INDICE

INTRODUCCION OBJETIVOS: GENERAL Y ESPECFICOS

CAPITULO I QU ENTENDEMOS POR ESPONSALES? ----------------------------------------------------------..-Pg.8 PRELIMINARES -----------------------------------------------------------------------------------Pg.9 ANTECEDENTES ---------------------------------------------------------------------------Pg.11 ANTECEDENTES PERUANOS-------------------------------------------------------Pg.12 EVOLUCION HISTORICA-------------------------------------------------------------Pg.13 CONCEPTO---------------------------------------------------------------------------------- Pg.15 IMPORTANCIA DE LOS ESPONSALES---------------------------------------------------------Pg.22 FINES DE LOS ESPONSALES--------------------------------------------------------------------Pg.27 FINALIDADES DE LOS ESPONSALES.----------------------------------------Pg.40

I. 1. 1.1 1.2 2. II. III. 1.

CAPITULO II I. 1. 2. 3. 4. 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 5. 6. 7. II. 1. 2. 3. 4. CARACTERISTICAS DE LOS ESPONSALES---------------------------------------------------- Pg.44 INSTITUCION JURIDICA------------------------------------------------------------------ Pg.44 ES DE ORDEN PUBLICO------------------------------------------------------------------ Pg.44 UNION HETEROSEXUAL------------------------------------------------------------------Pg.45 COMUNIDAD DE VIDA O ``COMUNIDAD CONYUGAL---------------------------Pg.51 A qu se refiere la caracterstica de Comunidad de Vida?-------Pg.51 Nuestra legislacin; a qu se refiere con el establecimiento de una finalidad de plena comunidad de vida?--------------------------------Pg.51 Con qu otros aspectos se vincula este carcter?------------------Pg.51 La Paternidad Responsable----------------------------------------------Pg.52 La Inseminacin Artificial------------------------------------------------Pg.54 Permanencia y estabilidad--------------------------------------------------------------Pg.57 Indisolubilidad------------------------------------------------------------------------------Pg.58 exclusividad y legalidad------------------------------------------------------------------Pg.61 TIPOS DE MATRIMONIO-----------------------------------------------------------------------Pg.63 POR LA AUTORIDAD LEGAL -------------------------------------------------------------Pg.63 POR LA CONDICION DE LOS CONTRAYENTES---------------------------------------Pg.66 EN CUANTO A SU PUBLICIDAD---------------------------------------------------------Pg.68 POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION-----------------------------------Pg.71

5. POR SUS EFECTOS-------------------------------------------------------------------------Pg.77 6. OTRO CRITERIO----------------------------------------------------------------------------Pg.79 III. IV. V. NATURALEZA JURIDICA DE LOS ESPONSALES--------------------------------------------- Pg.85 CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------ Pg.98 BIBLIOGRAFIA--------------------------------------------------------------------------------- Pg. 111

INTRODUCCION

OBJETIVO GENERAL

OBJETIVOS ESPECIFICOS

CAPITULO I

ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA

ETIMOLOGA.- La voz esponsales deriva del latn sponsalia sta a su vez de spondere significando "promesa recproca de contraer futuro matrimonio". CONCEPTO.- Los esponsales consisten en la promesa recproca que se formulan un varn y una mujer de contraer en el futuro matrimonio. EVOLUCIN HISTRICA.- Histricamente no hay datos precisos acerca de cundo aparece la institucin. a) Grecia.- Se encuentran en Grecia los primeros antecedentes, donde los esponsales se formalizaban mediante un beso, o con la unin de las manos.

Tambin existen datos de que en algunos pases de Oriente se perfeccionaba mediante el regalo de un anillo que el promitente haca a la novia. b) Roma.- El vocablo tiene su origen en Roma, y en los primeros tiempos se contraan por estipulaciones mutuas que se celebraban entre las partes, o sponsiones, de all el nombre sponsalia para la promesa matrimonial.

En los tiempos primitivos no eran parte los novios, sino el padre de la novia y del novio o aqul y el novio.

La esposa slo poda disentir cuando se le haba elegido un esposo indignos moribus vel turpen.

La prctica de la compra de la mujer se sustituy ms tarde por el libre consentimiento de los futuros esposos, aun cuando perduraron como una suerte de reminiscencia las arras sponsalicias, que consistan en la suma de dinero u objeto de valor que el contrayente entregaba en mano, para que fuera vlida y firme la promesa de matrimonio.

Las arras operaban como una clusula penal, pues quedaban a favor de la mujer si el matrimonio no se produca sin culpa de su parte. En cambio si era ella la que se negaba a

realizarlo sin justa causa, deba devolver las arras duplicadas.

Las arras sponsalicias las haban tomado los romanos de oriente, en la poca de los emperadores cristianos.

Adems de las arras estaba la prctica de la entrega del anillo sponsalicio, que era un residuo de la antigua compra de la mujer, y la del sculo nupcial al que Constantino reconoci el efecto de dar derecho a la novia a retener la mitad de los regalos sponsalicios si el matrimonio no se celebraba por muerte del novio.

Esta ltima prctica fue abolida por Valentino, Valente y Graciano.

Podan celebrar este contrato los impberes desde los 7 aos.

Sus efectos eran los siguientes:

1) en la poca clsica del derecho romano, fueron un fenmeno social y no jurdico, por lo que eran libremente revocables, no concediendo accin alguna para reclamar indemnizacin por daos y perjuicios. Ms an, si exista alguna clusula en tal sentido se la consideraba inmoral y se la poda repeler con la excepcio doli.

2) Posteriormente la institucin adquiri relevancia jurdica, pero no se admita la exigencia de celebracin del matrimonio, pero si la accin por resarcimiento.

En la poca de Justiniano el incumplimiento acarreaba una sancin pecuniaria. Adems se confirieron al prometido las siguientes acciones:

1) Actio iniuriarum, si era ofendida la novia.

2) Se consideraba adulterio la cohabitacin de la novia con un tercero.

3) Se consideraba el homicidio del suegro o suegra por alguno de los prometidos, como homicidio calificado.

Existan en Roma causas de disolucin de los esponsales:

1) Muerte de uno de los futuros contrayentes.

2) Que sobreviniera un impedimento para la celebracin del matrimonio (por ejemplo que se descubriera que eran hermanos).

3) El mutuo disenso.

4) La declaracin unilateral de uno de los prometidos, repudium. Derecho germano. En el derecho germano, en la poca del matrimonio por rapto la institucin era desconocida.

Es despus del matrimonio contractual por compra que aparece el concepto de esponsales como un contrato bilateral del derecho de obligaciones (celebrado antes de la bendicin nupcial) entre los titulares de la potestad sobre la mujer llamada munt y el novio, que obliga a transmitirla mediante la traditio puellae y el varn a tomar como mujer a la novia y a pagar la suma convenida llamada mefio. Era considerada como una compraventa celebrada entre el grupo familiar.

Tiempo despus, el precio qued a favor de la novia y la cesin que haca el titular de la novia a favor del novio, era una donacin.

ste era un acto formal, se fijaban por escrito todas las relaciones patrimoniales entre los contrayentes (fabula firmata).

Es as que para los germanos el matrimonio no era nada ms que la tradicio sponsae de los esponsales.

Debemos remarcar algo muy importante, en el derecho germano, los esponsales obligaban a la celebracin del matrimonio, ms an, generaban una accin para su cumplimiento, y se resolva en una indemnizacin cuando se incumpliese la promesa sin justa causa.

Los esponsales en otros pases. La institucin se difundi rpidamente en todo el mundo, as en cataln se la denominaba esponsals; en provenzal, sponsalhas; en portugus, esponsaes; en francs del siglo XIII, espousalles; y en el francs moderno, espousailles.

LOS ESPONSALES EN EL DERECHO CANNICO.- Expuestos los principales antecedentes histricos vamos a analizar la institucin en el derecho cannico.

Como es sabido el derecho cannico abrev en los primeros tiempos, entre otros, en el derecho romano y en el derecho germano.

Fue de los romanos que se tom principalmente la institucin considerndola como una promesa bilateral de matrimonio; tambin se adopt de ellos la libertad de formas, las arras esponsalicias, el destino de las donaciones y finalmente, fue tanta la importancia que se origin el impedimento de pblica honestidad.

Del derecho germano tom la actio matrimonialis, aunque es bueno tener en cuenta que nunca se consider que la sentencia por la que se admita la obligacin de contraer matrimonio, se ejecutase mediante la cpula forzosa. Se limitaba a imponer sanciones espirituales para compeler la celebracin y si no lograba el cumplimiento se resolva por va indemnizatoria.

Las sanciones espirituales eran la amonestacin, o la censura que es la pena por la que se le priva al bautizado que ha delinquido o es contumaz de ciertos bienes espirituales.

No obstante ello, y esta libertad de formas, la Iglesia con el tiempo reforz la validez y santidad de los esponsales con varias ceremonias, en grado tal que Tertuliano seal que intervena en ella el obispo con el presbiterio.

La Iglesia luego comienza a distinguir entre esponsales del presente y esponsales del futuro. Los primeros eran el matrimonio mismo al que slo le faltaba la cpula y los otros eran una simple promesa de matrimonio.

Lutero negaba la distincin entre esponsales del futuro y del presente, porque consideraba que en ambos ya haba matrimonio.

La doctrina y la jurisprudencia hasta el siglo XVIII fueron influenciadas por esta tesis, pues consideraban a los prometidos como casados y a los posibles hijos se les dio el carcter de legtimos.

En la Edad Media la Iglesia dio gran importancia a la institucin estableciendo sanciones a quienes violaran la fidelidad esponsalicia, creando el impedimento impediente de esponsales y el dirimente de pblica honestidad.

As se inst al cumplimiento de la promesa esponsalicia, mereciendo una severa reprobacin su violacin en Decretales Ex Litteris de Alejandro III y Praeterea de Inocencio III.

Empero no se legisl en la materia, tampoco lo hizo el Concilio de Trento y se inici un criterio opuesto y ms relajado que hasta el entonces vigente, pero se legisl de manera expresa la forma del matrimonio, aunque no as, reiteramos, de los esponsales (512) .

No obstante la Santa Sede recibi requerimientos de Espaa, Portugal y Alemania, para que legislara la materia, pero los Papas siempre se opusieron a reglamentarla contestando con la frase ninn esse innovando.

El Rey de Espaa Carlos IV, en 1804 regul la materia disponiendo que para su validez los esponsales deban celebrarse por escritura pblica. Empero no tenan validez para el derecho cannico, aunque se hizo costumbre en grado tal, que fue aprobada para la Sagrada Congregacin del Concilio para Espaa en 1891, siendo extendida para toda Amrica latina por Len XIII en enero de 1900.

Luego se dict el decreto Ne Temere que es acogido por el Cdigo de Derecho Cannico de 1917.

El canon 1017, CIC 17, regulaba tambin esta institucin, pero haba omitido la palabra esponsales, usando en su lugar la frase promesa de matrimonio o esponsalicia, toda vez

que se pretenda aventar toda duda con la terminologa empleada, pues antiguamente esponsales se asimilaba a matrimonio.

Admiti la promesa de matrimonio unilateral como la bilateral y consider nula la promesa de matrimonio, en ambos fueros, si no se haca en escritura firmada por las partes y adems por el prroco u ordinario del lugar o al menos por dos testigos.

Empero, consagr expresamente en el pargrafo 3, que no daba accin para exigir la celebracin, pero s la reparacin de daos si haba lugar a ella.

El Cdigo de Derecho Cannico de 1983 en el canon 1062, dice: "1. La promesa de matrimonio, tanto unilateral, como bilateral, a la que se llama esponsales se rige por el derecho particular que haya establecido la Conferencia Episcopal teniendo en cuenta, las costumbres y las leyes civiles, si las hay. 2) La promesa de matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero s para el resarcimiento de daos, si en algn modo es debido".

Como se advierte dispone que los esponsales se rigen por el derecho particular que haya establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres, y las leyes civiles si las hay.

Elimina la exigencia de la forma escrita no obstante al diferirlo su regulacin a las Conferencias Episcopales, stas pueden establecerla.

Reitera que la promesa de matrimonio no genera accin para demandar su celebracin, pero admite, cuando procediere, la reparacin de los daos y perjuicios que el incumplimiento ocasionare.

El fundamento de la imposibilidad de reclamar la celebracin se encuentra en el derecho natural, libre y exento de toda presin, y violencia moral, de contraer matrimonio, que se vera conculcado en caso de admitirse la celebracin compulsiva.

En nuestro pas la Conferencia Episcopal Argentina, resolvi en la 61 Asamblea Plenaria: "art. 1: No establecer un derecho particular sobre la promesa de matrimonio llamada

esponsales, ya que en la Argentina tal institucin no tiene vigencia; art. 2: Sin embargo cuando los novios soliciten una celebracin especial para invocar la bendicin de Dios en bien de su noviazgo, y al ministro le conste la habilidad nupcial de los novios se podr realizar el rito de bendicin de acuerdo con la frmula establecida en el Bendicional (cap. VI, nro. 197-216); art. 3: Se prohbe terminantemente todo tipo de bendicin a los divorciados con motivo de intentar nuevas uniones contra las leyes de la Iglesia".

Este decreto fue reconocido el 15 de junio de 1991 y promulgado el 5 de julio del mismo ao.

El Cdigo de Cnones de las Iglesias Orientales en el canon 782 dispone: " 1. Los esponsales que laudablemente preceden al matrimonio segn antiqusima tradicin de las iglesias orientales se rigen por el derecho particular de la propia Iglesia sui iuris.

"2. La promesa de matrimonio no da origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero s para el resarcimiento de daos, si en algn momento es debido".

Este Cdigo mantiene similar criterio que el Cdigo de Derecho Cannico de 1983.

DERECHO ESPAOL.- En Espaa el Fuero Juzgo en el Tt. I, Libro II, Ley 3 se regulaban los esponsales exigiendo su forma escrita o ante testigos, formalizndose con la entrega del anillo y de all en ms, salvo que mediara consentimiento de la otra parte, no poda incumplirse el contrato.

En igual lnea, el Fuero Real obligaba el cumplimiento de la promesa. Las Partidas (Partida 4 Ley 1 Tt. I) distinguan entre los esponsales del presente y los de futuro, computando a este ltimo como iniciacin del matrimonio cuando dispona: "Los casamientos empiezan por los desposorios y tienen su complemento en la unin carnal de los casados".

Asimismo se admita la ruptura unilateral de las promesas en las Partidas fundado en las siguientes causas:

1) Entrar en religin.

2) Ausentarse tres aos.

3) Hacerse gafo, contrahecho o padecer otra imperfeccin.

4) Unin carnal con pariente del otro.

5) Mutuo disenso.

6) Infidelidad.

7) Esponsales de presente celebrados.

8) Rapto de mujer casada.

9) Falta de edad.

En las Leyes de Toro se estableca en la nro. 52 que una vez besados entre s los desposados, si el varn la hubiere abandonado mantendra para s la mitad de todo lo que ste le hubiera dado.

En 1870 la Ley de Matrimonio Civil en el art. 3 elimin la institucin de los esponsales al disponer que su celebracin no producira efecto alguno, norma que fue modificada por real decreto del 9 de febrero de 1875 derogando la misma en lo que se refera a los efectos eclesisticos de los esponsales, aunque se mantuvo vigente la norma citada para quienes no profesaban la fe catlica.

El Cdigo Civil de 1889 dispuso en el art. 43 que los esponsales no producan efecto alguno en orden a la obligacin de contraer matrimonio, y que ningn tribunal admitira demanda que reclamara su cumplimiento.

En el art. 44 se admiti el resarcimiento por los gastos que se hubieren hecho en razn del matrimonio prometido, cuando la misma se hubiere efectuado en documento pblico o privado o si se hubieren publicado las proclamas y uno de los celebrantes rehusare a

casarse.

El actual Cdigo Civil espaol dispone en el art. 42: "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebracin.

"No se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento".

En el art. 43 consagra la obligacin de resarcir a la otra parte los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. EL SILENCIO DEL CDIGO NAPOLEN.- El Cdigo Civil francs no abord el instituto guardando un total silencio al respecto.

Ello no fue impedimento para que Toullier y Merlin (513) tipificaran a la promesa recproca de matrimonio como una obligacin de carcter contractual.

Este criterio fue el que aplicaron las Cortes de Apelacin, pero fue rechazado por la Casacin, que en fallos del 30 de mayo y 11 de junio de 1838, respectivamente, resolvi que el mero incumplimiento de la promesa no generaba responsabilidad contractual por no ser los esponsales un contrato vlido, pero s poda generar, de reunirse los requisitos del caso, una responsabilidad delictual, reiteran que la promesa por s misma no poda dar lugar a una indemnizacin, pues atentara contra la libertad matrimonial (514). .

Posteriormente vari el criterio, y se inclin por considerar que la ruptura generaba una responsabilidad extracontractual de quien incumpliera la promesa de matrimonio (515). . EL CDIGO ALEMN DE 1900.- Los Cdigos que tomaron como fuente al Cdigo Civil francs, adoptaron similar temperamento sepultando a los esponsales, criterio del que se apart el Cdigo Civil alemn, que lo regul en los arts. 1297 a 1302.

En el art. 1297 se dispuso: "Por unos esponsales no puede interponerse accin para la conclusin del matrimonio.

"La promesa de una pena para el caso que se omita la conclusin del matrimonio es nula".

El art. 1298 consagr el derecho a indemnizacin estableciendo: "Si un prometido desiste de los esponsales, ha de indemnizar al otro prometido y a sus padres, as como a terceras personas que hayan actuado en la posicin de los padres, el dao que se origina por la circunstancia de que ellas, en la esperanza del matrimonio, hayan hecho gastos o contrado obligaciones. Tambin ha de indemnizar al otro prometido el dao que ste experimente por las circunstancias de que, en la esperanza del matrimonio, haya tomado otras medidas que afecten a su patrimonio o a su situacin patrimonial. El dao slo ha de indemnizarse en tanto que los gastos, el contraer las obligaciones y las otras medidas fuese adecuado segn las circunstancias.

"La obligacin de indemnizacin no tiene lugar, si se da un motivo importante para la resolucin".

Por su parte el art. 1300 dispona: "Si una prometida intachable ha permitido a su prometido la cohabitacin, puede, si se dan los presupuestos del pargrafo 1298 o del pargrafo 1299, exigir una equitativa compensacin en dinero tambin a causa del dao que no sea dao patrimonial.

"La pretensin no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por contrato o que haya llegado a ser litis pendente".

El art. 1302 dispona que estas acciones prescriban a los dos aos desde la disolucin de los esponsales.

Como se advierte en este derecho los esponsales constituan un contrato que conforme a lo expresado por Kipp y Wolf (516) participaba de la misma naturaleza del derecho de familia y del derecho de las obligaciones.

Los esponsales no originaban accin para exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, pero se admita la reparacin de los daos y perjuicios por la ruptura sin causa que lo justificara.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA.- En Estados Unidos de Norteamrica se haba admitido con amplitud la institucin y muy particularmente los juicios por ruptura de los esponsales breach of promise suite, que dieron lugar a escandalosos pleitos.

Algunos tribunales llegaron a sancionar con arresto al demandado.

Estos juicios tuvieron sus primeros antecedentes en Inglaterra obrando en los anales de la jurisprudencia inglesa dos casos muy famosos: "Strech v. Parker" resuelto en 1639 y "Holcorft v. Dickenson" en 1672. En este ltimo la Corte del Common Pleas hizo lugar a la indemnizacin de la promesa. por ruptura

No se exiga que la promesa fuera escrita.

Mac Colla (517) recuerda en su obra el caso de una viuda de 30 aos que en 1865 fue contratada como ama de llaves, en la residencia de John Robertson, lugar a donde se fue a vivir. ste se enamor de la mujer proponindole matrimonio que ella acept, comenzando a mantener relaciones prematrimoniales quedando embarazada.

Cuando le impuso a Robertson de la novedad l le propuso llevarla a Londres para contraer matrimonio privadamente. Poco tiempo despus l enferm y muri sin alcanzar a casarse.

Ella entonces promovi contra la sucesin de Robertson accin por ruptura de esponsales, la que tuvo acogida condenando a los herederos a pagar en concepcin de indemnizacin doscientas libras.

Volviendo a Estados Unidos, la proliferacin de juicios y la facilidad con que los jueces hacan lugar a las demandadas indemnizatorias motivaron que en algunos estados se prohibieran este tipo de juicios (518).

Seala el citado autor, en un prolijo estudio en la materia, que los tribunales

estadounidenses son muy liberales en la valoracin de los elementos probatorios para resolver en los juicios de ruptura de los esponsales, demostrando siempre un notable favoritismo a favor de la actora, cayndose en manifiestos abusos o excesos en ms de una oportunidad.

Cita los conceptos emitidos por el juez Parcker en el caso "Whightman v. Coates" quien expres: "No es necesario que se pruebe una promesa expresa; por el contrario resulta muy claramente de la lectura de los casos del Common Law, que la promesa puede ser deducida de diversas circunstancias sin que sea preciso recurrir a ninguna prueba directa".

Las indemnizaciones se cuantifican teniendo en consideracin un sinnmero de circunstancias, alcanzando en algunos supuestos sumas realmente muy elevadas, generalmente en proporcin a la riqueza del accionado.

Esta situacin motiv que como sealamos los Estados se vieran obligados a poner remedio a estos verdaderos desatinos para evitar que personas inescrupulosas se enriquezcan indebidamente aprovechando la liberalidad del rgimen.

ESPONSALES EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO.

LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO.- Vlez Sarsfield al legislar los esponsales tuvo sobre su mesa de trabajo tres antecedentes principales:

a) El Esboo de Freitas, en cuyo art. 1248 estableca que los contratos de esponsales no generaban en caso de incumplimiento accin "...ni para exigir cualquier pena o indemnizacin de prdidas e intereses".

b) El proyecto espaol de 1851 que en el art. 47 dispona: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal civil ni eclesistico admitir demanda sobre ellos".

c) El Proyecto de Cdigo Civil de Marcelino Ugarte elaborado en 1857-1858, para la provincia de Buenos Aires, que en el art. 106 rezaba: "Los esponsales de futuro cualesquiera que sean las solemnidades de que estn investidos, slo obligan la

conciencia y el honor del individuo. Ningn tribunal eclesistico o civil, podr admitir demanda sobre ellos".

Sobre la base de estas fuentes redact el art. 166 que dispona: "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubieren causado".

El Codificador consagr la proteccin de la librrima facultad de contraer matrimonio, enfatizando en la primera parte de este artculo la irrelevancia de los esponsales en tanto y en cuanto no generaba la obligacin de contraer el matrimonio.

Es decir, Vlez Sarsfield quiso alejar toda posible coaccin fundada en un compromiso anterior respecto de un acto jurdico familiar, cual es el de la celebracin del matrimonio, que tiene como exigencia el de ser en el momento de la prestacin del consentimiento esencialmente libre.

Empero agreg su rechazo a toda posible accin resarcitoria lo que gener, como veremos ms adelante, no pocas discrepancias en la doctrina.

El principal inspirador fue Garca Goyena, quien fulminaba con desprecio la actitud de las mujeres inescrupulosas, que especulando sobre las gracias de su sexo escandalizaban de continuo a los tribunales, clamoreando un honor que jams conocieron, pidiendo reparacin pecuniaria.

Sostena Garca Goyena, que era curioso que ellas jams se dejaban seducir por un pobre.

Ante la norma positiva antes mencionaba, se formaron de inmediato dos corrientes doctrinarias:

1) Los exgetas que se ajustaron a la interpretacin literal del texto, desechando toda posibilidad de reclamar judicialmente la reparacin de daos por el incumplimiento de la promesa (Segovia, Llerena, entre otros).

2) Los que no obstante el texto de la norma, consideraron que por aplicacin de la responsabilidad aquiliana o extracontractual se poda responsabilizar al que produjo la ruptura de la promesa (Rbora, Clusellas, Busso, Spota, Lagomarsino, entre otros).

El Codificador hizo caso omiso de la tradicin hispnica, la que haba legislado los esponsales siguiendo los pasos del derecho romano, como lo hemos analizados precedentemente, y admita la actio ex sponsu y la actio in rem util que daba la posibilidad de repetir lo recibido en concepto de regalos, para el supuesto de que el matrimonio no se llevara a cabo por ruptura de la promesa.

Nuestra doctrina fustig tan terminante redaccin, y en particular el quitarle toda posibilidad de recabar indemnizacin por ruptura intempestiva.

Lafaille sostena que nuestro derecho positivo se haba alejado de la doctrina, generalmente aceptada (519).

Pero Rbora fue ms terminante cuando sostuvo que el Cdigo argentino haba resuelto, en forma negativa, de una sola vez dos cuestiones diferentes: a) la obligacin de efectuar el matrimonio que ninguna ley contempornea admite y b) la de indemnizacin en casos de dolo o culpa que est admitido por todas. Sigue afirmando Rbora que de esta forma se cercenaba la posibilidad de dar solucin a situaciones de injusticia, cuya importancia puede medirse en relacin con la necesidad de organizar un sistema jurdico que realice eficazmente la proteccin moral (520).

En igual sentido se expidieron Spota (521) , Lagormasino y Mazzinghi.

En cambio Prayones y Borda coincidieron con el contenido del articulado (522)..

Prayones sostuvo que los esponsales del futuro eran una forma de limitar la libertad individual. Por lo dems, afirmaba que esa limitacin no obedeca a ningn fin de carcter jurdico o social digno de consideracin jurdica.

Borda agregaba que la promesa de matrimonio abra el camino al chantaje.

NATURALEZA DE LOS ESPONSALES DEL FUTURO.

221. TEORAS.- Varias teoras tratan dar respuesta al tema.

a) Teora de la obligacin natural. Tuvo su origen antes del Cdigo de Derecho Cannico de 1917, en los canonistas.

En efecto, como civilmente no estaba reconocida la obligacin de indemnizar, es decir no generaba ningn tipo de obligacin, ni de acciones, se sostena que era sencillamente una obligacin natural en razn de que se careca de medios coercitivos para exigir lo que se haba estipulado. b) Teora del hecho. Se niega la naturaleza contractual de los esponsales, sosteniendo que al igual que la amistad se funda en una relacin de hecho. Ms concretamente se la ha considerado un hecho jurdico que da lugar a un estado nuevo de hecho, que crea obligaciones entre los promitentes.

Para Mndez Costa no constituyen un hecho jurdico, ya que de ellas no derivan consecuencias jurdicas (523).

En general, la doctrina argentina, con excepcin de Daz de Guijarro, casi en forma unnime es conteste en sostener que no constituyen un negocio jurdico (524).

c) Teora del acto jurdico familiar. En cambio para Daz de Guijarro es un acto jurdico familiar bilateral (525).

Empero en la legislacin argentina, con la reforma de la ley 23515 Ver Texto que luego vamos a analizar, al ser viable el resarcimiento, la situacin ha cambiado.

Como sostiene Zannoni, si bien no es un acto jurdico familiar en cuanto no se puede reclamar el cumplimiento de la promesa, ya no es posible desestimar su reputacin "como supuesto de hecho de una eventual pretensin resarcitoria de naturaleza extracontractual,

si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa dao al otro..." (526). .

En efecto hoy al viabilizar el Cdigo, la accin resarcitoria nos obliga a considerar la promesa de matrimonio como un hecho jurdico, coincidiendo con Zannoni.

d) Teora del mero hecho social. Se sostiene que no alcanza la categora de un hecho jurdico, por las razones arriba expuestas.

Busso sostiene que "aunque la ley no prohbe directamente el contrato de esponsales, lo aniquila en cuanto institucin jurdica al privarlo de sus efectos propios (obligacin de casamiento) o indirectos o impropios (ttulo para una indemnizacin)". Ms adelante sostiene que es una nada jurdica (527).

Spota estima que la promesa se torna irrelevante.

e) Teora de contrato de derecho de familia. Es la tesis sustentada por Lagomarsino (528) . Se caracteriza este contrato, segn este autor, por su tipicidad y est impregnado del particularismo innegable propio del Derecho de Familia y que hace ms a las relaciones de familia que a las meramente obligaciones patrimoniales. PROYECTOS DE REFORMA.- El proyecto de 1936 slamente estableca en el art. 338 que no haba accin para poder exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio guardando silencio respecto de la posibilidad de la accin resarcitoria por los daos y perjuicios que el mismo provocara.

Pero ello no constitua un obstculo para su reclamacin, pues en el informe de la comisin se dijo que era viable la accin resarcitoria del derecho comn fundada en la ruptura dolosa o culpable sobre la base de las normas relativas a los hechos ilcitos (529) .

En cambio el Anteproyecto de 1954 en el art. 411 amn de consagrar la imposibilidad de demandar el cumplimiento del matrimonio frente a la promesa esponsalicia, agreg que el incumplimiento de la misma de carcter doloso generaba la reparacin del dao moral y

material

sufrido

por

el

novio

inocente.

223. LA REFORMA DE LA LEY 23515 Ver Texto AL RGIMEN DE LOS ESPONSALES.Al derogar la ley 23515 Ver Texto la ley 2393 Ver Texto el actual art. 165 Ver Texto , CCiv., ha quedado redactado as: "Este Cdigo no reconoce esponsales del futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio".

Como se advierte el texto reproduce en esencia el art. 8 Ver Texto , ley derogada, pero ha desaparecido la prohibicin de poder reclamar el resarcimiento.

Es interesante conocer que en el trmite legislativo el artculo haba sido proyectado reproduciendo el texto del art. 8 Ver Texto , ley 2393 (530) .

En principio en senadores no se haba observado el proyecto, pero el senador Martiarena, al estudiar y analizar el tema con un criterio ms moderno, propuso se considerara, como en otras legislaciones, la cuestin resarcitoria. Es as que sugiri tomar como base el texto que el maestro Hctor Lafaille haba elaborado para el proyecto de 1936.

Sostuvo el senador que todo lo que no tuviera vinculacin con el cumplimiento de la promesa, deba quedar librado a las disposiciones del Cdigo Civil entre ellas las rupturas dolosas cuando se hubiere causado daos materiales y morales. La iniciativa propiciada tuvo eco, y as se concret en el nuevo art. 165 Ver Texto , CCiv.

El silencio de la norma respecto de la accin resarcitoria nos permite inferir que est ahora admitida.

No obstante, Borda sostiene que admitir la accin resarcitoria es pasar por alto la Convencin sobre "Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Contra la Mujer", incorporada a nuestro derecho positivo por la ley 23179 que en el art. 16 Ver Texto , inc. 2, dispone que no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales.

Para

este

autor

subsiste

el

mismo

estatus

anterior.

Fundamenta, su posicin en que la decisin de contraer matrimonio debe ser librrima, y

que el arrepentimiento no puede ocasionar ninguna consecuencia jurdica (531) .

Recuerda los verdaderos escndalos que este tipo de juicio provocaron en Estados Unidos, en grado tal que en los Estados de Nueva York, Indiana e Illinois fue prohibida toda accin de daos por ruptura de la promesa, para poner fin a los graves abusos, de que eran vctimas muchas veces personas inocentes.

224. ANLISIS JURISPRUDENCIAL.- Antes de desarrollar nuestra opinin pasaremos revista a un nico antecedente existente durante la vigencia de la ley 2393 Ver Texto .

La Cmara Nacional Civil, sala C, el 22 de noviembre de 1951 tuvo oportunidad de expedirse frente a un caso en que prximo a contraer matrimonio una joven recibi la noticia de que su novio era casado y consecuentemente tena impedimento de ligamen para celebrar las nupcias.

El demandado manifest ser soltero y pidi la mano de la novia a los padres quienes autorizaron el noviazgo, y transcurridos dos aos fijaron la fecha matrimonial para el 17 de febrero de 1949 a celebrarse en la Iglesia Santa Mara Magdalena.

Luego de iniciados los trmites de rigor el 16 de febrero, prcticamente en vsperas de la boda, la novia recibi una carta del novio donde le comunicaba que no poda casarse. Se suspendi la boda y luego se descubri que el sujeto era casado y con tres hijos.

La joven haba conocido al demandado al ingresar en una empresa privada en la que ste se desempeaba como contador quien le manifest ser soltero y por otra parte as luca en la ficha de personal.

Surge adems que el accionado le hizo renunciar al puesto a la futura esposa, quien de su peculio y el de sus padres haba efectuado numerosos gastos para el ajuar.

La

demanda

la

haba

fundado

en

el

art.

1893

Ver

Texto

CCiv.

La sentencia desestim la accin por daos y perjuicios por incumplimiento de la promesa

de matrimonio, por cuanto no tena cabida en nuestra ley, cualquiera sea el motivo invocado para ello.

Debemos destacar el voto de quien lo hizo en primer trmino, el Dr. Roberto E. Chute, quien afirm: "Bien s que la solucin de nuestra ley no es justa, por cuanto la promesa sin atacar a la libertad del matrimonio puede crear las situaciones que merecen la contemplacin del ordenamiento jurdico, y que se aparta de la orientacin seguida al respecto por algunos cdigos modernos (...) pero creo como dije al compulsar los antecedentes que siguieron de gua a nuestro Codificador que la accin de daos y perjuicios no tiene cabida en nuestra ley cuando la promesa de matrimonio deja de cumplirse, cualquiera sea el motivo invocado para ello.

"Pienso tambin que el precepto legal que nos rige debe ser modificado armonizndolo con los principios generales del derecho civil que acuerdan reparacin contra todo aquel que ocasiona un dao, vale decir, con el art. 1109 Ver Texto . No implica ello admitir, desde luego, que la violacin de toda promesa de matrimonio d accin para demandar. El ejercicio de ese derecho ha de quedar supeditado a las circunstancias de cada caso y su reconocimiento al prudente arbitrio de los jueces. Ello impedir abrir las puertas al abuso y que queden sin condigna sancin actitudes tan inmorales y reprochables como la que se ha puesto de manifiesto en este expediente".

Luego destac que Bibiloni mantuvo en su anteproyecto de reforma la redaccin primitiva del art. 8, en cambio la comisin reformadora lo incluy como art. 338 suprimiendo toda referencia a reclamar daos y perjuicios derivados de esa causa, dejando que se gobierne por los principios generales (532) .

225. NUESTRA OPININ.- Liminarmente creemos que debemos efectuar algunas precisiones acerca del concepto de noviazgo para deslindarlo de las uniones de hecho, concubinato o como se las quiera denominar.

Define Medina el noviazgo como "reunin de personas de diferente sexo, que no conviven maritalmente y que se han formulado promesa de contraer matrimonio" (533) .

A nuestro juicio, el noviazgo es la relacin amorosa, sin vida marital, de un varn y una mujer que se han prometido en matrimonio, ordenado a profundizar en el amor y conocimiento recprocos.

El

noviazgo

se

caracteriza

por:

a) Carcter transitorio. Es una situacin de trnsito hacia el futuro matrimonio que se han prometido.

b) Es tiempo de conocimiento recproco. Es una etapa durante la cual los futuros contrayentes deben conocerse en sus cualidades personales, caracteres, aspiraciones y proyectos.

c) Es un tiempo de profundizacin en el conocimiento de la institucin del matrimonio que van a constituir, en los comportamientos futuros que debern observar, en las leyes y en la estructura de esa comunidad de vida y amor, que van a vivir.

d) Es una etapa donde habrn de aprehender las exigencias interpersonales varn-mujer sobre el matrimonio y la familia.

e) Es un tiempo para la maduracin de un consentimiento consciente y libre como fundamento de la futura unin, de la unidad e indisolubilidad del matrimonio o por lo menos de la permanencia, de la recta concepcin de la paternidad-maternidad responsable, de los aspectos humanos de la sexualidad conyugal, y del acto conyugal con sus finalidades.

f) Es un tiempo para desarrollar un dilogo continuo y sincero sobre la futura familia, la procreacin y educacin de los hijos.

g) Es un tiempo de expresiones de cario distintas a las del matrimonio, pues han de estar presididas por un particular respeto recproco de dos personas que, an no se pertenecen, porque todava aun no han hecho la donacin total del uno al otro, que solamente se hace en el matrimonio.

h) Es por ello un tiempo de aprendizaje de la fidelidad y de la esperanza de recibirse el uno al otro y de reserva, para el tiempo del matrimonio, de las manifestaciones de ternura especficas del amor conyugal.

En cambio, en el concubinato en cuanto unin de hecho de dos personas de distinto sexo que viven bajo el mismo techo y mantienen relaciones sexuales permanentes, no se renen en lo ms mnimo las caractersticas del noviazgo, pues fundamentalmente no existe un compromiso de futuro matrimonio.

En efecto en el noviazgo existe una promesa esponsalicia que aunque no tenga relevancia jurdica en la actualidad para exigir su cumplimiento, es una etapa insustituible como tiempo de preparacin para el matrimonio.

Admitido ello, es indiscutible que la norma del art. 165 Ver Texto , CCiv., al disponer: "Este Cdigo no reconoce esponsales del futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio", no ha hecho ms que salvaguardar el derecho natural y de raigambre constitucional a casarse y a no casarse, tambin recogido por el art. 172 Ver Texto , CCiv., cuando exige que el consentimiento sea libre como condicin de validez del matrimonio.

Pero la norma no se ha limitado slo a quitarle relevancia a la promesa, sino que tambin se apresura a desestimar, correctamente, toda intencin de pretender su cumplimiento forzoso.

El segundo elemento, es la situacin del prometido que ha sufrido un dao por el incumplimiento.

A nuestro juicio la actual redaccin permite la accin resarcitoria, pues si otra hubiera sido la intencin del legislador, se hubiera limitado a reproducir lisa y llanamente el texto anterior.

Sentado ello, la cuestin reside en determinar en qu supuesto procede el resarcimiento y qu rubros pueden ser reclamados. Dicho de otra manera, en determinar cundo el obrar del arrepentido es un hecho ilcito, es decir teido de antijuridicidad.

Ello es as por cuanto admitir resarcimientos por cualquier ruptura importara indirectamente constreir al promitente a contraer el matrimonio con el fin de evitar un pleito, lo que configurara una violacin al derecho a casarse libremente o no casarse.

Por ello, coincidimos con Borda, en que la posibilidad de reclamar indemnizacin no puede convertirse en un instrumento del chantaje.

226. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN RESARCITORIA.- En coincidencia con lo antes expuesto consideramos que, nicamente cuando la ruptura rene ciertas condiciones que pasamos a sealar debe proceder la accin:

1) En primer lugar la ruptura no genera responsabilidad si el hecho no es antijurdico.

La ruptura de la promesa de matrimonio no es en s misma un hecho ilcito, y as lo ha dispuesto el Cdigo Civil cuando desestima in limine toda accin tendiente al cumplimiento de la promesa.

No obstante hemos sostenido que es procedente la reparacin de los daos y perjuicios que dicho proceder ocasiona. El fundamento de la misma, como bien sostiene Medina, se encuentra en la violacin del deber jurdico de no daar a otro (534) .

El principio naeminem laedere tiene base constitucional en el art. 19 Ver Texto , CN, que consagra en su primera parte: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...".

Este artculo tuvo entre otros antecedentes el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica para las Provincias Unidas, que en el art. 7 estableca: "La libertad es la facultad de obrar cada uno a su arbitrio sin violar las leyes ni violar los derechos de otros ni al cuerpo social".

Fue la Corte Suprema de la Nacin la que le dio base constitucional a este principio a

partir

del

art.

19

Ver

Texto

CN.

2) La violacin al principio de no daar se ocasiona cuando haya intempestividad por dolo o culpa en la ruptura de la promesa matrimonial.

3) El obrar debe ser voluntario, y el factor de atribucin es a ttulo de dolo o culpa.

4) Debe haber provocado un dao cierto y concreto, por imperio de lo establecido en el art. 1067 Ver Texto , CCiv., que sienta el principio de que no habr ilcito punible, si no hubiese dao causado u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

5) La existencia de un nexo causal entre la conducta ilcita y el dao causado.

227. SUPUESTOS DE RUPTURA DOLOSA Y CULPOSA.- Pasaremos a analizar los supuestos de ruptura dolosa y culposa.

a) Ruptura dolosa. Ser dolosa cuando el hecho ilcito es ejecutado a sabiendas y con intencin de daar a la persona o a los derechos del otro prometido (art. 1072 Ver Texto , CCiv.).

Requiere

pues

dos

elementos:

1) Intelectual: Realizar el acto a sabiendas, es decir, que el sujeto obra reflexivamente teniendo presente el resultado daoso;

2) Volitivo: Que el autor de la ruptura haya actuado con intencin de daar; que obre con maldad.

b)

Ruptura

culposa.

Un

planteo

de

responsabilidad

por

culpa

supone:

un

acto

de

un

individuo;

un

deber;

una

infraccin

por

una

omisin

por

una

accin.

Ahora bien, cundo la ruptura del compromiso matrimonial es intempestiva por culpa?

La ruptura es intempestiva cuando es fuera de tiempo. Y es intempestiva culposa cuando ha obrado con negligencia, por ejemplo siendo inminente la fecha del matrimonio decide no contraerlo, anoticiando al o la promitente en los umbrales de la celebracin. O cuando ha obrado con imprudencia fijando la fecha de celebracin del matrimonio irreflexivamente y ante la inminencia de la misma luego de todos los preparativos, comunica que no va a cumplir la promesa.

Es muy difcil objetivar los distintos supuestos, pero insistimos que solamente en forma excepcional procede la accin resarcitoria, y para que ello ocurra deben mediar extremos como los ejemplificados, que hayan provocado al otro u otra promitente un grave dao, como en el supuesto de haber entregado las invitaciones a la boda y luego tener que dar las explicaciones del caso por la suspensin, sin perjuicio de los gastos propios de este acontecimiento. O tambin cuando con motivo del matrimonio la mujer ha renunciado a su trabajo, pues iba a mudar su domicilio a otra ciudad donde se instalara el conyugal.

Reiteramos entonces que los casos de responsabilidad habrn de quedar regidos por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilcitos (arts. 1066 Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de valores subjetivos de atribucin de responsabilidad, dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o culpa (art. 1109 Ver Texto , CCiv.) y el resarcimiento se extender al dao moral y al patrimonial que sea causado por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuerdo con el rgimen de imputacin de las consecuencias del derecho comn (arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.).

En consecuencia, cuando la ruptura no sea intempestiva e imputable al demandado la accin no procede.

La ratio legis del 165 Ver Texto , CCiv., es proteger la libertad de casarse y para que se genere la responsabilidad por la ruptura debe mediar una conducta descalificadora, grave.

Pero la intempestividad sola no alcanza, debe generar un dao cierto, con acto imputable por dolo o culpa.

El arrepentimiento de la promesa matrimonial, no implica per se conducta ilcita porque se es un derecho personalsimo de los prometidos en matrimonio.

228. DAO RESARCIBLE.- La accin por resarcimiento va a proceder a partir de la comprobacin de la ilicitud de tal ruptura.

Pero

la

indemnizacin

va

estar

limitada

a:

1)

Dao

emergente.

2)

Dao

moral.

Pero bajo ningn concepto al lucro cesante porque el matrimonio no es una inversin econmica.

229. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA REFORMA EFECTUADA POR LA LEY 23515 Ver Texto .- Han sido pocos los casos llevados a los tribunales reclamando daos y perjuicios por la ruptura intempestiva de la promesa de matrimonio.

a) Tuvo oportunidad de expedirse la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Juan el 25 de febrero de 1992 ante la accin deducida por la novia contra su prometido, la que en primera instancia haba tenido acogida favorable, siendo rechazada por la alzada.

Surge de los autos que el noviazgo tuvo una duracin de unos quince aos, habindose dado pasos concretos para formalizar el matrimonio, segn refiri la novia, mediante la adquisicin de enseres del futuro hogar, como as la construccin de la casa donde se instalara ste.

Poco tiempo despus de terminarse la edificacin, el novio viaj a la provincia de Salta por razones laborales y al no regresar, pasado un tiempo prudencial, se hizo presente la

novia en la casa de la familia de su prometido tomando conocimiento por boca de ellos, que diez das antes haba contrado matrimonio radicndose en otra ciudad de esa provincia.

La prometida demand al novio por resolucin de sociedad de hecho y daos y perjuicios por ruptura intempestiva y culpable de la promesa conyugal. Fund esta ltima en el agravio irreparable que le infringi con su actitud dolosa a la chance personal, prdida de quince aos de juventud y la chance de los futuros hijos; como as el desprestigio agraviante de verse burlada y el dao social y familiar que sufri por tal proceder.

A mayor abundamiento, agreg que el demandado era padrino de dos sobrinos de la accionante.

El accionado neg que hubiera una ruptura intempestiva, y que la ruptura no se debi a culpa de su parte, sino a la falta de mutua comprensin y a la prdida de cario. No se opuso a la disolucin de la sociedad de hecho.

La Cmara revoc la sentencia de primera instancia por cuanto no consider probado que la ruptura del noviazgo por parte del demandado fuera derivada de una conducta intempestiva, si no que, por lo contrario, obedeci al deterioro de las relaciones que culmin con el casamiento de aqul con otra persona, concluyendo que no medi en la emergencia una conducta antijurdica del demandado, rechazando la pretensin de la actora.

Asimismo, sostuvo el tribunal: "La doctrina argentina, prcticamente en forma unnime, concluye que los esponsales no constituyen un negocio jurdico; es que la libre eleccin del cnyuge, uno de los presupuestos del consentimiento matrimonial, descarta que pueda constituirse antes del acto de celebracin una obligacin de contraer matrimonio -al modo de un pacto de contrahendo- basado en un vnculo creado por la promesa de matrimonio futuro".

Consider igualmente, que si bien es cierto que de la promesa de matrimonio futuro "no derivan prerrogativas ni conductas exigibles que se vinculen con la esencia y el contenido de los esponsales, circunscripta dicha promesa bilateral (art. 165 Ver Texto , CCiv., ley

23515 Ver Texto ), pero s pueden derivarse de ellos reclamos con asiento de diversas figuras jurdicas, primordialmente aquellos que regulan el depsito, la donacin sujeta a condiciones y el enriquecimiento sin causa, o que se traduce en acciones de daos y perjuicios con sustento en los principios generales de la responsabilidad civil".

Afirm que "procede indemnizar el dao causado por la ruptura dolosa del compromiso nupcial, o por la conducta dolosa de uno de los prometidos que condujo al otro al arrepentimiento y, por aplicacin de los principios generales de la responsabilidad civil, tambin habra de admitirla en caso de incumplimiento culposo o conducta culposa que condujera a la ruptura y abarcando no solamente el dao patrimonial sufrido, sino el moral. De ello se deduce que los esponsales deben establecerse en una fecha determinada, requisito que no dndose en el caso debe llevar al rechazo de la pretensin resarcitoria intentada".

Sostuvo el juez Dr. Pablo H. Olivares en su voto que "ni la existencia de una relacin de noviazgo seria, ni la buena conducta de la familia de la novia -que acept al demandado como un hijo ms, segn ste confesara- ni siquiera los esfuerzos comunes de los prometidos en la consecucin del futuro hogar, ni la esperanza del advenimiento de los hijos, conforman circunstancias que constrian a los novios a priorizarlas por sobre la soberana y personal facultad de decidir o no el matrimonio hasta su celebracin. sta y no otra es la ratio legis del art. 165 Ver Texto , CCiv.-ley 23515 Ver Texto - cuando no reconoce esponsales del futuro y niega a rengln seguido la posibilidad de una accin para exigir el cumplimiento de las promesas de matrimonio, es decir que se obligue a la celebracin del matrimonio. Ello as, en el caso, no puede fundar estas circunstancias la accin de daos y perjuicios entablada por la accionante, si no medi ruptura culposa o dolosa de esa promesa de matrimonio".

El juez Dr. Mario O. Petrignani destac en su voto que "el arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilcita, porque ste es un derecho legal personalsimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23515 Ver Texto destituye de valor vinculante en cuanto pudiera dar lugar a una accin para la celebracin del mismo. Y sobre ese derecho no se puede priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relacin seria y firme; ni la conducta intachable de uno o ambos novios, ni los buenos propsitos de ambos para la constitucin de una nueva

familia; ni la relacin afectiva de los familiares de ambos prometidos, aun dndose todas estas circunstancias juntas y en el mismo caso, siempre ser cierto que el Cdigo Civil no reconoce esponsales del futuro vedando toda accin de cumplimiento de la misma" (535) .

b) La CACC de Mar del Plata, sala 2, el 18 de mayo de 2000 resolvi un caso en el que la supuesta novia dedujo demanda por indemnizacin de dao moral contra el demandado, sealando que a principios de 1987 comenz con el mismo una relacin laboral, en calidad de secretaria personal en su actividad comercial del rubro textil, a raz de la cual, a los pocos meses, comenz a vivir una intensa relacin personal que los llev a alquilar un departamento a principios de 1989, mudndose en 1995 a otro inmueble.

Afirm que la convivencia fue pacfica y armoniosa, aunque el demandado no dorma en el domicilio dos o tres veces por semana, habiendo realizado juntos numerosos viajes a Buenos Aires, Baha Blanca y Rosario, desde 1988.

A principios de 1995 -contina diciendo-, contemporneamente con la aparicin de una enfermedad que la oblig a ser operada en dos oportunidades, se comenz a producir un alejamiento del demandado, el que se acentu al exigirle el cumplimiento de las promesas matrimoniales incumplidas durante los aos de la relacin, y al enterarse la dicente que el demandado era casado y con hijos.

El demandado contest la demanda, negando los hechos fundantes del reclamo y precisando que sali en garanta por el alquiler del primer departamento, en el que la accionante viva con su madre, padrastro y hermano, negando haberse mudado con ella al otro inmueble.

El tribunal resolvi: "La circunstancia de que se encuentre acreditada la relacin sentimental entre la actora y el demandado y el fin de la misma, no constituye por s sola el presupuesto de hecho que podra dar lugar a la accin indemnizatoria por arrepentimiento de la promesa matrimonial, habilitada ahora por la reforma al art. 165 Ver Texto , CCiv. (texto segn ley 23515 Ver Texto ).

"Para que se configuren los presupuestos que habilitan la accin indemnizatoria por arrepentimiento de la promesa matrimonial (art. 165 Ver Texto , CCiv.) es necesario

probar que hubo promesa matrimonial incumplida en forma intempestiva e injustificada por el demandado -en el contexto de la libertad de no casarse que, como derecho legal personalsimo, le asiste- dando lugar con ello a la configuracin del comportamiento antijurdico que el ordenamiento sanciona con arreglo a factores subjetivos de atribucin de responsabilidad, y seguido el mismo -en una relacin de causa a efecto- de un perjuicio cierto sufrido por la accionante" (536) .

230. RESTITUCIN DE LAS DONACIONES EN EL CASO DE RUPTURA DE LA PROMESA ESPONSALICIA.- Un tema que es necesario abordar es el de las donaciones que se efectuaron mutuamente durante el noviazgo los comprometidos, y si procede su restitucin luego de la ruptura.

Salvat distingua entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un sentimiento de afecto.

Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razn de tratarse de pagos sin causa.

En

cambio,

los

regalos

no

deban

ser

restituidos.

El fundamento de su argumento es el art. 793 Ver Texto , CCiv., cuando dice: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura...".

La nota al artculo citado argumenta en favor de la posicin de Salvat, pues Vlez Sarsfield pone como ejemplo una suma dada a ttulo de dote en miras de un matrimonio legalmente imposible o que de hecho no se hubiera realizado (537) .

Lagomarsino sostiene tambin que deben restituirse las donaciones, no as los regalos que quedan irrevocablemente aceptados y son propiedad de quien fue beneficiado.

Pero su fundamento radica en el art. 1240 Ver Texto , CCiv., que regula las donaciones propter nupcias, las que considera revocadas si el matrimonio no llegase a celebrarse (538) .

Guastavino aplica en cambio las normas del contrato de depsito y expresa que los bienes entregados en miras al matrimonio, lo son en calidad de depsito (art. 2182 Ver Texto , CCiv.) y en caso de ruptura deben restituirse, por imperio del art. 2210 Ver Texto , CCiv., por su calidad de depositario.

Cuando se trata de bienes de uso personal, los presume donados, con la condicin implcita si nupcias sequantur, que opera como resolutoria en caso de incumplimiento y deben devolverse (arts. 1240 Ver Texto y 1248 Ver Texto ) (539) .

En nuestra opinin, nicamente deben devolverse los bienes entregados a la otra parte, cuando lo han sido en miras al matrimonio. Tal el supuesto de adquisicin de elementos componentes del ajuar del futuro hogar (artefactos domsticos, muebles, etc.) aplicndose las normas del depsito antes citadas.

En cambio los regalos personales, que no se han hecho en miras al matrimonio, quedan irrevocablemente adquiridos.

231. JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES.- Analizaremos la jurisprudencia de nuestros tribunales en la materia.

a) La CNP se expidi el 1 de marzo de 1957 en una causa en la que el novio denunci por defraudacin a su ex novia, resolviendo: "No se da el abuso de confianza que configura la estafa en la simulacin de afecto y promesa incumplida, ya que una y otra, en el peor de los supuestos, no pasan de una mera motivacin determinante de actos de liberalidad o prstamos por parte del varn, perfectamente explicables por lo dems, dentro de un tipo de relaciones sentimentales, ntimas o no, cual las mantenidas entre querellante y querellada.

Refiri el denunciante que el 2 de febrero de 1954 inici con la querellada una amistad que luego se formaliz con fines matrimoniales, pues aqulla tramitara su separacin judicial que ms tarde le manifest haber iniciado.

Expres que por las dificultades habitacionales de la mujer, que tena una hija menor, le adquiri un departamento que puso a nombre de ella y le entreg dinero para pagar las respectivas cuotas, y para evitar dificultades con el esposo de ella simul en una escritura pblica que ella haba recibido un prstamo para financiar el departamento.

Agreg que adquiri distintos tiles, artefactos para dotar de comodidades al departamento cuyas respectivas boletas de luz lucan a su nombre. Sostuvo que las relaciones continuaron en armona hasta que el 18 de marzo de 1955 hizo ella cambiar las cerraduras del departamento impidindole la entrada.

Surge de los considerandos de la sentencia que las relaciones fueron desde el primer momento de carcter ntimo concurriendo desde el primer momento a casas de citas, ofrecindole el pretendiente distintas sumas de dinero en varias oportunidades.

En primera instancia la querellada fue condenada como autora del delito de estafa a la pena de dos aos de prisin en suspenso, y al pago al querellante, en concepto de indemnizacin por los daos materiales y morales, de la suma de $ 20.000.

Al votar en primer trmino el juez de cmara Mario Oderigo consider que la conducta de la procesada no contena ardid alguno que permitiera encuadrar su conducta en el tipo del art. 172 Ver Texto , Cdigo Procesal, y por los fundamentos que se expresan al inicio de estas consideraciones la cmara absolvi a la imputada revocando la sentencia de primera instancia (540) .

b) La Cmara Nacional Civil, sala F, el 22/3/1973 tuvo oportunidad de expedirse con motivo de una accin interpuesta por el ex novio con el fin de obtener la devolucin de algunos objetos que haban quedado en poder de su ex novia luego de la ruptura del noviazgo, asimismo demand el reintegro de lo gastado en mejoras introducidas en el departamento que habra de ser el hogar conyugal. La accin se dirigi contra la joven y su padre. En el caso en tratamiento haba mediado la celebracin del compromiso matrimonial y segn era costumbre ese da el novio, junto con la alianza, entreg un anillo con brillantes que haba pertenecido a su abuela y luego hizo otros regalos. Manifest haber entregado dinero a la novia y haber efectuado obras en un departamento que habra de donarle a ellos el padre de la joven.

La cmara resolvi que corresponda el reintegro de las sumas de dinero que el novio invirtiera para refacciones en el departamento de su futuro suegro si por desavenencias se rompe el compromiso matrimonial.

Igualmente dispuso: "El anillo de brillante regalado en ocasin del compromiso, es el complemento de la alianza y excede el concepto del simple presente de uso. Es decir, en alguna manera est condicionado a la celebracin del matrimonio y en nuestras costumbres se cuenta, en caso de ruptura, la devolucin de ambos objetos; en consecuencia debe restituirse dicho anillo" (541) .

c) La Cmara Civil y Comercial 1 de Baha Blanca se expidi el 28/12/1973 ante un caso de regalos ms o menos similar al anterior sosteniendo: "Los regalos de uso comn deben ser restituidos cuando sobreviene la ruptura del noviazgo o mejor cuando se sabe que el matrimonio no se llevar a cabo, por cuanto la clusula "si nuptiae sequantur" como condicin resolutoria, est sobreentendida en esta clase de presentes, que deben considerarse donaciones ms que actos de depsito" (542) .

d) La Cmara Civil y Comercial de Rosario, sala 2, el 4/9/1972 resolvi que "acreditado el noviazgo y la compra por el novio de muebles para el hogar, su entrega a la novia ha de estimarse no a ttulo de donacin, sino de depsito. Roto el noviazgo sin que interese por culpa de quin, dichos efectos deben devolverse al novio que los adquiriera, a diferencia de lo que ocurrira con objetos de uso personal, como las alhajas que en principio se entenderan obsequiadas a la novia" (543) .

e) La Cmara Nacional Civil, sala A, el 15/12/1994 se expidi en un caso, en el que el actor demand la revocacin de la donacin que por causa de noviazgo hizo a la demandada, con miras a un matrimonio que posteriormente no se concret, atribuyndole ingratitud (544) .

Se sostuvo que el rgimen de donacin entre novios o prometidos est previsto en los arts. 1217 Ver Texto y ss., CCiv., al establecer dicha norma en el inc. 3, como admisibles, "las que el esposo hiciere a la esposa".

Igualmente, que en principio, la pretensin de autos estaba desprovista de sustento si se la considerara exclusivamente en relacin con la forma de transmisin de inmuebles por va de donacin (conf. arts. 1810 Ver Texto y ss., CCiv.). Sin embargo, se afirm que en la especie, el derecho del ex novio a obtener que se lo tenga como adquirente exclusivo del inmueble, derivaba sustancialmente de la circunstancia de que la coadquirente no lo compr parcialmente para ella, sino para la comunidad plena que habran de formar, con dinero proporcionado totalmente por l, sin su menor colaboracin.

Se tom en consideracin que rezaba en la copia de la escritura pblica remitida por el escribano, que ambos litigantes compraron por el rgimen de la ley 13512 Ver Texto una unidad funcional, cuyo precio fue pagado con anterioridad al acto. Precediendo a la compra, el actor demostr con informes bancarios que haba abonado dicho precio con cheque de la cuenta corriente de "Telefnica Argentina SA", y que asimismo era tenedor de certificados de depsitos en moneda extranjera, probando sobradamente que tena los fondos necesarios para efectuar por s solo la compra del bien.

En cambio, la emplazada no logr justificar su solvencia econmica para realizar el desembolso que demand la compra del departamento.

Fall el tribunal resolviendo que "La revocacin por ingratitud de la donacin de dinero efectuada por causa de noviazgo con el objeto de adquirir un inmueble, determina que deba tenerse al donante como adquirente exclusivo del bien, pues ste no fue comprado parcialmente para la donataria sino para la comunidad plena que habra de formar con aqul.

"Con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los promitentes efecta a favor del otro una donacin consistente en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicacin del art. 1240 Ver Texto , CCiv., debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustracin del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. art. 793 Ver Texto , CCiv.), sea que la donacin se haya efectuado dentro o fuera de la convencin prenupcial".

232. DEVOLUCIN DE LA CORRESPONDENCIA, FOTOGRAFAS Y VIDEOS.Consideramos que la correspondencia, fotografas y videos, se deben devolver, para

evitar, que se los utilice para agraviar moralmente, se los publique o divulgue de cualquier forma.

233. LA PROMESA DE MATRIMONIO FRENTE A LA SEDUCCIN.- Es el caso que se hubiera prometido matrimonio como medio para seducir a la otra parte.

La

seduccin

es

un

elemento

del

delito

de

estupro.

Ahora bien qu conductas tipifican la seduccin: La seduccin es sinnimo de engao o fraude que puede recaer:

1)

sobre

la

naturaleza

consecuencia

del

acto

sexual.

2)

la

licitud

del

mismo.

3)

sobre

los

verdaderos

propsitos,

entre

otras

posibilidades.

El gran maestro Carrara deca que el engao o fraude puede consistir en la promesa de matrimonio.

El Tribunal Supremo de Espaa el 22 de octubre de 1934 sostuvo: "En el orden normal de las relaciones sociales no hay estmulo ms poderoso, capaz de vencer la natural honestidad de la mujer para entregarse a un hombre que la formal palabra de casamiento dada por ste, que al cumplirse restablece la reputacin, crdito y estimacin pblica de aqulla, si por tal circunstancia puede haber sufrido quebranto".

En nuestra ley penal la seduccin no es punible para el caso de mujer mayor de 16 aos, aunque fuere honesta.

Pero es ilcita si la vctima es menor de 18 aos (as lo establece la ltima parte del art. 1088 Ver Texto , CCiv.).

Por lo tanto cuando la seduccin fuere de mujer honesta menor de 18 aos procede la accin resarcitoria contra el seductor.

234. ACCIN RESARCITORIA POR MUERTE DEL NOVIO.- Hemos sostenido que la accin resarcitoria por daos y perjuicios por el incumplimiento de la promesa matrimonial, se encuentra restringida a casos excepcionales.

Toca ahora analizar si se encuentra legitimado el otro prometido para deducir accin resarcitoria frente a la muerte del novio o novia acaecida por un accidente de trnsito u otro medio violento no imputable a la vctima.

Tuvo oportunidad de expedirse en la materia el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa el 2/7/1996 (545) .

La actora que se hallaba embarazada estaba a punto de contraer matrimonio y el da anterior su novio falleci vctima de un accidente de trnsito.

En un juicio de filiacin acredit que el embarazo provena de la relacin ntima que tena con su novio, es decir que el hijo por nacer tena por padre al extinto.

Argument que como consecuencia de la muerte de su novio, perdi en consecuencia una chance matrimonial.

Invocando que era de aplicacin lo normado en el art. 1079 Ver Texto , CCiv., reclamando se le indemnice por cuanto se ha menguado la posibilidad de contraer matrimonio, lo que ha generado un dao patrimonial y extramatrimonial.

En la sentencia se admiti el resarcimiento por muerte del novio o novia sealando que su procedencia exige la seriedad de la unin y de la expectativa de materialidad de una boda prxima como as la aptitud nupcial de los contrayentes.

Se sostuvo que en el sub lite no se trataba de la prdida o disminucin de la posibilidad en abstracto sino de damnificar una expectativa matrimonial concreta e inmediata como as la expectativa cierta de la patria potestad compartida.

Se consider que en el caso los novios pocos das despus del siniestro iban a contraer matrimonio a la vez que esperaban un hijo, por lo que el dao que se infligi a la actora era de notoria certidumbre, por cuanto debera hacerse cargo exclusivamente de la crianza del hijo, perjuicio que se empezaba a irradiar en gastos de vivienda, educacin, salud que deber asumir paulatinamente sola, cuya acreditacin se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aqul.

Se afirm que merituar la prdida de una expectativa matrimonial no significaba reducir el matrimonio a la sola dimensin pecuniaria, sino comprenderlo en su plenitud, pues limitar el perjuicio a la sola dimensin extramatrimonial importaba una visin parcial de la vida conyugal, en la que se integran el recproco don de los esposos en una comunidad de vida que comprende lo espiritual y tambin lo material.

Por tal motivo se cas la sentencia del tribunal de 2 instancia por haberse verificado una errnea aplicacin del art. 1079 Ver Texto , CCiv., pues en un fallo por mayora haba desestimado la pretensin binaria resarcitoria-prdida de la chance matrimonial y del dao moral.

La cuestin deviene harto discutible toda vez que si bien el art. 1079 Ver Texto , CCiv., ampara al damnificado indirecto, corresponde dilucidar si la prometida de la vctima que falleci a causa del accidente se encuentra amparada en tal calidad.

No hay lugar a dudas de que la viuda y los hijos menores del difunto como as los mayores gozan de una presuncin legal en calidad de damnificados presuntos, pero en el caso debemos hacer una distincin, pues no nos cabe ninguna duda de que el hijo por nacer en tanto estaba acreditada la paternidad del occiso se encontraba amparado por la norma.

En cambio, consideramos que no existiendo ningn vnculo jurdico reconocido con la novia, a tal punto que el art. 165 Ver Texto , CCiv., no reconoce ningn valor a la promesa esponsalicia y que la accin de daos y perjuicios que se admite en caso de ruptura intempestiva de los esponsales encuentra como fundamento el principio de no daar sobre la base del art. 19 Ver Texto , CN, nos parece que la pretensin de la novia por derecho propio en caso de muerte del novio carece de asidero jurdico.

Menos an procede el dao moral pues ste de acuerdo con lo establecido en el art. 1078 Ver Texto , CCiv., slo corresponder al damnificado directo, condicin que no rene la novia.

Por lo dems en el caso de homicidio slo pueden solicitar la reparacin del dao moral los herederos forzosos.

En el fallo mentado Borda luego de reiterar su posicin contraria a la accin resarcitoria por los daos y perjuicios provocados por la ruptura intempestiva de los esponsales, y de enfatizar que el dao moral slo puede ser reclamado por los herederos forzosos, seala que la novia no tiene ese carcter por lo que nos encontramos en este caso ante un supuesto no previsto por la ley, y que permite apartarse de sus disposiciones cuando el apego ciego a la norma conduce a soluciones repugnantes al sentido de justicia de los jueces.

Por ello concluy que en este singular caso era permitido apartarse de los principios legales antes citados pudiendo el juez realizar la justicia concreta del caso sometido a su decisin, considerando que el tribunal pampeano haba fallado poniendo de manifiesto un ponderable acierto en su conclusin.

Por su parte Graciela Medina considera que en el sistema jurdico de nuestro pas se podra indemnizar a la novia por la muerte de su prometido y que la reparacin deba consistir en el pago de los daos materiales existentes en la frustrada boda, cuando se demostrara que sta era inminente y que se haba frustrado por la muerte del novio.

D)

CORRETAJE

MATRIMONIAL

234.1. Concepto. El corretaje matrimonial tiene como fin vincular a personas que desean contraer matrimonio.

Debemos distinguir el corretaje matrimonial como obligacin de medios u obligacin de resultados.

El primero, es aquella actividad tendiente a relacionar personas que pretendan contraer matrimonio, sin asegurarles que su gestin tendr xito.

Se trata pues, de un simple acercamiento entre un varn y una mujer que por diversas circunstancias carecen de relacin alguna con persona del otro sexo, y persigue como nico fin establecer el contacto para que los pretendientes se conozcan, sin asegurar que se obtendr como resultado de ello la celebracin del matrimonio.

En cambio, el corretaje matrimonial que asegura el resultado, es un contrato por el cual el intermediario se obliga a inducir a una mujer o a un varn para que se vincule con persona del sexo opuesto, asegurando la celebracin del matrimonio, percibiendo, de tener resultado positivo su gestin, una remuneracin denominada comisin (546) .

Por lo tanto, como bien lo seala Belluscio es menester distinguir el verdadero corretaje matrimonial, que es el definido en el prrafo anterior, de la simple mediacin (547) .

234.2. Antecedentes histricos. El corretaje matrimonial no es una institucin novedosa, sino que ya en el derecho romano existi como una actividad aceptada aunque sus gestores no eran bien vistos por la comunidad.

En una Constitucin de Justiniano se dispuso que el proxeneta nuptiarum tena prohibido exigir ms de la vigsima parte de la dote y hasta un mximo de diez libras de oro de la donacin propter nuptias, sancionando con multa a quienes pretendieran obtener una remuneracin mayor.

Empero, con el correr del tiempo la accin de los mediadores fue desalentada, no regulndosela en una Constitucin de Teodosio y Valentiniano, cuando se dispuso que si nada se haba pactado, no tena derecho a recibir remuneracin alguna, y para el caso que se hubiera establecido una remuneracin, la misma no poda superar el lmite a que antes hacamos referencia en el derecho justinianeo.

El cristianismo fue quien despreci este tipo de actividad, generando que la comunidad viera con malos ojos la misma.

El derecho francs en sus primeros tiempos no admiti la licitud de estos pactos en grado tal que en el siglo XVI y XVII se declararon nulas estas convenciones.

Empero no falt quien sostuvo que era justo otorgar una remuneracin a quienes realizaban este tipo de gestiones, pues las mismas eran de uso bastante comn.

Al dictarse el Cdigo francs, en un principio la jurisprudencia no tuvo decisiones coherentes, admitindoselas en algunos casos, y desechndoselas en otros.

En 1855 la Corte de Casacin en un fallo en el que sent jurisprudencia desestim la posibilidad de percibir retribucin alguna por parte de un corredor que haba pactado un precio que deba abonrsele de resultar favorables las gestiones dirigidas a obtener la celebracin del matrimonio con una persona que haba sido elegida en particular.

El fundamento del decisorio fue que la causa era ilcita por ser contraria a las buenas costumbres, considerando que de ser admitida se posibilitara que se violentara la libertad de consentir del futuro contrayente, en aras del inters econmico del corredor.

Posteriormente y hasta la actualidad se admite el corretaje matrimonial nicamente como una obligacin de medios y en tanto y en cuanto no genere un conculcamiento de la libertad de consentir, estimando que la retribucin debe ser regulada sin incurrir en excesos.

Igual evolucin sufri la jurisprudencia italiana. No obstante la doctrina consider que en cualquiera de sus modalidades el corretaje matrimonial envilece y menoscaba el matrimonio en pro de obtener pinges ganancias.

En Espaa, el corretaje matrimonial era moneda corriente en tiempos en que quienes decidan el matrimonio eran los padres.

Prueba de ello es que la tragicomedia La Celestina tiene como argumento fundamental gestiones de tal especie, habindose adoptado para quienes realizan, an de manera gratuita este tipo de gestiones, la calificacin del ttulo que lleva la obra (548) .

El Cdigo Civil de Austria se ocup expresamente de la materia cuando dispuso en el art. 879: "Son nulos en particular los convenios por los cuales se ha estipulado un precio para la negociacin del matrimonio".

Similar criterio adoptaron el Cdigo alemn y el Cdigo suizo, disponiendo este ltimo en el art. 416: "La negociacin de un matrimonio no puede dar lugar a ninguna accin por pago de salario".

En nuestro pas no ha existido unanimidad por parte de la doctrina en cuanto a su aceptacin o rechazo.

As, Borda, Salvat y Spota se inclinaron por su desestimacin, considerando, el ltimo de los autores nombrados, que este tipo de contrato carece de objeto -fin social- y que por tanto es nulo de nulidad absoluta.

El fundamento de estos autores adems es que consideran inmoral la intervencin del corredor, pues la misma en tanto, est presidida por un deseo de xito a todo costo, es contraria a la organizacin espontnea y armnica del matrimonio y la familia.

Sin embargo, autores como Anastasi y Colombo han sostenido que la misma es vlida, en tanto y en cuanto no mediare presin en el consentimiento de los futuros cnyuges.

As Anastasi considera que si ello no ocurre nos encontraramos ante una actividad socialmente til, pues contribuira al aumento de matrimonios, motivo por el cual es procedente a su juicio concederle una contribucin mnima.

Colombo ms avanzado en su juicio estim que no haba nada de ilcito en la vinculacin de una persona con otra mediante la intervencin del intermediario, pues con ello no se vulneraba la esencia del matrimonio, a menos de que para lograr una resolucin positiva se hubiera recurrido a un obrar doloso, admitiendo la posibilidad de una remuneracin.

Nuestra jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse en 1948, oportunidad en que la Cmara Civil 2 de la Capital neg la validez del contrato de corretaje por considerarlo una

actividad contraria a los sentimientos morales de la sociedad argentina, atentatoria de las buenas costumbres y del concepto cristiano y sacramental del matrimonio (549) .

Belluscio considera que ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del corretaje matrimonial propiamente dicho, es decir aquel que tenga como fin una obligacin de resultado, porque "se convierte en un acto en cuya celebracin existe un directo inters patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 953 Ver Texto , CCiv.), no slo por la posibilidad de influencia indebida sobre el consentimiento sino tambin porque representara para el corredor un indebido beneficio, ya que derivara de un acto en cuya celebracin, con librrimo consentimiento, est interesada la sociedad" (550) .

Por otra parte, la obligacin reconocida en beneficio del corredor, es nula de nulidad absoluta, no obstante la celebracin del matrimonio, pues la causa eficiente fue la gestin que calificara acertadamente Belluscio como inmoral.

Es de aplicacin en el caso lo prescripto en el art. 502 Ver Texto , CCiv., que expresamente dispone: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico".

A nuestro juicio, la naturaleza de la institucin matrimonial impide otorgar validez a cualquiera de las dos formas antes sealadas, por resultar ilcitas en cuanto a su objeto (art. 953 Ver Texto , CCiv.) y consecuentemente de celebrarse nulas las convenciones por imperio de lo normado en los arts. 502 Ver Texto y 1047 Ver Texto , CCiv.

(512) REINA, Vctor - MARTINELL, Joseph M., Curso..., cit., nro. 1, p. 263.

(513) MERLIN, M., Repertoire universal et raison de jurisprudence, Gaultier, Pars, 18271828.

(514)

COLIN,

Ambroise

CAPITANT,

Henri,

Cours...,

cit.,

t.

I,

p.

211.

(515) JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1950, nro. 744, p.

43.

(516) ENNECCERUS, Ludwig - KIPP, Theodor - WOLF, Martn, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1948, t. IV, ps. 24 y ss.

(517) MAC COLLA, Charles, "Daos y perjuicios contra un hombre muerto", cit. por OLIVA VLEZ, Horacio, "Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamrica", LL 59-940.

(518) OLIVA VLEZ, Horacio, "Los juicios por ruptura de esponsales en Estados Unidos de Norteamrica", cit., p. 940.

(519) LAFAILLE, Hctor, Curso de derecho civil. Familia, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930, nro. 46, p. 50.

(520)

RBORA,

Juan

C.,

La

familia,

cit.,

t.

II,

p.

19.

(521) SPOTA, Alberto G., Tratado..., cit., "Derecho de familia", t. II, vol. I, nro. 60, p. 412; LAGOMARSINO, Carlos A., La promesa de matrimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, nros. 41 a 48; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, cit., t. I, nros. 71 y 72, ps. 207 y ss.

(522) PRAYONES, Eduardo, Nociones..., cit., nro. 12, p. 31; BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., "Familia", t. I , nro. 64.

(523) MNDEZ COSTA, Mara J., Rgimen legal del matrimonio Civil. Ley 23515 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 18.

(524) MNDEZ COSTA, Mara J. - DANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, nro. 9, p. 78.

(525) DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El acto o jurdico de emplazamiento en el estado de familia", JA 1955-IV-12, secc. Doctrina.

(526) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, nro. 109, p. 154.

(527)

BUSSO,

Eduardo,

Cdigo...,

cit.,

t.

II,

parte,

p.

36.

(528)

LAGOMARSINO,

Carlos

A.,

La

promesa...,

cit.,

nro.

27,

p.

48.

(529)

Reforma

del

Cdigo

Civil,

1936,

p.

31.

(530)

Cmara

de

Diputados,

Diario

de

Sesiones

del

6/5/1987.

(531) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., "Familia", t. I , nro. 63, p. 73.

(532)

LL

65-199

ss.

(533) MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por la ruptura del noviazgo", LL del 10/3/1999.

(534)

MEDINA,

Graciela,

"Responsabilidad...",

cit.

(535)

ED

153-351

ss.

(536)

Causa

111.049,

RSD

183-00,

Juba

online.

(537) SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 1949, nro. 28, p. 18.

(538)

LAGOMARSINO,

Carlos

A.,

La

promesa...,

cit.,

ps.

59/60.

(539) GUASTAVINO, Elas, "Restitucin de bienes entregados por causa de matrimonio, si ste no se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.

(540)

LL

88-382.

(541)

LL

151-98

ss.

(542)

JA

24-465

ss.

(543)

JA

18-618

ss.

(544)

LL

1995-B-485.

(545)

ED

172-240.

(546)

SPOTA,

Alberto

G.,

Tratado...,

cit.,

t.

II,

vol.

11,

p.

448.

(547) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, nro. 52, ps. 135 y ss.

(548) ANASTASI, Lenidas, "El corretaje matrimonial", LL, 9-23, secc. Jurisprudencia Extranjera; YARKE, Mara del C., "Corretaje matrimonial", Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, Universitaria, Buenos Aires, ps. 735 y ss.

(549)

C.

Civ.

2,

31/8/1948,

LL

51-876.

(550) BELLUSCIO, Augusto

su finalidad como institucin preparatoria del matrimonio

CAPITULO II

BIBLIOGRAFIA CORNEJO CHAVEZ, Hector; gaceta jurdica editores, pag 105-123; 10 edicin, abril de 1999. GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca; manual de derecho de familia, editorial: jurista editores EIRL; 1era edicin pgina 59-64; enero del 2008. PERALTA ANDIA, Javier Rolando; derecho de familia en el cdigo civil; pags, 139149. Editorial moreno S.A; 3era edicin, ao 2002. AGUILAR LLANOS, Benjamn; la familia en el cdigo civil peruano; pags 43-48; 1era edicin; febrero del 2008. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; derecho de familia, 3era edicin 1999,pgs 6369;editorial san marcos.