dessa moral kantiana para a construo de uma tica de alteridade a

informar a noo contempornea de respeito pessoa humana.

2. Dignidade da pessoa humana e racionalismo: notas sobre a matriz kantiana do conceito de dignidade.

A moral kantiana fundada na autonomia da vontade informada por uma razo pura prtica conduziu frmula que traz como base a idia de que o ser humano deve sempre ser tomado tambm como um fim, e no

apenas

como

um

meio.9

Ainda

que

como

meio

seja

tomado,

simultaneamente dever ser um fim em si mesmo. Essa concepo, por demais conhecida, pode ser reputada expresso fulcral da idia de dignidade da pessoa humana no pensamento Moderno. Trata-se, para Kant, da condio de possibilidade do imperativo categrico, que impe um agir que possa ser elevado, racionalmente, condio de regra universal.10 Tomar o ser racional como fim condio de possibilidade para sustentar a possibilidade universal de informar a autonomia do indivduo pela razo prtica. Nota-se, de plano, que a moral kantiana , sob esse aspecto, prxima daquilo que viria a se reputar uma tica da alteridade embora o fundamento seja diverso, bem como a prpria forma de se encarar a dimenso coexistencial do humano. No moral, por conseguinte, a conduta que conduza a negar ao prprio sujeito ou a outrem a condio de fim em si mesmo. Segundo Kant, tudo o que se coloca como fim tem ou um preo ou uma dignidade. Ter dignidade aquilo que no pode ser mensurado de modo a se lhe estabelecer preo. O homem, nessa esteira, teria dignidade.11 Da porque no e possvel falar em dignidade da pessoa humana sem mencionar a concepo kantiana a respeito do tema. A discusso que da emerge, todavia, diz respeito suficincia ou no dessa razo prtica kantiana para conduzir compreenso da dignidade humana. A formulao kantiana expressa no imperativo categrico trao relevante que reflete a pretenso emancipatria da Modernidade, que tem em Immanuel Kant um dos seus maiores expoentes.

KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafsica dos Costumes. Rio de Janeiro: Ediouro. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 11 Kant, Immanuel. Fundamentos, op. cit.
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Para alm disso, mister examinar a construo jurdica que se segue a Kant, seja a chamada neokantiana (que tem em Kelsen um de seus expoentes) ou aquela que, de um modo ou de outro, se vincula a uma perspectiva racionalista, ainda que no fundada diretamente na matriz kantiana (como a da Escola Pandectista). Isso porque, se de um lado, Kant proclama o ser humano, dotado de dignidade, como fim em si prprio, o pensador, tambm, a base para a construo terica que, distinguindo direito de moral, conduziu, j no sculo XX, ao pice do positivismo jurdico, com a Teoria Pura do Direito, de Kelsen. A razo kantiana, que serve de fundamento dignidade por ele proclamada, coloca-se em um lugar abstrato, sendo integrada por juzos meramente formais. Em outras palavras: a dignidade humana de Kant poderia acabar por se reduzir sobretudo na formulao dos neo-kantianos proclamao discursiva, que se encontra em lugar formal, abstrato. A dignidade humana, em Kant, paradoxalmente, pode receber leitura que a reduza a um desdobramento de uma razo metafsica. O direito, distinto da moral, que tambm busca, na matriz kantiana, adequao lei universal racionalmente afervel a partir do imperativo categrico, acabou por se reduzir, como fruto do racionalismo que culmina em Kelsen, a um conjunto de conceitos, dentre os quais se situa a prpria pessoa. Esta se transforma, na elaborao jurdica dos que se seguem a Kant, em centro de imputao normativa,12 ou, na formulao da Pandectstica tambm racionalista, ainda que no kantiana mero elemento da relao jurdica. So esses os dois momentos da anlise preliminar da dignidade da pessoa no Direito Civil de matriz racionalista: a afirmao da dignidade

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

inclusive pela doutrina dos direitos de personalidade e a sua negao, pela abstrao da figura do sujeito.

3.

Individualismo,

patrimonialismo

abstrao:

legado

do

racionalismo dos sculos XVII a XIX para Direito Civil.

A pretenso emancipatria que informa a Modernidade deu lugar, sob muitos aspectos, ao paradoxo na negao do humano. Boaventura de Souza Santos13 traz interessante diagnstico sobre como um dos pilares de base da Modernidade acabou por se sobrepor ao outro: vale dizer, o pilar da emancipao foi colonizado pelo pilar da regulao. A razo moderna, que, ao contrrio do legado pela filosofia grega acabou por se reduzir, quase que exclusivamente, a uma razo instrumental, conduz todo o saber a um vis cientificista. A crena na previsibilidade e na possibilidade de controle dos eventos reduz o saber a uma noo de cincia que abstrai o objeto e o sujeito como entes entre os quais h inafastvel ciso14. Essa razo instrumental linear, traando puramente uma relao direta entre meios e fins. O mercado situado por Boaventura no pilar da regulao regido por essa racionalidade linear. E a cincia, do mesmo modo, responde a essa ordem de idias e de prxis. No se trata de coincidncia, uma vez que a mtua simbiose entre mercado e desenvolvimento cientfico constitui uma das marcas facilmente aferveis na construo histrica da sociedades de mercado.

13 SANTOS, Boaventura de Souza. A Crtica da Razo Indolente: Contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2001. 14 Ciso esta que, diga-se, rechaada por Kant.

A pretenso de controle e previsibilidade supostamente assegurados pela racionalidade instrumental constitui a bssola do pilar regulatrio da Modernidade, que se espraia por todos os saberes o direito, inclusive. Com efeito, o jurdico, em sua construo Moderna, apesar da pretenso emancipatria, estruturado sobre essa razo instrumental regulatrio que tem por objetivos centrais a previsibilidade e a segurana. discurso por demais conhecido, e repetido exausto, o de que o direito teria por funo assegurar a paz social. Trata-se de reflexo da racionalidade regulatria, que em nome de uma paz sobre a qual no se questiona a quem se destina estrutura um modelo de direito fundado em conceitos estveis e em uma pretenso de neutralidade do operador jurdico. O ser humano concreto se transforma em meio para essa estabilidade, na medida em que no ele o fim ltimo: o fim se apresenta na abstrao do dado formal a que se denomina segurana jurdica. No se nega, por bvio, que a segurana jurdica seja valor relevante, at mesmo como instrumento de tutela da dignidade da pessoa. O problema se situa na inverso de valores que faz da segurana princpio supremo, corolrio da clivagem real versus abstrato a que a ciso da razo Moderna conduziu o modelo de direito sob ela construdo. No que respeita, especificamente, ao Direito Civil, trs foram os caracteres fundamentais construdos com base nesse racionalismo fundado em uma razo instrumental: individualismo, patrimonialismo e abstrao.15 O individualismo e o patrimonialismo pode ser examinados em conjunto, haja vista a intrnseca relao entre esses dois caracteres.

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FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

4. Noes Introdutrias sobre a chamada repersonalizao do Direito Civil

A dignidade da pessoa humana, tomada em sua concretude - e no como ente abstrato situado em um lugar metafsico encontra seu lugar no Direito Civil na denominada repersonalizao.16 Pode-se dizer, com efeito, que a centralidade da pessoa no Direito Civil oitocentista somente se identifica no mbito do discurso que insuflou a utopia Liberal, leitmotiv da construo explicitado. J se demonstrou, entretanto, como do discurso centrado em elemento puramente formal culminou a racionalidade que fez a dignidade da pessoa ser sobrepujada pelo patrimonialismo e pelo conceitualismo. Repersonalizar o Direito Civil , portanto, conforme as lies de Tepedino17 e Perlingieri18, colocar a pessoa humana no centro das preocupaes no Direito. Trata-se de revisitar, de algum modo, a idia de que o ser humano dotado de dignidade, e que constitui fim em si prprio. O fundamento, porm, aqui, diverso daquele que informa a ordem de idias defendida por Kant: na dialtica que nega a abstrao kantiana emerge sntese que impe a tutela da pessoa por sua condio de concretude, de sujeito de necessidades. O lugar metafsico em que se coloca a abstrao do sujeito racional e, ao menos neste ponto, deve-se concordar com Nietszche19 est morto. A dignidade da pessoa dado concreto, afervel no atendimento das necessidades que propiciam ao sujeito se desenvolver com efetiva
CARVALHO, Orlando de. A Teoria Geral da Relao Jurdica. Coimbra: Centelha, 1981. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 18 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 19 A observao de Nietszche, como e v, aceita com reservas, ante a dificuldade que decorre da ausncia de uma tica de alteridade na obra do filsofo alemo. A respeito da crtica metafsica, releva citar, entre outras obras, a Genealogia da Moral.
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do

Direito

Privado

Moderno,

consoante

anteriormente

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liberdade que no se apresenta apenas em um mbito formal, mas se baseia, tambm, na efetiva presena de condies materiais de existncia que assegurem a viabilidade real do exerccio dessa liberdade. No se trata do individualismo abstrato do Liberalismo nem, tampouco, de concepo coletivista que coloca o todo como ente diverso dos seres concretos que o compem ou seja, como ente tambm abstrato a ocupar um lugar metafsico. Trata-se, sim, de proteger a pessoa humana em sua dimenso coexistencial, cuja rede de relaes constitui a sociedade. No possvel conceber o indivduo sem o outro, pelo que a tutela da dignidade humana sempre interindividual, baseada em uma tica de alteridade, e jamais individualista.20 Vem tona, nessa esteira, a relevncia dos direitos fundamentais, sobretudo no que toca a discusso sobre sua eficcia nas relaes interprivadas. O Direito Privado contemporneo e, mais especificamente, o Direito Civil vem deixando margem as concepes individualistas do passado, para se ocupar da proteo da dignidade da pessoa humana em dimenso coexistencial. Nem por isso vale observar - deixa de ser Direito Privado. Este, que tradicionalmente se ocupa do sujeito proprietrio, construdo pela abstrao dos conceitos, passa a se ocupar do sujeito concreto, que vale pelo que , sem que precise, para adquirir relevncia para o Direito Privado, ser qualificado pelo ter. Vale enfatizar que o relevante fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil no destri a autonomia deste ltimo. A Constituio , assim,
Anote-se, aqui, a relevante reflexo de Maria Celina Bodin de Moraes, ao vincular a dignidade da pessoa humana simultaneamente liberdade e solidariedade. O Conceito de Dignidade Humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (coord.) Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2a. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 107 150.
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uma regra maior, que de h muito deixa de ser morada exclusiva das regras e princpios de Direito Pblico. Os Direitos Fundamentais deixam de ser reputados apenas como direitos exercidos pelo indivduo frente ao Estado, mas passam a ser leitmotiv das relaes entre pessoas concretas. Essas relaes constituem o objeto do Direito Privado e, mais especificamente, no que tange a proposta deste estudo, do Direito Civil.

5. Direitos Fundamentais e Direito Privado

lugar comum cogitar da distino entre Direitos de Personalidade e Direitos Fundamentais: estes incidiriam sobre as relaes entre indivduo e Estado, ao passo que os Direitos de Personalidade diriam respeito relao entre indivduos. Contemporaneamente, entretanto, essa distino perde muito de sua razo de ser. A eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes de Direito Privado conduz concluso de que a proteo civil aos Direitos de Personalidade nada mais do que uma faceta dessa incidncia dos Direitos Fundamentais sobre as relaes interindividuais. Seja essa eficcia horizontal ou vertical como admite Ingo Sarlet21, ao tratar do denominados poderes privados o fato que se pode verificar com clareza espao em que se apresenta identidade de fundamento entre dados Direitos Fundamentais e os Direitos de

Personalidade: ambos decorrem do princpio maior da tutela da dignidade da pessoa humana. Essa reflexo permite um passo adiante: no apenas os fundamentos so comuns, mas o prprio contedo dos Direitos de Personalidade se
21 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In A Constituio Concretizada. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2000.

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insere naquilo a que se pode denominar Direitos Fundamentais. A distino nesse passo, que se fundava na clivagem entre pblico e privado, e que aprisionava os Direitos Fundamentais ao mbito pblico perde sentido. Pode-se afirmar, diante da concepo contempornea a respeito da dignidade da pessoa humana e da relao entre Constituio e Direito Civil que os Direitos de Personalidade nada mais so que Direitos

Fundamentais, no havendo sentido na distino outrora proclamada. Nem todos os direitos fundamentais, certo, so direitos de personalidade. Estes, conforme Rabindranath Capelo de Souza, decorrem do complexo psquico-somtico-ambiental que constitui a personalidade humana.22 O direito ao devido processo legal, por exemplo, direito fundamental, mas no direito de personalidade. Pode-se dizer, nessa esteira, que a construo jurdica dos Direitos de Personalidade constitui subconjunto do universo mais amplo de Direitos Fundamentais e que, como tais, aplicam-se tanto s relaes que envolvem o Estado como naquelas que envolvem apenas indivduos.23 Mais que isso: diante possibilidade da eficcia direita e imediata dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas24, no mais se pode cogitar da restrio absoluta operada pela clivagem entre Direito Pblico e Direito Privado. Ou seja: no apenas os Direitos de Personalidade se aplicam s relaes interprivadas, mas os demais Direitos Fundamentais. No poderia ser diferente. Restringir de modo absoluto a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana de status constitucional a limites definidos pelo legislador infraconstitucional na disciplina dos Direitos de Personalidade seria menoscabo pela Constituio e intolervel violao da prpria dignidade da pessoa.
SOUZA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995. CANOTILHO, J.J. Gomes. Curso de Direito Constitucional, 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 372. 24 Que no exclui, por bvio, a eficcia mediata. Nesse sentido, UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: Ingo Wolfgang Sarlet (coord.) Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 301 340.
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Impende reafirmar, portanto, que independente da existncia ou no de previso infraconstitucional a respeito de Direitos de Personalidade, a dignidade da pessoa humana nas relaes interprivadas protegida pela aplicao Direitos Fundamentais inclusive em sua forma direta e imediata -, constituindo estes universo mas amplo que abrange os prprios Direitos de Personalidade. Isso no significa, todavia, que a construo jurdica dos Direitos de Personalidade tenha se tornado desnecessria. No se pode deixar de ter em conta que, mesmo antes do Direito Pblico, o Direito Civil j debatia a proteo da pessoa por meio dos Direitos de Personalidade ainda que fulcrado na perspectiva de abstrao que fundou o pensamento jurdico do sculo XIX. Relevantes contribuies ao exame da dignidade da pessoa humana pem ser colhidas da anlise da doutrina sobre os Direitos de Personalidade, sobretudo no que tange a idia de uma Tutela Geral da Personalidade. este o debate que ser examinado a seguir:

6. A Tutela Geral da Personalidade

A polmica doutrinria oitocentista em se apresentava a oposio entre os que sustentavam uma tutela geral da personalidade e os que preconizavam um tutela tipificada apresenta-se superada luz das noes contemporneas personalidade.25 Se for pertinente uma tutela especfica a certos direitos, dvida no h de que essa proteo no incompatvel com uma tutela geral. acerca do prprio fundamento dos direitos de

A respeito do tema, relevantes subsdios podem ser extrados de: SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da Personalidade e sua Tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

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O que aqui se traz como questo de fundo, a sobrepujar a polmica, a anlise da pertinncia do exame da tutela geral da personalidade para a questo atinente dignidade da pessoa. Isso porque essa pertinncia se revela na identificao do fundamento contemporneo da tutela geral, que reside, precisamente, no princpio da dignidade da pessoa humana. Os direitos de personalidade da pessoa natural no tm por fundamento o dado abstrato da personalidade jurdica, mas, sim, a personalidade como dado inerente ao sujeito concreto. , como anteriormente exposto, no que se infere do dizer de Capello de Souza, um complexo psquico-somtico-relacional, ou seja, integrado pelos elementos fsico e psquico em conjunto com a relao desses elementos com o meio e, sobretudo, com outros sujeitos. Isso conduz concluso de que, no sendo os direitos de personalidade uma concesso do direito positivo, desnecessrio tipificar cada direito de modo a inseri-lo no mundo do direito. A viso contempornea a respeito da idia de sistema no direito e dos mtodos de construo normativa demonstra que no se sustenta a noo de que a aplicao do direito se daria por meio da subsuno a modelos rgidos de relaes jurdicas, dependendo de respostas prontas que prescindam da problematizao do caso concreto. A personalidade que se apresenta como tutelada pelo direito no , pois, mero objeto criado pela norma. Impende distinguir, pois, a personalidade como dado concreto e a personalidade como atributo genrico que permite a algum integrar relaes jurdicas na condio de sujeito de direito.26

26 MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. In Luiz Edson Fachin. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

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A personalidade definida luz da abstrao que marca o positivismo jurdico oitocentista, e que adentra o sculo XX culminando em Kelsen nada mais que atribuio normativa. Em outras palavras, ascende condio de pessoa aquele que a quem a ordem jurdica concede tal condio. No , por certo, como se v, a essa personalidade que se refere a tutela geral que aqui se est a explicitar. Isso porque a dignidade da pessoa humana no dado que nasce do direito positivo, integrando dimenso que, como exposto, antecede o direito. A gnese da tutela, assim, no reside na lei, sendo desnecessrio arrolar direitos para que eles possam receber proteo jurdica: tudo aquilo que inerente personalidade o sujeito concreto digno de proteo jurdica, por dizer respeito dignidade da pessoa humana. Centrar a tutela geral a personalidade no princpio da dignidade da pessoa , portanto, trazer como fundamento desses direitos o mesmo princpio que d base aos direitos fundamentais.

7. A Dignidade da pessoa humana e os trs pilares do Direito Civil.

O princpio/regra constitucional da dignidade da pessoa humana pode incidir direta e imediatamente sobre as relaes de Direito Civil. No se afigura como sustentvel a barreira dogmtica que outrora se pretendia erigir entre Constituio e Direito Privado, segundo a qual somente se admitia a incidncia do texto constitucional sobre as relaes interprivadas por meio do filtro das normas e princpios prprios ao Direito Civil (construdos, na Modernidade, sob o leitmotiv do individualismo proprietrio27).

Sobre o individualismo proprietrio, ver, por todos, BARCELLONA, Pietro. L'individualismo Proprietrio. Torino: Boringhieri, 1987.

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luz dessa ordem de idias, revela-se inequvoca a repercusso do princpio em tela na configurao do perfil contemporneo dos pilares de base do direito civil: contrato, propriedade e famlia.28 Se for certo que os direitos fundamentais podem possuir aplicao direta e imediata sobre as relaes interprivadas, por meio de sua eficcia horizontal (ou mesmo vertical, como bem ensina Ingo Sarlet, no pertinente aos poderes privados), parece adequado pretender sistematizar alguns desses possveis efeitos por meio da anlise das mais relevantes searas de incidncia do princpio no Direito Civil. Com efeito, dvida no h de que a aplicao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana parte da tpica, uma vez que no se trata de formular um conceito exauriente e abstrato de dignidade mas, sim, zelar pela satisfao de necessidades fundamentais que propiciem aos sujeitos o livre desenvolvimento de capacidades individuais. Utilizar princpios, por certo, admitir ponderao de valores in concreto, buscar superar a simples subsuno lgica em favor de mtodos de deciso, pelo que no cabe, aqui, a postura mecanicista da clivagem do discurso jurdico, da valorao a priori, das respostas prt porter. De outro lado, no contrasta com essa racionalidade a pretenso de apontar os aspectos por meio dos quais se pode identificar instrumentos de aplicao e repercusses diretas do princpio em tela para o Direito Civil contemporneo. A noo de que a norma jurdica se constri topicamente no afasta a pertinncia da sistematizao: decidir topicamente no decidir casuisticamente, pelo que a referncia apta a definir as solues tpicas se encontram no sistema. As solues topicamente obtidas, a seu turno, tambm so passveis de sistematizao, devendo-se, sempre ter em conta, nada obstante, que essa sistematizao instrumental, no constituindo fim em si mesma.
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CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. Paris: LGDJ.

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Inequvoco, portanto, ser relevante a investigao dos aspectos mais destacados que emergem da incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana sobre os trs pilares de base do Direito Civil. O exame que aqui se leva a efeito, diante dos objetivos inerentes a este texto, limitado identificao panormica das mais relevantes repercusses do princpio em foco nas titularidades, trnsito jurdico e famlia, sem pretenso de verticalizao dos aspectos aqui aludidos. Nesse plano, pode-se partir da identificao da configurao contempornea do direito de propriedade para localizar os limites e possibilidades da incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana sobre o pilar das titularidades. O primeiro desses aspectos que se apresentam na seara das titularidades a noo de funo social da propriedade. Se a histria adverte ao estudioso e ao aplicador do direito que o discurso pertinente a funo social ainda no logrou xito em promover, na plenitude esperada, uma repersonalizao do direito de propriedade, mostrando-se pertinente um repensar sempre de sentido emancipatrio do contedo e do fundamento dessa funcionalizao, no se nega que, no movimento dialtico que conduz a historia, seria um equvoco negar a pertinncia da funo social da propriedade para a busca da concretizao da dignidade da pessoa no Direito Civil. Como sustenta Perlingieri,29 impe-se uma funcionalizao das situaes subjetivas patrimoniais as situaes existenciais: do Ter em relao ao Ser, da propriedade em relao ao sujeito, seja ele titular ou no. A noo de que a propriedade obriga, que se extrai da Constituio de Weimar de 1919, foi dado marcante que ensejou, nas dcadas que se seguiram, a preocupao dos ordenamentos jurdicos em adequarem um
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PERLINGIEIRI. Op. cit.

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equilbrio entre o atendimento de interesses individuais e coletivos na seara do direito de propriedade. Se essa concepo originria de um dado coletivo merece um repensar, no se pode negar que ela se apresentou como de extrema relevncia para abrir fissuras na concepo puramente individualista herdada da construo Liberal. Pode-se dizer, sem embargo, que talvez a repercusso mais relevante da incidncia do princpio da funo social da propriedade para o Direito Civil seja um dado reflexo dessa funcionalizao: a preocupao com a questo do acesso. Permitir que mais pessoas passem a ter acesso a bens seja na condio de titulares ou de possuidores , por excelncia, o modo de propiciar existncia digna aqueles que, historicamente, se colocavam a margem de um Direito Civil que destinava sua tutela apenas ao indivduo proprietrio. Acesso a bens, cabe ressaltar, no se confunde, necessariamente, com direito de propriedade (embora o acesso a esse direito se coloque, tambm, no mbito de preocupaes de um direito civil repersonalizado): uma maior autonomizao do direito a posse, no mais visto como guarda avanada da propriedade, tambm se vincula a essa pretenso de acesso. A reduo de prazos para aquisio por usucapio sobretudo se a posse atender a requisitos tendentes ao atendimento da funo social da propriedade tambm instrumento coerente com a proteo da dignidade da pessoa por meio do acesso. Nessa seara, cabe reconhecer mrito a nova codificao - nada obstante as muitas crticas a que ela faz jus ao valorizar a posse-trabalho e a questo atinente a moradia como hipteses aptas a ensejar reduo de prazos para aquisio por usucapio. Pode-se apontar, ainda, em hermenutica sistemtica construtiva, a existncia, no ordenamento jurdico brasileiro, da tutela de um patrimnio

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mnimo personalssimo.30 Trata-se de subprincpio que pode, por exemplo, apresentar-se como exceo de direito material a execuo. Trata-se de reconhecer limites para a responsabilidade patrimonial do devedor, por meio da vedao a pretenso de reduzi-lo a miserabilidade. Trata-se, ainda, no apenas de assegurar um mnimo existencial o que poderia se confundir com uma espcie de caridade pblica, ela prpria, no raro, atentatria a dignidade mas, sim, de assegurar um patamar patrimonial que propicie um livre desenvolvimento de capacidades individuais. Ainda na seara das situaes subjetivas patrimoniais, cabe passar da dimenso da propriedade esttica seara do trnsito jurdico, que aqui se apresenta como o segundo pilar de base do Direito Civil. Destaca-se, nessa senda, a figura do contrato: trata-se do instrumento por excelncia do trnsito jurdico, oferecendo dimenso dinmica s titularidades. Afigurando-se como instrumento de trnsito econmico, emerge a noo de contrato como instrumento de satisfao de necessidades. No h dvida de que a funo econmica do contrato constitui seu fio-condutor, no se podendo perder de vista, nada obstante isso, que a compreenso do dado econmico em sentido lato passa pelo atendimento de necessidades existenciais. Da no haver total incompatibilidade entre a noo de contrato como instrumento de trnsito de bens e de interesses com a concepo de que ele serviria ao livre desenvolvimento da personalidade. O atendimento de necessidades existenciais, que tambm se qualificam como econmicas, vem na esteira do atendimento da dignidade da pessoa. Impende, porm, ter em conta que, se a noo de proteo da dignidade da pessoa pretende ser leitmotiv do trnsito econmico efetuado por meio das vestes jurdicas do contrato, cabe lei impor balizamentos que

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FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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permitam ao contrato no transformar-se em anttese da satisfao daquela mesma dignidade. A configurao contempornea da autonomia privada, circunscrita pela lei de modo a propiciar a no afronta, pelo contratante mais forte, liberdade do mais fraco o elemento fulcral dessa incidncia do princpio da dignidade da pessoa sobre os contratos. Essa funcionalizao da liberdade contratual (expresso da

autonomia privada) dignidade da pessoa tem status constitucional, uma vez que, em sentido amplo, decorre do comando do artigo 170 da Constituio, que, expressamente, prev que a livre iniciativa ser exercida em funo da existncia digna e da justia social. O princpio da boa-f pode tambm ser reputado corolrio, quantum satis, do princpio da dignidade da pessoa, desde que sua leitura seja fincada na perspectiva de que se trata de princpio que vem dar vestes jurdicas a uma tica de alteridade, e no apenas configurar-se como instrumento assecuratrio de uma segurana jurdica formal. Por derradeiro, tem-se o terceiro pilar do Direito Civil, a famlia, como seara frtil aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana. Como fenmeno sociolgico apreendido por meio da porosidade do direito a famlia sofreu, no sculo XX, um processo por meio do qual suas funes pessoais se sobrepuseram s institucionais. As relaes familiares passaram a privilegiar o afeto, a satisfao de aspiraes coexistenciais. Essa nova configurao do fenmeno familiar apreendida pelo direito.31 Com efeito, passa-se a prescindir de modelos pr-definidos para admitir o ingresso de dada relao de natureza familiar no mbito de pertinncia do direito. De um modelo nico (matrimonializado) passa-se
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia: Elementos Crticos luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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famlia plural, propiciando a apreenso jurdica dos fenmenos que, no plano dos fatos, caracterizam-se como famlias.32 Isso se deve ao fato de que o regramento da famlia pelo direito deixa de ter por escopo criar amarras em nome de uma suposta estabilidade institucional, mas passa a ser instrumento de assistncia famlia na pessoa de cada um de seus membros. Em outras palavras, visa o direito a trazer elementos protetivos da dignidade da pessoa no mbito de suas relaes familiares, propiciando, sem o engessamento dos modelos fechados, permitir que a entidade familiar sirva de instrumento ao livre desenvolvimento da personalidade de seus componentes. Trata-se de proteger um espao de afeto e, simultaneamente, oferecer meios de tutela da dignidade dos componentes da famlia quando aquele se extingue e os vnculos se rompem. Trata-se do princpio eudemonista,33 diretamente derivado do princpio da dignidade da pessoa humana. A felicidade coexistencial objetivada pelo princpio eudemonista no , por bvio, produzida por meio da lei, como a estabilidade artificial imposta pela perspectiva que valorava as funes institucionais da famlia como superiores s funes pessoais. O objetivo, aqui, ao contrrio, instrumental: prestar assistncia para propiciar que os sujeitos, livremente, busquem essa felicidade que, por coexistencial, no ignora o outro. Por isso, falar em dignidade da pessoa no direito de famlia no consiste em, pura e simplesmente, chancelar o desejo: este aspecto relevante, mas no constitui o objeto imediato das preocupaes do direito. Com efeito, a chancela plena do desejo de um componente da famlia pode gerar afronta dignidade do outro. Da o sentido da coexistencialidade
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PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Famlias Simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 33 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito de famlia. 2 ed. Curitiba: Juru, 1998.

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como balizamento til incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana no direito de famlia: no se dirige a assistncia somente ao indivduo atomizado nem, tampouco, ao coletivo abstrato, mas, sim, dimenso que emerge da relao entre o eu e o outro. Outros princpios que refletem a incidncia da dignidade da pessoa sobre o direito de famlia dizem respeito igualdade entre os cnjuges e entre os filhos. Quanto filiao cristalina a vedao constitucional a qualquer tratamento e designao discriminatrios, pondo termo aviltante distino entre filhos legtimos e ilegtimos e, dentre estes ltimos, naturais e esprios. O subprincpio da inocncia tambm se pe ao lado da igualdade a densificar o princpio da dignidade da dignidade da pessoa humana nas relaes pertinentes aos filhos. A igualdade entre os cnjuges, por sua vez, reflete dcadas de lutas pela emancipao feminina, constituindo apreenso pelo direito da nova configurao social das relaes familiares, alm de, tambm, densificar o princpio da dignidade da pessoa humana. A relao entre dignidade e igualdade evidente, tornando-se ainda mais flagrante tratando-se da mulher casada, que, at a dcada de 60 do sculo XX, no apenas se subordinava hierarquia do chefe da famlia mas, tambm, sofria reduo de sua capacidade jurdica pelo fato do casamento.

8. guisa de concluso.

O caminho que pretende a construo de um direito civil emancipatrio, em oposio quele centrado no individualismo proprietrio, passa, necessariamente, pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Tal sendo arrosta as concepes tradicionais do Direito Civil e do Direito Constitucional, especialmente aquelas ancoradas nos ideais da Modernidade.
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O Direito Contemporneo reclama, assim, luz dessa principiolgia axiolgica de ndole constitucional, a superao das dicotomias antigas, das fronteiras rgidas entre Direito Privado e Direito Pblico, e ao mesmo tempo, reafirmar singularidades que jamais podem deixar de impor conhecimento e reconhecimento das construes clssicas, nomeadamente em matria dos direitos de personalidade. O desafio do presente recolher a contribuio do pretrito e projetla para o porvir, problematizando teorias e prxis que acalentaram, durante dcadas, ao menos no Brasil, uma concepo insular de institutos e figuras jurdicas pouco apta a formar mentes e coraes que, a partir (e por meio) do discurso e da prtica jurdica, no reproduzam conhecimentos e sim se proponham a dar efetividade constante ao texto normativo constitucional.

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