PATRICIA MANENTE MELHEM

DA INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL

CURITIBA

2008

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO PATRICIA MANENTE MELHEM

DA INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL

Dissertao apresentada como requisito parcial para outorga do ttulo de mestre no Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado. Universidade Federal do Paran. Prof. Orientador: Dr. Luiz Alberto Machado

CURITIBA 2008

TERMO DE APROVAO

PATRICIA MANENTE MELHEM

DA INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIRETO PENAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran como requisito parcial para outorga do ttulo de mestre em Direito e aprovada pela seguinte banca examinadora: Banca examinadora:

Orientador:

Prof. Dr. Luiz Alberto Machado

Prof. Dr. Gilberto Giacia

Prof. Dr. Joo Gualberto Garcez Ramos

Curitiba, OUT/2008.

Quem fiel nas pequenas coisas tambm fiel nas grandes, e quem injusto nas pequenas grandes. tambm injusto nas grandes. (Lucas 16,10)

Para meus pais Cesar e Josane, e meu irmo Cesar, primeiros e constantes modelos na busca das coisas do alto. Para meus avs Miguel e Vitrio, Zita e Neusa, e com eles cada membro da famlia que tanto amo e de que me orgulho.

AGRADECIMENTOS Ao concluir este trabalho, em que tantos foram os que me acompanharam, agradeo: A Paulo Roberto Faucz da Cunha, Renato Ges Penteado Filho e Luiz Vergilio Dalla-Rosa, amizades que as oportunidades profissionais me proporcionaram, cada um a sua maneira fez das lies de Direito, lies para a minha vida. Faculdade Campo Real, na pessoa de Antonio Cezar Ribas Pacheco, pela confiana em mim depositada, permitindo que eu faa todos os dias o que verdadeiramente amo: lecionar. Universidade Federal do Paran, representada pelo Prof. Luiz Alberto Machado, assim expressando tambm minha gratido a todos os nossos demais professores. Aos colegas de trabalho e de mestrado, Adri, Mari, Ju, Ana, Guilherme e Mauricio, cada conversa nossa me faz uma pessoa e uma professora melhor. Aos companheiros no Movimento de Cursilhos de Cristandade, cada vida um tesouro inestimvel na construo da minha vida. A todos os demais e felizmente numerosos amigos, representados aqui por Amlia Cristina Arajo, Tatiane Furtoso Imhoff e Thais Regina De George, na certeza de que conto com parceiros para as alegrias e as dificuldades de cada dia. A Deus, a quem almejo que minha vida seja expresso diria de gratido. Muito obrigada.

SUMRIO INTRODUO ......................................................................................................09 1 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ...............................................................15 1.1 ANTECEDENTES TERICOS .......................................................................16 1.2 BREVE HISTRICO ......................................................................................23 1.3 APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E SEUS EFEITOS .......26 1.4 INSTITUTOS RELACIONADOS .....................................................................40 1.4.1 Princpio da Subsidiariedade e Fragmentariedade do Direito Penal ............41 1.4.2 Princpio da Interveno Mnima .................................................................43 1.4.3 Irrelevncia Penal do Fato ...........................................................................44 1.4.4 Princpio da Adequao Social.....................................................................47 2 TIPICIDADE .. ....................................................................................................51 2.1 O CONCEITO DE CRIME ...............................................................................52 2.2 A AO TPICA ..............................................................................................55 2.3 ELEMENTOS DO TIPO ..................................................................................66 2.4 TIPO E TEORIAS DA CONDUTA ..................................................................73 2.4.1 A Ao Humana ...........................................................................................74 2.4.2 Teoria Causal ...............................................................................................76 2.4.3 Teoria Normativa ou Neoclssica ................................................................78 2.4.4 Teoria Finalista.............................................................................................79 2.4.4.1 Teoria da imputao objetiva ...................................................................86 2.4.5 Teoria Pessoal ou Sintomtica ....................................................................87 2.4.6 Teoria Social ................................................................................................88 2.4.7 Teoria Negativa ............................................................................................89 2.5 O TIPO E A PROTEO DE BENS JURDICOS ...........................................90 2.5.1 Bem jurdico e desvalor da conduta versus desvalor do resultado ..............92 3 DA INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA .................105 3.1 DA INCOMPATIBILIDADE COM A TEORIA FINALISTA DA AO .............105 3.2 ANLISE ECONMICA DO DIREITO ..........................................................110 3.3 OUTROS INSTITUTOS APLICVEIS ...........................................................115 3.3.1. Medidas Despenalizadoras .......................................................................118 3.3.1.1 Do procedimento da lei 9099/95 e relacionadas ....................................119 3.3.1.2 Penas restritivas de direitos ...................................................................126 3.3.1.3 Suspenso condicional da pena .............................................................129 3.3.1.4 Regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade: regime progressivo .........................................................................................................132 3.3.1.5 Livramento condicional ...........................................................................135 CONSIDERAOES FINAIS ............................................................................138 REFERNCIAS...................................................................................................142

RESUMO

Por influncia de estudos criminolgicos, notadamente das propostas das Teorias do Labelling Approach e da Criminologia Crtica, verificando os efeitos negativos que o sistema penal pode desencadear sobre o indivduo e na sociedade, surgem as tendncias denominadas Direito Penal Mnimo, englobando diversos princpios e alteraes legislativas. So exemplos: a criao dos Juizados Especiais Criminais e mecanismos que lhe so prprios, como a transao penal e a suspenso condicional do processo, alm da nfase no respeito a princpios tais como a Interveno Mnima e Adequao Social, na criao e aplicao de tipos penais. Entre tais propostas por uma retrao do mbito de atuao do Direito Penal, encontra-se o Princpio da Insignificncia. Da aplicao de tal princpio, decorre a atipicidade de condutas que no ofendam relevantemente o bem jurdico protegido pela norma, bem cuja defesa, na opinio de muitos, o principal escopo do Direito Penal. Nestas situaes, no estaria presente a tipicidade material da conduta. Ocorre, porm, que se faz necessria uma anlise mais atenta da aplicao de tal princpio, primeiramente, por no haver critrios claros quanto insignificncia de uma conduta. Em segundo lugar, porque da anlise de outros instrumentos legislativos atualmente disponveis em nosso ordenamento jurdico, possvel retirar solues mais adequadas aos casos em que a leso causada seja de menor relevncia. E por fim, impe-se a reviso dos fundamentos de aplicao do Princpio da Insignificncia, considerando-se principalmente a adoo do modelo finalista de conduta, evidente em toda a legislao penal brasileira, que no se coaduna com um mecanismo que, tal como o princpio da insignificncia, d maior enfoque ao desvalor do resultado, que sempre causal, do que ao desvalor da conduta, esta sim movida por uma finalidade.

Palavras-chave: Direito Penal Mnimo. Princpio da Insignificncia. Teoria Finalista. Teoria do Tipo.

ABSTRACT

Influenced by Criminologic studies, mostly from the Labelling Approach and Critical Criminology proposals, considering the negative effects that the criminal system may cause in the individual and in the society, appear the Minimal Criminal Law tendencies, including many principles and law changings, such as the Special Criminal Justice and it's proper instruments, like probation and conciliation, besides the emphasis on principles like Minimal Interference and Social Appropriation. Among those propositions is the Insignificance Principle. From the application of the principle, comes the fact that the behaviour wont match the legal descriptions cause of the smaller damage that it caused to the legally protected interest, whose defense is the Criminal Law major job. In those cases, the behavior wouldn't be substantialy typical. However, its essential a more careful analisys of the application of the principle, firstly because its lack of criteria and second, because from the analysis of other legal instruments currently avaiable, its possible to find more accurate solutions to the cases of smaller injuries. And finally, its important to review the aplication of the principle, considering the adoption of the finalism as the model of behaviour, clearly adopted in brazilian criminal law, wich doesnt fit with a mechnism that considers most the disapproval of the results, that are always causal, then the disapproval of the behaviour, wich always have goals.

Key-words: Minimal Criminal Law. Insignificance Principle. Criminal Behaviour Theories.

INTRODUO

O estudo do Direito Penal e do Direito em geral evidencia que desde que o homem vive em sociedade sempre houve conflitos, sendo necessrio encontrar meios adequados para administrar tais situaes. Assim que se passaram os perodos caracterizados pela vingana, at a monopolizao por parte do Estado, do direito de punir aqueles que de alguma forma prejudicassem a harmonia social. A partir do momento em que se inicia uma reflexo filosfica mais aprofundada sobre as razes e os limites do jus puniendi vo surgindo e sendo aperfeioadas diversas teorias sobre tal temtica, procurando os fundamentos da possibilidade do Estado intervir de alguma forma nos direitos e na esfera individual de um cidado. Paulatinamente foi sendo construdo o conceito de tipo, como conseqncia do Princpio da Legalidade, tendo seu contedo repensado pelas Teorias da Conduta de maior influncia em cada momento histrico. Com o desenvolvimento e mudanas enfrentadas pela sociedade, tambm o crime vai revelando faces cada vez mais diversas e complexas. As mudanas econmicas e nas relaes de trabalho, bem como as profundas diferenas culturais e nos padres morais do mundo moderno, influenciam todas as relaes pessoais e tambm as escolhas tomadas pelo Estado na tentativa de promover o bem comum e conservar uma razovel paz. Neste contexto, a Criminologia foi adquirindo papel cada vez mais relevante. Atravs de seus mtodos de observao dos fatos, sendo uma cincia do mundo do ser, procura dar dogmtica jurdico-penal as informaes necessrias para regular o mundo do dever ser. Surgem ento diferentes posies quanto atitude a ser tomada pelo Estado em face do crime e do criminoso. Alguns, considerando o aumento da criminalidade e, principalmente, da criminalidade violenta, pregam um chamado Direito Penal do Inimigo ou do Terror, incentivados pela opinio pblica que levada a uma experincia virtual do crime, sedenta por vingana, mesmo sem ter sido ainda vtima de qualquer agresso. Assim que surgem as j excessivamente comentadas polticas de Tolerncia Zero, com menor ou maior sucesso em diversos pases.

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Por outro lado, afirmando que o crime no um fato isolado, mas fruto da convergncia de diversos fatores pessoais e do contexto social do criminoso, outros vo apregoar que necessrio limitar a atuao do Direito Penal apenas a agresses realmente intolerveis para o controle social. Conforme GIMBERNAT ORDEIG:
Que o Direito Penal seja imprescindvel no significa, certamente, que seja imprescindvel em sua forma atual. [...] Porque a aplicao do aparato punitivo supe uma interveno to radical na vida do cidado, deve-se exigir do Estado o mais excelente, delicado e cuidadoso manejo da fora destrutiva da pena.1

So propostas de Direito Penal Mnimo, que asseveram que o Direito Penal cumpre apenas um papel simblico dentro da sociedade, prestando-se principalmente a consolidar diferenas e conflitos de classes, como instrumento de opresso de classes consideradas exploradas, para que no se rebelem e subvertam a ordem das coisas e a diviso do poder, sendo esta a base do pensamento da chamada Criminologia Crtica. Ainda, apoiados em teorias criminolgicas como o Labelling Approach, afirma-se que a resposta penal do Estado no exerce qualquer efeito preventivo na sociedade e sequer sobre o prprio condenado, servindo a punio apenas como ingresso a uma verdadeira carreira desviante. Da a necessidade de descriminalizao, desprocessualizao, despenalizao e desinstitucionalizao, que possvel verificar em muitos dispositivos legais atualmente vigentes e em posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais. Entre todas estas propostas encontra-se o Princpio da Insignificncia, como causa de excluso da tipicidade de fatos que lesionem minimamente um bem jurdico protegido pelo Direito Penal. Os princpios vm adquirindo papel cada vez mais relevante no Direito, no diferente no Direito Penal. Tem-se que princpios no so meras sugestes ao aplicador do Direito, sendo possvel atender pretenses com fundamento exclusivo neles. Quando aplicados positivamente do respostas aos casos concretos, como faz o Princpio da Insignificncia, e, numa tica negativa, impedem a entrada no ordenamento jurdico de normas que com ele no se compatibilizem, como o caso da Interveno Mnima.

ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal. Barueri: Manole, 2004. p. 22.

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Princpios, diferentemente do que ocorre com as leis, so mais abertos, plsticos, tm assim possibilidade de se adequar aos mais diversos casos concretos. As mudanas constantes da sociedade desafiam o jurista e o operador do direito. Vive-se em sociedade e dela no se pode esquecer no labor jurdico dirio. Porm, tambm no se pode olvidar as bases cientficas do Direito Penal, seus fundamentos e finalidades. Tudo o que permite ao direito uma maior dinamicidade, maleabilidade, facilidade para adequar-se s demandas sociais, exige dos seus operadores ainda maior responsabilidade no exerccio de seus misteres. Excluir a aplicao de princpios da prtica diria de promotores, advogados e juzes seria os transformar em burocratas, atados letra da lei, comprometidos apenas com a sua obedincia e repetio. No entanto, ao mesmo tempo, todas estas propostas devem ser muito bem fundamentadas, visando no apenas necessidades e interesses momentneos, mas tendo em vista o futuro da sociedade em que atuam o criminoso e seus julgadores. Em alguns aspectos, a fundamentao (doutrinria e jurisprudencial) de todas estas propostas so muito mais sociolgicas, baseadas em estatsticas e meras hipteses que podem ou no ser comprovadas, e menos jurdicas e cientficas. No raro encontrarmos defensores da idia de que se o Estado falhou em suas obrigaes em proporcionar uma vida digna e prover as necessidades bsicas de seus cidados, no pode se fazer presente apenas quando este acaba reagindo a tal situao, atravs do cometimento de crimes. Nesta linha de raciocnio toda sociedade mais responsvel pelo crime do que o seu prprio autor. Pensando de tal forma, muitas vezes possvel chegar concluso apresentada por FOUCAULT: indecoroso ser passvel de punio, mas pouco glorioso punir.2 Tal argumentao encontra ampla aceitao, at mesmo porque uma superficial observao da realidade efetivamente demonstra que h imensas diferenas sociais e inclusive diferena na atuao de todo o sistema em relao a determinadas pessoas. Dificilmente se encontra alguma opinio contrria a isto. Porm, esta abordagem do problema, aos poucos, parece ter afastado os

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 19 ed. Petrpolis: Vozes, 1987.

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estudiosos do Direito Penal do verdadeiro ncleo dos seus estudos, qual seja, definir o que crime, sendo que uma vez definido isto, est legitimada a atuao do Estado em face dele. Assim que a principal proposta do presente trabalho deter-se sobre o conceito de crime, mais especificamente sobre o seu conceito analtico e mais ainda sobre o primeiro de seus elementos, a tipicidade, j que ela que atingida quando da aplicao do Princpio da Insignificncia. Verifica-se que a questo sobre qual a qualidade que deve ter um comportamento para que seja objeto da punio estatal ser sempre um problema central, no somente para o legislador, mas, tambm, para a Cincia do Direito Penal.3 Heleno Cludio Fragoso, autor que ser diversas vezes mencionado no presente estudo, afirma:
O estudo da objetividade jurdica do delito constitui indagao fundamental e importantssima para determinao de seu conceito e de sua essncia. Trata-se de saber qual o sentido substancial da ao delituosa; que em ltima anlise, atingido, atravs do fato punvel, ou, ainda, qual o objeto da 4 tutela jurdico-penal.

necessrio ento voltar a estas que so as indagaes mais bsicas e fundamentais do Direito Penal, sem no entanto serem as mais simples. Procurouse consultar os mais variados autores, dando nfase a aqueles que podem ser considerados os construtores de toda a base sobre a qual est fundado o Direito Penal Brasileiro, atravs das variadas correntes que o influenciaram, como o conceito analtico de crime e de tipo (delito-tipo) em Ernst von Beling e a Teoria Finalista de Hans Welzel. o prprio WELZEL, que, logo ao iniciar uma de suas obras, denominada Direito Penal, afirma a necessidade de se ir s bases filosficas do direito penal, para possibilitar um tratamento fundamentado sobre a ao humana:
O direito penal a parte do ordenamento jurdico que determina as aes de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurana. [...] uma teoria do atuar humano justo e injusto, de maneira que suas 5 ltima razes chegam at os conceitos bsicos da filosofia prtica.

ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 11. 4 FRAGOSO, Heleno Cludio. Objeto do crime. Disponvel em: http://www.fragoso.com.br/cgibin/heleno_artigos/arquivo60.pdf Acesso em 13 de maro de 2008. 5 WELZEL, Hans. Direito penal. Campinas: Romana, 2003. p. 27.

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Neste sentido, parte-se tambm de reflexo feita por Winfried HASSEMER sobre o Direito Penal Moderno. Entende ele que tal direito:
[...] se afasta dos conceitos metafsicos e prescreve a si mesmo uma metodologia emprica; realiza a sua execuo pelo empirismo, especialmente, no conceito de orientao das conseqncias; favorece, por isso, mais os conceitos preventivos do que os conceitos relativos teoria da retribuio; tenta vincular o legislador penal e suas decises a princpios como, por exemplo, ao tentar tornar controlvel a proteo dos bens 6 jurdicos.

Mais adiante conclui: Por isso, eu considero ter chegado o momento no qual os desenvolvimentos modernos no direito penal devem ser novamente sintonizados s tradies no direito penal. com esta mentalidade que se iniciou a pesquisa cujo resultado ora se apresenta, buscando conciliar as propostas mais recentes de um Direito Penal Mnimo s tradies que fundamentam este sistema jurdico. Para tanto, inicia-se com a apresentao do Princpio da Insignificncia, mencionando as fontes tericas que inspiraram sua criao, notadamente a teoria estadunidense do Labelling Approach e a Criminologia Crtica ou Radical. Fala-se ento da adoo do princpio em diversos pases e da forma como comeou a aparecer em decises e posicionamentos doutrinrios brasileiros. Sero tratados os critrios para aplicao do princpio (ou a ausncia deles), e os efeitos que dele decorrem, principalmente a excluso da tipicidade. Conseqentemente, o segundo captulo abordar a tipicidade penal, partindo de uma breve abordagem do conceito de crime, passando ao tpica e concepo que dela e dos elementos do tipo tm cada uma das Teorias da Conduta. Por fim, no terceiro e derradeiro captulo, ser apresentada a crtica ao Princpio da Insignificncia e as razes porque se prope a sua inaplicabilidade: primeiramente por existirem outros meios jurdicos para se responder s condutas sem delas retirar o carter criminoso e, mais importante, porque primar pela anlise do resultado para averiguar se um fato crime ou no, contraria os fundamentos do ordenamento jurdico-penal brasileiro. Desde logo se assevere que a crtica ao Princpio no equivale a defender um Direito Penal Mximo, que faa uso da sua fora contra qualquer pequena infrao, mas defende-se que esta considerao cabe ao Princpio da Interveno Mnima e outros, tendo em conta a subsidiariedade e fragmentariedade
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HASSEMER, Winfried. Direito penal libertrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 190.

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do Direito Penal. Porm, sendo a conduta escolhida pelo legislador como penalmente relevante, o desvalor da conduta que determina sua punio e no apenas o desvalor do resultado da mesma. o que se pretende demonstrar a seguir.

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1 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Nesta primeira parte do trabalho, ser abordado o Princpio da Insignificncia, para ento, em momento oportuno, ser tratada com mais nfase sua aplicabilidade. Causa de excluso da tipicidade pela pouca lesividade concreta da conduta, conforme se verifica na doutrina e em diversos julgados de nossos tribunais superiores, o princpio fruto de reflexes sobre o porventura simblico papel desempenhado pelo Direito Penal no combate criminalidade, oriundo de propostas da Criminologia Crtica que h muito tempo j deixaram de ser meramente tericas. A insignificncia no tema de interesse meramente acadmico mas atinge a prtica diria de todos os que trabalham com o Direito Penal. Retomando o brocardo romano do nullum crimen sine injuria, uma das maiores dificuldades do princpio encontrar seu conceito e critrios de aplicao, que ficariam relegados ao bom senso do aplicador, ameaando a segurana jurdica. Conforme Mauricio Antonio Ribeiro LOPES:
Nenhum instrumento legislativo ordinrio ou constitucional o define ou o acata formalmente, apenas podendo ser inferido na exata proporo em que aceitam limites para a interpretao constitucional e das leis em geral. de criao exclusivamente doutrinria e pretoriana, o que se faz justificar estas como autnticas fontes do Direito.7

Da que vrios autores apresentam diferentes argumentos em defesa do princpio e diferentes limites para sua aplicao. Alguns o defendem meramente fundamentados na sobrecarga de trabalho dos juzes e tribunais, que, assim to assoberbados, no deveriam perder tempo com casos penais que giram em torno de valores aqum dos prprios custos do processo. o que afirma Abel CORNEJO:
aquele que permite no ajuizar condutas socialmente irrelevantes, garantindo no s que a justia se encontre mais desafogada, ou bem menos sobrecarregada, permitindo tambm que fatos insignificantes no se 8 erijam em uma sorte de estigma prontuarial para seus autores.

LOPES, Mauricio Antonio. Princpio da insignificncia no direito penal: anlise luz da Lei 9.099/95. p. 45. 8 CORNEJO, Abel. Apud SILVA, Ivan Luiz. Princpio da insignificncia no direito penal. Curitiba: Juru, 2004. p. 94.

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Contra o princpio, h quem levante a crtica de que a aplicao do mesmo equivaleria a um incentivo para a prtica de pequenos delitos. No o objetivo do presente trabalho satisfazer-se com assertivas como estas, frutos que so apenas de meras opinies, e no de verdadeiro conhecimento que possa ser considerado cientfico, aps a confrontao com teses opostas e depurao em contraste com a dogmtica construda ao longo de dcadas e com teorias que ainda hoje orientam todo o ordenamento jurdico-penal brasileiro, tais como a Teoria Finalista da Ao. No a inteno da presente pesquisa investigar a natureza e normatividade do Princpio da Insignificncia, ou nomatividade dos princpios em geral. Pretende-se apresentar as origens tericas e histricas do princpio, verificando assim para que finalidades foi criado, abordando-se ento os critrios para sua aplicao e os efeitos que dela decorrem.

1.1 ANTECEDENTES TERICOS Antes de adentrarmos diretamente temtica do Princpio da Insignificncia e considerando ser o mesmo decorrncia de reflexes da Criminologia chamada Crtica ou Radical, necessria se faz num primeiro momento uma breve anlise desta vertente criminolgica, verificando de que pressupostos parte at chegar proposta do Direito Penal Mnimo e, dentro dela, do Princpio da Insignificncia. Em face de uma sociedade cada vez mais violenta, do crescimento de setores da criminalidade como o crime do colarinho branco e o crime organizado, a Criminologia passou a adquirir relevo dentro das Cincias Criminais, destacando-se paulatinamente do Direito Penal, ostentando h algum tempo o status de cincia autnoma. Relevante sua contribuio e interao com a Poltica Criminal e a Dogmtica Jurdico-Penal, auxiliando nas opes estatais no combate criminalidade e no aperfeioamento do ordenamento jurdico-penal, aproximando ambos da sociedade, sendo este modelo integrado das cincias criminais, a

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Enciclopdia das Cincias Criminais como designou Von Liszt9, condio necessria para a construo de um Direito Penal Cidado. Neste ponto intervm Klaus TIEDEMANN, afirmando que a descrio legal de todos os tipos penais por meio de circunstncias atenuantes ou agravantes apenas pode ser efetuada de forma generalizante e abstrata. Por isso, quase inevitvel que o direito siga, claudicante, atrs das transformaes sociais.10 De acordo com ROXIN, o penalista deve conhecer e levar em considerao os resultados de pesquisa da Criminologia. Eles no so, em si, Direito Penal, mas constituem os pressupostos de Estado de Direito dos princpios penais.11 Este papel da Criminologia h muito reconhecido pelo legislador brasileiro, como se pode inferir a partir da Exposio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848 de 1940), que afirma:
Com o atual Cdigo Penal nasceu a tendncia de reform-lo. A datar de sua entrada em vigor comeou a cogitao de emendar-lhe os erros e falhas. Retardado em relao cincia penal do seu tempo, sentia-se que era necessrio coloc-lo em dia com as idias dominantes no campo da criminologia e, ao mesmo tempo, ampliar-lhe os quadros [...]12.

Inclusive o projeto foi objeto de anlise de conferncias de criminologia, conforme aduz a mesma exposio de motivos. Diante ento da crescente importncia deste setor das Cincias Criminais, e analisando algumas das diversas cincias que gradualmente foram delineando o objeto especfico da Criminologia, Anbal BRUNO avalia que:
A sociedade criminal toma o crime como fato da vida da sociedade, estudando as suas manifestaes, as condies da estrutura e do processo social que influem sobre a criminalidade e as regras que a sociedade lhe ope. No o crime como forma de comportamento de determinado indivduo, mas como expresso de certas condies do grupo social. Nessas cincias encontra o Direito Penal uma fonte de renovao, que o impede de estagnar-se em uma posio distante da vida, e, portanto, dos 13 fins prticos a que tem de dirigir-se .

apud FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 22. 10 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 11 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 4. 12 BRASIL. Cdigos penal, processo penal e constituio federal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 261. 13 BRUNO, Anbal. Direito penal parte geral. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 56-57.

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Paulatinamente vem a Criminologia despertando maior interesse nos estudiosos das cincias criminais, o que j produziu reformas prticas, tanto de legislao quando de mentalidade, que podem ser atribudas s concluses de algumas das mais importantes vertentes criminolgicas, tais como a Teoria do Labelling Approach (Reao Social/ Etiquetamento) e a Criminologia Crtica ou Radical. Considerando no ser o objetivo do presente trabalho dedicar-se profundamente ao estudo da Criminologia e todas as diversas teorias e correntes que a integram, no se far uma abordagem mais cuidadosa sobre as primeiras Escolas Penais (Clssica e Positiva), passando-se diretamente chamada sociologia criminal, formada a partir do sculo XIX, responsvel pela gradual construo da chamada Criminologia Crtica e de abordagens da reao social, como o Labelling Approach. Segundo tais vertentes tericas:
A abordagem do crime que propunham, como um fenmeno coletivo, sujeito s leis do determinismo sociolgico e, portanto, previsvel, apontava para a sociedade como causadora do criminoso; ela conteria em si mesma os germes do crime, e o criminoso apenas o executaria, como um instrumento14.

Afirmando esta influncia da sociedade no comportamento criminoso, fundamentam suas concluses principalmente em estatsticas, o que preponderou nos estudos criminolgicos principalmente nos Estados Unidos da Amrica, que, aos poucos, foram vivenciando o aumento da criminalidade (principalmente a do colarinho branco) ao mesmo tempo em que crescia o bem-estar social. Desta forma, desvinculam-se da idia de que o crime necessariamente estaria relacionado s classes menos favorecidas, mas sim com uma sociedade excludente, em que o Direito seria usado como instrumento de manuteno da diviso de poder. Assim que se vai construindo o conceito criminolgico de crime, que deixaria de ser apenas um problema jurdico, decomposto nos elementos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, sendo visto sim como um problema social.

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SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado especial criminal. So Paulo: Atlas, 1997. p. 17.

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Uma das principais correntes nesta tendncia a Teoria do Labelling Approach, um movimento surgido nos anos 196015, considerado um marco da chamada teoria do conflito. Explica SHECAIRA:
A idia de encarar a sociedade como um todo pacfico, sem fissuras interiores, que trabalha ordenadamente para a manuteno da coeso social, substituda, em face de uma crise de valores, por uma referncia que aponta para as relaes conflitivas existentes dentro da sociedade e que estavam mascaradas pelo sucesso do Estado de Bem Estar Social. As questes centrais do pensamento criminolgico, a partir desse momento histrico, deixam de referir-se ao crime e ao criminoso, passando a voltar sua base de reflexo ao sistema de controle social e suas conseqncias, 16 bem como ao papel exercido pela vtima na relao conflitual.

Verifica-se ento que o foco dos estudiosos da Criminologia deixa de ser apenas o crime e seu autor, mas passa a incluir notadamente o sistema de controle, entendido como conjunto articulado de instncias de produo normativa e de estruturas de reao da sociedade17. Uma das concluses que o prprio sistema oficial de combate criminalidade ao mesmo tempo causa de tal fenmeno, em virtude de seu efeito estigmatizante. Um indivduo, ao receber o rtulo oficial de criminoso, tenderia a mergulhar neste papel (role engulfment), aprofundando-se na criminalidade. Passa-se ento anlise da delinqncia secundria, aquela oriunda da reao das instncias oficiais de controle social, a partir de seu poder seletivo e das chamadas cerimnias degradantes a que so expostos os escolhidos do sistema, que acabam assim ingressando em carreiras delitivas. Verificando-se os efeitos negativos da interveno penal, uma das mais relevantes contribuies do Labelling Approach a recomendao de uma prudente no-interveno, que decorre da necessidade de repensar o ordenamento penal no contexto de uma sociedade aberta, democrtica e pluralista, ampliando as margens de tolerncia para a superao dos conflitos e tenses sociais.18 Essa prudente no interveno foi acolhida com o nome de Direito Penal Mnimo. A proposta de Direito Penal Mnimo ter diversas repercusses legais, como por exemplo: regime progressivo de cumprimento de pena privativa de
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H. Becker considerado o fundador dessa vertente criminolgica, atravs da publicao de sua obra Outsiders (1963). Conforme SMANIO, Gianpaolo Poggio. p. 21. 16 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 271. 17 SMANIO, Gianpaolo Poggio, Criminologia e juizado especial criminal. p. 20. 18 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. p. 310.

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liberdade, penas substitutivas, a previso de infraes de menor potencial ofensivo e procedimento diferenciado em relao s mesmas no mbito dos Juizados Especiais Criminais. A proposta prtica dessa orientao est na base das tendncias modernas na rea do crime e do controle social: descriminalizao, despenalizao, desinstitucionalizao, estigmatizantes, etc.19 Tambm a Criminologia Crtica concluir pela imprescindibilidade de retrao do campo de atuao do Direito Penal, mas vai ainda alm afirmando a possibilidade de se chegar posterior abolio do mesmo. A Criminologia Crtica reconhece a contribuio prestada pelo Labelling Approach, mas procura a superar, por considerar que tal teoria apenas mais uma das teorias consideradas liberais, ainda que tenha sido a mais crtica destas, representando alternativa somente parcial ideologia da defesa social.20 Tal crtica se d principalmente porque tais teorias, na viso crtica, consideram o delito um fenmeno universal e ineliminvel, o que implicaria na inutilidade de se procurar e combater suas causas. Afirma-se que a Teoria da Reao Social verifica o que acontece e como acontece, mas no explica por que acontece. aqui que procura contribuir a Criminologia Crtica, analisando o crime a partir de uma viso marxista, considerando o Direito Penal como direito desigual por excelncia, afirmando-se por exemplo que:
As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da populao criminosa aparecem, de fato, concentradas nos nveis mais baixos da escala social (subproletariado e grupos marginais). A posio precria no mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta de qualificao profissional) e defeitos de socializao familiar e escolar, que so caractersticas dos indivduos pertencentes aos nveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contempornea so indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotaes sobre a base das quais o status de criminoso 21 atribudo.

substituio

de

sanes

estigmatizantes

por

no-

Assim o sistema penal apenas reproduziria as desigualdades sociais.

19

ANYAR DA CASTRO apud CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. 3 ed. Curitiba: Lumen Jris, 2006. p. 21. 20 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 151. 21 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 165.

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Da partem propostas de uma abordagem do direito penal desde o ponto de vista subalterno, afirmando-se que tal situao s ser superada por uma democracia real, com reformas sociais radicais, eliminando-se a explorao econmica e poltica e que a tutela penal deve ser reforada apenas em reas de maior interesse social (patrimnio pblico, sade, crime organizado, segurana do trabalho, etc.), ao mesmo tempo em que se deve contrair ao mximo o sistema punitivo. BARATTA menciona etapas que tal processo percorreria, tais como adoo de medidas alternativas, ampliao da liberdade condicional e da suspenso condicional da pena, regime de semiliberdade, permisso do trabalho carcerrio e principalmente uma maior participao da sociedade no crcere e dos encarcerados na sociedade. So propostas de reintegrao social do autor de uma conduta desviante, analisando-se a relao sujeito-comunidade, asseverando-se que no o indivduo que precisa de ressocializao, mas a sua relao com a comunidade que precisa ser reconstituda e isto no se faria mediante segregao desnecessria. Assim, conforme CIRINO DOS SANTOS:
Por tudo isso, o objetivo imediato menos melhor crcere e mais menos crcere, com a maximizao dos substitutivos penais, das hipteses de regime aberto, dos mecanismos de diverso e de todas as indispensveis mudanas humanistas do crcere. 22

Vrios so os autores, em todo o mundo e na Amrica Latina, que comungam de pensamento semelhante. O principal objetivo do cientista criminal deixa de ser a necessidade de defender a sociedade em face do criminoso e passa a ser a defesa do indivduo contra o tipo de sociedade (capitalista) em que ele vive. Trata-se, portanto, de uma atitude de simpatia pelos infratores. Considerando que o sistema rotula e gera criminalidade (Labelling) e que a atuao do direito penal serve apenas legitimao de desigualdades sociais (Criminologia Crtica), ganha fora a defesa do Direito Penal Mnimo que, entre outras medidas j mencionadas, tem como uma das sugestes fundamentais:
A consagrao de certos princpios com os quais seriam assegurados os direitos humanos fundamentais. Tais princpios poderiam ser destinados
22

SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Em http://www.cirino.com.br/artigos.htm. Acesso em 1.09.2006.

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desde a criminalizao primria, bem como poderiam servir para conter a violncia das agncias de controle. Isto se faria por meio do reconhecimento de um norte minimizador, com base em trs postulados: carter fragmentrio do direito penal; interveno punitiva como ultima ratio; 23 reafirmao da natureza assessria do direito penal.

Dentre estes princpios pode-se citar o exemplo do Princpio da Insignificncia. Entre outros pontos, a descriminalizao da Criminologia Crtica, significaria:
Primeiro, a descriminalizao indicada em todas as hipteses (a) de crimes punidos com deteno, (b) de crimes de ao penal privada, c) de crimes de ao penal pblica condicionada representao e (d) de crimes de perigo abstrato sob os seguintes fundamentos: a) violao do princpio de insignificncia, por contedo de injusto mnimo, desprezvel ou inexistente; b) violao do princpio de subsidiariedade da interveno penal, como ultima ratio da poltica social, excluda no caso de suficincia de meios no-penais; c) violao do princpio de idoneidade da pena, que pressupe demonstrao emprica de efeitos sociais teis, com excluso da punio no caso de efeitos superiores ou iguais de normas jurdicas diferentes; d) violao do primado da vtima, que viabilizaria solues restitutivas ou indenizatrias em lugar da punio.24

No ordenamento jurdico-penal ptrio, percebe-se claramente a grande influncia desta forma de pensar o sistema penal, na exposio de motivos da nova parte geral do Cdigo Penal (Lei 7.209 de 2984), ao tratar das penas, assim afirma:
Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bsica ao delito.25

Assim, pensando-se na humanizao e aperfeioamento do Direito Penal que fala-se em Interveno Mnima, Criminalidade de Bagatela, Princpio da Insignificncia, Princpio da Lesividade, retomam importncia as noes de subsidiariedade, fragmentariedade do Direito Penal e jamais ser perdido de vista o norte da dignidade da pessoa humana, que permeia a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito.
23
24

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. p. 344. SANTOS, Juarez Cirino. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Em http://www.cirino.com.br/artigos.htm. Acesso em 1.09.2006 25 BRASIL. Cdigos penal, processo penal e constituio federal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 252.

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1.2 BREVE HISTRICO Aps verificada a origem do Princpio da Insignificncia como uma das propostas da Criminologia Crtica, a seguir, ser analisado o seu percurso histrico, com a adoo em diferentes pases, at chegarmos sua atual concepo e aceitao. As mudanas sociais que influenciam as cincias jurdicas e que tiveram espao e conseqncias no ordenamento jurdico ptrio, so em muito inspiradas em avanos e reflexes operadas anteriormente em ordenamentos estrangeiros, aos poucos obtendo espao entre os juristas brasileiros. Processo em que teve relevante papel Francisco de ASSIS TOLEDO, influenciando a reforma operada no Cdigo Penal em 1984, quando passou-se a primar pela necessidade da pena, adotou-se o princpio da culpabilidade, excluiu-se a medida de segurana ao imputvel, reformulou-se o livramento condicional, o crime continuado, deu-se maleabilidade execuo penal, conforme descrito pelo referido autor.26 Procurou-se amoldar o Cdigo s tendncias modernas, optando claramente por um direito penal democrtico, em consonncia com um Estado Democrtico de Direito. A adoo no Brasil, do Princpio da Insignificncia, como outros de nossos institutos jurdico-penais, tem inspirao em ordenamentos estrangeiros, que paulatinamente adquiriram espao entre ns. Antes de se tornar fundamento recorrente de decises e manifestaes diversas na prtica diria de nossas varas criminais e tribunais, ele j aparecia, por exemplo, no Cdigo Penal Alemo, em seu art. 3, como nos relata Paulo de Souza QUEIROZ:
No subsiste o crime, se, no obstante a conformidade da conduta descrio legal de um tipo, as conseqncias do fato sobre direitos e os interesses dos cidados e da sociedade e da culpabilidade do ru so 27 insignificantes.

TOLEDO, Francisco de. Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 71-78 27 Recorda ainda a legislao da antiga Repblica Sovitica da Rssia (1960) e da TchecoEslovquia (1961) e destaca as previses feitas pelos Cdigos Penais de Portugal (art. 74); da ustria (art. 42), de Cuba (art. 8), da China (art. 10), da Polnia (art. 1), da Coria (art. 8), da Iugoslvia (art. 1, 2 e 8), da Bulgria (art. 9) e da Romnia (art. 3 e 17). QUEIROZ, Paulo de Souza Do carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 126.

26

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O mesmo autor cita outros diplomas legais com disposies semelhantes, tais como a legislao penal da antiga Repblica Sovitica da Rssia (1960) e da Tcheco-Eslovquia (1961). Destaca ainda as previses feitas pelos Cdigos Penais de Portugal (art. 74); da ustria (art. 42), de Cuba (art. 8), da China (art. 10), da Polnia (art. 1), da Coria (art. 8), da Iugoslvia (art. 1, 2 e 8), da Bulgria (art. 9) e da Romnia (art. 3 e 17). No Brasil, verificamos esta tendncia j no Cdigo Criminal do Imprio, que previa possibilidade de no se punir alguns crimes, tomando por base a pena a eles cominadas. QUEIROZ comenta inclusive, que em relao ao crime de furto a pena era graduada conforme o valor do objeto furtado (art. 330), demonstrando j quela poca o entendimento de que nos delitos patrimoniais a simples restrio da liberdade do agente no seria suficiente para sanar o prejuzo por ele causado. Tambm o primeiro Cdigo Penal Republicano, em seu artigo 16, previa: no ser punida a tentativa de contraveno e nem a de crime ao qual no fosse imposta maior pena que a de um ms de priso celular.28 Nossos tribunais h muito j o vm adotando reiteradamente, sendo o seguinte julgado apontado como a primeira meno do Princpio da Insignificncia:
Acidente de trnsito Leso Corporal Inexpressividade da leso Princpio da Insignificncia Crime no configurado. Se a leso corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trnsito de absoluta insignificncia, como resulta dos elementos dos autos e outra prova no seria possvel fazer-se tempos depois -, h de impedir-se que se instaure ao penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as Varas 29 Criminais, geralmente to oneradas .

ROXIN, indicado por ASSIS TOLEDO30 como aquele que props a introduo do Princpio da Insignificncia no sistema penal, retomou o brocardo minima non curat praetor, desenvolvendo sua essncia, reconhecendo que h situaes em que a reprimenda estatal significaria mal maior do que o prprio crime. A doutrina fala de sua necessidade:
Observou-se que as afetaes de bens jurdicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto , alguma gravidade, posto

28

Ressalte-se que se trata apenas das tentativas e no dos crimes consumados, que seriam punidos mesmo que a pena prevista fosse bastante baixa. 29 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso de Habeas Corpus n. 66.869-1. Relator: Ministro Aldir Passarinho. 6 dez. 1988. 30 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. p. 133

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que nem toda afetao mnima do bem jurdico era capaz de configurar a afetao requerida pela tipicidade penal.31

Cndido Furtado MAIA NETO afirma:

Outras hipteses permissivas de uso expresso do princpio da oportunidade ao titular do jus persequendi, precisam ser catalogadas, entre elas, a Diversin (Blgica, Frana, Japo, Inglaterra) que permite ao Ministrio Pblico o sobrestamento/arquivamento do processo, quando o ru a seu cargo toma certas obrigaes de carter ressocializador; bem como ampliar o instituto do Perdo Judicial, alargando as condies em casos de delitos menos graves, chamados delitos de bagatela, crimes sem vtima, em nome dos princpios da insignificncia, da utilidade e economia 32 processual, ou ainda quando se tratar de jovem delinqente primrio.

Foi sendo ento construda a noo do que sejam infraes bagatelares, que trazem a idia de:
Delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevncia (ou seja: insignificante). uma conduta ou ataque ao bem jurdico to irrelevante que no requer a (ou no necessita da) interveno penal. Resulta desproporcional a interveno penal nesse caso.33

Luiz Flavio GOMES classifica tais infraes em infrao bagatelar prpria (onde inclui o princpio da insignificncia) e imprpria. As prprias seriam infraes que j nascem sem relevncia penal, por no apresentarem desvalor da conduta e nem desvalor de resultado, nestas sendo devida a aplicao do princpio da insignificncia, sem perquirir o animus do agente, seus antecedentes, sua vida pregressa, etc.34 H quem o critique pelo fato de no estar expressamente previsto em nosso ordenamento jurdico. Evidente que, entre as possveis crticas a se levantar contra o princpio, esta das que menos tem procedncia. Ora, bem se sabe que nem s de dispositivos de lei se faz o Direito, no sendo este o nico dos princpios a no contar com previso expressa. Muitos dos princpios que orientam o Direito Penal no esto positivados em textos legais, como a Humanidade das Penas ou a Interveno Mnima. No dizer de RIBEIRO LOPES, do princpio da dignidade humana possvel retirar a insignificncia:
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal: Parte Geral, 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 562. 32 MAIA NETO, Candido Furtado; KUEHNE, Mauricio. (org). Bases humanitrias e democrticas para reforma do direito penal brasileiro Cincia Penal, Coletnea de Estudos. Curitiba: Juru, 1999. p. 46. 33 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. v 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 303. 34 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. v 2. p. 304.
31

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Outros princpios expressos e no expressos podem ser tambm apontados como natural decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana de fcil reconhecimento se aplicadas as tcnicas de hermenuticas apropriadas, assim: o princpio da insignificncia, o princpio da lesividade, o 35 princpio da interveno mnima [...]

Disto advm a grande responsabilidade dos intrpretes e aplicadores do Direito. Assim, foi o princpio adquirindo aceitao generalizada entre os doutrinadores estrangeiros e ptrios, passando a fundamentar numerosas decises em todo o pas.

1.3 APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E SEUS EFEITOS Afirma-se que os tipos penais devem destinar-se s condutas realmente lesivas ordem jurdica e social, no entanto, os mesmos jamais conseguiro abranger as infinitas mudanas sociais, as inmeras possibilidades do mundo dos fatos, que no so apreendidas em sua totalidade por previses abstratas. Desta forma, acabam por alcanar prticas que resultam em leses leves, aparentemente sem danosidade social. Aos operadores do direito caber a aferio da afetao do bem jurdico e a tipicidade da conduta. Aqui possvel tecer algumas breves reflexes a partir do pensamento de HART e seu Conceito de Direito36. Para o autor, regras, padres e princpios so um instrumento do controle social e o Direito s pode existir, por ser possvel comunicar padres gerais de conduta. Tal comunicao se faz atravs de precedentes ou de leis. Porm, precedente ou lei, sempre apresentaro momentos de indeterminao, possuindo o que se designa por textura aberta37. O mundo no tem um nmero definido de aspectos, e nem todos os aspectos so conhecidos, por isso no seria possvel estabelecer prescries antecipadas para cada possibilidade. Isto traz uma relativa indeterminao de finalidades. No h a possibilidade de prever antecipadamente casos no contemplados pelas disposies humanas, surgindo a
35

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do direito penal. So Paulo: RT, 2000. p.399-400. 36 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1972. 37 HART, Herbert L. A. Op. Cit. p. 141.

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questo, se escolheria a partir da anlise dos interesses concorrentes, da forma que melhor os satisfaa. Pode-se ento entender que o domnio a ser tutelado juridicamente to variado que no podero ser criadas pelo Poder Legislativo regras uniformes destinadas caso a caso sem diretivas oficiais posteriores. Portanto, ainda conforme Hart, admitir essa textura aberta reconhecer que h reas em que muitos aspectos devem ser desenvolvidos pelos tribunais ou funcionrios, que determinam o equilbrio luz das circunstncias que variam para cada caso. Sobre a tarefa de verificar estas situaes no dia a dia, diz HERKENHOFF:
Esta misso cabe ao prprio juiz, pois que a funo jurisdicional escapa a qualquer criao legislativa. No cabe ao juiz revogar a lei, mas pode afastar a aplicao diante do caso concreto, quando a aplicao resultaria em injustia, feriria a conscincia jurdica do povo, o sentido de justo do julgador e da comunidade38.

Alguns autores ento, diante deste quadro de abertura do Direito, no que se refere ao Direito Penal e aplicao de suas regras, trazem o Princpio da Insignificncia como reitor da interpretao dos tipos penais. ROXIN, por exemplo, prope uma interpretao restritiva do tipo penal:
So necessrios princpios regulativos como a adequao social, introduzida por WELZEL, que no elementar do tipo, mas certamente um auxlio de interpretao para restringir formulamentos literais que tambm abranjam comportamentos socialmente respeitveis. Aqui pertence igualmente o chamado princpio da insignificncia, que permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos. Se reorganizssemos o instrumentrio de nossa interpretao dos tipos a partir destes princpios, daramos uma significativa contribuio para diminuir a 39 criminalidade em nosso pas.

Alguns afirmam que o Princpio da Insignificncia seria um aspecto do prprio Princpio da Proporcionalidade. Cezar Roberto BITENCOURT opina que segundo este princpio, necessria uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da interveno estatal.40

38

HERKENHOFF, Joo Batista. Como aplicar o direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 108 39 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 40 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 32.

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Luiz Alberto MACHADO41 afirma a insignificncia (juntamente adequao social) como causa de atipia material da conduta, este o seu principal efeito. Mauricio Antonio Ribeiro LOPES cita Vico MAAS:
ele um instrumento de interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da desnecessidade de descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma relevante 42 os bens jurdicos protegidos pelo direito penal.

Sobre o tema, reflete SANTORO FILHO:

O acerto da proposio vem sendo cada vez mais acolhido pela doutrina e pela jurisprudncia, pois o direito penal, por sua natureza subsidiria, de ultima ratio, somente deve ir at onde seja necessrio real proteo dos bens jurdicos, no podendo ocupar-se de ofensas inexpressivas aos 43 valores tutelados.

H consenso quanto afirmao de que o Estado no deveria ocuparse de pequenas questes, porm, ao mesmo tempo, no possvel se olvidar que, se o legislador incluiu a conduta entre as que devem ser consideradas criminosas, porque se trata de situaes que atingem bens jurdicos relevantes para a sociedade e para os indivduos, a elaborao de cada tipo especfico j demonstra em si que se trata de comportamentos penalmente relevantes. Tem-se ento que:
O princpio da insignificncia o princpio penal que norteia a comparao entre o desvalor consagrado no tipo penal e o desvalor social da conduta do agente, aferindo, assim, qualitativa e quantitativamente lesividade desse fato para constatar-se a presena do grau mnimo necessrio concreo do tipo penal; se nesse cotejo axiolgico verificar- se que o desvalor do ato ou do resultado insignificante em relao ao desvalor exigido pelo tipo penal, ento esse fato dever ser excludo da incidncia penal, j que desprovido de reprovabilidade jurdica.44

Porm, definir o que seja esta relevncia ou reprovabilidade jurdica dos maiores problemas no que se refere ao princpio da insignificncia. At mesmo
41 42

MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 123. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do direito penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 90. 43 SANTORO FILHO, Antnio Carlos. Princpio da insignificncia nos crimes patrimoniais: proposta de um critrio para a sua aplicao. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 171. Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1158> Acesso em Acesso em: 25 abr. 2008. 44 SILVA, Ivan Luiz. Princpio da insignificncia no direito penal. p. 94.

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em outras situaes, apenas relacionadas a delitos patrimoniais, j h uma enorme indefinio, mais ainda no que tange insignificncia.45 Desta forma, como reconhecem os doutrinadores e aplicadores, as maiores polmicas relacionadas ao princpio giram em torno dos critrios que devam ser adotados para sua aplicao:
Embora sejamos partidrios da admisso deste critrio de interpretao redutor - da tipicidade penal, foroso reconhecer que, nos crimes contra o patrimnio, vigora alto grau de incerteza no que se refere aos parmetros de sua utilizao, pois a lei no fixa ao menos diretamente o que insignificante, circunstncia que, no poucas vezes, causa dvidas a respeito da incidncia, ou no, do princpio proposto e de sua prpria 46 validade.

Pondera Francisco Vani BENFICA:

O princpio muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, no fcil medir a valorizao do bem, para dar-lhe proteo jurdica. E sua adoo seria perigosa, mormente porque, medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutaes da vida social, infelizmente para pior, mas det-las, quando nocivas.47

Alguns tendem, de forma simplista, a considerar insignificante a conduta de indivduo economicamente desfavorecido, quando ento se pesa o desemprego, o descaso e a falncia estatal e uma srie de circunstncias exteriores ao delito para concluir que, quando algum em tal situao delinqe, h que se considerar insignificante e, portanto, atpica a conduta. Outras vezes, verifica-se que apesar da nfima leso ao bem jurdico protegido, aquele determinado agente tambm autor de diversos outros delitos de mesma natureza (insignificante), ostentando longa lista de antecedentes criminais. Nestes casos, apesar da irrelevncia da conduta, tende-se a afastar a aplicao do princpio devido s anteriores prticas de seu autor, inclusive afirmando-se que este j faz do crime um meio de vida.

Gunther Arzt menciona o caso do furto de pequeno valor. Afirma ele: [...] as dificuldades de interpretao multiplicam-se. O que de pequeno valor? Existe um limite de valor que tenha validade geral? Depende da situao financeira da vtima? O que acontece com valores ideais quando a coisa no tem valor econmico? ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 85. 46 SANTORO FILHO, Antnio Carlos. Princpio da insignificncia nos crimes patrimoniais: proposta de um critrio para a sua aplicao. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 171. Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1158> Acesso em Acesso em: 25 abr. 2008. 47 Apud FREITAS, Vladimir Passos; FREITAS, Gilberto Passos. Crimes contra a natureza. 6 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. p. 42.

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H corrente que exige tambm a anlise da culpabilidade do agente, assim, alm de insignificante a conduta, deveria ser escassa tambm a reprovabilidade de seu autor, para que fosse possvel a aplicao do Princpio da Insignificncia. De plano necessrio rechaar tais argumentos, o que faremos primeiramente incursionando pelas diversas posies sobre a questo. O tema nos remete ao conceito de crime, que a teoria geral do delito estruturou em fato tpico, antijurdico e culpvel (sistema tripartido de VON LISZT, BELING e RADBRUCH), o que ser melhor explicitado em captulo prprio. Estas seriam categorias conceituais que, quando presentes, tornam o fato um crime, fato este que no pode ser dividido, mas que tem aspectos objetivos e subjetivos. Diante do fato concreto o julgador obedece ao referido conceito analtico como se fora este um caminho a ser percorrido na formao de sua convico. Verifica primeiramente se a conduta tpica, a seguir analisa a antijuridicidade ou ilicitude da conduta (ausncia de causas de justificao) e por fim observa a culpabilidade do agente. A aplicao do Princpio da Insignificncia atinge o primeiro elemento do conceito analtico de crime. Analisa-se a conduta e percebe-se, objetivamente, que esta deve ser considerada atpica, j que a leso ou prejuzo no foi suficiente para que se pudesse considerar tal fato subsumido a uma norma, este o efeito principal da aplicao do princpio da insignificncia. excluda assim uma das mencionadas categorias que do a natureza criminosa ao fato, o que prejudica a anlise da existncia das restantes. Inexistente um dos elementos no h crime, pois ele no conduta tpica, ou antijurdica ou culpvel, mas tais aspectos devem se cumular para que estejamos diante de um crime. Saliente-se que a no tipicidade da conduta elimina a indagao quanto existncia do crime48, desta forma, no persistir sequer a obrigatoriedade da denncia pelo representante do Ministrio Pblico, por isto a imensa importncia de se fixar exatamente quais so os casos da atipia. Caso ocorra ainda assim a denncia, Luiz Flvio GOMES afirma que, diante do enriquecimento dado

48

MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 105.

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tipicidade penal modernamente, o juiz deve fazer sua anlise j no recebimento da denncia.49 O caso do Princpio da Insignificncia seria de atipicidade ou atipia material. Observa ZAFFARONI:
Observou-se que as afetaes de bens jurdicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto , alguma gravidade, posto que nem toda afetao mnima do bem jurdico era capaz de configurar a afetao requerida pela tipicidade penal. [...] A insignificncia da afetao exclui a tipicidade, mas s pode ser estabelecida atravs da considerao 50 conglobada da norma.

Da mesma forma, reflete Eugnio Pacelli de Oliveira, afirmando que embora uma conduta possa se ajustar a determinado tipo penal, enquanto subsuno (do fato norma), nem sempre se far presente a tipicidade do crime, se no houver leso ao bem jurdico em que se acha inserido o referido tipo penal.51 Do trecho acima, percebe-se claramente que a aplicao do principio regida eminentemente pelo desvalor do resultado obtido pelo autor e se verifica a oposio entre tipicidade material e tipicidade formal, que tema do captulo destinado tipicidade. No que se refere aos critrios de aplicao, a avaliao da significncia da conduta se d caso a caso e, com a reiterao de algumas situaes concretas levadas ao Poder Judicirio, vo surgindo contornos, os quais no so absolutos. Francisco de ASSIS TOLEDO d alguns exemplos:
O dano do art. 163 do Cdigo Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas, sim, aquela que possa representar prejuzo de alguma significao para o proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334, 1, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas, sim, a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria de certa expresso, para o Fisco; o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor pblico de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amndoas; a injria, a difamao, a calnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputao, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem conseqncias palpveis.52

GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 252. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2001, p. 562. 51 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 52 Citado por GUIMARES, Isaac Sabba. Dogmtica penal e poder punitivo. Curitiba : Juru Editora, 2000.
50

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ROXIN relembrado dentro desta temtica, sobre o que aponta:

Maus-tratos so uma leso grave ao bem-estar corporal, e no qualquer leso; da mesma forma, libidinosa no sentido do Cdigo Penal s uma ao sexual de alguma relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito social ser criminalmente injuriosa. Por violncia no se pode entender uma agresso mnima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser sensvel, para adentrar no campo da criminalidade.53

Segundo Cezar Roberto Bittencourt para incidir o princpio, deve haver uma anlise contextual do fato e do ordenamento jurdico, verificando-se o que ter maior danosidade social, a conduta ou sua perquirio criminal. Considera-se ento a importncia do bem jurdico e a intensidade da leso.54 o que afirma tambm Luiz Flavio GOMES: para o reconhecimento da insignificncia e, em conseqncia, da infrao bagatelar prpria, muito importante a anlise de cada caso concreto, da vtima concreta, das circunstncias do fato, local, etc.55 Damsio de JESUS por sua vez, em antigo artigo, inclui ainda a considerao do patrimnio da vtima, sugerindo, quanto a delitos patrimoniais, que se deve considerar furto ou apropriao indbita insignificante, aqueles cujos objetos sejam iguais ou inferiores a R$1.000,00, ressalvando apenas as situaes em que a vtima seja de muito pequeno poder aquisitivo.56 No tocante considerao do patrimnio da vtima, pondera novamente Luiz Flavio GOMES:
O furto de uma garrafa dagua, em princpio, absolutamente insignificante. Mas para quem est no deserto do Saara no o . Como se v, ser insignificante ou no o fato, depende de cada situao concreta. Uma bicicleta para um grande empresrio absolutamente insignificante. A mesma bicicleta para quem ganha R$50,00 por ms pode no ser. Cada caso um caso. No existem critrios apriorsticos que definem o que 57 insignificante.

Por outro lado, afirma-se tambm que analisar a culpabilidade quando se tem em vista o Princpio da Insignificncia, subverso da ordem sistemtica e

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ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. p. 48. BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio. p. 32. 55 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 304. 56 JESUS, Damasio Evangelista de. Crime de bagatela: reconhecimento do princpio da insignificncia no delito de descaminho e seu efeito nos tipos privilegiados do furto e da apropriao indbita. Disponvel em http://www.amperj.org.br/port/damasio2.htm. Acesso em 07.04.2001. 57 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 304. Segundo o autor, isto tem total ligao com uma viso moderna do magistrado, que tem muito maiores condies da fazer justia no caso concreto. Porm aqui j de se perguntar: entre os critrios definidores do que seja crime encontrase a vtima? O carter criminoso da conduta est na prpria conduta ou na vtima a quem ela se volta?

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do carter seqencial da teoria geral do delito.58 Portanto o princpio tem carter objetivo, sendo erro procedimental a anlise de elementos subjetivos no momento da valorao do princpio. No momento da verificao da tipicidade, o Direito Penal direito do fato e no do autor, sendo indevida qualquer anlise de personalidade59. Esta a posio de Luiz Flvio GOMES, afirmando que o princpio se ocupa do fato objetivo, verificando-se que ele pode ser tpico na aparncia, mas no o materialmente. As consideraes pessoais (culpabilidade, vida anterior, antecedentes, restituio/ressarcimento do dano, ocasionalidade da infrao) ficariam para o mbito da irrelevncia penal do fato.60 Em trabalho anterior, verificou-se que:
Convencem tais argumentos, pois veja-se: as descries tpicas so descries de fatos, de aes (matar algum, subtrair coisa alheia, constranger mulher, etc.). Em nenhum momento uma caracterstica do autor considerada na descrio tpica, o que seria um grande absurdo: indivduo reincidente, com personalidade voltada para o crime matar algum homicdio; indivduo de maus antecedentes e de pssima conduta social, se no ressarcir o prejuzo vtima, subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel furto. Obviamente tais circunstncias particulares do agente traro as suas influncias jurdico-penais, mas ao vislumbrarmos a subsuno do fato norma que nos dada, no cogitamos tais dados. Para verificar a ocorrncia de homicdio, nos serve o Laudo Pericial comprovando a morte, para que a prtica seja um homicdio no importam as condies do homicida. Para verificar a ocorrncia de um furto procuramos a leso patrimonial vtima, autos de apreenso, avaliao e entrega (se sua lavratura foi possvel), ou seja, para que consideremos a prtica um furto, no nos importam as condies do ladro.61

Efetivamente, no de se considerar questes especficas da pessoa do ru, quando da anlise da tipicidade da conduta, tais questes sero observadas quando for tratada a culpabilidade, esta entendida como o grau de reprovabilidade do autor. Tambm mantm-se a colocao de que os tipos penais descrevem comportamentos, aes, mas hoje entende-se que justamente por isto que o principal fator a ser observado no o desvalor do resultado e sim da conduta descrita no tipo e realizada materialmente, o que analisaremos mais adiante.
PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. A objetividade do Princpio da Insignificncia. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n. 109. 59 Aqui percebemos ento a clara incompatibilidade da adoo do princpio por um ordenamento jurdico-penal que claramente adota a Teoria Finalista da Conduta, e que portanto admite a existncia de elementos subjetivos no tipo. 60 GOMES, Luiz Flavio. Delito de Bagatela: Princpios da Insignificncia e da Irrelevncia Penal do Fato. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n. 102, maio 2001. 61 MELHEM, Patricia Manente. O princpio da insignificncia no direito penal. 2002. 108 f. Monografia (Graduao) - Curso de Direito, Departamento de Direito do Estado, Universidade Estadual de Ponta Grossa, Ponta Grossa, 2002. p. 19.
58

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Ainda entre os critrios para a aplicao do princpio, evidente que no deve ter influncia tambm a eventual miserabilidade do autor da conduta. Qualquer circunstncia desta natureza poder talvez ser considerada no momento da anlise da antijuridicidade, ainda assim atentando-se sempre para no se julgar um indivduo pelo que ele e no por algo que fez62. A pobreza eventualmente poder caracterizar estado de necessidade, porventura a circunstncia atenuante do motivo de relevante valor social, o que ter incidncia em momento diverso e no no juzo de tipicidade sobre a conduta, o que tambm ser tratado com maior cuidado adiante. Claro ainda que no se deve considerar os antecedentes criminais do indivduo autor de delito insignificante. redundante dizer que cada crime deve ter sua anlise individualizada e que ser o autor de uma, ou de vrias condutas no o que lhes confere tipicidade63. Exceto se o fato configurar crime continuado, quando, de forma alguma, ser considerado insignificante. Diante de tais incertezas, so buscados critrios mais objetivos para a aplicao do princpio, ao menos para os delitos patrimoniais. Uma das tentativas valer-se de legislaes do mbito do Direito Tributrio para se obter um parmetro relacionado a que valores o Estado considera suficientemente significantes para ensejar aes de execuo fiscal. Muitas decises vm buscando fundamento na Lei 10.522 de 2002, que no 1 de seu artigo 18 afirma: Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). Cite-se como exemplo a seguinte deciso:
62

Jescheck salienta ser indiferente, na proibio do furto, ser o agente rico ou pobre, ... J o mesmo no ocorre quando se trata de apreciar os mesmos fatos no mbito da culpabilidade, a nvel do juzo de reprovao, (...) Embora considere as caractersticas do agente, no deve desligar-se dos limites objetivos do fato, contidos na conduta criminosa, para penetrar no terreno inseguro do julgamento do homem pelo que ele , pelo seu carter, pela sua deciso ou conduo de vida. (apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. p. 88). 63 Porm, nem sempre assim entendem nossos tribunais. Veja-se os seguintes exemplos: Afirma o acrdo n. 6672 da 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Paran: "O Princpio da Insignificncia preceitua que a lei no deve preocupar-se com infraes de pouca monta insuscetveis de causar o mais nfimo dano coletividade. Entretanto, imprescindvel aferir em cada caso, o desvalor da culpabilidade, da conduta e da leso sofrida, por isso o pequeno valor da "res furtiva" por si s, no desconfigura o delito perpetrado." E o acrdo 6098, da 4 Cmara Criminal: Apelao criminal - Crime de furto (art. 155, caput, do CP) - Sentena condenatria - Pretenso absolutria fundada no princpio da insignificncia, afirmando o ru a ocorrncia da hiptese de crime de bagatela - Impossibilidade Benesse desaconselhvel na espcie dos autos - Existncia de apontamentos sinalizando para o envolvimento do acusado com delitos patrimoniais - No preenchimento dos requisitos para o merecimento do benefcio almejado.

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Agravo regimental em agravo de instrumento. Direito penal. Descaminho. Princpio da Insignificncia. 1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firme no sentido de que subsume-se na insignificncia, em se cuidando de descaminho, os tributos em valores que o prprio Estado expressou o seu desinteresse pela cobrana. 2. Agravo regimental improvido. (STJ. Agravo regimental no agravo de instrumento. UF: Paran. rgo julgador Sexta Turma. Data da deciso 22/03/2005. DJ 1/07/2005, p. 64 647).

tamanha a dvida acerca do que seja ou no significante, que os julgadores so levados a construir seus prprios limites:
APELAO. FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO AFASTADA. VALOR DO BEM. PSSIMA CONDUTA SOCIAL DO RU. Para reconhecimento do crime bagatelar, esta Cmara tem considerado que o valor do bem subtrado no deve ultrapassar um dcimo do salrio mnimo. Alm disso, as circunstncias pessoais de ru e vtima, bem como o contexto da prtica delitiva tambm devem ser analisados. Verificado que a atividade criminosa o meio de vida do ru, invivel o reconhecimento do crime de bagatela. Recurso improvido. (TJ-RS. Apelao crime n 70023334220. rgo julgador Quarta Cmara Criminal. Relator: Gaspar 65 Marques Batista, Julgado em 03/04/2008). Violao de Direito Autoral. Caracterizao Apelante confesso. Prova vocal e pericial induvidosas acerca de autoria e materialidade delitivas. A alegao de dificuldades econmicas no aproveita o apelante, visto que o apertado aflitivo auto-sustento, por pior que seja, no atinge a inevitabilidade do comportamento lesivo, permanecendo ntegra a ilicitude da conduta e a culpabilidade do agente. Carecedora de amparo legal a argumentao quanto aplicao no caso em anlise do princpio da bagatela ou insignificncia, uma vez que no se pode admitir a atipicidade do presente fato criminoso, sob o argumento do valor irrisrio do bem, visto que no Direito brasileiro o princpio aludido ainda no adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal. Recurso improvido. (TJ-SP. Apelao crime n. 11616253000. rgo julgador 7 Cmara de Direito Criminal B. Relator Nidea Rita Coltro Sorci. Julgado em 17/04/2008. Data de registro 29/04/2008).66

H situaes em que se leva em considerao o salrio mnimo vigente poca do fato e as condies scio-econmicas da populao brasileira, aventando ainda a possibilidade da admisso do princpio mesmo em relao a crime que pressupe violncia contra a pessoa, tal como a leso corporal. Como se fora possvel aferir economicamente (partindo do parmetro do salrio mnimo e das condies financeiras da maior parte dos brasileiros), um dano integridade fsica de algum. o que se v na deciso a seguir exposta:

Disponvel em: http://189.11.195.50/pesquisaunificada/jsp/consulta/Detalhes.jsp?id=7 Acesso em 24/04/ 2008. 65 Disponvel em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 29/04/2008. 66 Disponvel em: http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta. Acesso em 29/04/2008.

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HABEAS CORPUS. PENAL. ARTS. 155 E 129, 1, DO CP. PRETENSO DE APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. FURTO. NOINCIDNCIA. OBJETO MATERIAL QUE NO PODE SER CONSIDERADO DESPREZVEL. LESO CORPORAL. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. IRRELEVNCIA DA LESO QUE NO H COMO SE AFERIR DE PLANO. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a melhor doutrina, o princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. 2. Indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico. 3. Diante da inexistncia de regra expressa definindo, para a finalidade em apreo, o que seja "valor insignificante", aplicvel, em sua teleologia, a diretriz resultante do art. 335 do Cdigo de Processo Civil, a saber: "Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial". 4. Considerando a nossa realidade scio-econmica, em que metade da populao ocupada do Brasil tem rendimento (mdio mensal de todos os trabalhadores) de 1/2 a 2 salrios mnimos (dados do IBGE indicadores sociais de 2002), no se pode admitir que o furto de um alicate, concomitante com o de um celular, seja considerado um valor irrisrio, nfimo. 5. Quanto leso corporal, no h como aferir-se de plano a irrelevncia da leso sofrida pela vtima, exigindo, assim, dilao probatria, o que se afigura invivel na estreita via eleita, marcada por rito clere e cognio sumria. 6. Ordem denegada. (STJ. HC 2006/0206853-4. rgo julgador 5 Turma. Ministro Relator Arnaldo Esteves Lima. Data do julgamento 07/11/2006. DJ 27.11.2006. p. 67 301).

Os tribunais admitem a aplicao do princpio, mesmo em caso de ato infracional, considerando apenas o resultado da infrao:
Estatuto da Criana e do Adolescente. Atos infracionais. Furto qualificado (CP Art. 155, 4, IV). Embora medida socioeducativa objetive ressocializar o adolescente infrator, possvel a aplicao do princpio da insignificncia nos atos infracionais e no s na estrita esfera do direito penal, segundo orientao do STJ. Considerando o valor de bem furtado (R$80,00), deve ser aplicado referido princpio. (TJ-RS. Apelao crime n. 70022983167. rgo Julgador Oitava Cmara Cvel. Relator Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 10/04/2008. DJ 16/04/2008).68

SANTORO FILHO cr ter encontrado a resposta na prpria legislao penal:

67

Disponvel em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+%28princ%EDpio+da+insignific%E2ncia+Ie s%E3o+corporal%29&&b=ACOR%p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em 2.06.2008. 68 Disponvel em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 29/04/2008.

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Com efeito, o legislador fixou como mnimo relevante, tanto para a aplicao, como, conseqentemente, para a execuo da pena, o montante de 1(um) dia-multa, no valor de 1/30(um trinta avos) do salrio mnimo vigente quando do fato. Este quantum , em direito penal brasileiro o piso patrimonial conhecido, pois eventuais fraes, nos termos do art. 11, do Cdigo Penal, no so computadas e, portanto, devem ser desprezadas. Ora, se o legislador penal fixou como critrio do relevante ou do nodesprezvel o valor de 1/30 do salrio mnimo, entendemos que deve ser este critrio e no o de legislaes administrativas ou tributrias, que se orientam por finalidades evidentemente distintas , o marco do princpio em questo. Logo, sendo o dano patrimonial efetivado ou visado inferior a 1/30 do salrio mnimo, h de se reconhecer a atipicidade material da conduta, por ausncia de lesividade ao bem jurdico patrimnio tutelado pelo tipo; se superior, caracterizada restar a tipicidade, embora possa o 69 fato configurar, eventualmente, delito patrimonial privilegiado.

Atualmente, de acordo com o critrio sugerido pelo autor, a partir R$13,83 (treze reais e oitenta e trs centavos), um delito patrimonial adquiriria suficiente significncia para ser considerado tpico. Destaque-se do comentrio acima exposto, o que autor afirma quanto utilizao de normas de outros sistemas jurdicos (como o Tributrio e Administrativo) como critrios para a atuao do Direito Penal, verificando que as finalidades de cada sistema so diferentes. Ainda, independente da razoabilidade da sugesto oferecida pelo autor, esta seria cabvel apenas diante de delitos contra o patrimnio, ou cuja relevncia possa ser mensurada em termos patrimoniais. Porm, o princpio da insignificncia, conforme alguns defensores, aplicvel tambm a outros crimes, como leses corporais leves, crimes contra a honra, chegando at mesmo absurda aplicao em caso de crime de atentado violento ao pudor, o que ser comentado mais adiante. Desta forma, por mais que jurisprudncia e doutrina esforcem-se para delimitar critrios de aplicao do princpio, estes ficaro sempre ao dito prudente arbtrio do aplicador. Verifica-se ento que apesar dos defensores do princpio sustentarem que a anlise para a aplicao do mesmo, deve ser sempre objetiva, no considerando o patrimnio da vtima, ou circunstncias subjetivas do ru, de fato no existe qualquer critrio que possa orientar o julgador.

SANTORO FILHO, Antnio Carlos. Princpio da insignificncia nos crimes patrimoniais: proposta de um critrio para a sua aplicao. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 171. Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1158> Acesso em Acesso em: 25 abr. 2008.

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Seguramente, tal flexibilidade decorre justamente de se tratar de um princpio, que tem como principal caracterstica a possibilidade de amoldar-se aos mais diferentes casos concretos. Veja-se ainda que apesar da visualizao da possibilidade de aplicao do princpio, ser mais evidente quando tratamos de questes patrimoniais, a elas ele no se restringe, como inclusive se verificou em decises supracitadas. importante frisar-se ento que desarrazoado aplicar o princpio quando o crime tiver sido praticado mediante o uso de qualquer tipo de violncia. Desta forma, profundamente criticvel a posio adotada por juiz da comarca de Santa Luza do Paru (MA). Aplicou o magistrado o princpio da insignificncia a delito de atentado violento ao pudor, em que o agente, aps agarrar e arrastar a vtima at uma casa abandonada, l, portando um pedao de madeira e uma p, a teria ameaado de morte e de agresses fsicas, obrigando-a a praticar e permitir que com ela se praticassem atos libidinosos diversos da conjuno carnal. Inclusive procedeu-se ao exame de leses corporais e foram apreendidos os objetos utilizados para o constrangimento da vtima.70 Inaceitvel tal entendimento, no sendo jamais a hiptese de se considerar o bem jurdico superficialmente afetado, apenas porque revelou-se que a vtima se prostitua. O que porventura poderia ocorrer seria considerar o comportamento da vtima quando da anlise das circunstncias judiciais previstas pelo artigo 59 do Cdigo Penal71. Como j mencionado, existindo violncia no poder ser considerado insignificante o crime. Como j teve oportunidade de reconhecer nosso extinto Tribunal de Alada:
Por unanimidade de votos, negaram provimento. Apelao Criminal - roubo qualificado por concurso de agentes - art. 157, 2 , inc. II do Cdigo Penal deciso condenatria - recurso - pleito absolutrio - impossibilidade - autoria e materialidade demonstradas - depoimento da vtima - validade - principio da insignificncia - inaplicabilidade - sentena e apenamentos mantidos. Em delitos como os de roubo, manifesta a relevncia probatria da palavra da vtima, especialmente quando descreve com firmeza o fato criminoso e reconhece, com igual segurana, os seus algozes. inaplicvel o princpio da insignificncia, visto que quando se trata de roubo qualificado, e

LOUVEIRA, Leopoldo Stefano Leone; DALLACQUA, Rodrigo. Atentado violento ao pudor, aplicao do princpio da insignificncia. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n. 128, ano 11 jul/2003. p. 713-715. 71 dever no entanto destacar que esta posio se toma a despeito do desconhecimento do inteiro teor dos autos, mas apenas a partir do contedo da sentena que deu fim aos mesmos, conforme transcrio feita pelo referido peridico.

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irrelevante o valor da coisa subtrada. Recurso improvido. (TA-PR. Apelao Criminal n. 0189243-7 Relator: Juiz Rafael Augusto Cassetari. 31 out. 2002)

O princpio tambm aplicvel a delitos contra o meio ambiente, da mesma forma que em relao a outros crimes:
No basta que a pouca valia esteja no juzo subjetivo do juiz. preciso que fique demonstrada no caso concreto. dizer, o magistrado, para rejeitar uma denncia ou absolver o acusado, dever explicitar, no caso concreto, por que a infrao no tem significado. Por exemplo, num crime contra a fauna no basta dizer que insignificante o abate de um animal. Precisa deixar claro, entre outras coisas, que este mesmo abate no teve influncia no ecossistema local, na cadeia alimentar, analisar a quantidade de espcimes na regio e investigar se no est relacionado entre os que se acham entre os ameaados de extino.72

No tocante s infraes relacionadas ao trfico ou uso de substncias entorpecentes, os tribunais superiores tm reiterado o entendimento de que, em se tratando de crime que tem como bem jurdico a sade pblica, classificado como de perigo abstrato, a pequena quantidade da substncia apreendida no conduz aplicao do Princpio da Insignificncia73. Por fim, concluindo este tpico que se referiu aplicao prtica do princpio, ainda necessrio um breve comentrio sobre quem est legitimado ou detm a competncia para tal aplicao. Entende-se que a autoridade policial, ainda em fase de investigao preliminar, no est autorizada a aplicar o princpio. Assim afirma nossa Constituio Federal:
Nossa Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso XXXV deixa evidente: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Desnecessrios maiores comentrios no tocante a tal matria, enquanto o fato encontra-se ainda na fase policial, trabalha-se com indcios, com dados objetivos e no est prevista ao Delegado a possibilidade de abrir mo da perseguio criminal, seja por que motivo for. Tambm o devido processo legal estaria sendo atacado ao se conceder 74 este poder autoridade policial.

FREITAS, Vladimir Passos; FREITAS, Gilberto Passos Crimes contra a natureza. p. 42. Efetivamente seria invivel qualquer raciocnio contrrio. Veja-se: a pequena quantidade justamente um dos detalhes que permitem diferenciar o uso do trfico, logo, se por ser pequena a quantidade o crime pudesse ser considerado insignificante, no existiria o crime de uso. Por outro lado, o que a nova legislao anti-drogas fez no foi descriminalizar tal conduta, e sim apenas prever uma nova modalidade de pena substitutiva em tais casos, que seria o tratamento do usurio. No poderia ento o Estado abrir mo de tratar o ru, quase o incentivando a permanecer no vcio, em razo da pequena quantidade de substncia entorpecente, isto iria contra a inteno poltico-criminal da lei. 74 MELHEM, Patrcia Manente. O princpio da insignificncia no direito penal. p. 26.
73

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Trata-se de fase ainda meramente indiciria e aquilo que pudesse ao Delegado de Polcia parecer insignificante, no decurso da Ao Penal poderia assim no se revelar. Neste tocante, aduz Luiz Flvio GOMES:
Na fase preliminar investigatria cabe autoridade policial apurar os fatos e registrar os fatos. No lhe cabe fazer juzos valorativos conclusivos. Sua tarefa a de registrar os fatos, para que eles sejam valorados conclusivamente pelo juiz. [...] O que se deve evitar, quando presente uma causa de excluso da tipicidade material, a prtica de qualquer ato de constrangimento (indiciamento, v.g.).75

Pelo ainda precrio conjunto probatrio no seria adequada a aplicao do princpio pelo Delegado de Polcia, cabendo ao Ministrio Pblico o parecer pelo arquivamento do Inqurito Policial, do que, conforme as regras processuais penais, poder discordar o magistrado, enviando o procedimento Procuradoria Geral de Justia. A aplicao do princpio assim melhor fiscalizada e controlada. Conclui-se ento pela inexistncia de critrios seguros ao aplicador do Princpio, cabendo apenas ao seu bom senso a apreciao do caso concreto e seu contexto, para decidir quanto aplicao, ou no, do princpio. 1.4 INSTITUTOS RELACIONADOS Anteriormente afirmou-se que o Princpio da Insignificncia uma das propostas includas no que se chamou Direito Penal Mnimo, porm, evidentemente, no a nica soluo apontada na inteno de evitar os possveis efeitos nefastos do crcere. Entre as demais solues sugeridas encontra-se por exemplo: dar-se maior ateno ao Princpio da Interveno Mnima e da Adequao Social, s caractersticas de fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, aos chamados substitutivos penais e institutos atravs dos quais se evitariam a ao penal e at mesmo a pena, tal como o sursis, a suspenso condicional do processo, progresso de regime de cumprimento de pena, etc. Seguramente so bastante assemelhados e de maneira geral demonstram a tendncia a um direito penal um tanto mais flexvel e humanizado. No

75

GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 252.

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entanto, so bastante diferentes, seja em seu contedo, seja no momento de sua considerao, como veremos adiante. Conforme ROXIN, considerando que o poder outorgado ao Estado, pelos cidados, atravs do contrato social, foi apenas o estritamente necessrio para manter uma convivncia pacfica, os comportamentos s devem ser punidos quando no houver outra forma mais branda de os corrigir. o que se verifica em todas as propostas que sero aqui verificadas, afirmando o mesmo autor que a tendncia de substituir as sanes penais por formas mais brandas de preveno e de compensao dever ser levada ainda mais longe no futuro.76 Ainda, uma anlise mais cuidadosa do tema, revela inclusive a eventual desnecessidade do Principio da Insignificncia, tamanhos so os filtros para a criminalizao de uma conduta e de uma pessoa, e tamanhas as alternativas pena e penas alternativas. Nas linhas a seguir sero abordados outros princpios do Direito Penal que so tambm originados na inteno de reduzir o mbito de atuao deste ramo do Direito, e que j serviriam de filtro suficiente para a criminalizao de condutas e pessoas. Posteriormente, no captulo mais diretamente relacionado anlise da real necessidade do Princpio da Insignificncia, sero abordados outros institutos, de natureza material e principalmente processual, que constituem verdadeiras medidas despenalizadoras e podem ser respostas mais adequadas mesmo a fatos que vm sendo considerados insignificantes. 1.4.1 Princpio da Subsidiariedade e Fragmentariedade do Direito Penal Ao iniciar a abordagem das caractersticas do Direito Penal, Luiz Alberto Machado afirma ser o mesmo um direito valorativo, pois valora as aes ilcitas no contexto geral do direito e seleciona aquelas que entende merecerem a sua sano.77 Em relao ento a estas escolhas feitas pelo Estado que se fala em subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal, uma vez que o mero comportamento socialmente desaprovado no reconhecido imediatamente como

76

ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 45. 77 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal (parte geral). p. 15.

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delito, nem tampouco toda interveno considerada delitiva necessariamente merecedora de reprovao social.78 Neste tocante, afirma ROXIN: hoje se deve partir da noo de que um comportamento apenas pode ser submetido pena quando ele inconcilivel com as condies de uma convivncia pacfica, livre e materialmente segura dos cidados.79 A proteo proporcionada pelo Direito Penal ento fragmentria, o que significa dizer que este no um sistema fechado e sim descontnuo, como refere a doutrina, no visando a todos os bens jurdicos, mas apenas os mais fundamentais. Fragmentariedade portanto, a escolha dos bens jurdicos penalmente relevantes, reconhecendo que dentre os ramos do Direito, o direito penal o que mais diretamente atinge a esfera dos direitos personalssimos do agente, incidindo no mais das vezes sobre sua liberdade. Tal fragmentariedade e impossibilidade de cubrir, com sua proteo, todos os fatos jurdicos, no se trata de fraqueza do direito penal, mas que o Direito Penal no intervenha de modo indististo, dizer, sua reserva para as hipteses excepcionais justamente a expresso de sua fora. Muito direito penal equivale a nenhum.80 Neste tocante, comenta Welzel: El exceso en la aplicacin de las penas desmochara su arma. El derecho penal ha de limitarse a la sancin de los hechos que lesionan los deberes tico-sociales elementales, y, en este sentido, tiene un caracter fragmentrio.81 tambm subsidirio o sistema penal, o ltimo soldado de que dispe o Estado na busca pela paz social. Aps terem sido disponibilizados e acionados, sem lograr xito, as demais esferas de controle social e jurdico, que atuar o direito penal. Apenas se exige que um comportamento seja punido pelo Direito Penal, se meios mais brandos no forem eficazes na correo.

78

BUSATO, Paulo Cesar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 14. 79 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 5. 80 BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. p. 183. 81 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque de Palma Editor, 1956. p. 8.

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A subsidiariedade condiciona a interveno do Direito penal s quando se haja comprovado a incapacidade dos demais mecanimos de controle social em acudir adequadamente o problema.82 ROXIN Criminologia:
A razo pela qual o Direito Penal apenas deve ser empregado quando fracassam todos os outros meios poltico-sociais de coibio de um comportamento social criminoso, reside no fato de que a punio pode prejudicar a existncia social do condenado e arrast-lo para a margem da sociedade, tendo at mesmo um efeito socialmente nocivo.83

fundamenta

tal

assertiva

em

premissas

retiradas

da

ZAFFARONI e PIERANGELI escrevem que nem todos os conflitos precisam da soluo punitiva e que esta tem efeito negativo, excluindo as demais. A via retributiva afastaria a reparatria, a teraputica e a conciliatria. Comentando o advento da Lei dos Juizados Especiais, Ren Ariel DOTTI afirma:
Como bvio, o ilcito penal, como fato de desvalor social por excelncia, deve ser combatido por uma vasta gama de reaes formais e informais. A experincia tem demonstrado que a lei penal somente uma dessas formas de reao, cuja eficcia depende da integrao de outros componentes. Ao lado das instncias formais (lei, Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio, institutos e estabelecimentos penais) devem operar as instncias materiais (famlia, escola, universidade, associaes, sindicatos, meios de comunicao, etc.).84

A sociedade se faz de normas, em seus diversos setores e seguimentos, nem todas elas, porm, so jurdicas. No mbito do Direito, as medidas penais so uma das opes de atuao estatal, destinada s situaes em que as demais vias j falharam. Costuma-se falar em filtros sociais, que incidem antes do Direito Penal, tais como a famlia, a educao, a religio, etc. 1.4.2 Princpio da Interveno Mnima No mesmo contexto se insere a reflexo sobre a chamada Interveno Mnima. Mesmo no estando previsto em nossa Constituio Federal, o Princpio da
82

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. p. 184. 83 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 8. 84 DOTTI, Ren Ariel. Conceitos e distores da lei n. 9099/95 temas de direito penal e processo penal. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 11.

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Interveno Mnima, de acordo com Nilo BATISTA, princpio imanente, pressuposto poltico do estado de direito democrtico85, e gozaria apesar disso de status constitucional, impondo-se ao legislador e ao intrprete da lei, conforme leciona Luiz LUISI:
No que diz respeito aos princpios constitucionais especificamente concernentes ao direito penal alguns so explcitos e inequvocos, como, por exemplo, o da legalidade, o da pessoalidade da pena e o da humanidade. Outros, porm no se encontram formulados expressamente mas se deduzem das normas constitucionais, por nelas estarem implcitos. Dentre estes, no nosso sistema constitucional o mais relevante o princpio da interveno mnima.86

Trata-se de princpio voltado ao legislador que o deve ter em conta quando da elaborao da norma, o legislador, no perdendo o norte da fragmentariedade do Direito Penal, elegendo as condutas suficientemente relevantes para serem erigidas em ilcitos penais. Aqui a clara diferenciao entre Princpio da Insignificncia e Princpio da Interveno Mnima, j que aquele importa ao operador do direito, diante do fato concreto. Ferrajoli faz meno a tal critrio que deve ter o legislador ao escolher as condutas a serem proibidas, mencionando que tal noo vem desde os autores iluministas, tendo em vista limitar o poder do Estado. Comenta: justo porque la intervencin punitiva es la tcnica de control social ms gravosamente lesiva de la liberdad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella solo como remdio extremo.87 O princpio da necessidade um dos axiomas sustentados pelo autor em face do poder punitivo estatal.

1.4.3 Irrelevncia Penal do Fato Anteriormente foi mencionada a classificao dos delitos menores, feita por Luiz Flavio Gomes, que os divide em infraes bagatelares prprias e imprprias. s prprias (que nasceriam irrelevantes) aplica-se a insignificncia, s imprprias (relevantes, mas que qualquer pena seria desnecessria), seria mais
85
86

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p.85. LUISI, Luis. O princpio constitucional penal da interveno mnima. Cincia penal, coletnea de estudos. Curitiba : Juru, 1999. p. 269. 87 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal.Madrid: Trotta, 1995. p. 465.

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adequada a irrelevncia penal do fato, muito semelhante ao perdo judicial. Esta segunda porm, tem pouqussima aplicao pelos julgadores ptrios. O mesmo autor, ao analisar um caso concreto em que uma mulher ficou detida por 128 dias em razo do suposto furto de um pote de manteiga,88 diferencia o Princpio da Insignificncia e o Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, ambos infraes bagatelares, mas ocupando diferentes lugares topogrficos dentro do fato punvel. Insignificncia seria causa de excluso de tipicidade e Irrelevncia, causa justificadora da dispensa da pena. A irrelevncia vem tratada por institutos como o perdo judicial ou a aplicao de pena de multa, por exemplo. Um exemplo seria o 2 do artigo 155 de nosso Cdigo Penal, disciplinando o furto privilegiado, para o qual, conforme circunstncias pessoais do agente e o valor do objeto do crime, a pena poder no ser aplicada ou ser substituda por multa. Trata-se do que o autor chama de infrao bagatelar imprpria, considerando que h desvalor da conduta e do resultado, porm sendo desnecessria no caso concreto a aplicao da pena. Veja-se que o autor admite a aplicao do princpio da irrelevncia penal do fato mesmo em casos de crimes cometidos mediante violncia ou ameaa, o que no admite em relao ao princpio da insignificncia. Quanto aos critrios para a aplicao do Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, estes so ainda mais indefinidos do que os critrios do Princpio da Insignificncia. Veja-se:
Para que se reconhea esse ltimo princpio (assim como a desnecessidade ou dispensa da pena), mltiplos fatores, portanto, devem concorrer: nfimo desvalor da culpabilidade, ausncia de antecedentes criminais, reparao dos danos ou devoluo do objeto, reconhecimento da culpa, colaborao com a justia, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um perodo etc. O fundamento jurdico para o reconhecimento do princpio da irrelevncia penal do fato reside no art. 59 do CP. Mas quando o juiz reconhece o princpio da irrelevncia penal do fato no est concedendo um perdo judicial extralegal. No o caso. Referido princpio no extra-legal, ao contrrio, tem amparo legal expresso (no art. 59 do CP). O juiz reconhece a dispensa da pena (ele deixa de aplicar a pena) no caso concreto e isso feito com base no art. 59 do CP (que diz que o juiz s aplica a pena quando for necessria
88

Anglica Teodoro, dezoito anos, me de um filho de dois anos, desempregada, primria e de bons antecedentes, ficou presa 128 dias (na comarca de So Paulo) porque teria tentado "roubar" um pote de 200 gramas de manteiga, avaliado em R$ 3,10 (O Estado de S. Paulo de 16.03.06, p. C6 e de 25.03.06, p. C4). No houve ameaa com arma de fogo ou mesmo com arma branca. Cinco pedidos de liberdade provisria foram denegados (pelo juzo e pelo Tribunal de Justia). Coube ao Ministro Paulo Gallotti do STJ conceder para ela a liberdade provisria. GOMES, Luiz Flavio. Caso Anglica Teodoro: roubo de um pote de manteiga e princpio da irrelevncia penal do fato. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8258. Acesso em 13 de junho de 2008.

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para reprovao e preveno do delito). A sentena do juiz, nesse caso, tem a mesma natureza jurdica da sentena que concede perdo judicial: declaratria de extino da punibilidade (Smula 18 do STJ).89

Outra vez verifica-se um imenso trabalho deixado ao aplicador do direito no caso concreto para delimitar o que seja a irrelevncia penal do fato, uma vez que seus critrios so to (ou mais) indefinidos do que os do princpio da insignificncia. Apesar de no ser este o principal intuito do presente trabalho, trazendo-se a notcia da irrelevncia penal do fato apenas com o objetivo de a diferenciar da insignificncia, necessrio manifestar tambm a discordncia em relao a tal princpio. Veja-se: todos os requisitos ou atributos do fato, que o autor elenca como pressupostos da possvel irrelevncia penal do fato j desencadeiam efeitos benficos suficientes ao ru, no sendo necessrio ir ao extremo, descriminalizando a conduta no caso concreto. o que ocorre por exemplo no caso da reparao dos danos, havendo inclusive previso legal para situaes especficas, como o caso do peculato. Se a culpabilidade nfima, assim o juiz a considerar nas circunstncias do artigo 59 e tem toda a possibilidade de fixar a pena-base em seu mnimo. E assim por diante. Para Luiz Flavio Gomes o fundamento legal da irrelevncia penal do fato est justamente no artigo 59 do Cdigo Penal, porm, o referido artigo se reporta a elementos que o juiz considera para a fixao da pena, sua quantidade, regime inicial, etc. e no a dispensa da pena. Absurda a proposta do autor em incluir entre os fatores que podem ensejar a irrelevncia penal do fato, o dado do agente ter sido processado ou ficado preso por um perodo. Tal proposta afronta a sistemtica do ordenamento jurdicopenal brasileiro, que prev o agravamento da situao do ru por apresentar antecedentes criminais e no o contrrio. O fato do indivduo ter ficado preso por algum tempo demonstra que os requisitos necessrios para a manuteno da custdia estavam presentes, isto no deve ento vir a beneficiar o ru, exceto no tocante detrao da pena.

GOMES, Luiz Flavio. Caso Anglica Teodoro: roubo de um pote de manteiga e princpio da irrelevncia penal do fato. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8258. Acesso em 13 de junho de 2008.

89

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Haveria ainda alguma discusso sobre o conceito de criminalidade de bagatela, incluindo-se nele tanto infraes de menor potencial ofensivo, como aquelas objetivamente insignificantes. Na realidade, o crime insignificante seria aquele que no mundo dos fatos alcanou resultado pouco lesivo, mas que em tese assim no assim classificado. J o crime de bagatela aquele de menor potencial ofensivo, caracterstica decorrente de classificao legal, e ainda que atinjam toda a lesividade da ao, seriam de menor gravidade, por isso recebem o procedimento diferenciado, distintivo do Juizado Especial Criminal. Esta diferenciao entre crime de bagatela e crime insignificante, de Maurcio Antonio Ribeiro LOPES90 e de nosso ponto de vista revela apenas um excessivo rigor terminolgico que na prtica em nada se aproveita, j que em verdade estamos sempre tratando de um mesmo fenmeno, aes delitivas de escassa relevncia e como procede o Estado diante das mesmas. Tambm no se equipara o Princpio da Insignificncia a um processo de descriminalizao de condutas. Apenas em um caso concreto o fato deixa de ser considerado crime, por estar ausente a tipicidade, persistindo, apesar disso, o tipo incriminador de condutas a ele semelhantes, que atinjam toda a sua potencialidade lesiva.

1.4.4 Princpio da Adequao Social Por fim, de se dizer que reconhecer a insignificncia de uma ao no reconhecer sua adequao social, a qual decorrncia da aceitao ou reconhecimento da conduta em sociedade, tendo sido praticada dentro da normalidade. Pela adequao social tambm h a excluso da tipicidade, por esta aceitao social, sendo materialmente atpica91. A teoria da adequao social foi cunhada por WELZEL, e se trata de causa supralegal de excluso da ilicitude ou antijuridicidade de uma conduta. Alguns autores, equivocadamente, consideram ser a excluso da tipicidade, porm, no sendo a tipicidade ratio essendi e sim ratio cognoscendi da ilicitude, tem-se que
90

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpio da Insignificncia no direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 91 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. p. 132.

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condutas podem ser tpicas, porm, adequadas socialmente. Aplicar tal princpio significa:
[...] que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.92

Fernando CAPEZ na mesma linha afirma que todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia (aquilo que a sociedade tem por justo) no pode ser considerado criminoso.93 WELZEL assim o diz:
Socialmente adequadas so todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens tico-sociais da vida social, estabelecidas por intemdio da histria. [...] A funo metdica da adequao social consiste em recortar das palavras formais dos tipos, aqueles acontecimentos da vida que materialmente a eles no pertencem, e em que, com isso, se consegue que 94 o tipo sejam realmente uma tipificao do injusto penal.

Verifica-se assim que apenas com WELZEL a teoria do delito se preocupou em ter alguma referenciabilidade social e no apenas em construir um sistema perfeito e fechado. o que aduz Luiz Flavio GOMES:
Com Welzel, ento, pela primeira vez, vincula-se o sistema do fato punvel com a realidade social e a hermenutica. A conseqncia principal dessa conexo foi a construo de mais um critrio delimitador do mbito da normatividade do tipo penal: por razes sociais (tradio, cultura, costumes de um povo em determinado perodo histrico) ficam fora do mbito do proibido (fora da literalidade dos tipos penais) algumas condutas danosas mas s aparentemente tpicas (leia-se: no materialmente tpicas).95

Outra vez aqui se discorda do autor, apenas no tocante excluso da tipicidade, entendendo-se ser a adequao apenas causa excludente da antijuridicidade da conduta, que, mesmo sendo tpica, no ilcita96. Conforme ZAFFARONI e PIERANGELI, a adequao se refere tica social material, no considerando crime um comportamento que socialmente aceito. Ensina Welzel:
92

PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 31. 93 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 16. 94 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 106. 95 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 354. 96 este tambm o posicionamento de Claus Roxin: Conforme a la nueva concepcin de Welzel la adecuacin social no excluye la tipicidade, sino la antijuridicidad. ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. Buenos Aires: De Palma, 1979. p. 49.

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Se debe comprender tambin el carcter de lo injusto siempre y solamente a travs de una referencia a los rdenes morales de la vida activa. [...] La funcin metdica de la adecuacin social estriba en recortar de las palabras formales de los tipos, aquellos sucesos de la vida que materialmente no pertenecen a ellos, y em que com ello se logra que el tipo sea realmente una tipificacin de lo injusto penal.97

A conduta insignificante por sua vez, continua sendo socialmente inadequada, tanto que formalmente tpica, mas a leso no suficiente para que seja considerada passvel de sano penal. afirmando:
No se pode confundir o princpio em anlise com o da insignificncia. Na adequao social, a conduta deixa de ser punida por no mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificncia, a conduta considerada injusta, mas de escassa lesividade98.

CAPEZ tambm faz tal distino,

Ao contrrio do Princpio da Insignificncia e, apesar de, como ele, no possuir limites bem definidos, o princpio da adequao se mostra muito mais razovel e menos prejudicial a sua aplicao, uma vez que analisa a totalidade do fato e no apenas o resultado. Ao contrrio, resultado sempre h e inclusive podem ser bastante graves, como leses que atletas lutadores de boxe podem causar reciprocamente. A adequao social um claro exemplo de que no o resultado desvalioso o aspecto mais relevante a ser observado quando da aferio da natureza criminosa de uma conduta e sim o prprio desvalor da conduta, que no existe de acordo com os sentimentos sociais em determinado momento histrico. Veja-se os exemplos mais comuns na doutrina: a me que permite que se fure a orelha da filha recm-nascida para usar um adorno, as leses reciprocamente causadas entre lutadores de boxe. H resultado e o resultado pode inclusive ser grave, porm, sendo notria a aceitao da conduta pela sociedade, no pode responsabilizar seus autores pelos resultados que eventualmente alcanarem.99 Afirma Luiz Flavio GOMES:
Em todas as hipteses citadas h um dano fsico, naturalstico, para o bem material (ou ao menos um perigo), porm, no uma leso desvaliosa (ou perigo de leso) ao bem jurdico, mesmo porque ausente est a 100 desaprovao da prpria conduta do agente.

97 98

WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 63/66. CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 16. 99 Trata-se de mais um claro exemplo de que no o desvalor do resultado o que norteia a aplicao do direito penal. 100 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 280.

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Ao se concluir o presente captulo verificou-se que o Princpio da Insignificncia encontra origem entre outras propostas do Direito Penal Mnimo, procurando-se reduzir o mbito de incidncia do brao penal do Estado e, retomando o aforismo nullum crimen sine injuria, passou a ter ampla aplicao no mundo e no Brasil, apesar de ter critrios bastante indefinidos. No se confunde com outras medidas de retrao e interpretao restritiva do Direito Penal, como o Princpio da Interveno Mnima, subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal, nem com o procedimento dos Juizados Criminais ou princpios como da Adequao Social e Irrelevncia Penal do Fato, sendo o nico que tem o efeito de excluir a tipicidade da conduta considerada bagatelar, no remanescendo contra ela qualquer efeito criminal. Diante disto, o captulo a seguir se dedicar mais detidamente tipicidade penal.

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2 TIPICIDADE Tendo em vista que em decorrncia da aplicao do Princpio da Insignificncia ser afastada a tipicidade da conduta, necessrio abordar a teoria do tipo, para posteriormente ser possvel retornar aos fundamentos da aplicao do princpio. O principal ponto de interesse do presente trabalho saber se o comportamento de que se retira a pecha de criminoso, em razo da aplicao do Princpio da Insignificncia, ou no crime. Alguns penalistas, conforme relata MACHADO, entendem ser desnecessria a construo de uma teoria do tipo, entendendo ser ela tautolgica e mera decorrncia do princpio da reserva legal. Porm, evidente que o nullum crimen sine praevia lege no suficiente para impedir que se pretenda meramente um conceito material de tipo, extremamente amplo, em que se encaixariam quaisquer condutas consideradas inoportunas por aqueles que detivessem o poder de definio disto em um dado momento. Por isto que, mesmo aqueles que admitem uma maior abertura do tipo, entendem ser ele um garantidor do princpio da anterioridade da lei, sem com ele confundir-se. Alexandre de MORAES, sobre o Princpio da Legalidade, afirma que s por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei.101 O princpio da legalidade, de que decorre a necessidade dos tipos, remonta ao Iluminismo, e configura uma imensa garantia do cidado em face do arbtrio do Estado. De acordo com ROXIN:
O princpio da legalidade possibilita uma limitao do poder estatal e, consequentemente, a proteo da liberdade individual. Quando, por outro lado, a punibilidade no est definida em lei antes da prtica do fato, nenhum efeito de intimidao pode atuar, pois ningum sabe se seu 102 comportamento acarretar penas ou no.

Diante da importncia de se ter perfeitamente delimitado o que seja o crime, atravs dos tipos, sempre anteriores aos fatos, antes de ser abordado o tema
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 69. ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 67.
102 101

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do tipo penal e da tipicidade, ser feita uma breve anlise do conceito de crime, para ento chegarmos ao seu conceito analtico do qual a tipicidade um dos elementos. Mais adiante, aps ser abordada a tipicidade, sero verificadas as mudanas que as diversas Teorias da Conduta operaram sobre o conceito de crime e de tipicidade.

2.1 O CONCEITO DE CRIME Para se atingir o desiderato maior do presente trabalho, que demonstrar a inaplicabilidade do princpio da insignificncia em face de sua incompatibilidade com os pressupostos dogmticos e filosficos de nosso ordenamento jurdico-penal, faz-se necessria a abordagem do conceito de crime, para ento entrarmos no primeiro dos elementos de seu conceito analtico, que a tipicidade. Afirma JESCHECK que um conceito de crime deve se ajustar aos fins e aos meios do direito penal, e el fin del Derecho penal es la proteccin de la convivencia de los hombres em la comunidad frente a graves infracciones del Derecho.103 No ensino de MACHADO:
O crime , sempre, um desvalor jurdico (antes, objetivo; depois, objetivosubjetivo); e esse desvalor jurdico varia espacial e temporalmente em 104 conseqncia da mutao dos conceitos culturais, filosficos e polticos.

O legislador brasileiro no se preocupou em fornecer um conceito de crime, afirmando apenas, no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei das Contravenes Penais que:
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

A partir disto, na parte especial do Cdigo Penal e em toda a legislao penal esparsa, o legislador faz as suas escolhas, atribuindo penas a diversos comportamentos que, desta forma, passaro a ser considerados criminosos.
103

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4 ed. Granada: Comares, 1993. p. 177. 104 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 77.

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Entre os doutrinadores este tambm o primeiro conceito de crime que encontramos: crime todo fato que a lei probe sob a ameaa de uma pena.105 Tais definies so classificadas como conceito formal de crime, a que a doutrina aduz um conceito material, natural, criminolgico e analtico. O primeiro, conceito formal, lana mo simplesmente da existncia de uma previso legal do comportamento e pena relacionada a ele, para o definir como crime. O que, na viso de MACHADO, uma formulao tautolgica, que praticamente afirma que crime crime.106 O conceito natural busca suas origens ainda no positivismo criminolgico, notadamente no pensamento de Rafael Garofalo, que interpretava o crime como sendo uma ofensa a sentimentos essenciais para a existncia da sociedade: a piedade e a probidade. Segundo Anbal Bruno:
Este conceito procurou Garofalo fundamentar na ofensa trazida pelo crime a senso moral comum, constitudo por sentimentos altrusticos fundamentais, dois dentre eles de validade universal [...]. Desses pressupostos resultou a frmula do crime natural como a violao dos sentimentos altrusticos fundamentais de piedade e de probidade, na medida mdia em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de aes nocivas coletividade.107

Assim, existiriam crimes naturais e crimes que s o so porque uma lei assim os define, e o conceito natural de crime fica ento extremamente impreciso. A par do conceito natural, construiu-se tambm um conceito material de crime, levando em considerao o que se chamou de bem jurdico, necessidades e interesses humanos, individuais e coletivos, tutelados pela lei penal, e que, se ofendidos, a ofensa constitui crime. Sobre tal tema, afirma BETTIOL:
Das duas concepes (formal e material) do crime, uma portanto acentua o elemento formal enquanto fato qualificado juridicamente por uma norma penal; a outra, pelo contrrio, embora mantendo-se resoluta ao lado do esquema formal assinalado pela norma, lana o olhar s profundezas das quais o legislador extrai os elementos que do contedo e razo de ser ao 108 esquema legal.

BRUNO, Anbal. Direito penal parte geral. p. 281. MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 78. 107 BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 283. 108 BETTIOL, Guiseppe. Direito penal. (Traduo Paulo Jos da Costa Junior e Alberto Silva Franco). So Paulo: Revista dos tribunais, 1966. p. 209.
106

105

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Tem-se ento que o conceito material busca a essncia ontolgica do delito, a fixao dos limites legislativos incriminao de condutas, segundo MACHADO, um tal conceito teria sabor pr-legislativo.109 H ainda o conceito criminolgico, que aqui se alude apenas brevemente, que considera o crime no apenas um problema jurdico mas principalmente um problema social que, para que assim seja tratado, deve acumular os seguintes requisitos: incidncia massiva na populao, incidncia aflitiva, persistncia espao-temporal e inequvoco consenso.110 Verifica-se que em todas estas tentativas de buscar o que legitima a considerao de um fato como criminoso, sempre h a necessidade de se buscar algum elemento externo lei. o que verifica Ferrajoli:
De qu depende la bondad de ls leyes y de ls prohibiciones penales? Es obvio que no puede deducirse, tautolgicamente, de la definicin formal de delito, que considera delictivo todo comportamiento prohibido por la ley penal, sino que habr que buscarla con criterios valorativos externos a la ley misma. Estos criterios, como hemos visto, son los que se incluyen ms o menos genricamente en las denominadas definiciones sustanciales de delito, que son compatibles con las descripciones formales e con el 111 principio de legalidad.

Enfim, concluiu-se que todos estes conceitos se mostram insuficientes ou extremamente indefinidos diante do caso concreto, sendo alguns muito amplos (material, natural e criminolgico) e outro muito restrito (o formal). Isto levou a doutrina a, dcada aps dcada, construir e aperfeioar o que se denominou conceito analtico de crime, decompondo o mesmo em alguns elementos. Tais elementos devem ser apreciados pelo aplicador tal como um caminho, uma seqncia de etapas, aps a qual, se verificar se a conduta criminosa ou no. De acordo com tal conceito, fruto de profunda elaborao doutrinria, o crime uma ao a que se juntam os atributos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade, donde o conceito analtico do crime como ao tpica, antijurdica e culpvel.112 Seriam os elementos comuns a todo fato punvel. Fica estabelecido ento que o injusto um comportamento tpico no coberto por uma causa de justificao e, assim, o crime a conduta humana tpica,

109 110

MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 78. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. p. 44-45. 111 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. p. 459. 112 BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 288.

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antijurdica e culpvel, elementos que devem se acumular e ser apreciados exatamente nesta ordem. Tal decomposio do crime em alguns elementos, de acordo com MACHADO:
No significa que os elementos encontrados na sua definio analtica ocorram sequencialmente, de forma cronologicamente ordenada; em verdade acontecem todos no mesmo momento histrico, no mesmo instante [...] Da porque, em que pese a opinio de penalistas ilustres (Battaglini), a punibilidade no um dos elementos analticos do crime, pois que a sua indagao inocorre no momento da sua realizao e aperfeioamento.

JESCHECK

destaca

importncia

deste

conceito

de

crime,

decompondo-o em suas categorias, afirmando que sem esta diviso:

[...] la solucin de este caso queda insegura y dependiente de consideraciones sentimentales. Por el contrario, los elementos generales del concepto de delito, agrupados en la teora general del mismo, posibilitan uma jurisprudncia racional, objetiva y unitria, y as contribuyen de manera 113 esencial a garantizar la seguridad jurdica.

Ento, demonstrada a importncia do conceito analtico de crime e mencionadas as categorias que o compem, passa-se agora ao tratamento exclusivamente do primeiro elemento, a tipicidade, uma vez que esta que atingida e afastada com a aplicao do princpio da insignificncia.

2.2 A AO TPICA Tem-se que dizer que uma ao tpica ou adequada a um tipo penal equivale a dizer que essa ao aquela proibida pela norma. A teoria do tipo penal , consequentemente, um instrumento conceitual para a identificao do comportamento proibido.114 Em regimes liberais, os comportamentos proibidos vm sempre especificamente descritos em frmulas legais, a que se usa chamar de tipo. A atividade de tipificar condutas cabe ao legislador, que, em agindo assim, contribui para que o Direito Penal mantenha uma de suas principais caractersticas, que a fragmentariedade, ou seja, trata-se de um sistema descontnuo de ilcitos, em que, entre todos os comportamentos e relaes que interessam ao Direito, apenas alguns so abarcados pelo Direito Penal. Comenta Gnther ARZT:

113

114

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 176. BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 196.

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O legislador descreve nos artigos correspondentes (tipos penais) os comportamentos que, de to socialmente nocivos, devem ser reprimidos com o instrumento enrgico da ameaa punitiva. O legislador tipifica o comportamento socialmente nocivo como a ofensa a um bem digno e 115 proteo resumidamente designado como bem jurdico.

O mesmo autor, afirma ainda que a questo num primeiro momento superficial sobre o que de fato punvel s pode ser respondida em face da disposio penal116, ou seja, o tipo. A doutrina costuma apresentar o desenvolvimento da teoria do tipo, a parti de um modelo que o tem como valorativamente neutro, passando pelo advento dos elementos normativos, at chegar concepo que v no tipo um contedo mais rico e complexo, que inclui dolo e culpa. De acordo com Roxin: [...] el pasaje de unas concepciones a otras tiene um carcter fludo; asimismo, del hecho de que las teoras correspondientes a cada etapa de la evolucin a menudo se superponen temporalmente.117 De acordo com FRAGOSO, o conceito de tipo remonta historicamente ao de corpus delicti, sendo empregado na antiga doutrina para significar o conjunto das caractersticas de determinado delito.118 O mesmo autor refere-se ainda palavra alem Tatbestand, que corresponde expresso latina corpus delicti.119 Mas a teoria do tipo penal em si, que trouxe relevante desenvolvimento ao estudo tcnico do delito120, s aparece em 1906, com Ernst von Beling, com a obra Die Lehre vom Verbrechen, que, de acordo com ZAFFARONI:
Respeitando a sistemtica do delito fundada sobre a ciso entre o injusto objetivo e uma culpabilidade subjetiva, introduziu no injusto uma distino entre tipicidade e antijuridicidade, categorias que continuavam conservando 121 seu carter objetivo.

ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 77. 116 ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 78. 117 ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. p. 56. 118 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 156. 119 FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta punvel. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1961. p. 117. Tambm em nota de rodap o mesmo autor explica que a palavra Tatbestand substantivo composto de Tat (fato) e bestehen (consistir), e literalmente significa aquilo em que o delito consiste. O mesmo autor informa que a doutrina italiana adota a expresso fattispecie, derivada tambm do latim (medieval), significando figura do fato. Op. Cit. p. 129. 120 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 115. 121 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. p. 450.

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Neste tocante, tem-se que foi apenas em 1906, com Beling, que o conceito de tipo adquiriu foros de cidadania criminal, desvinculando-se da formulao de Feuerbach (nullum crimen sine praevia lege).122 Beling fundamentou a construo do conceito trifsico de crime, de acordo WESSELS, ele, sob tipo em sentido estrito entendeu a descrio isenta de valor dos elementos externos de uma ao.123 Segundo FRAGOSO, para Beling o tipo penal no tem qualquer contedo valorativo, sendo meramente objetivo e descritivo, representando o lado exterior do delito, sem qualquer referncia antijuridicidade e culpabilidade.124 Afirma BELING:
Todos los delito-tipos son, en consecuencia, de carcter puramente descriptivo; en ellos no se expresa an la valoracin jurdica calificante de lo antijurdico (tipo de ilicitud).125

E BELING assim fundamenta esta sua posio por uma anlise objetiva do delito-tipo:
La ordenacin que lleva de lo subjetivo a lo objetivo, tomada fundamentalmente, no corresponde al pensar jurdico; corresponde a la consideracin moral de la conducta, no al sentido proprio del Derecho, el cual, ante todo, es uma regulacin de lo externo en la vida social, que slo se ocupa de lo interno mediatamente, en su relacin con lo exterior.

Porm, comenta MACHADO:

Esse tipo de Beling incrivelmente puro, fechava-se de maneira estanque e impermevel em sua conceituao, no permitindo mais ntimas ligaes com os demais elementos do crime e no satisfazendo, de conseqncia, realidade e s necessidade do Direito Criminal.

Conforme ROXIN, faz-se necessria entender melhor este modelo de Beling, para quem el tipo penal consiste en la descipcin exterior de los elementos del tipo del delito, esta objetividade se traduziria em um tipo que objetivo e valorativamente neutro. No primeiro aspecto significa que comprende nicamente elementos para cuya comprobacin no se require la consideracin de los aspectos anmicos del autor e no segundo aspecto neutralidade valorativa, afirma-se que el tipo no contene ningn juicio de valor del legislador.126 Mais adiante ainda

MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 90. WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1976. p. 30. 124 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 117. 125 BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 16. 126 ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. p. 57.
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ressalta: pero con la neutralidad valorativa del tipo no slo se quiere designar la neutralidad valorativa frente al legislador, sino tambin frente al juez.127 A concepo de Beling precisou ceder a consideraes de ordem teleolgicas e j em 1915, Mayer admitiu a incluso de elementos que no apenas descritivos e objetivos, concluindo que, alm do mais, o tipo possua uma funo indiciadora da antijuridicidade (ilicitude)128, descobria-se os elementos normativos e subjetivos do tipo (que exigiro melhor anlise do julgador), estabelecendo-se este como ratio cognoscendi da antijuridicidade. Futuramente, em 1930, Beling admite tal funo indiciria. Porm, mesmo com um certo avano, segundo ROXIN: Mayer permanece em la opinin de que los elementos normativos del tipo slo constituyen casos particulares. Normalmente os elementos do tipo so perceptveis pelos sentidos, o que no ocorre com os normativos, cuja valorao no pertence ao tipo, mas antijuridicidade, por isso seriam elementos imprprios do tipo penal.129 Expe FRAGOSO, que BELING adotou a nomenclatura de esquema unitrio para designar aquilo que o tipo representa, em que todas as suas caractersticas se entrelaam. Este seria o Leitbild130, uma figura retora comum da face objetiva e subjetiva do tipo. possvel acompanhar o raciocnio de BELING em um exemplo que ele prprio fornece:
Tomemos el tipo hurto. Encontramos que todas sus caractersticas, as objetivas como subjetivas, se orientan hacia el esquema (Leitbild) substraccin de uma cosa mueble ajena. Para que exista un hurto, es necesario que esa substraccin de uma cosa mueble ajena 1, se cometa; 2 que est abarcada por el dolo del autor; y que, adems, 3, rena el carcter tpico suplementario fin de apropriacin precisamente com 131 respecto a la cosa ajena substraida.

Tem-se como idia central de BELING ento que: la faz objetiva y la subjetiva deben siempre coincidir de modo que tanto aqulla como sta (dolo, culpa) sean regidas por um idntico esquema e exemplifica outra vez: Solo el matar realmente a un hombre y la intencion dirigida a la muerte de un hombre hacen possible que surja la especia delictiva asesinato.132 Assim, o subtrair coisa alheia
127 128

ROXIN, Claus. Op. Cit. p. 59. MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 90. No mesmo sentido FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 118. 129 ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. p. 61-63. 130 Que pode ser traduzido como exemplo. 131 BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 6 132 BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 7.

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mvel o esquema comum do furto, bem como o causar a morte de algum o esquema do homicdio, esquemas que congregam as faces objetiva e subjetiva dos referidos delitos. Este esquema no se confundiria com o tipo de ilicitude tambm mencionado pelo autor, este sim o lugar metodologicamente correto para a anlise de elementos subjetivos. FRAGOSO continua analisando a contribuio de Beling nesta fase, afirmando ser ela relevante do ponto de vista metodolgico:
Se fracionarmos uma figura de delito dizia nos elementos que a constituem, veremos que o primeiro desses elementos precisamente o delito-tipo, prprio dessa figura. Trata-se de um conceito, e no de um fato. No possvel confundir uma representao conceitual com sua realizao exterior.133

Complexa a distino de que BELING faz do delito-tipo, como um esquema reitor da anlise das condutas, que sequer seria uma das caractersticas conceituais da figura delitiva, e do tipo de ilicitude, onde a sim teriam relevncia elementos normativos e subjetivos. O delito-tipo serviria como uma referncia para a conduta. Porm, no se v qual seja a relevncia de tal diviso, uma vez que em se tratando de verificar se determinada conduta criminosa ou no, fazendo-o a partir da verificao de sua tipicidade, no ser possvel ignorar os aspectos normativos e subjetivos que determinam tambm a adequao tpica. BELING mesmo quem d exemplo demonstrando a influncia de elementos subjetivos na observao de um crime:
Para reafirmar el ejemplo de accin impudica; si es correcto (como aqu sin ms podemos suponerlo) que el propsito lascivo es um carcter esencial de la obscenidad de modo que, por ejemplo, el mdico que no obrase com tal propsito no obrase impdicamente, sin embargo, con ello no se afirma, por cierto, que cualquier modo de accin sea impudico por el solo hecho de que se presente com el propsito lascivo. La accin debe tener uma especificidad de tal modo particular, que haga que se llame obscena cuando se cometa con propsito lascivo.134

MEZGER por sua vez foi mais longe, afirmando que o tipo a prpria essncia da antijuridicidade:
Muchos autores lo sealan como um indicio de la antijuridicidad; es cierto que el tipo no demuestra siempre la antijuridicidad de la accin (a saber, cuando existe uma causa de exclusin del injusto); pero la expression indicio se acerca demasiado, por outra parte, al mero fundamento del FRAGOSO. Conduta punvel. p. 123. O autor aqui faz direta traduo a partir de: BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 8. 134 BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 21.
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reconocimiento, em tanto que el tipo fundamenta y o deja simplemente reconocer el injusto cuando uma causa de exclusin del injusto no lo anula.135

Do ponto de vista de

MEZGER

toda causa excludente da

antijuridicidade, consequentemente, excluiria tambm a tipicidade, seriam como elementos negativos presentes no tipo, o que para MACHADO, lembrando Maurach, consistiria num crculo vicioso, sendo necessrio indagar da antijuridicidade para ento verificar a tipicidade e vice-versa. Temos assim que a tipicidade, primeiro elemento analtico do crime, indcio da antijuridicidade do mesmo, razo para a continuidade da anlise do crime e apenas um dos aspectos do contedo material do injusto. Posteriormente, ainda relacionada com as relaes entre tipicidade e antijuridicidade, surge a questo dos elementos subjetivos do tipo, assim apresentada por Roxin:
H. A. Fischer, Hegler, M. E. Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos lo injusto del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor por tanto, de momentos subjetivos, anmico-interiores-, sin que por ello se 136 trate de elementos de la culpabilidad.

Porm tais autores teriam ficado ainda muito prximos ao pensamento de Beling, entendendo estes fenmenos subjetivos como excees. Dando continuidade anlise do desenvolvimento da Teoria do Tipo, Roxin comenta a contribuio de Welzel, que afirmaria que o tipo no valorativamente neutro, pelo simples fato de terem sido escolhidos tais comportamentos como penalmente relevantes.137 Observando o tipo de injusto nos delitos dolosos, Welzel tece comentrios sobre o crime tentado:
Efectivamente, en la tentativa no se puede comprobar em absoluto, en forma, puramente objetiva, es decir, sin considerar la decisin subjetiva del autor, qu tipo h de concretarse. [...] Si el dolo em el delito tentado pertenece al tipo de lo injusto y no a la culpa, l debe conservar la misma funcin tambin cuando el delito tentado pasa a la etapa de la consumacin. Con ello est abandonado el sistema de la 138 determinacin puramente objetiva de lo injusto.

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MEZGER, Edmund. Derecho penal . Buenos Aires: Editorial Universidad, 1957. p. 145. ROXIN, Claus. Teoria del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber juridico. p. 66. 137 ROXIN, Claus. Op. Cit. p. 73. 138 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 69. Interessante neste ponto uma outra concluso a que o autor vai chegar, que toca outra parcela do presente trabalho a ser comentada mais frente. Afirma: El disvalor del resultado puede faltar en el caso concreto, sin que se elimine el disvalor de la accin. p. 71.

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No se tem aqui a pretenso de ingressar no debate quanto a desempenhar ou no o tipo uma funo indiciria da ilicitude. Conforme ser comentado mais adiante, aps o advento do finalismo, torna-se insustentvel um conceito de tipo meramente objetivo, absolutamente neutro de valor. O que fica patente que no sem motivo que tal elemento vem em primeiro lugar no conceito analtico de crime, sendo possvel afirmar-se que entre os trs o de maior relevncia, j que pressuposto da verificao da antijuridicidade do comportamento e da culpabilidade do autor. Quanto importncia do tipo, manifesta-se JESCHECK:
El tipo consigui de esa manera, como punto de referencia para el juicio de la antijuridicidad y de la culpabilidad, y como el mas importante soporto de la funcin de garantia de la ley penal, una posicion dominante en la 139 estructura del delito.

A verificao ento da existncia de um tipo que descreva o comportamento e da correspondncia deste a aquele se constitui em um dos pontos principais da ateno do operador do Direito Penal e a reflexo sobre o que efetivamente o tipo e o que se exige para que a conduta apresente tipicidade deve concentrar os estudiosos do Direito Penal. No ensino de ROXIN:
Do princpio da legalidade decorre imediatamente que um comportamento humano somente pode ser punido quando subsumido a um dispositivo que descreva expressamente o ato proibido ou mandamentado, cominando-lhe uma pena. A essa descrio de crime chamamos de tipo.140

Assim, interessante partir-se da prpria expresso tipo. Esta aparece no Cdigo Penal Brasileiro a partir da reforma de 1984 e os manuais de Direito Penal, em sua maioria, iniciam a abordagem sobre o mesmo de forma um tanto semelhante, afirmando: tipo a descrio abstrata da conduta criminosa ou da conduta permitida141; tipo uma expresso que designa todo conjunto de elementos unidos por uma significao comum142; consiste na descrio abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 181 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 22. 141 MONTEIRO DE BARROS, Flavio Augusto. Direito penal:parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 184. 142 BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. p. 196.
140

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fato criminoso143; o modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto de caractersticas objetivas e subjetivas do fato punvel, [...], o tipo constitui a matria da proibio144; o modelo de comportamento humano, ao qual seguese, em regra, uma conseqncia, que constitui o fato proibido, o que no deve ser145; a descrio legal da ao proibida, nas dimenses subjetiva e objetiva146; a descrio exata das circunstncias elementares do fato punvel.147 Por fim, para Welzel, todo tipo jurdico es una generalizacin de casos individuales posibles.148 Ao iniciar sua exposio sobre a Teoria do Tipo, WESSELS, explica que este, em sentido amplo, corresponde totalidade dos pressupostos da punibilidade. Dentro dele encontraremos o tipo em sentido estrito, que a descrio daqueles elementos que do ao respectivo delito a estampa individual e caracterizam seu contedo tpico de injusto em comparao aos demais delitos149. Cita ainda o tipo total de injusto, que abrangeria as causas justificantes como elementos negativos do tipo, de que derivaria um conceito bifsico de delito, o que no objeto do presente estudo neste momento. Luiz Regis Prado, aps afirmar que o Direito Penal um Direito tipolgico, aduz que o tipo a descrio abstrata de um fato real que a lei probe, vem a ser o modelo, o esquema conceitual da ao ou da omisso vedada, dolosa ou culposa, trazendo ainda algo que difere um pouco dos conceitos de outros autores, quando diz que o tipo expresso concreta dos especficos bens jurdicos amparados pela lei penal.150 Segundo WESSELS:
O fundamento do tipo de injusto constitudo pela realizao do tipo legal. O contedo de injusto do fato encontra sua expresso nos elementos do tipo, que descrevem concretamente o desvalor tpico da ao e do resultado do acontecimento.151

MACHADO aborda de forma bastante clara a distino entre o fato e o tipo. O fato reveste-se de todas as nuances, todo o colorido da conduta. O fato
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 187. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 156. 145 TELLES, Ney Moura. Direito penal: parte gral I. So Paulo: Editora de Direito, 1996. p. 250. 146 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria do crime. So Paulo: Acadmica, 1993. p. 21. 147 BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 339. 148 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 59. 149 WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. p. 30. 150 PRADO, Luis Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral, art. 1 a 120. 5 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 363 151 WESSELS, Johannes. Op. Cit. p. 29.
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rico, variado, circunstanciado. O tipo seco, conclusivo, fechado. A ligao entre todos os detalhes que compem o fato e este mesmo fato depurado no tipo, a tipicidade, a capacidade de adequao do fato ao tipo, a carga de tipo que o fato conduz. 152 Sendo a tipicidade a correspondncia ou subsuno do fato norma, possvel apontar uma srie de funes para o tipo penal:
a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal, que interessam ao Direito Penal; b) funo de garantia e determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade dos delitos e das penas, formal e materialmente, inclusive quanto ao requisito da taxatividade (lex scripta, lex praevia, lex stricta e lex certa); c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada uma ao atpica lcita); d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude; e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada; f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.153

Sobre tais funes h diversos posicionamentos doutrinrios, alguns atribuindo mais e outros menos funes ao tipo. Na funo seletiva, ele separa os fatos jurdico-penalmente irrelevantes (atpicos) das condutas tpicas.154 Tal funo pode tambm ser chamada sistemtica, desempenhando o tipo um papel de objeto referencial155, que permite a diferenciao dos diversos delitos, identificao dos conflitos sociais a que se referem e organizao dos diplomas legais. A funo de garantia trata do papel poltico-criminal do tipo, auxiliando atravs de seus elementos e da linguagem, a comunicao entre Estado e cidados que, a partir do tipo, tm conhecimento da esfera de atuao permitida e de quais comportamentos podem ensejar a interveno do Estado em sua liberdade ou privao de outros bens jurdicos156. Cumprindo esta funo que o tipo afasta a possibilidade do costume como fonte de norma incriminadora, veda a analogia e exclui a retroatividade de norma mais gravosa157. Para MACHADO, o tipo o

MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 98. PRADO, Luis Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral, art. 1 a 120. 5 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 363. 154 Aqui j h uma possvel provocao contra o Princpio da Insignificncia, uma vez que, se a conduta se subsume norma, j enquadrou-se nas condutas selecionadas pelo legislador como tpicas. 155 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 168. 156 Bustos Ramirez citado por TAVARES denomina esta funo de funo de instruo. 157 TAVARES, Juares. Op. Cit. p. 173.
153

152

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garantidor, sem confundir-se com ele, do princpio da anterioridade da lei penal nos regimes polticos democrtico-liberais.158 Na explicao de CIRINO DOS SANTOS:
O modelo abstrato de ao proibida o tipo legal: a adequao entre ao (realizada ou omitida) e tipo legal conforma a relao de tipicidade. O tipo penal realiza duas funes principais: uma funo sistemtica, como fundamento do fato punvel; uma funo poltica, como limitao do poder 159 estatal de punir.

JESCHECK ao tratar das funes repressivas e preventivas do Direito Penal, afirma que este tem uma fora configuradora dos costumes e que este efecto del Derecho penal se alcanza gracias a la creacin de preceptos penales que, claros y accesibles a la comprnsion del comn de las personas, caracterizan con precision el contenido de desvalor de la accin prohibida.160 O mesmo autor, em outro trecho faz a interessante afirmao de que, atendendo-se exigncia da tipicidade como elemento do fato punvel, ele no apenas limita a liberdade, mas a cria.161 De acordo com ZAFFARONI, o tipo um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).162 Ainda segundo o mesmo autor, o tipo a forma que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence conduta. Ocorre, porm, que boa parte da doutrina satisfaz-se apenas com estes conceitos iniciais quanto ao tipo e tipicidade, sendo poucos os que aprofundam a discusso acerca de ser, ou no, necessria alguma qualidade a mais do comportamento (alm da mera correspondncia formal ao tipo), para que deva ser considerado tpico. WESSELS, afirma simplesmente que uma conduta adequada ao tipo, quando se identifica com a descrio do injusto do tipo de delito contido na lei.163

158 159

MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal. p. 90. SANTOS, Juarez Cirino. Teoria do Crime. So Paulo: Acadmica, 2003. p. 15. 160 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 4. 161 JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. Cit. p. 178. (Livre traduo do autor). 162 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. Cit. p. 443. 163 WESSELS, JOhannes. Op. Cit. p. 29. Sendo que sua valorao s estar completa com a posterior anlise da antijuridicidade (ilicitude).

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Um dos autores que difere da maioria, por tratar com maior cuidado sobre a tipicidade, Heleno Cludio Fragoso, que tece importantes consideraes acerca de conduta e tipicidade. Afirma o autor que, em sendo o Direito um complexo de normas, no lhe interessa o crime como fato, mas como instituto jurdico. Assim, para definir crime no se deve partir de uma realidade fenomnica e sim de uma realidade normativa, interessa o crime como conceito. Nas palavras do autor:
A anlise desse conceito nos demonstra que o primeiro elemento, ou a primeira caracterstica do delito, o tipo de conduta que a norma incriminadora apresenta. H, portanto, evidente impropriedade na afirmao de que o crime ao tpica, antijurdica e culpvel, partindo-se da observao dos fatos para ajust-los a um conceito. No possvel confundir uma representao conceitual, com sua realizao, como Beling magistralmente acentuava. Assim sendo, a conduta punvel integra o tipo. Rigorosamente, a ao deve ser estudada no captulo referente 164 tipicidade.

De acordo com o autor, trata-se de retificao metodolgica de suma importncia na tarefa dos juristas, segundo o prprio BELING:
Has aqu se h mostrado que el delito-tipo, para las figuras autnomas de delito de que se trata en cada caso, tiene el significado de un esquema regulador. Sin embargo, com ello no se agota su trascendencia. El delitotipo es, aparte de eso, un concepto fundamental que domina al Derecho penal en toda sua extensin y profundidad. Esto resulto del hecho de que sin referencia a uma figura autnoma de delito, toda disquisicin jurdicopenal cai en el vaco.165

Assim, o tipo verdadeira referncia para o aplicador e o estudioso do Direito Penal, realmente um guia para se saber que condutas interessam e que condutas so penalmente irrelevantes. Entende-se, em consonncia com o pensamento do referido autor, que no correto afirmar-se que o crime uma ao, a que aderem os atributos da tipicidade e da antijuridicidade, e sim uma ao tpica, porque j escolhida pelo legislador penal, ao tpica que tambm antijurdica e culpvel. A primeira etapa a verificao da adequao tpica da conduta, y esto es lo esencial, sin afirmarse con respecto a alguien la adecuacin al delito-tipo, no puede darse ningn paso adelante para llegar a la punibilidad.166

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. p. 157. Com isto justifica-se a incluso no presente estudo de uma anlise das teorias da conduta, o que se considera indispensvel para uma abordagem mais cuidadosa do Princpio da Insignificncia. 165 BELING, Ernst von. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 12 166 BELING, Ernst von. Obra citada. p. 13.

164

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Antes de ser uma ao tipificada pelo Direito Penal, o comportamento no tem para este qualquer relevncia. Da a importncia de se estudar a ao tpica quando se aborda o Princpio da Insignificncia, sendo necessrio ter claro o que se entende por ao tpica j que ela que ser afastada quando da incidncia do princpio. De acordo com Anbal Bruno:
A ao punvel antes de tudo um ilcito. Mas , alm disso, uma ao tpica, uma ao que reproduz na realidade da vida o esquema abstrato da descrio de um fato punvel contido na lei. A tipicidade esta conformidade do fato com a descrio precisa da definio legal.

Mais adiante, verificando que o tipo no tem apenas elementos objetivos, o mesmo Anbal Bruno aduz:
Mas a ao antijurdica e tpica expresso da vontade do agente, que deve, para completar o esquema do conceito do fato punvel, penetrar nele com os seus elementos subjetivos, puros e normativos, que justificam o juzo de reprovao da ordem de Direito diretamente sobre o seu autor, isto , que justificam a sua culpabilidade.167

Aqui o autor relacionou os aspectos subjetivos da conduta culpabilidade do autor, porm, conforme veremos a seguir, os elementos subjetivos so parte integrante do tipo e devem estar presentes para que a ao possa ser considerada tpica e penalmente relevante. No se pretende com a presente pesquisa, adentrar com mais nfase a questes sobre ser a tipicidade indiciria da antijuridicidade ou no. Em verdade, o principal propsito esclarecer qual o contedo do tipo, independente de tal suposta funo indiciria, j que antijuridicidade e as causas que a excluem no esto diretamente ligadas ao problema da excluso da tipicidade em razo da aplicao do Princpio da Insignificncia.

2.3 ELEMENTOS DO TIPO A partir da anlise dos tipos penais, possvel verificar nos mesmos, a existncia de diferentes elementos, o que alguns autores chamam tambm de dimenses. A seguir sero estes brevemente expostos, sendo que no item seguinte
167

BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 291. (GRIFO NOSSO)

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sero abordadas as teorias da conduta e seus reflexos nos conceitos de tipo e tipicidade, relembrando que cada teoria da conduta tem seu entendimento prprio quanto aos elementos presentes no tipo. Antes porm, de se adentrar aos elementos do tipo, ser recordada uma possvel classificao do tipo entre tipo formal e tipo material. comum encontrarmos distino entre tipo e tipicidade material e tipo e tipicidade formal. Inclusive, os partidrios do Princpio da Insignificncia usam a noo de tipicidade material para justificar a aplicao do mesmo, afirmando que, em face da pequena leso causada, a conduta seria apenas formalmente tpica, mas no materialmente. Na lio de MACHADO, materialmente, a construo do tipo traduz a prpria desvalorao jurdica da conduta. Formalmente, para usar-se a conceituao belingeana, o tipo a imagem retora (leitbild) a que se deve ajustar a conduta para constituir-se em crime.168 O tipo formal tem por funo garantir as liberdades individuais e fundamentar o exerccio do jus puniendi do Estado. Ou seja, pela existncia de descries abstratas dos comportamentos proibidos, que o cidado sabe exatamente que situaes podem ensejar a interveno do Estado em seus direitos fundamentais, como a liberdade e a propriedade por exemplo. Tipicidade formal seria ento a mera subsuno, adequao do fato norma, a configurao concreta da hiptese abstrata prevista no preceito primrio da norma. Luiz Flavio GOMES faz anlise mais profunda do tema, apresentando os requisitos da tipicidade formal e material. Para a formal bastaria: conduta, resultado naturalstico (nos crimes materiais), nexo de causalidade e adequao deste fato letra da lei. Por outro lado, para conceituar o que seja a tipicidade material, os autores recorrem ao conceito material de crime, que, conforme j brevemente exposto, condiz com a efetiva leso de um bem jurdico tutelado pelo direito penal. Neste mesmo pensar, tipicidade material seria uma qualidade a mais que se exigiria de um comportamento para que possa ser considerado tpico, ou seja, alm da perfeita subsuno descrio formal da conduta, deve haver ainda a relevante lesividade da mesma, o que lhe confere tipicidade material.

168

MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 95.

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Por sua vez, os requisitos para tipicidade material (ou normativa conforme Luiz Flvio GOMES) seriam:
1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes), 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado nexo de imputao).

Em crimes dolosos no se pode olvidar ainda da dimenso subjetiva da tipicidade. O autor ento conclui que para haver tipicidade formal e material devem estar presentes os seguintes requisitos:
(a) conduta (formalmente tpica), isto , realizao formal da conduta descrita na lei; (b) resultado naturalstico tpico (que s exigido nos crimes materiais homicdio por exemplo); (c) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalstico nos crimes materiais) e (d) relao de tipicidade (adequao do fato letra da lei).169

Tem-se novamente a demonstrao da excessiva valorao do resultado em detrimento da apreciao do desvalor da conduta. Ainda segundo Luiz Flavio GOMES, o resultado jurdico ser desvalioso quando for concreto ou real, dirigido a bens jurdicos de terceiros, significativo (relevante) e intolervel. Arremata ento em relao aos crimes dolosos dizendo: a tipicidade, doravante, tem sempre que ser entendida tambm em sentido material. Tipicidade penal a soma da tipicidade formal + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva.170 o que o autor chama de moderna teoria da tipicidade. Parece existir na doutrina uma certa confuso entre tipicidade material e tipicidade formal, atribuindo primeira um contedo relacionado ao resultado obtido pelo autor e no ao desvalor de sua conduta. Porm, ao contrrio, sendo o contedo do tipo a descrio de uma conduta e no de um resultado, um comportamento ser mais materialmente tpico quanto maior seu desvalor, independente de seu resultado. O desvalor da conduta o primeiro item a se verificar quando da anlise da tipicidade material, porque nele que se encontra a desaprovao finalidade que torna a conduta desvaliosa, finalidade assumida pelo autor. Esta a real matria de que trata o tipo.

169 170

GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 250-251. GOMES, Luiz Flavio. Op. Cit. p. 251.

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Esclarece Luiz Flavio GOMES: o conceito de danos pertence ao mundo natural, ao mundo fsico (visvel, perceptvel). Leia-se: ao mundo da tipicidade formal. Isto evidente, uma vez que apenas analisando-se o aspecto exterior, perceptvel da conduta ser possvel verificar a subsuno desta previso legal. Por outro lado continua o autor: dano no leso ao bem jurdico, que um conceito jurdico (valorativo ou axiolgico, que pertence dimenso da tipicidade material).171 Os tipos recebem ainda outras classificaes que no interessam diretamente ao presente estudo. Quanto conduta podem ser comissivos, omissivos prprios e imprprios e comissivos por omisso. Em relao vinculao ao resultado podem ser de mera conduta ou de resultado. Pode ainda ser de leso ou de perigo (concreto ou abstrato). Seria ainda composto, simples ou alternativo; completo ou em branco; de forma livre ou vinculada; congruente ou originariamente incongruente, classificao que se refere relao entre os aspectos objetivos e subjetivos da conduta. Mais uma vez nas palavras de MACHADO:
Esta classificao do tipo, resultando da fuso das procedidas por diversos autores, tem vantagem apenas relativa no exame dos crimes em espcie. O tipo vale, em verdade, pelos elementos que o integram e pela forma legislativa de que se reveste. O importante dar certeza de seu contedo e 172 garantir uma correta aplicao do Direito Penal democrtico-liberal.

ZAFFARONI traz ainda o conceito de tipicidade conglobante, que somada tipicidade legal (formal) constituiria a tipicidade penal que se busca. Segundo o autor, por trs de todo tipo penal h uma norma anterior, por exemplo, ao tipo do homicdio matar algum, corresponde a norma no matar. Diante disto, uma conduta s teria a chamada tipicidade conglobante se, alm de adequada ao tipo, tambm apresentar antinormatividade:
Isto nos indica que o juzo de tipicidade no um mero juzo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que a comprovao da tipicidade conglobante, consistente na averiguao da proibio atravs da indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparentemente esto proibidas.173

GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 280. MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 102. 173 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. Cit. p. 459. Este raciocnio se coaduna perfeitamente com a possibilidade de excluso da antijuridicidade de uma conduta atravs de causa supralegal que o princpio da adequao social.
172

171

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Voltando a tratar dos elementos constitutivos do tipo, no ensino de TAVARES, temos que, primeiramente, o tipo, tomado sempre em seu sentido estrito, compe-se, normalmente, de um ncleo, representado pela ao ou omisso e seu objeto, tendo como base a leso a um determinado bem jurdico. Segundo o mesmo autor:
Como a norma penal fundamentalmente uma norma de conduta, porque se destina a demarcar as zonas do lcito e do ilcito em relao aos sujeitos e a delimitar o poder de interveno do Estado, a ao ou omisso tpica violadora de bem jurdico sempre representada por um verbo dotado de certo sentido.174

O ncleo ento sempre um verbo, transitivo, ou seja, verbo que pede um objeto. Ao redor do ncleo outros elementos se agregam, tornando o tipo ainda mais certo e definido. Segundo WESSELS, em primeiro lugar, h os elementos descritivos, que atravs de simples descrio expressam concretamente o que pertence proibio ou
175

ao

comando

tpicos.

So

aqueles

constatados

objetiva

faticamente.

Estes elementos objetivos ou descritivos eram os nicos admitidos por Beling no delito-tipo. Hoje, aps evoluo e construo doutrinria ao redor dos elementos normativos e subjetivos, possvel olhar de forma crtica a posio de Beling. Porm, o autor teve o grande mrito de deter-se de forma mais tcnica na anlise da teoria do tipo. No extremo oposto, estaria a atitude de um Direito Penal de Vontade, adotado pela Escola de Kiel, na Alemanha, durante o perodo nacionalsocialista. Para tal escola, o fundamental no fato punvel seria a violao de um dever, ignorando-se os aspectos objetivos do fato. Ao comentrio quanto aos elementos objetivos, que descreve como quadro externo de aparecimento do fato, WESSELS aduz:
A ele pertencem a descrio do sujeito, do objeto e da ao executiva, incluindo eventualmente formas especiais de comisso, meios ou outras modalidades do fato. Na maioria das vezes pressupe-se no tipo objetivo a ocorrncia de um determinado resultado como efeito exterior da ao. Nestes delitos de resultado o nexo causal entre ao e resultado constitui 176 igualmente um elemento (no escrito) do tipo objetivo.

174 175

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. p. 175 e 183. MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 96. 176 WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. p. 33

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Desde logo destaque-se ento que nos delitos de resultado exige-se que exista resultado, mas no um determinado resultado, ou de determinada significncia (que no h como ser descrita no tipo). No ensino de Welzel, a verificao dos elementos objetivos inclusive necessria para se evitar um Direito Penal da Vontade, afirma ele:
Delito no es solamente mala voluntad, sino la mala voluntad que se concreta en un hecho. [...] La objetivacin de voluntad encuentra tipicamente su expresin en las circunstancias de hecho objetivas, cuya totalidad constituye el tipo objetivo. [...] El tipo objetivo no es objetivo en el sentido de ajeno ao subjetivo, sino en el sentido de lo objetivado.177

Sobre tal tipo objetivo logo sobreps-se uma concepo complexa do tipo penal, no dizer de ZAFFARONI, oriunda da descoberta dos elementos subjetivos e normativos. Assim, alm dos elementos objetivos, verifica-se a existncia tambm de elementos normativos, que s podem ser pesados sob o lgico pressuposto de uma norma e determinados pelo juiz por via de um juzo de valor supletivo. MACHADO os classifica em jurdicos ou prprios e extrajurdicos ou imprprios, o que depende da fonte em que se vai buscar a interpretao do elemento constante do tipo, se o julgador socorre-se do prprio ordenamento jurdico, porm fora do direito penal, trata-se de elemento jurdico ou prprio. Caso o aplicador procure noes oriundas por exemplo dos costumes ou definies dadas por outras cincias, so elementos extrajurdicos ou imprprios.178 A mencionada concepo do tipo se aperfeioa com WELZEL, e o conceito de tipo complexo, isto , com um aspecto objetivo e outro subjetivo, dentro do marco de uma teoria do delito com trs caracteres especficos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade Assim, a localizao do querer do resultado no tipo resolve o problema da causalidade, que est limitada pela vontade, o querer do resultado passar a ser problema tpico, sendo que o tipo probe uma conduta e no uma causao.179

177

WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 71. Aqui se verifica a total insubsistncia de comentrio feito por Luigi Ferrejoli quanto ao pensamento de Welzel. O referido autor inclui a Teoria Finalista entre doutrinas que teriam progressivamente construdo a concepo nazista de um tipo de autor. Com todo o respeito que merece o sistema garantista sustentado por Ferrejoli, impossvel no se verificar o erro que comete ao afirmar: [...] el concepto finalista de accin de Welzelm que responde a la idea de que la accin humana no es un hecho objetivo sino que comporta uma finalidad y es evaluable y relevante slo cuanto subjetivamente orientada a fines. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. p. 486. 178 MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 97. 179 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. Cit. p. 453.

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Ento, por fim, h esses elementos subjetivos que so aqueles que pertencem ao campo psquico-espiritual e ao mundo de representao do autor. A dimenso subjetiva do tipo corresponde a tudo que est no mundo anmico do agente. Com o dolo (trazido ao tipo pela Teoria Finalista), estes elementos compe o que se chama tipo subjetivo. Seguindo, afirma WESSELS:
Elementos subjetivos do tipo, como elementos do injusto, encontram-se antes de tudo nos denominados delitos de inteno, onde uma representao especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada ao tpica executiva como tendncia interna transcendente; assim, por exemplo, a inteno de se apropriar do ladro ou assaltante, a inteno de enriquecimento do extorsor, do estelionatrio ou receptador, a inteno de 180 garantir a vantagem do favorecedor.

BRUNO comenta o pensamento de GERMANN, asseverando que:

A formulao objetiva dos elementos do tipo, diz ele, faz muitas vezes esquecer que eles precisam ser transportados para o plano subjetivo, que o que eles descrevem sobretudo o contedo da vontade do dolo necessrio; que em todo caso preciso, para a punibilidade do fato, o dolo referente aos elementos do tipo e nem sempre (tentativa) a realizao concreta deste.181

Sobre os elementos objetivos e subjetivos tambm comenta Welzel:

Contiene el tipo un aspecto objetivo y outro subjetivo. Tipo objetivo de injusto es la accin de hecho com el resultado eventual y las eventuales condiciones y caractersticas objetivas de autor; tipo subjetivo de injusto es el dolo con elementos subjetivos particulares de autoria.182

Quando os elementos subjetivos, que conformam ento o tipo subjetivo, correspondem totalmente ao tipo objetivo, est-se diante de um tipo congruente. Quando isto no ocorre, trata-se de um tipo incongruente. Luiz Alberto MACHADO fala ainda em elementos modais, que so circunstncias de tempo ou de lugar ou especiais qualificaes do sujeito ativo ou do sujeito passivo.183 WELZEL por sua vez faz a distino entre tipo em sentido estrito e tipo em sentido lato. Em sentido lato ele abrange o tipo em sentido estrito, que seria o comportamento proibido, sua descrio objetiva e subjetiva. Alm disto, abrange a

WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. p. 34. BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 344. Ao mencionar a tentativa, o autor j prepara o terreno para temtica que ser tratada mais adiante relacionada a desvalor da ao e desvalor do resultado. 182 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 62. 183 MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 96.
181

180

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antijuridicidade, a culpabilidade (dolo integrando a ao) e condies objetivas de punibilidade184.

2.4 TIPO E TEORIAS DA CONDUTA Seguramente, ao tratar-se do tipo e da tipicidade penal, verifica-se no ser possvel faz-lo sem uma anlise, ainda que breve, das teorias sobre a ao ou sobre a conduta, notadamente a Teoria Finalista, que alterou substancialmente o conceito de tipo. Conforme CIRINO DOS SANTOS o debate entre os modelos causal e final at hoje no acabaram, sendo apenas agravados com o advento de novos modelos como o social e o pessoal.185 Das diferentes Teorias da Conduta decorrem diferentes concepes do tipo, notadamente do tipo doloso, que o que mais nos interessa no presente trabalho. Assim, o tipo do crime doloso ser mencionado nas linhas a seguir, que se destinam abordagem da ao e suas teorias. Por isto que aqui se discorda de posio expressa por ROXIN, para quem na prtica tais conceitos (de ao) pouco ou nada tm contribudo para a evoluo do direito penal; [...] o que no possui importncia prtica no pode ser uma questo decisiva para a cincia.186 Ao contrrio, ousa-se dizer que esta uma das noes, se no a noo, mais decisiva para a Cincia e a prtica do Direito Penal. BELING, ao iniciar sua tratativa quanto pretenso punitiva e seus pressupostos, logo assevera: existe pretensin punitiva contra aquel que ha cometido una accin punible (delito en sentido lato).187 Segundo relata JESCHECK, Berner teria sido o primeiro a trazer a ao como noo bsica na estrutura do crime, diante do que todo lo dems que se dice del delito nicamente son predicados.188

FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 127. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. 3 ed. Curitiba: Frum, 2004. p. 11. 186 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 93. 187 BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 19. (GRIFO NOSSO). 188 BERNER citado por JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4 ed. Granada: Comares, 1993. p. 181.
185

184

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Conforme ser comentado em momento oportuno, h quem sustente ser desnecessria a discusso sobre um conceito de ao pr-jurdico, sendo que ao Direito Penal interessam apenas as aes tpicas. Sem dvida so estas as aes que especificamente ocupam o Direito Penal, porm, deixa-se j aqui o posicionamento de que h sim um conceito pr-jurdico de ao, uma estrutura comum a toda e qualquer ao humana, da qual no pode olvidar o estudioso ou aplicador do Direito Penal ao deter-se sobre as aes tpicas. Este portanto o tema das linhas que se seguem. 2.4.1 A ao humana O conceito de ao importante num primeiro momento para que seja possvel identificar casos de ausncia de conduta. Depois, conforme Juarez Cirino dos Santos, ele cumpre ainda uma funo metodolgica, j que o fundamento do conceito de crime; a teoria da ao a chave para compreenso da teoria do crime, como ao ou omisso de ao qualificada pelos atributos axiolgicos de tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade.189 Diz Anbal BRUNO que a ao que d corpo ao fato punvel constituindo o elemento central do seu conceito, o suporte material, por assim dizer, sobre que assentam os outros elementos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.190 Neste mesmo sentido que MACHADO adverte: em conseqncia do sistema de Direito Criminal, a opo por uma teoria da ao compromete, de forma evidente, todo o conceito analtico de crime.191 Desnecessrio dizer que o agir humano diferenciado de qualquer outro, seja ele um agir criminoso ou no. Toda ao humana tem uma estrutura j previamente dada, presente em toda e qualquer ao. Ela sempre ter um sujeito, o agente e um destinatrio, alm de um elemento fundamental, que a finalidade. Porm, possvel encontrar no Direito Penal diferentes concepes do que seja ao, de acordo com diversas teorias construdas e revistas por dcadas e dcadas. Alguns encontraro nela apenas uma modificao no mundo exterior, outros exigiro, alm de tal modificao, a vontade de colocar-se em movimento e

189 190

CIRINO DOS SANTOS. Teoria do crime. p. 19. BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 295. 191 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 85.

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encontraremos ainda os partidrios de que s existe ao se existir uma finalidade a que a mesma se dirige. O certo que este um conceito que no pode ser negligenciado por qualquer um que pretenda aprofundar-se em algum aspecto do Direito Penal. o que salienta FRAGOSO:
O elemento bsico e fundamental do conceito de crime o que se refere conduta ou ao. A anlise do fato punvel revela que ele , essencialmente, uma conduta a que se acrescentam os atributos a que se referem a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. A ao o dado objetivo primrio da mais alta importncia na teoria do crime.192

Desde logo, mesmo antes de adentrarmos s Teorias da Conduta, investigando nestas a viso que apresentam do tipo e da tipicidade penais, necessrio que fiquem claros alguns pressupostos de que se parte, e o principal pressuposto aqui e que guia a anlise das teorias da ao, o entendimento acima exposto quanto estrutura da ao humana. Sendo ela dotada de finalidade, frisase aqui e em outros trechos do trabalho, que esta finalidade da ao, trata-se de um sentido a que esta ao se dirige, sentido este que no est vinculado nem ao titular e nem ao destinatrio da ao. Motivos pertencem ao agente, a finalidade, por sua vez, da ao. Motivo um elemento que d incio ao, d ao agente as razes para agir, o que se d na esfera interna do agente (e por isso ser objeto do juzo de culpabilidade), por outro lado cada ao humana tem finalidades em si, finalidades que no se alteram dependendo de quem as pratica. como se o titular desse incio ao e depois ela tomasse vida prpria. H a possibilidade de uma ao humana ter sujeito e destinatrio coincidentes, trata-se de uma ao interna. Nestes casos, no h o interesse do Direito, que s tratar das aes consideradas aes sociais, que, segundo WEBER, so aquelas cujos resultados atingem esfera de outrem, ao menos potencialmente. O prprio Direito uma das principais aes sociais possveis. Diante da relevncia de tal estudo para a compreenso da tipicidade, o que j foi ressaltado por FRAGOSO193, a seguir sero abordadas as principais
FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta punvel. p. 5. A anlise desse conceito nos demonstra que o primeiro elemento, ou a primeira caracterstica do delito, o tipo de conduta que a norma incriminadora apresenta. H, portanto, evidente impropriedade na afirmao de que o crime ao tpica, antijurdica e culpvel, partindo-se da observao dos fatos para ajust-los a um conceito. No possvel confundir uma representao
193
192

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teorias da conduta e suas respectivas concepes de tipo e seus elementos, enfatizando-se, porm, a Teoria Finalista, uma vez que esta provocou as maiores mudanas em relao ao contedo do tipo e a que cristalinamente adotada por nosso ordenamento jurdico-penal.

2.4.2 Teoria Causal Com base no mecanicismo do sculo XIX, esta teoria responsvel pela construo do conceito naturalstico de ao, qual seja: conduta voluntria que causa modificao no mundo exterior.194 A ao causao de um resultado exterior por um fazer ou no-fazer voluntrios.195 A idia predominante neste momento era de que todo fenmeno deveria e poderia ser explicado a partir de leis fsicas, de observao e repetio de experincias, aplicando-se ento mtodos das cincias naturais, biolgicas, a cincias sociais, tais como o Direito. A adoo de tal postura nas cincias se deu principalmente pelo sucesso que esta forma de abordagem obteve nos citados setores das cincias, a partir de modelos matemticos e da sugesto de teorias que, a partir da experincia, por algum tempo parecem ser aceitveis. A ligao entre a matria e um movimento (mudana exterior), se d pelo nexo de causalidade e no por uma finalidade. No Direito Penal, possvel verificar esta forma de pensar na contribuio de Liszt, Beling e Radbruch para quem a ao um comportamento corporal produzido pelo domnio sobre o corpo. Essa movimentao causa alguma transformao no mundo exterior, mesmo que esta no seja perceptvel pelos sentidos. Conforme o prprio BELING:
Para un individuo, la punibilidad surge siempre solamente de sus proprias acciones. Debe entenderse por accin un comportamiento corporal (fase externa, objetiva de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo (liberdad de inervacin muscular, voluntariedad), (fase interna, subjetiva de la accin); ello es, um comportamiento corporal voluntario, consistente ya en un hacer (accin positiva), ello es, un movimento corporal.196 conceitual, com sua realizao, como Beling magistralmente acentuava. Assim sendo, a conduta punvel integra o tipo. Rigorosamente, a ao deve ser estudada no captulo referente tipicidade. FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 157. 194 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 7. 195 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria do crime. p. 18. 196 BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. p. 19-20.

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Assim:
A ao teria por componentes, (a) a vontade; (b) a efetivao ou manifestao da vontade no mundo exterior, atravs de um fazer ou no fazer, e, (c) o resultado dessa manifestao de vontade. Note-se, porm, que o contedo da vontade permanece estranho ao conceito de 197 ao .

CIRINO DOS SANTOS usa expresses atribudas a BELING, para enfatizar a estrutura meramente objetiva da ao:
A ao humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o resultado como uma forma sem contedo, ou um fantasma sem sangue, conforme expresso do prprio BELING; a voluntariedade da ao indicaria, apenas, ausncia de coao fsica absoluta.198

A vontade seria analisada apenas no momento da aferio da culpabilidade e a ao causal assim seria apenas objetivamente estruturada:
[...] a) a ao ou omisso de ao determinantes do resultado, mutiladas da vontade consciente, parecem formas sem contedo; a voluntariedade da ao significa simplesmente ausncia de coao fsica absoluta; b) o resultado, como modificao do mundo exterior, elemento 199 constitutivo do conceito: no h ao sem resultado exterior.

Ensina MACHADO que, em se adotando a teoria causal ou naturalista: a ligao entre a vontade e o resultado natural faz-se pela relao de causalidade fsica, no se examinando os fins visados pelo agente ou a sua conscincia (representao do fato).200 Tal teoria enfrentou severas crticas advindas da incompatibilidade da exigncia do resultado em caso de tentativa; da existncia de elementos subjetivos do tipo, porque no conciliaria ao em sentido estrito e omisso e nem explica crimes sem resultado natural201, mas tem o grande mrito de deixar claro que s penalmente relevante uma ao determinada e de um certo indivduo, estando excludas alguma propriedade do homem (periculosidade por exemplo), um estado,
FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 9 (GRIFO NOSSO). CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 12. 199 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria do crime. p. 18. Aqui percebe-se a razo porque o Princpio da Insignificncia, ao exigir um determinado resultado para considerar uma ao tpica, estaria mais adequado a um sistema jurdico-penal que adotasse o causalismo, o que no ocorre no sistema brasileiro. 200 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 86. 201 MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 86.
198

197

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o simples querer ou pensar, comportamentos que no provenham da prpria voluntariedade e tambm esclarece que s o homem individualmente pode agir.202 A mencionada desintegrao da teoria causal, conforme CIRINO DOS SANTOS, se deu ento por algumas contradies metodolgicas insanveis, como na teoria do tipo, a verificao da necessidade do dolo para caracterizar a tentativa de qualquer crime doloso se presente na tentativa, no pode desaparecer no fato consumado -, mostra que o tipo de conduta proibida no contm, exclusivamente, elementos objetivos, bem como a descoberta de uma dimenso subjetiva na rea do injusto.203 Segundo ASSIS TOLEDO, toma-se um fenmeno extremamente complexo e nele se acentua exclusivamente o aspecto da causalidade.204 Diante disto, surge o chamado sistema neo-clssico.

2.4.3 Teoria Normativa ou Neoclssica Superando a teoria naturalista, fundada na filosofia dos valores, surge a teoria normativa, tambm denominada neo-clssica, afirmando que ao conceito de valor e finalstico, que no se esgota numa simples posio de causa. A partir daqui ser considerado ao o comportamento dirigido a um fim. A modificao do mundo exterior passa aqui a um plano secundrio, adquirindo importncia a valorao da conduta no meio social ou no campo do direito.205. Aponta-se Binding como principal partidrio desta concepo, para quem ao realizao de vontade juridicamente relevante. Segundo CIRINO DOS SANTOS, trata-se da tentativa de reorganizar o modelo causal segundo fins e valores do Direito Penal. O mesmo autor apresenta sntese das conseqncias deste modelo:
O conceito de ao deixa de ser apenas naturalista para ser, tambm, normativo, redefinido como comportamento humano voluntrio; a tipicidade perde a natureza livre-de-valor para incluir elementos normativos, como documento, motivo torpe, etc., e elementos subjetivos, como a inteno de apropriao, no furto, e, at mesmo, o dolo, na tentativa; a antijuridicidade
202 203

BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. p. 20-21. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 13. 204 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei 7.209, de 11-07-1984 e com a Constituio Federal de 1988. p. 103. 205 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 14.

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indica no apenas a infrao formal da norma jurdica, mas o significado material de dano social, admitindo graduao do injusto conforme o valor lesionado; a culpabilidade, sensvel a juzos de valor, se estrutura como conceito psicolgico-normativo, com a reprovao do autor pela formao de vontade contrria ao dever; somente comportamentos reprovveis podem ser atribudos culpabilidade do autor.206

Fragoso cita MEZGER neste tocante:

A problemtica do conceito de ao se resolve com o fato de que o direito positivo no se edifica sobre um conceito natural de ao, seno que toma como ponto de partida uma conduta valorada.207

Sequer poderia ser diferente, uma vez que se trata sempre de ao humana. Assim, na concepo da teoria normativa:
No h crime sem resultado. Este, no entanto, no significa necessariamente a modificao do mundo exterior, como resultado natural; [...] O que importa a composio do tipo. O resultado est como conseqncia da relevncia, mas esta mais do que aquele, pois sempre resulta na configurao do tipo. O resultado natural (= modificao no mundo exterior), quando existe, pode ser apenas parte, elemento 208 integrante do tipo. A relevncia o todo; o crime um ente jurdico.

Porm, tanto quanto a teoria anterior, tambm esta teoria continua apreciando apenas o querer cego, diferentemente do finalismo, que ser tratado a seguir.

2.4.4 Teoria Finalista Teoria responsvel pelas maiores transformaes operadas no Direito Penal, teve seu incio com Hans Welzel, sendo que h muito j se verificara que toda ao se constitui de uma fora fsica e de uma fora psquica. Porm o autor, crtico do naturalismo, construiu a teoria cuja principal afirmao que o contedo da vontade integra o conceito de ao e teve contribuies de autores como Maurach-Zipf, Armin Kaufmann, Stratenwerth e Hirsch.209 J o advento dos elementos subjetivos do tipo havia desfeito o esquema proposto por Beling, verificando-se que em diversas situaes
206 207

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 14. FRAGOSO, Heleno Claudio. Op. Cit. p. 16. 208 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 87. (GRIFO NOSSO) 209 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 15.

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necessrio considerar a vontade do agente para que seu comportamento, dirigido a um resultado, possa ser considerado crime. FRAGOSO recorda ainda Liepmann, que afirma que vontade aquele fenmeno da conscincia mediante o qual estabelecemos causas210 Comentando o tipo subjetivo, assim afirma Welzel:
Toda accin conciente es llevada por la decisin de accin, es decir, por la conciencia de lo que se quiere el elemento intelectual-, y la decisin de querer realizarlo el elemento volitivo. [...] La accin objetiva es la ejecucin finalista del dolo.211

Reconhece tal teoria que todo querer humano tem alguma finalidade, portanto, ao sempre a realizao de atividade final. A teoria finalista procura visualizar o homem dentro do seu contexto existencial: o homem, quando atua, v o fim e escolhe os meios.212 Comenta CIRINO DOS SANTOS que na ao humana, a vontade a energia produtora da ao, enquanto a conscincia do fim sua direo inteligente: a finalidade dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do autor.213 Assim, no ensino de WELZEL, a causalidade apenas elemento de toda ao: toda ao colocar em movimento a causalidade214, mas ao no apenas srie de causas e efeitos.215 Em outra obra aduz: Como son acciones finalistas las que estructuram la vida de la comunidad, as tambin lo son las que la lesionan. [...] el hombre no es nicamente un sr que acta finalmente, sino tambin un sr moralmente responsable de sus acciones.216 O dolo trazido para a ao e culpabilidade fica reservado apenas o juzo de reprovao e a conscincia da ilicitude da conduta217. O dolo que d a forma do acontecimento externo. Segundo WESSELS, referindo-se na maioria das vezes a delitos patrimoniais:
Na doutrina jurdico-penal alem, reconhece-se hoje, geralmente, a existncia dos elementos subjetivos do injusto. Discutvel resta apenas a questo de se o dolo, como elemento subjetivo do tipo, tambm pertence ao campo do injusto da ao, ou se, correspondentemente teoria tradicional, s determina a forma de culpabilidade. Para a teoria finalista a classificao do dolo no tipo de injusto decorre automaticamente, porque a vontade diretora do acontecimento constitui a espinha dorsal da ao e , nesta doutrina, o ncleo do injusto pessoal do agir. Mas tambm do ponto de vista
210 211

FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta punvel. p. 29. WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 73. 212 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 87. 213 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Op. Cit. p. 16. 214 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 85. 215 BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 302. 216 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 36. 217 FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta punvel. p. 19.

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da teoria social, que v na ao tpica uma unidade de sentido jurdicosocial dominada pela vontade humana, pesados motivos falam a favor de se agregar o dolo do tipo, como relao de fato psquica (conscincia e vontade em relao realizao do tipo objetivo), ao tipo subjetivo do 218 injusto.

Conforme explica Eugnio PACELLI DE OLIVEIRA, ao apresentar obra de Roxin, Arzt e Tiedemann:
Ao entendimento de que o homem poderia controlar cursos causais por meio da antecipao de sua ao e do resultado dela advindo, o finalismo retirou o dolo (e a culpa) da culpabilidade para aloj-los no prprio tipo, instituindo a ao final como um dado que no poderia ser ignorado pelo sistema penal.219

A partir do finalismo a vontade passa a ser o elemento central da ao, decorrendo da diferena entre fatos naturais e aes humanas, conforme explica Juarez Cirino dos Santos: o fato natural fenmeno determinado pela causalidade; a ao humana acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim.220 No mesmo sentido ensina FRAGOSO: A vontade, segundo o entendimento dominante, o contedo essencial do conceito de ao. o elemento psicolgico, subjetivo, que caracteriza a ao humana e a distingue dos acontecimentos do mundo fsico.221 E o prprio WELZEL aqui aduz: fundamento real de todo delito a objetividade da vontade em um fato externo.222 O mesmo autor aduz:
Como la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever em determinada escala las consecuencias de la intervencin causal, y con ello dirigirla segn un plan hacia la obtencin del objetivo, la voluntad conciente del objetivo, que dirige el acontecimiento causal, es la espina dorsal de la accin finalista. Ella es el factor de direccin, que sobredetermina el acontecimiento causal exterior, sin el cual ste, destrudo en su estructura material, degenerara en un proceso causal ciego. Por eso, pertenece tambin a la accin, la voluntad finalista, como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real.223

Referindo-se j ao contedo de tal vontade, MACHADO aduz que:

Para a teoria finalista a vontade que a ao porta uma vontade final. Mas a vontade, mais do que a voluntariedade da teoria causal naturalista, vazia de contedo, a ser examinado em outro momento. Sendo, a ao WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. p. 35. ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 220 SANTOS, Juarez Cirino. Teoria do crime. p. 17. 221 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 28. 222 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 116.De modo que o finalismo no prescinde de algum resultado para a verificao da conduta. 223 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 40.
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final, mera vontade exteriorizada para o alcance de um fim, o contedo desta vontade encontra-se no tipo. Este, em conjunto com a ao, porta o contedo da vontade.224

Ou seja, no se trata meramente da vontade de se movimentar, mas sim da vontade de realizar o tipo, o que tambm diverso dos motivos do autor da conduta.225 Com isso, de acordo com ASSIS TOLEDO, obteve-se um conceito dogmtico mais enriquecido da ao humana.226 WELZEL mesmo quem afirma: a ao tipicamente adequada no pode ser compreendida de nenhuma maneira sem a tendncia subjetiva da vontade que determina o acontecer exterior227, e, o resultado da direo final pode esgotar-se na simples atividade228229. Cite-se ainda Anbal BRUNO:
O tipo o ponto de referncia obrigatrio para a apreciao jurdica do fato, no s na sua realizao objetiva, mas ainda no seu aspecto subjetivo; o contedo da conscincia e da vontade que constitui a culpabilidade do agente deve correponder aos componentes do tipo.230

Importante perceber e salientar que ento o real contedo do tipo a vontade, que no se confunde com vontade ou motivos do seu autor, mas vontade como a finalidade da ao descrita no tipo (tendo em conta o j exposto, que toda ao humana tem uma finalidade em si). Questes relacionadas capacidade de querer do autor do crime, possibilidade que este teria de entender o carter ilcito da sua conduta e de portar-se conforme tal entendimento, sero analisadas no momento da culpabilidade. Ainda, se algum motivo relevante movia pessoalmente o autor, influindo na percepo que este teria da ilicitude do que praticava, isto tambm poder ser analisado pelo juiz ao verificar as circunstncias judiciais, bem como as atenuantes e agravantes de sua pena.
MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 103. possvel aqui perceber o fato de que toda ao humana tem uma finalidade, finalidade esta que independe dos motivos do seu autor. Tanto assim, que, por exemplo, o motivo de relevante valor moral no exclui a ao de um possvel homicida. Sua vontade era matar e por isto responder, ainda que lhe socorra o motivo como atenuante. 226 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei 7.209, de 11-07-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 103. 227 WELZEL, Hans. Direito penal. Campinas: Romana, 2003. p. 113. 228 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista. (Trad. Luiz Rgis Prado). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 31. (GRIFO NOSSO). 229 BETTIOL, em sentido semelhante afirma: se verdade que a vontade que deve ter preeminncia, sempre verdadeiro que no h uma vontade sem escopo. A vontade mostra-se ainda orientada rumo ao bem jurdico, so que o crime se considera consumado no momento em que o bem jurdico exposto a perigo pela atividade do ru, sem esperar-se que seja efetivamente atingido. BETTIOL, Guiseppe. Direito penal. (Traduo Paulo Jos da Costa Junior e Alberto Silva Franco). So Paulo: Revista dos tribunais, 1966. p. 216. 230 BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 347.
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A relao direta existente ento entre teoria da ao e teoria do tipo plenamente estabelecida pelo finalismo231. Anteriormente j se mencionou e aqui se reitera: a ao de que trata o direito penal no um acontecimento do mundo natural, mas uma entidade jurdica, ou seja, j a ao selecionada pelo legislador e assim tornada tpica. Novamente cite-se CIRINO DOS SANTOS neste sentido:
A unidade subjetiva e objetiva da ao humana o fundamento real da estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto. A homogenia entre teoria da ao e teoria da ao tpica (ao concreta adequada a um tipo legal, 232 portanto, substantivo adjetivado) um dos mritos do modelo final.

Outra vez ento se diga que o contedo de vontade que se procura ao analisar-se a tipicidade a vontade do tipo, ou seja, a finalidade da ao descrita no tipo. A partir do momento em que o autor da conduta iniciar a execuo da mesma, a ao adquire a sua finalidade prpria, subtrair patrimnio alheio, tirar a vida de algum, ofender a honra ou a integridade fsica de outrem, e tantas outras finalidades consideradas criminosas. Um exemplo de que tanto a ao realmente tem uma finalidade prpria, finalidade que independe de seu autor e at mesmo do seu sucesso, que a tentativa punida com as mesmas penas do crime consumado. o caso, por exemplo, daquele que, lanando-se ao com a finalidade de tirar a vida de algum, apenas o lesiona. Estando claro que no meramente a modificao do mundo exterior que determina a relevncia penal de uma conduta, o indivduo ser processado e eventualmente apenado por um homicdio tentado e no pelas leses consumadas. O finalismo o nico que se compatibiliza com o exposto acima, e traz uma abordagem sobre a conduta penalmente relevante que efetivamente no subestima o ser humano, o aprecia em toda a sua potencialidade de pessoa, como homem livre, digno e responsvel, afinal, apenas o homem, como pessoa, tem entre todos os seres vivos o privilgio de romper com sua vontade, o anel da necessidade.233 por tal razo que o modelo que tambm melhor serve aos fins do direito penal:

No que se refere incluso da ao como elemento do tipo, interessantes os comentrios feitos em notas de rodap por Anbal Bruno. BRUNO, Anbal. Direito penal. p. 297-298. 232 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 16. (Grifo nosso) 233 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. p. 95.

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[...] a estrutura final da ao seria pressuposta na funo atribuda s normas penais, que se dirigem vontade humana como proibies ou como determinaes de ao: a estrutura final da ao humana seria constitutiva para o direito penal, cujas proibies ou mandatos no se dirigem a processos causais cegos, mas a aes humanas que configuram finalisticamente o futuro.234

A maior dificuldade enfrentada por esta teoria a explicao dos crimes culposos em que, evidentemente, no h um fim injurdico. Porm, no possvel negar que tanto quanto nos crimes dolosos, nos culposos o autor tambm tem condies de antecipar mentalmente o resultado, que, nestes, resultado atpico ou irrelevante. Nos dois casos o indivduo age guiado pela vontade, sendo que nos delitos culposos o que ocorre a inobservncia do dever objetivo de cuidado que evitaria o resultado tpico. Por tal inobservncia que responder o autor. Segundo MACHADO, a explicao dada por WELZEL que o desvalor da conduta no est relacionado com a vontade em si, mas com a direo que essa vontade toma no mundo da realizao. No crime culposo ento a vontade do agente no coincide com o resultado por ele obtido, mas este advm por um desvio na execuo da vontade lcita. E o mesmo WELZEL explica que o desvalor da ao dos tipos culposos consiste na omisso de uma direo finalista melhor, imposta pelo direito com vistas a evitar leses de bens jurdicos.235 Assim, de acordo com o mesmo autor: inegvel a procedncia da teoria finalista da ao, a alcanar os mais elevados padres filosficos e dogmticos. 236 A ampla aceitao da Teoria Finalista se deve principalmente a ser esta a que guarda maior fidelidade estrutura da ao social, exposta por Max Weber desde a dcada de 20, na obra Economia e Sociedade, conforme j comentado anteriormente. Ao direito interessam apenas as aes sociais, ou seja, aquelas que de alguma forma atingem a esfera de outrem237, conforme DALLA-ROSA, seria a

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 18. Pensamento de WELZEL que acompanhado por amplo setor da doutrina. 235 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 200. 236 MACHADO, Luiz Alberto. Op. Cit. p. 87. 237 Ao social significa uma ao que, quanto ao seu sentido visado pelo agente ou os agentes, se refere ao comportamento de outros, orientado-se por este em seu curso WEBER, Max. Economia e sociedade : fundamentos da sociologia compreensiva. 4. ed. So Paulo: UnB, 1999. v. 1. p. 3.

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orientao significativa dada pelo agente de acordo com a conduta de outros indivduos, e que se faz segundo tais condutas.238 Qualquer ao humana, obrigatoriamente, apresentar a mesma estrutura, qual seja, ter um sujeito, um destinatrio e uma finalidade. Afirma WELZEL:
Toda vida social se estrutura sobre a atividade finalista dos membros da comunidade. Pressupe que o homem pode propor-se a fins, vale dizer, objetivos futuros, elegendo os meios necessrios para sua obteno e coloc-los em atividade, [...] Como so aes finalistas que estruturam a vida da comunidade, assim tambm so as que a lesionam.239

Trata-se tambm de reconhecer que o ser humano dotado de livre arbtrio e pauta sua conduta a partir de sua escala de valores. Ou seja, a cada ao praticada busca realizar os valores que elegeu como norteadores de sua existncia. Cada um, de acordo com o horizonte decisrio de que dispe, atinge mais pessoas em seu raio de ao social, neste contexto que o Direito adquire relevante papel, como garantidor da ao social de uns em relao aos outros, como garantidor de uns em relao ao poder dos demais, permitindo que cada um amplie seu espao de atuao social, sem prejudicar o espao daqueles com que seu poder convive. Ainda, no uso de sua razo, o ser humano capaz de fazer estimativas em relao ao futuro, tem plenas condies de antecipar as conseqncias de seus atos240, sendo assim possvel imputar-lhe a responsabilidade por seus atos. o que afirma FRAGOSO:
A finalidade funda-se no fato do conhecimento causal do homem, das possveis conseqncias de sua atividade em determinada extenso, dispondo, assim, de diversos fins, e dirigindo o planejamento de sua atividade para obteno desses fins241.

Juarez Cirino dos Santos, ao abordar a estrutura da ao conforme Teoria Finalista, ensina:
A teoria finalista define ao como unidade natural de elementos subjetivos e objetivos, separveis exclusivamente por razes didticas. Os elementos subjetivos da ao, representados pela conscincia e vontade do autor, tm por contedo: 1) a proposio do fim, como contedo principal da vontade consciente, que unifica a ao; 2) a seleo dos meios de ao, delimitados DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 18. 239 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 76. 240 Caso no apresente tais condies inimputvel. 241 FRAGOSO, Heleno Claudio. Conduta punvel. p. 21.
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regressivamente pela natureza do fim proposto; 3) a representao dos efeitos colaterais necessrios e/ou possveis em face da natureza dos meios escolhidos.242

Os elementos objetivos por sua vez, diro respeito concretizao da ao, com o emprego dos meios para realizao do fim, conforme projeto de ao formulado pelo autor, com ou sem efeitos colaterais necessrios ou possveis.243 Assim, por inegvel a contribuio de WELZEL e do finalismo para o progresso do Direito Penal em direo a uma modelo mais humanitrio, de maior respeito dignidade do ser humano, que a mesma predomina tambm em nosso ordenamento jurdico-penal brasileiro, conforme verifica ampla parcela da doutrina. 2.4.4.1 Teoria da imputao objetiva Atualmente vem ganhando algum destaque e comentrios da doutrina, a chamada Teoria da Imputao Objetiva, fruto das contribuies principalmente de ROXIN. Para tal teoria, a conduta s conta com relevncia penal quando cria ou incrementa um risco proibido.244 fruto do chamado funcionalismo teleolgico-funcional ou teleolgicoracional ou teleolgico poltico-criminal, que afirma que o Direito Penal existe em funo de fins poltico criminais. A imputao objetiva para alguns sequer constituiria uma teoria, mas apenas regras complementares para a anlise do nexo de causalidade. As duas grandes regras para a imputao objetiva so: a criao ou incremento de um risco proibido relevante; a conexo direta entre esse risco e o resultado (o risco deve se realizar no resultado) e que esse resultado esteja no mbito de proteo da norma.245 Assim, primeiramente se investigaria se o fato objetivamente poderia ser imputado ao seu agente, independente de seu dolo. Esta seria a inovao trazida pelo funcionalismo de ROXIN teoria do tipo penal: a exigncia da imputao objetiva do resultado.

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SANTOS, Juares Cirino. Teoria do crime. p. 17. SANTOS, Juares Cirino. Teoria do crime. p. 18. (GRIFO NOSSO) 244 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 256. 245 GOMES, Luiz Flavio. Op. Cit. p. 269.

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Mais adiante, quando for abordada a questo da anlise do desvalor da conduta e do desvalor do resultado quando da verificao da tipicidade, ser retomada a contribuio tambm do funcionalismo. O importante destacar que a imputao objetiva no rejeita o finalismo, apenas se coloca como momento anterior observao do dolo e da culpa, que continuam situados no tipo.

2.4.5 Teoria Pessoal ou Sintomtica Alguns autores trazem notcia tambm da chamada Teoria Sintomtica da Ao ou Teoria Pessoal da Ao, para a qual a ao indcio, manifestao ou sintoma da personalidade do agente. Tal concepo se afina com a necessidade de defesa social sustentada por muitos autores da Escola Positiva do Direito Penal, com inteno de preveno especial a partir do tratamento dos sintomas apresentados pelo indivduo. evidente que tal interpretao retira toda a objetividade da anlise do fato, correndose o risco de se julgar algum por aquilo que e no por um ato que cometeu. Segundo MACHADO: a teoria sintomtica dos positivistas, entende que ao todo sintoma de desrespeito ao Direito Criminal.246 Seria necessrio investigar o ntimo do agente para encontrar nele tais sintomas. Este posicionamento encontra hoje aplicao apenas no que se refere s medidas de segurana, baseadas que so na periculosidade e no na culpabilidade do agente. bastante restrita a aceitao da teoria sintomtica, pois, conforme explica CIRINO DOS SANTOS:
A ao como manifestao da personalidade constitui a mais geral e, por isso mesmo, a menos especfica definio do conceito de ao, capaz de apreender todas as modalidades de objetivaes da personalidade, mas parece excluir o trao humano especfica que distingue a ao de qualquer outro fenmeno natural ou social: a realizao do propsito.247

diante disto que no se dedicou aqui maior espao ao tema.

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MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 85. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 26.

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2.4.6 Teoria Social Tal teoria atribuda a Eberhard Schmidt, Jescheck e Wessels e representa uma tentativa de conciliar postulados da teoria causal e da teoria final. Para tais tericos, o modelo final seria insuficiente por desconsiderar o aspecto social da ao. Assim, h diversas teorias do que seja ao para esta teoria, para alguns seria o comportamento humano socialmente relevante, para outros, um fenmeno social. Explica ZAFFARONI, que:
A teoria social da ao pretendeu ser uma ponte ou posio intermediria entre as teorias causal e final. Baseia-se na afirmao de que no qualquer ao que pode ser matria proibida pelo direito penal, mas somente aquelas que tm sentido social, isto , que transcendem a terceiros, fazendo parte do interagir humano; apenas as aes que fazem parte desta interao podem interessar ao direito penal, e no aquelas que no transcendem o mbito individual (escovar os dentes, barbear-se etc.).[...] chega-se a sustentar que somente podem ser aes com relevncia penal as que perturbam a ordem social e que, por definio, devem formar parte desta interao.248

Dada esta indeterminao, a definio de relevncia social ora pende ao modelo causal (causao de resultados socialmente relevantes), ora ao modelo final (fator formador de sentido da realidade social; comportamento socialmente relevante dominado ou dominvel pela vontade humana).249 A expresso relevncia social pode ser usada como um exemplo de expresso no significativa, que ter os mais diversos significados dependendo de quem a enuncia e das intenes de quem a utiliza. Para Luiz Regis PRADO, segundo tal teoria a ao seria manifestao externa da vontade, com relevncia social. O que interessa ento o significado da conduta do ponto de vista da sociedade:
Entende-se que a ao tem relevncia social quando afeta a relao do indivduo para com o seu meio e, segundo suas conseqncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juzo de valor. Trata-se de um conceito normativo (e valorativo) de ao, que v na relevncia social do fazer ou da omisso humanos o 250 critrio conceitual comum a todas as formas de comportamento. ZAFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 404. 249 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 20. 250 PRADO, Luis Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral, art. 1 a 120. 5 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 317. O autor faz traduo praticamente direta do prprio JESCHECK. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado del derecho penal: parte general. Granada: Comares, 1993. p. 200-201.
248

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ZAFFARONI apresenta sua crtica, afirmando que se trata de questes relacionadas ao tipo e no ao. Ao tipificar-se uma conduta que se deve ter em conta a relevncia social da ao, no escolhendo fatos que no ultrapassem a esfera individual do sujeito. o que tambm expressa CIRINO DOS SANTOS:
Conceitualmente, o atributo da relevncia social introduzido pelo modelo social de ao no integra a realidade descritvel pela observao sensorial: uma qualidade da ao atribuvel por um juzo de valor prprio dos conceitos axiolgicos que qualificam a ao como crime e, desse ponto de vista, a relevncia social atributo do tipo de injusto, responsvel pela 251 seleo de aes e de omisses de ao no tipo legal.

Verifica-se ento a razo porque tal teoria de pouca aceitao e pouco difundida, uma vez que em verdade no apresenta uma nova e prpria estrutura da ao, partindo dos mesmos princpios do finalismo. o que afirma o prprio WELZEL: O sentido social da ao est determinado tambm pela vontade final do autor.252 O prprio JESCHECK reputado um dos criadores da presente teoria afirma: la categora ontolgica fundamental del comportamiento humano activo es la finalidad, pues, la facultad de dirigir los cursos causales determina la especifica posicin del hombre em la naturaleza.253 No que tange ao tipo penal, que o principal foco de ateno neste ponto do presente trabalho, nada acrescenta a teoria social da ao.

2.4.7 Teoria Negativa Aos modelos j anteriormente citados, Juarez Cirino dos Santos acrescenta ainda o modelo negativo de ao. Cita como seus principais autores Herzberg, Behrendt e Harro Otto. Para estes a ao integrada na categoria do tipo, sem ter qualquer definio ontolgica ou pr-jurdica: o modelo negativo de ao tem como ncleo fundamental o princpio da evitabilidade, segundo o qual um resultado atribuvel ao autor se o direito ordena a sua evitao e o autor no o evita, embora possa evit-lo.254

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CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 22. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista. p. 43. 253 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado del derecho penal: parte general. p. 200. 254 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 23.

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Mais adiante o mesmo autor explica que o fundamento do conceito negativo de ao a possibilidade de direo da vontade em comportamentos contrrios ao dever socialmente danosos. Outra vez nos vemos diante de jogos de palavras, motivados pelos princpios do finalismo, o que interessa seria verificar a possibilidade que o autor tinha de, atravs da vontade, interferir em um curso causal. Em relao ao tipo, o modelo negativo de ao desloca a discusso de questes especficas do conceito pr-jurdico de ao para a categoria jurdica da ao tpica concreta, o que, no entendimento de CIRINO DOS SANTOS desaconselhvel. Verifica-se ento que na realidade tambm no inova muito a teoria negativa, em relao ao que j foi exposto acima, ao tratar do modelo final de ao. Embora seja possvel e se deva ter em conta um conceito de ao humana prjurdico, principalmente da ao social que o que vai interessar ao Direito, tambm no possvel negar que ao Direito Penal o que realmente interessa seja a ao j tipificada, procurando a finalidade da ao tpica.

2.5 O TIPO E A PROTEO DE BENS JURDICOS Aps ser verificada a abordagem das diferentes teorias da conduta em relao ao tipo e afirmada a adoo da Teoria Finalista, faz-se necessrio abordar brevemente outra questo diretamente relacionada ao tipo e ao Princpio da Insignificncia, trata-se do bem juridico-penal. Ao explicar as fontes clssicas do poder punitivo do Estado, ROXIN se reporta noo de Contrato Social, erigida pelos pensadores do Iluminismo, e que afirma, em linhas gerais, que os seres humanos teriam firmado um pacto implcito, atravs do qual cada um entregou uma parcela de seus direitos para que o Estado (formado destas parcelas) lhes resguarde os direitos que conservaram. Desta forma buscava-se evitar o que os contratualistas chamaram de estado de natureza. Diante de tal pacto:
Consistindo a funo do Estado apenas em garantir a convivncia de seus cidados, um comportamento apenas ser punido se intervir de forma nociva nos direitos de outrem, mas no se for pecaminoso ou imoral. [...]

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Assim, a exigncia de um dano social como pressuposto da punibilidade pode ser diretamente deduzida da Teoria do Contrato Social.255

Em outras palavras, mas tambm recordando o contrato social, afirma JESCHECK que:
La misin del Derecho penal es la proteccin de la convivencia humana en la comunidad. Nadie puede a la larga susistir por s slo, antes bien, debido a la naturaleza de sus condiciones existenciales, todas las personas 256 dependen del intercambio, la colaboracin y la confianza recproca.

Nesta linha de pensamento, o referido autor sustenta que algumas regras inclusive so obedecidas espontaneamente, em razo da sua necessidade, reconhecida por aqueles que a elas esto submetidos. Porm, a ordem social precisa da ordem jurdica para reforar-se e se aperfeioar, assim de manera especial, el orden juridico debe garantizar la obrigatoriedad general de todas las normas vigentes como Derecho y hacer frente a las violaciones de este.257 Mais adiante, o mesmo autor afirma a proteo do bem jurdico e de valores tico-sociais das aes como funo do direito penal. Tambm assim que ROXIN, partindo do contrato social, fundamenta as propostas de seu funcionalismo, com um Direito Penal orientado para a necessidade social, que no interessa to diretamente a este ponto do presente trabalho. O que importa destacar, que na noo de dano social acima mencionada, adquire relevante papel o que se chamou de bem jurdico, valor a que tem o Direito Penal por funo defender e que se constitui no verdadeiro ncleo do fato punvel. Quando se trata do contedo do tipo, ou da chamada tipicidade material, sempre destacada a funo do bem jurdico. Juarez Cirino dos Santos expe que o tipo legal elaborado para proteo de bens jurdicos, os interesses e/ou necessidades considerados essenciais para a existncia e desenvolvimento do indivduo e da sociedade, no contexto de estruturas civis e instituies jurdicas e polticas de organizao social.258 Diante disto, importante uma breve anlise de tal instituto, seu conceito e funo, o que se far a seguir:

ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 40-41. 256 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 1. 257 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 2. 258 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria do crime. p. 21.

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2.5.1 Bem Jurdico e desvalor da conduta versus desvalor do resultado Antes mesmo de se chegar noo de bem jurdico, preciso ter-se uma idia ampla do que seja bem. Conforme Luiz Regis Prado, bem vem a ser tudo que tem valor para o ser humano.259 Aps apropriado pelo Direito torna-se bem jurdico e, tutelado pelo Direito Penal, bem jurdico penal, o que d a ele sua base emprica. Conforme Prado, o fim do direito no outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem interveno normativa, no podem ser de modo algum criao ou elaborao jurdica mas se impem a ela.260 Expe ROXIN que a evoluo da teoria geral do delito levou a que na teoria do tipo surgisse a interpretao em funo do bem jurdico.261 HASSEMER por sua vez inclui a proteo de bens jurdicos entre o que chama de afazeres das cincias penais262. A doutrina costuma conceituar bem jurdico de formas bastante semelhantes. Segundo MACHADO, objeto jurdico do crime o bem ou o interesse juridicamente tutelado e que atingido pela conduta delituosa.263 FIGUEIREDO DIAS o define como: expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.264 Para TAVARES:
Bem jurdico um elemento da prpria condio do sujeito e de sua projeo social e nesse sentido pode ser entendido, assim, como um valor que se incorpora norma como seu objeto de referncia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem referir 265 a ao tpica e todos os demais componentes.

J por esta definio possvel verificar um dado bastante importante em relao ao bem jurdico, o de que sua proteo relevante na medida em que
PRADO, Luis Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p. 19. 260 PRADO, Luis Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2003. p. 35. 261 ROXIN, Claus. Poltica Criminal e sistema jurdico penal. p. 24. 262 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: AMP/Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993. p. 31. 263 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 83. 264 DIAS, Jorge Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 265 TAVARES, Juarez. Op. Cit. p. 179.
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sirva proteo da pessoa humana, sendo que os bens universais s merecem proteo quando forem condio para a preservao de bens individuais266. Assim afirma WELZEL: a significao de um bem jurdico no h de ser apreciada isoladamente, mas to somente em relao conjunta com a totalidade da ordem social.267 Na mesma linha, ROXIN, em obra voltada especificamente anlise do bem jurdico, afirma: bens jurdicos da generalidade s so importantes se servem ao cidado em particular.268 A considerao do bem jurdico em todas as etapas da incidncia do sistema penal, forma de humanizao do Direito Penal, de se focalizar mais a pessoa humana e sua dignidade, colaborando para a efetivao do Estado Democrtico de Direito. No dizer de ARZT, o bem jurdico protegido o indcio mais importante para a avaliao dos tipos penais e, ao mesmo tempo, a diretriz mais importante para a sistemtica da parte especial.269 A noo de bem jurdico tem ligao direta com a temtica do Princpio da Insignificncia, afinal, pela escassa leso quele que este aplicado. Como propugna Winfried Hassemer:
El concepto de bien juridico es obra del pensamiento de la Ilustracin. Lo fundament y formul PAUL JOHANN ANSELM FEUERBACH como arma contra una concepcin moralizante del Derecho penal. Para declarar una conducta como delito no debera bastar que suponga una infracin de una norma tica o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurdicos. La conducta humana solamente puede ser injusto punible si 270 lesiona um bien jurdico.

O mesmo autor vai mais adiante e esclarece que alm da noo de bem jurdico, no se pode perder de vista a chamada danosidade social, ou seja, a conduta precisa apresentar este carter de socialmente danosa para que seja objeto

Aqui j possvel uma breve crtica ao Princpio da Insignificncia, no que se refere proteo dos bens jurdicos. H quem sustente que crimes de que resultam dano irrisrio no devem ser considerados crimes uma vez que a leso ao bem jurdico foi nfima e que isto seria respeitar um conceito material de crime e de tipo penal. Porm, tal argumento contraditrio, pois, punir mesmo as leses menos graves que efetivamente significaria prestigiar o bem jurdico por trs da norma. 267 WELZEL, Hans. Direito Penal. p. 33. 268 ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. p. 19. 269 ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 82. 270 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traduo de Francisco Muoz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 37.

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do direito penal. Nas palavras do autor: en sus efectos lesivos v ms all del conflicto entre autor y vctima y del dao individual que esta ultima sufre271. Esta exigncia de danosidade ou lesividade da conduta, verificvel a partir do resultado concreto que a mesma obteve, aparece tambm nas propostas de Ferrajoli e seu sistema garantista, entre aqueles que chama de princpios penas substanciais. Afirma o autor:
Una vez excluida la posibilidad de llegar a criterios positivos y absolutos de justificacion externa y de legitimacin interna de los contenidos de la prohibicin, se pueden, sin embargo, formular criterios negativos o limitadores, realizables solo relativa y tendencialmente, com el valor de condiciones necesarias, aunque no suficientes de legitimidad. Estes criterios o condiciones negativas no son, por outra parte, ms que las garantias penales o subtanciales [...]: el principio de lesividad, el de materialidad y el de responsabilidad personal, que, respectivamente, definen los tres elementos constitutivos del delito: el resultado, la accin y la culpabilidad.272

Ao longo da histria, j houve perodos em que o bem jurdico tinha predominncia na estruturao do crime, o que culmina na teoria do resultado natural. Por outro lado, os finalistas privilegiam o desvalor da conduta em detrimento do resultado e colocam-no no devido lugar na conceituao do delito.273 E nem poderia mesmo ser diferente, ROXIN bem adverte que o conceito de bem jurdico no uma varinha mgica atravs da qual se pode separar desde logo, por meio de subsuno e deduo, a conduta punvel daquela que deve ficar impune.274 Tambm necessrio destacar que o bem jurdico de forma alguma deve ser confundido com o objeto material do crime, conforme ser melhor abordado mais adiante. Para CIRINO DOS SANTOS, a origem da norma jurdica so os bens jurdicos, o que para ele so valores: interesses/necessidades essenciais do indivduo e da sociedade275. VON IEHRING conceituava crime como ato que pe em perigo as condies de vida da sociedade, constatado pela legislao e s evitvel mediante uma pena.276 Nesta definio possvel identificar o que posteriormente a doutrina

271 272

HASSEMER, Winfried.Op. Cit., p. 38. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. p. 463. 273 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 84. 274 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. p. 61. 275 CIRINO DOS SANTOS. Teoria do crime. p. 22. 276 Citado por BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 284.

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chamaria de bem jurdico, como o ncleo do conceito material de crime, j mencionado anteriormente. A grande importncia do bem jurdico como critrio para a definio do fato punvel, se d porque:
[...] uma concepo do Direito Penal em concordncia com a realidade faz dele um sistema de garantia e proteo de bens da vida do indivduo ou da sociedade, que em razo da sua importncia social, so assim elevados categoria de bens jurdicos. Fora dessa concepo realista, o Direito Penal teria de recair nas antigas divagaes de fins estranhos propriamente ao Direito, de natureza tica, ou de interesses polticos, uns e outros que so, enfim, os motivos influentes nestas novas concepes, ou ento ficaria 277 reduzido ao puramente formal.

O critrio do bem jurdico coloca-se ento entre os doutrinadores que entendem o crime como violao de um dever, dando maior nfase ao elemento subjetivo do mesmo; e aqueles que o entendem como a violao destes bens, valores e interesses fundamentais sociedade, a leso objetiva do bem jurdico portanto. O que remete discusso quanto ao desvalor do resultado e desvalor da conduta. Conforme menciona Anbal Bruno, para WELZEL:
[...] a leso de um bem jurdico no esgota o contedo de ilicitude do crime, pondo ao lado do desvalor do resultado, derivante da leso ou ameaa ao bem jurdico, o desvalor da ao resultante da sua direo contrria ao dever. Mas conclui sempre que a funo do Direito Penal a proteo de bens ou interesses juridicamente tutelados.278

E o prprio WELZEL explica:

misso do direito penal amparar os valores elementares da vida em comunidade. Toda ao humana, seja no bom como no mau, est sujeita aos aspectos distintos de valor. Por uma parte, pode ser valorizada segundo o resultado que alcana (valor do resultado ou valor material); por outra parte, independentemente do resultado que se obtenha com a ao, 279 segundo o sentido da atividade em si mesma (valor do ato).

Em outra obra, Welzel completa tal reflexo, afirmando que toda ao humana tem um sentido, sentido este que se mantm mesmo quando a ao no alcance todo o seu objetivo. Apresenta o exemplo da ao de trabalhar, que sempre ter um sentido positivo na existncia humana, mesmo quando no obtenha todo o

277 278

BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 285. BRUNO, Anbal. Op. Cit. p. 287. 279 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 28.

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resultado que poderia obter. A ento que faz a relao entre a necessidade da proteo dos bens jurdicos e conciliar desvalor da ao e desvalor do resultado:
Ambas clases de valores tienen significacin para el derecho penal. [...] Esa tutela de los bienes jurdicos la obtiene prohibiendo y castigando las acciones que tienden a lesionarlos; es decir, evitando o tratando de evitar el disvalor del resultado con la punicin del disvalor del acto. [...] El derecho penal fijando pena a los actos que se apartan realmente de um actuar conforme al derecho, ampara, al mismo tiempo, los bienes jurdicos, sancionando el disvalor de lacto correlativo. [...] Por encima del amparo de los bienes jurdicos individuales concretos, est la misin de assegurar la validez real (la observancia) de los valores del actuar segn el pesamiento 280 jurdico.

Neste tocante, JESCHECK assevera que la proteccin del bien jurdico y de la actuacin sobre la voluntad de accin de los ciudadanos se entiendan como tareas equivalentes del Derecho penal que se complementan, condicionan y limitan recprocamente.281 No dizer de BUSATO:
No basta estabelecer o reconhecimento de uma agresso a um bem jurdico para o reconhecimento da presena de um delito e a conseqente interveno do Direito Penal. Tendo em conta que o jus puniendi responde a um desvalor do resultado, mas tambm a um desvalor da ao, h que se 282 reconhecer a existncia de uma conduta que afeta esse bem jurdico.

Conforme Luiz Regis Prado, no que se refere s discusses sobre desvalor da conduta e desvalor do resultado, existem duas concepes, a monista subjetiva e a dualista. Para a primeira delas, considera-se que basta o desvalor da ao (desvalor da inteno Intentionensunwert) para a conformao do injusto penal, ficando, em geral, o desvalor do resultado relegado categoria de condio objetiva de punibilidade. Neste sentido, cita ZIELINSKI283:
O ilcito jurdico-penal ilcito de ao. A finalidade a coluna vertebral da ao e, por isso, o fundamento do ilcito. O ilcito jurdico-penal est constitudo pelo desvalor da ao; esgota-se tambm no desvalor da ao, o resultado de uma ao sempre (tambm) causal. No existe, por isso, WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 2. O autor ainda afirma: el analisis de la estructura de valor de lo injusto penal, ha demonstrado que el disvalor primario y general de todos los hechos punibles, es disvalor de accin. p. 60. 281 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. p. 7. Aqui se ousa desde logo discordar do referido autor, afirmando que proteo do bem jurdico e proteo do dever dos cidados so complementares, mas a segunda, sem dvida, mais relevante do que a primeira. Veja-se: se desvalor da ao e desvalor do resultado tivessem o mesmo peso, no haveria razo em se punir de forma diferente o crime culposo e o crime doloso, se o resultado obtido pode ser exatamente o mesmo. 282 BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. p. 187. 283 CEREZO MIR apud PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral, art. 1 a 120. 5 ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 366.
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nenhuma possibilidade de unir a situao de fato do resultado, como desvalor do resultado, com o desvalor da ao que fundamenta o juzo de ilcito, de tal modo que assim fosse aumentado o juzo fundado sobre a ao. S o desvalor da ao mesma capaz de aumento.

Para a concepo dualista, desvalor de ao e de resultado integram o injusto penal. As aes proibidas o so justamente pelo perigo que representam aos bens considerados valiosos pelo Direito Penal, porque podem ter como conseqncia provvel a leso aos mesmos. Portanto, a conduta humana sempre deve ser analisada em sua totalidade, nos elementos subjetivos e objetivos. O desvalor do resultado entendido como leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido, e no se confunde com o resultado como parte da estrutura (elemento integrante) do tipo nos delitos de resultado.284 Esta ltima considerao de Prado se mostra extremamente importante para o encaminhamento da discusso proposta no presente trabalho, restando bastante claro que o resultado no integra a estrutura do delito j que sempre meramente causal. A partir de CEREZO MIR, o autor ainda acrescenta:
O Direito no pode vedar a causao de um resultado, mas to somente a realizao de aes direcionadas pela vontade do agente produo de uma leso ou perigo ao bem jurdico tutelado. Nesse sentir, fica patente que o resultado objetivo ou real, isto , sua efetiva produo no pode pertencer matria proibida ou ordenada.

Uma concepo de tipo que o veja meramente como uma causao de um resultado:
[...] tem o srio inconveniente de no encontrar uma maneira de limitar a causalidade de forma convincente. Alm do mais, tem que suportar todo o peso de uma pretensa concepo naturalista da conduta, entendida tambm como um processo causal cego, posto em movimento pela vontade 285 de mover um msculo.

Ao enunciar a famosa frase: A finalidade vidente e a causalidade cega, Welzel assim reflete:
La finalidad es un actuar dirigido concientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no est dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrente. Por eso, grficamente hablando, la finalidad es vidente; la causalidad es ciega.286 PRADO, Luis Rgis. Obra citada. p. 368. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. p. 451. 286 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 39.
285 284

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Em outro trecho da mesma obra diz ainda o autor: ciertamente, una direccin del curso causal, que va hasta los detalles, no es nunca posible para el hombre.287 Esta reflexo se aproxima de um dos pontos primordiais da presente pesquisa que justamente demonstrar como centrar a anlise da significncia e consequentemente da tipicidade de uma conduta meramente no resultado postura que vai de encontro com a Teoria Finalista da Ao, explicitamente adotada por nossa legislao jurdico-penal e doutrina. Focar excessivamente o resultado s possvel se for adotada a Teoria Causal ou Naturalista e seu modelo clssico de ao, para o qual o resultado de modificao no mundo exterior seria elemento constitutivo do conceito e, assim, no existiria ao sem resultado.288 Por outro lado, a contribuio de Hans Welzel e da doutrina finalista foi fundamental para a construo de uma nova viso do conceito de crime e do tipo penal, com ele, ainda segundo ZAFFARONI:
[...] aperfeioa-se o conceito de tipo complexo, isto , com um aspecto objetivo e outro subjetivo, dentro do marco de uma teoria do delito com trs caracteres especficos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Este conceito complexo do tipo vem solucionar uma infinidade de problemas. A localizao do querer do resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que est limitada pela vontade. A tentativa claramente distinguida, e sem distores, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema tpico. O tipo probe uma conduta e no uma causao.289

Seria at desnecessrio voltar a pontuar que os tipos no descrevem resultados, mas descrevem aes, comportamentos humanos j escolhidos pelo legislador como lesivos dos bens jurdicos considerados essenciais no momento em que se produziu o tipo. WELZEL assim se posiciona:
Ainda quando geralmente aceito o conceito de que o direito penal tem por objetivo o amparo de bens jurdicos, ele somente no suficiente quando a referncia se faz ao contedo tico-social de nossa disciplina. O critrio exposto se traduz, especialmente no fato de enfatizar demasiado a significncia do resultado, dando assim, inevitavelmente, perceptvel utilidade ao direito penal. [...] ao direito penal deve interessar-lhe menos o resultado positivo da ao, do que a permanente tendncia positiva do atuar 290 humano.

287 288

WELZEL, Hans. Op. Cit. p. 78. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 12. 289 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Obra citada. p. 453. 290 WELZEL, Hans. Direito penal. p. 30.

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Desta forma, para o autor, o valor do ato no depende do valor do resultado, isto porque no contemplam to somente o hoje ou o amanh, mas sim o duradouro, o perene. A importncia da utilidade do dano atual passa para o segundo plano.291 E em outra escrito ainda afirma: El valor de lacto es relativamente indepeendiente del valor material o valor del resultado (bien juridico).292 Assim o desvalor da ao se revela mais grave uma vez que o comportamento demonstra o desprezo que seu autor tem no apenas pelo objeto material de seu crime, pela vtima que agrediu, mas sim aos valores eleitos pela sociedade a que pertence, para que esta possa continuar existindo de forma razoavelmente harmnica. Conclui-se ento que, da adoo da Teoria Finalista tambm decorre necessariamente a posio de o que primeiro se deve ter em conta para verificar se um comportamento apresenta todos os elementos para ser considerado criminoso o desvalor da conduta. Afirma Luiz Flavio GOMES ao brevemente reporta-se Teoria Finalista:
A conduta o exerccio de uma atividade finalista. A finalidade corresponde ao dolo. O dolo, assim, est na conduta. E se a conduta est no fato tpico, o dolo, em conseqncia, pertence ao fato tpico. Relevante para o crime no fundamentalmente o desvalor do resultado (afetao de um bem 293 jurdico), seno o desvalor da ao (ou da conduta).

bastante clara a posio de WELZEL no que se refere presente temtica e quanto misso do Direito Penal:
Embora em geral se reconhea que a proteo de bens jurdicos um objetivo do direito penal, em relao sua funo tico-social, isto tem ocorrido de modo muito limitado. Isso traduz uma sobreconcentrao do resultado e num inevitvel utilitarismo do Direito Penal. Segundo essa concepo, o justo ou o injusto de uma ao se determina conforme o grau a que alcance seu proveito ou dano social. Isto traz como conseqncia no s um marcado utilitarismo acerca do juzo do valor, seno tambm sua acentuada atualizao: o benefcio ou dano atual inerentes ao resultado de uma ao determinam o valor da ao. Com isto se desconhece que ao Direito Penal h de importar menos o efeito positivo atual da ao, que a permanente tendncia positiva.294

Tambm para a teoria da imputao objetiva, brevemente mencionada anteriormente, h a necessidade do juzo quanto ao desvalor da conduta e ao
291 292

WELZEL, Hans. Direito penal. p. 31. WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 4. 293 GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 254. 294 WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. apud QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 43.

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desvalor do resultado. Luiz Flavio GOMES menciona Wolfgang FRISCH que critica o funcionalismo de ROXIN, trazendo alguns comentrios pertinentes ao presente ponto deste trabalho. Se para o funcionalismo conduta aquela que cria ou incrementa risco proibido, FRISCH afirmaria que:
[...] a criao ou incremento de riscos proibidos, integra o conceito de conduta tpica, que constitui o mbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juzo de desaprovao da conduta deve ser celebrado com total independncia da imputao objetiva do resultado. [...] O desvalor da conduta, desse modo, a partir de FRISCH, passou a constituir um requisito absolutamente imprescindvel para a tipicidade penal. Por fora do juzo de desaprovao da conduta separa-se o que relevante para o Direito Penal daquilo que est dentro do mbito da liberdade geral de atuao. Os critrios que comandam o desvalor da conduta no so ontolgicos ou 295 empricos, sim, puramente normativos.

impossvel ento no se admitir que o desvalor do resultado s tem sentido com desvalor da ao296, e que uma das funes primordiais do Direito Penal a proteo de bens jurdicos. Porm, importante ressaltar que ao mesmo tempo em que a mera leso ao bem jurdico no suficiente para se ter a conduta como criminosa, a possvel pouca relevncia da mesma leso tambm no suficiente para afastar a natureza criminosa do ato. E, note-se bem, ausncia da leso e leso insignificante so duas situaes extremamente diversas. Em sentido contrrio, h quem manifeste a posio de que, no caso do Princpio da Insignificncia, o pequeno desvalor do resultado deveria atuar corrigindo o excessivo desvalor atribudo conduta:
Corrige-se, [...], a apreciao preliminar do desvalor da ao que era insignificante para o Direito penal a partir do desvalor do resultado, tornando-se aquele, afinal, relevante. Com isso, no se est elevando o resultado a elemento da proibio, seno que, alm de condicionar a punibilidade, funciona como corretor do juzo de desvalor da ao, que muitas vezes poder ser elaborado apenas depois do resultado ocorrido. Vale dizer, apenas poderemos afirmar a tipicidade de uma conduta, tendo-se em vista a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico protegido, se analisarmos o comportamento do agente sob uma perspectiva ex ante e ex post.297

No de se admitir tal sorte de raciocnio. Desvalor da conduta e desvalor do resultado so elementos distintos na anlise da tipicidade material de um comportamento, sendo que o segundo (desvalor do resultado) que depende do primeiro, e no o contrrio. Sem o desvalor da conduta jamais ser possvel
GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 272. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista. p. 75 297 SANTOS, Lycurgo de Castro. apud SILVA, Ivan Luiz. Princpio da insignificncia no direito penal. p. 150.
296 295

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verificar-se um resultado desvalioso, o contrrio no verdadeiro. Uma conduta desvaliosa sempre provavelmente obter um resultado jurdicamente mais ou menos grave, o que acarretar diferenas na reao conduta mas no a ausncia de reao. O critrio do bem jurdico presta imensa contribuio ao Direito Penal no sentido de no permitir a punio de estados, modos de vida, concepes morais, convices polticas. Exigir-se alguma leso ao bem jurdico para que a conduta possa ser objeto da atuao do brao penal do Estado conseqncia inclusive da opo por um Estado Democrtico de Direito, que se fundamenta na proteo dos direitos e garantias fundamentais e principalmente no pluralismo, ou seja, na possibilidade das pessoas determinarem suas prprias vidas e escolhas a partir de critrios prprios. Assim que no possvel punir-se algum por aquilo que sente ou pensa, mas apenas por seus atos contrrios ao ordenamento jurdico e aos bens por ele tutelados. atravs da observao desta face externa da conduta que se impede seja apenada a mera cogitao de um crime, ou inteno de o vir a cometer. J os adeptos da Teoria Causal da Ao bem o verificaram ao exigir para que se configurasse a conduta, uma modificao no mundo exterior. Por outro lado, no razovel exigir-se que o indivduo s seja punido quando efetivamente for bem sucedido em um comportamento que se volta a um bem protegido pelo Direito Penal, agredindo-o com intensidade. A evoluo do Direito Penal o conduziu ao ponto em que hoje se encontra, em que tambm o elemento volitivo deve somar-se modificao do mundo exterior para que ambos sejam penalmente relevantes. Tanto assim que a tentativa punida com as mesmas penas cominadas aos crimes consumados, quando o Estado ento no retira a sua proteo sobre o bem a que se dirigia a conduta ofensiva, apenas porque ele no foi efetivamente lesado. Ao mesmo tempo, no se est pregando a adoo de um Direito Penal de Inteno, em que baste a vontade para ensejar a atuao do Estado, nem assim o desejou o legislador. Isto podemos perceber, por exemplo, nas situaes do crime impossvel ou tentativa inidnea, em que, a despeito do autor deixar clara a sua vontade de delinqir, se as condies materiais no permitirem a leso a que ele se prope (sequer o perigo de tal leso), no h que se falar em crime. Ento, apesar de central, no basta apenas o desvalor da conduta, o que no significa dizer que se

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deve exigir um determinado resultado, e sim que deve haver ao menos a possibilidade de um resultado, como o caso da tentativa. Comentando a centralidade do desvalor da conduta, aduz MACHADO:
Foi muito importante para o Direito Penal a fixao do bem jurdico, isto , do bem ou interesse protegido contra o ataque da conduta criminosa. Porm o progresso mais significativo deu-se com o abandono da supremacia do bem jurdico na teoria do crime, para entender-se que este , 298 antes e acima de tudo, essencialmente um desvalor de conduta.

A predominncia do desvalor da conduta sobre o resultado desvalioso e a independncia da ao tpica em relao ao resultado salta aos olhos no prprio Cdigo Penal, que, no artigo 4 dispe: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. A conduta ento no faz parte do resultado e vice-versa, pensar assim seria tomar o efeito pela causa. Outra vez ento se diga, que no se est com isto apregoando que o resultado desnecessrio para que a conduta configure um fato punvel, mas da mesma forma que apenas a presena do resultado no permite, por si, a resposta estatal, um resultado menos lesivo tambm no suficiente para permitir a ausncia da resposta. Nestas situaes, tal como acontece na tentativa (quando o agente responde pelo crime consumado), mais ainda no deve retirar-se o Estado por se tratar de condutas que efetivamente atingiram seu desiderato e feriram algum dos bens escolhidos pelo legislador penal como relevantes para a sociedade. A escassez da leso pode levar a inmeros outros efeitos, medidas oriundas do Direito Penal Mnimo inclusive, mas no absteno do Estado em responder a um delito e delito consumado. Outra vez se diga: no se trata de ausncia de resultado, mas apenas de um resultado reputado menos relevante. O bem jurdico portanto muito mais um parmetro ao legislador do que ao aplicador da lei penal, que pautar sua deciso na anlise do comportamento e principalmente do nimo com que o autor lanou-se ao. O bem jurdico auxilia o legislador ao confeccionar os tipos e descrever as aes que o ofendem, no cabendo a ele descrever meros estados, intenes ou sentimentos como criminosos, mas sim condutas que possam prejudicar os bens jurdicos relevantes. Assim aduz WESSELS:

298

MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 77.

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[...] tarefa do legislador escolher, da variedade de possibilidades da ao antijurdica, aquelas formas de conduta que ele, em razo da censurabilidade tica e dano social, probe sob ameaa de uma pena. A formao do tipo, a isto associada, preenche uma dupla finalidade: primeiramente d a cada cidado a possibilidade de orientao prpria, determinando, atravs da exata descrio da conduta desaprovada, o que no permitido e at onde a proibio geral limita a liberdade social de ao. Por outro lado, d forma a um tipo de delito fortemente esboado, que 299 incorpora para o respectivo delito tpicas leses de bens jurdicos.

Neste sentido, Roxin sustenta que o bem jurdico deve ser crtico da legislao e menciona Stratenwerth, para quem o tipo feito no pela leso ao bem jurdico mas pela inconvenincia do comportamento.300 Ao julgador caber apenas verificar a concretizao das aes ou omisses pelo legislador descritas. So inmeros os exemplos em nossa legislao de que o resultado no fator mais relevante quando da anlise da tipicidade de um comportamento e da possibilidade de em razo dele ser apenado seu autor. Veja-se a possibilidade de erro sobre a pessoa, prevista no artigo 20, 3 do Cdigo Penal: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Imagine-se ento o caso do indivduo que, pretendendo tirar a vida de seu pai, desfere disparos de arma de fogo contra um terceiro, julgando ser este o seu genitor. De acordo com o dispositivo legal acima mencionado, tal agente responder como se tivesse cometido o homicdio contra o prprio pai, inclusive com o peso da circunstncia agravante do artigo 61, II, e. V-se, portanto, que o que realmente interessa no juzo que se faz sobre a conduta e seu autor no o resultado material obtido mas sim um resultado jurdico. Outro exemplo ainda mais evidente daquilo que se acaba de comentar a punio da tentativa, algumas vezes aqui j citada. Conforme o mesmo diploma legal, artigo 13, pargrafo nico: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Fica transparente que o que realmente determina o fato como tpico a ao

299 300

WESSELS, Johannes. Direito penal parte geral: aspectos fundamentais. p. 31. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. p. 14.

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praticada por seu autor e no o resultado que este obteve, at mesmo porque, nem sempre o agente tem total controle quanto ao resultado que vai alcanar. MACHADO auxilia a esclarecer este ponto com um simples exemplo relacionado ao conceito de crime:
A conceituao do crime como fato , evidentemente, equvoca, o fato o resultado da ao, nem sempre necessrio configurao do crime (no homicdio, a ao matar, enquanto o fato a morte; no entanto, o crime de homicdio a ao de matar, no o fato morte em si).301

Relevante seria ainda retomar a diferenciao entre resultado naturalstico e resultado jurdico. Assim, verifica-se que primar pela anlise do desvalor da ao no significa abandonar a proteo ao bem jurdico, ao contrrio, trata-se mesmo de reforar tal proteo, no se aguardando apenas as ofensas excessivas para se considerar o bem jurdico como agredido, o que demonstraria a confuso deste com o objeto material do crime. Ou seja, ao se priorizar o desvalor da ao em detrimento do desvalor do resultado, est se atendendo inteno de preservao dos bens jurdicos como valores ou interesses essenciais para a sociedade e no apenas como bens individuais em si mesmo considerados.

301

MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. p. 79.

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3 DA INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Uma vez expostas as razes da criao doutrinria e jurisprudencial do Princpio da Insignificncia e seu principal efeito que o afastamento da tipicidade; verificada tambm a teoria do tipo e a influncia que a evoluo das teorias da conduta exerceu sobre a mesma, faz-se necessrio confrontar estes dois aspectos do presente trabalho, trazendo por fim a anlise da real necessidade de aplicao do princpio da insignificncia e a possibilidade dos problemas que o ensejaram serem solucionados mediante a incidncia de mecanismos j previstos pelo ordenamento jurdico. A crtica que aqui se far ao Princpio da Insignificncia seguir duas linhas principais de argumentao. Num primeiro momento, se demonstrar que as razes doutrinrias da teoria da ao e do tipo e os fundamentos dogmticos de ambos, claramente adotados por nosso Direito Penal, no permitem vincular a significncia de um comportamento meramente ao resultado que seu autor obteve. O segundo momento procurar demonstrar que em face de delitos menos graves j existem inmeros instrumentos legais aplicveis, a partir do que no seria necessria uma resposta excessiva ao fato, mas ao mesmo tempo no se descriminalizaria totalmente a conduta (no caso concreto).

3.1 DA INCOMPATIBILIDADE COM A TEORIA FINALISTA DA AO Conforme exposto anteriormente, a teoria finalista da ao explcita e amplamente adotada por nosso ordenamento jurdico-penal302. Adotando-se tal teoria, ao mesmo tempo se admite a noo de tipo decorrente da mesma, ou seja, um tipo composto de elementos objetivos, normativos e subjetivos. Ter claro quais so as teorias adotadas pelo Direito Penal de um Estado no algo de interesse meramente terico ou acadmico. No perder de vista a dogmtica que serviu de base e inspirao construo de todo um ordenamento
302

jurdico

no

serve

apenas

pretenses

cientficas,

mas,

Veja-se o exemplo do concurso de pessoas, situao em que o vnculo subjetivo entre os agente imprescindvel, ou seja, as vontades devem estar dirigidas na mesma direo para que se considere o crime como praticado em concurso de agentes. O mesmo se d em relao predominncia da teoria do domnio final do fato na definio de quem o autor de um crime.

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principalmente, a uniformizar e orientar todo o sistema. A partir de uma dogmtica coerente, consciente de seus princpios e finalidades, podem os aplicadores do direito o fazer com alguma segurana. Neste sentido, menciona GIMBERNAT ORDEIG:
A dogmtica deve nos ensinar o que devido com base no Direito, deve averiguar o que diz o Direito. A dogmtica jurdico-penal, pois, averigua o contedo do Direito Penal, quais so os pressupostos que devem ocorrer para que entre em jogo um tipo penal, o que distingue um tipo de outro, onde acaba o comportamento impunvel e onde comea o punvel. Torna possvel, por conseguinte, ao assinalar limites e definir conceitos, uma aplicao segura e calculvel do Direito Penal, torna possvel subtra-lo da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisao. Quanto menos desenvolve o Direito Penal uma dogmtica, mais imprevisvel ser a deciso dos Tribunais, mais dependero do azar e de fatores incontrolveis a condenao e a absolvio.303

Assim que no se pode por um lado afirmar-se a adoo e acerto da Teoria Finalista, at hoje no superada por qualquer outra proposta explicativa da ao dentro do Direito Penal e, ao mesmo tempo, defender e aplicar mecanismos que vo totalmente contra os fundamentos da teoria que se adota, como o caso do Princpio da Insignificncia. Isto retira toda a coeso do sistema e, dada a falta de fundamentao dogmtica, leva gradualmente ao seu total descrdito. Considere-se ainda o entendimento esposado nas pginas que se dedicaram Teoria do Tipo, que procuraram demonstrar a proximidade entre a teoria da ao e uma teoria da ao tpica, praticamente as identificando. Verifica-se que esta a nica forma de se estudar a ao penalmente relevante, qual seja: admitindo-se que a conduta pertence ao fato tpico304. Foi o que se asseverou veementemente quando se tratou da finalidade da conduta, finalidade que no outra que no a finalidade descrita na ao tpica. No h como ter entendimento diferente, evidente que o fato de que apenas analisando a finalidade que possvel saber qual o tipo praticado efetivamente.305 Assim, ao tratar-se da tipicidade formal e da tipicidade material, conclui-se que condicionar a tipicidade de uma conduta meramente sua

ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal. p. 37. Afirma Luiz Flavio Gomes: A conduta faz parte do fato tpico. [...] A conduta sempre deve ser entendida em sentido de conduta tpica. [...] O conceito de conduta, por conseguinte, de acordo com nosso entendimento, deve ser compreendido luz da concepo da conduta tpica. GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 253. 305 Os exemplos so inmeros, a finalidade que pode distinguir um mero exame mdico de um delito contra os costumes, que demonstra se um fato configura seqestro ou extorso mediante seqestro, o que depende apenas da inteno do agente.
304

303

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adequao previso legal restringir seu contedo, mas exigir para a configurao da mesma a significncia do resultado, tambm o e afronta teoria finalista. Quando se analisa a estrutura da ao conforme a teoria finalista, observa-se nela elementos subjetivos e objetivos, sendo que entre os objetivos entende-se toda a parte externa ao autor da conduta, o emprego dos meios para realizao do fim, conforme projeto de ao formulado pelo autor, com ou sem efeitos colaterais necessrios ou possveis.306 Conforme CIRINO DOS SANTOS:
A estruturao subjetiva (projeto de realizao) e objetiva (realizao do projeto) da ao fundamenta sua definio simplificada como realizao do propsito. Em linhas gerais, essa a contribuio definitiva da teoria finalista para a compreenso funcional da ao, como fundamento do conceito de crime.307

Ou seja, em momento algum encontramos meno necessidade de configurao do resultado ou de um resultado de especfica significncia, para que se configure a ao tpica. No que tange ao resultado, parece evidente que a aplicao do Princpio da Insignificncia significa confundir o resultado naturalstico e o resultado jurdico. Ao aludir-se Teoria Finalista da Conduta, reiterou-se que a ao humana tem estrutura prpria, composta sempre de sujeito, destinatrio e finalidade. Em se tratando das aes criminosas (que so aquelas que efetivamente interessam na presente pesquisa), a dita finalidade tem seu contedo evidenciado nos tipos penais, que so as descries das aes sociais consideradas penalmente relevantes pelo legislador. No se verifica nas bases filosficas sobre a ao humana, nem nas bases doutrinrias sobre o conceito do tipo penal (que a ao humana j escolhida pelo legislador para o mbito criminal), qualquer vinculao destas com o resultado. A partir do momento em que o indivduo desencadeia uma ao, esta revela sua finalidade prpria, que, a sim por causalidade, pode ter um resultado ou no, bem como ter um resultado mais ou menos relevante. Quando se afirma que um resultado menos significante exclui a tipicidade de uma conduta, isto equivaleria

306 307

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria do crime. p. 18. CIRINO DOS SANTOS. Obra citada. p. 18

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a ignorar a finalidade a que se dirigia a ao, e, mais do que isto, que lhe atribua um valor negativo. O prprio ROXIN a quem se atribui a retomada da noo romana de que os pequenos danos no devem ocupar o julgador, ao mencionar o bem jurdico como objeto de proteo do Estado, reconhece que:
Tambm em conexo com este conceito de bem jurdico se encontra a excluso dos ilcitos de bagatela de tipo contravencional. Em contrapartida, a remisso ao conceito de bem jurdico no deve ser entendida como uma negao do ilcito pessoal, j que a nica coisa contrria a tal concepo consistiria em castigar desvalores da ao, cuja realizao no ofendesse 308 bem jurdico algum.

Aqui entra-se ento em outro aspecto tambm abrangido na presente crtica, o critrio da proteo de bens jurdicos. Conforme restou demonstrado no item destinado ao bem jurdico e o confronte entre desvalor da conduta e desvalor do resultado, tem-se que o bem jurdico deve orientar o legislador e a conduta o que orienta o aplicador. Tanto assim que no a efetiva leso ao bem jurdico o que admite a reao penal ao fato, como restou evidente no comentrio relacionado adequao social ou na tentativa. justamente por caracterizar um comportamento de desrespeito (em maior ou menor grau, o que influenciar na reprovabilidade) contra o bem jurdico (com mais ou menos sucesso), que a ao desvaliosa e recebe a resposta estatal na proporo do prejuzo causado. Tal concepo fruto evidente da adoo da Teoria Finalista da Ao. Como afirma Luiz Flavio GOMES:
A tipicidade, a partir de WELZEL, deixa de ser (s) objetiva e passa a ser (tambm e) necessariamente subjetiva (delitos dolosos) (ou normativa, nos delitos culposos, diramos ns). E o delito no fruto exclusivo do resultado, seno, sobretudo (na viso de WELZEL) do desvalor da ao, que, no seu sistema, conta com primazia (em virtude da concepo pessoal do injusto). O desvalor da ao, de qualquer forma, passa a 309 representar requisito obrigatrio de todo delito.

O finalismo enfatiza na conduta a finalidade, que ento nela o elemento fundamental, considerando que se trata de ao humana, praticada por indivduos que tm condies de escolher meios e fins, fazendo estimativas dos resultados que atingir. Conforme aduz o prprio WELZEL:
A anlise da estrutura de valor do injusto penal, demonstrou que o desvalor primrio e geral de todos os fatos punveis desvalia de ao, esta no

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ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. p. 60. GOMES, Luiz Flavio. Direito penal: parte geral. p. 358.

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somente origem, mas tambm fundamento essencial da medida da pena.310

Na questo do bem jurdico, WELZEL enfatiza que:

Mais essencial que a proteo de determinados bens jurdicos concretos a misso de assegurar a real vigncia (observncia) dos valores de ato da conscincia jurdica; isso constitui o fundamento mais slido que sustenta o Estado e a sociedade. A mera proteo de bens jurdicos tem um fim policial e negativo. Contrariamente, a misso mais profunda do Direito Penal de natureza tico-social de carter positivo.311

E exatamente por isto que privilegiar a anlise do resultado em detrimento da finalidade ignorar a essncia da ao, porque o resultado fruto da causalidade, e pode ser meramente estimado por seu autor. J a ao tem uma finalidade certa, assumida pelo mesmo autor. De acordo com o que foi dito quando dos comentrios relacionados Teoria Finalista, verifica-se que apenas esta considera o homem em sua capacidade de escolher e se responsabilizar por suas escolhas. Ela a que se coaduna com a viso de um ser humano em busca de sentido e no apenas determinado por sua composio fsica e biolgica.312 Conforme expe Luiz Verglio DALLA-ROSA:
O sujeito, assim considerado, um ente que faz a si mesmo. Mas no se reduz a essa conjuntura de fazer-se a si mesmo, uma vez que necessita determinar o que vir a ser, e esse mecanismo de escolha obrigatria que se impe a todo momento, em termos de repercusso social direta, transparece na persecuo dos fins escolhidos segundo um sentido que se faz presente, dando-lhe unidade na produo da ao, enquanto o agente produtor dessa ao, enquanto autor da conduta, e mais, enquanto responsvel pela escolha dos meios utilizados e, consequentemente, pelos 313 fins alcanados.

Da a importncia de no negar ao indivduo a responsabilizao por suas condutas, atribuindo-lhe os mritos por seus acertos e as necessrias punies por seus erros, isto que lhe permite a unidade subjetiva, ser um s, ser inteiro. Ser hoje aquele que se responsabiliza pelo mesmo ser que ontem errou. Retirar a pecha de criminosa de uma conduta reputada insignificante (apesar de tpica com desvalor de conduta e desvalor de resultado jurdico e no naturalstico, ilcita e

WELZEL, Hans. Direito penal. p. 103. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. apud QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. p. 42. 312 Recorda-se a reflexo de Welzel de que apenas o homem capaz de, pela vontade, romper o elo da necessidade. 313 DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. O direito como garantia: pressupostos de uma teoria constitucional. p. 25.
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culpvel), negar ao seu autor a sua autoria, negar-lhe os limites que constituiriam a sua subjetividade. Este reconhecimento do ser humano como autor de sua prpria vida, perpassa toda a teoria finalista como j anteriormente destacado. Neste sentido afirma Welzel: la accin es antijuridica solamente como obra de un determinado autor, que, por su contenido de voluntad, imprime su sello al hecho. 314 Afinal:
Se o delinqente no , em medida alguma racional, ento a preveno mediante a criao de normas carece de sentido. [...] No razovel cominar sanes inteis a quem no as leva em conta na sua tomada de deciso. [...] No clculo do delinqente potencial no entram apenas aspectos econmicos, mas tambm aspectos valorativos que poderiam desempenhar algum papel. [...] Isso mais coerente com a imagem do 315 indivduo como pessoa.

Como pessoa faz escolhas voltadas a realizao de valores, que so o sentido de suas aes.

3.2 ANLISE ECONMICA DO DIREITO Quando se afirma que deve ser aplicado o Princpio da Insignificncia em funo do enorme volume de trabalho das varas e juzes criminais e que muitas vezes o custo do processo316 supera o valor do produto do crime e a extenso da leso ao bem jurdico, se est nitidamente adotando uma posio conforme o modelo de Cincia Nova, com evidente intuito pragmtico. Tal Cincia Nova fruto do sucesso dos modelos matemticos aplicados em experimentos das cincias naturais, biolgicas, e que h muito vm sendo adaptados tambm s Cincias Sociais e consequentemente ao Direito. A partir de tal perspectiva, reduz-se fenmenos sociais e humanos, extremamente complexos, a nmeros, equaes, como se fosse possvel mensurar matematicamente os prejuzos que possam ser causados por um crime.

WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. p. 70. Adiante conclui o autor: la lesin del bien juridico (el disvalor del resultado) tiene em el derecho penal importancia somente dentro de una accin antijurdica-personal (dentro del disvalor de accin). 315 SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. Barueri: Manole, 2004. p. 23. 316 Valor do papel, das impresses, da manuteno da estrutura do frum, salrios dos funcionrios, etc.

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Trata-se inclusive de uma anlise econmica do Direito Penal, impondo ao Estado (neste caso o Estado-juiz), que se comporte tal qual um administrador de uma grande empresa, considerando custos e benefcios, prejuzos e lucros que cada ato seu pode lhe valer. Inclusive, um dos primeiros autores sobre o Princpio da Insignificncia no Brasil, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, ao prefaciar obra de Jess-Maria Silva Snchez, sustenta:
Um dos paradigmas econmicos que mais tm sido abordados nas consideraes da ordem jurdica o da eficincia, como princpio e como meta, de toda interveno estatal. Este princpio-fim atualmente muito em voga no modelo de Estado prende-se mais a uma variante econmica a busca da melhor relao custo/benefcio que ao exame propriamente do mrito da interveno estatal, o que no Direito Penal seria de importncia extraordinria, uma vez que todo delito importa custos sociais por vezes bastante elevados ou insuportveis.317

O autor prefaciado inicia ento sua obra comentando a corrente law and economics, cujas principais inovaes foram:
A utilizao de tcnicas como a anlise custo/benefcio na elaborao das polticas jurdicas e na justificao das decises judiciais, a abertura decidida do discurso jurdico ao tema das conseqncias econmicosociais do Direito, ou a considerao de eficincia econmica como valor jurdico.318

Em tal paradigma, claramente orientado s conseqncias, os ganhos dos que ganham de alguma forma indenizariam as perdas dos que perdem.319 Ao criminoso, que tambm faria o clculo econmico de sua conduta, deveria estar claro que ao crime seguiro mais desvantagens do que vantagens e ao Estado, tambm seguindo o mesmo clculo, no interessaria punir se o custo da punio parecer muito elevado.320 Este tipo de anlise evidentemente perigosa, e, se estendida a outras situaes (como o custo que um preso representa para o Estado, por exemplo), pode levar conseqncias absurdas e retrocesso em relao a garantias h muito conquistadas pela humanidade, como a proteo vida e a vedao da auto-tutela
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LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. In: SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. Barueri: Manole, 2004. viii. 318 O autor cita Mercado Pacheco. SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. p. 2. 319 No caso do Direito Penal seguramente quem mais perde so as vtimas concretas dos delitos considerados insignificantes. 320 Que o Direito Penal seja eficiente, em geral e em cada caso particular; em outros termos, que seus custos, em geral, sejam inferiores aos que resultariam acaso os fatos delitivos ficassem isentos de punio. SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. p. 31.

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privada. O mesmo autor adverte ento que desta linha de pensar que surgem ideais abolicionistas e verifica que, se o que est em jogo so custos: o custo social da tolerncia do delito sempre superior vantagem concreta individual que o sujeito obtm com o ato delinqente. Cabe pensar, por exemplo, que esse custo ampliado pelo efeito incitador que o fato exerce sobre terceiros. E cita POSNER:
Em todas estas relaes se do elementos que, primeira vista, resultam curiosos: assim, o estigma inerente pena do delito um custo do mesmo para seu autor, enquanto, por outro lado, proporciona informao a 321 terceiros sobre esse sujeito, o que criador de valor (benefcio) social.

absolutamente impossvel reduzir a um mero nmero o dano sofrido por uma vtima de leses corporais praticadas dentro de uma relao domstica, ou de algum que tenha sofrido um furto. No entanto, bastante comum encontrarmos operadores jurdicos sustentando tais teses em defesa de seus clientes322. De todo o exposto acima novamente aparece uma das questes centrais de todo este trabalho e que deveria ser o norte da aceitao ou no do Princpio da Insignificncia. Como se v nos julgados aplicando ou rejeitando a aplicao do princpio e na doutrina que busca lhe dar fundamentao, sempre destacado o valor do produto do crime, ou a dita escassez da leso (nos poucos casos no aferveis patrimonialmente). Porm, no se percebe que, tomar o valor do produto do crime como parmetro para determinar se a conduta criminosa ou no, ou seja, privilegiar o desvalor do resultado em detrimento do desvalor da conduta, incidir no erro de confundir o bem jurdico com o objeto material do crime. Neste sentido Juarez Tavares bastante enftico:
O bem jurdico, por seu turno, no se confunde com o objeto da ao, pois no pode ser entendido no sentido puramente material, como se fosse uma
321 322

SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. p. 38. PENAL. LESO CORPORAL, PRATICADA POR AMASIO. ABSOLVIO EM NOME DA "POLITICA CRIMINAL" E DA "HARMONIA DO LAR". INVOCAO DO "PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA". IMPOSSIBILIDADE "IN CASU". RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. O amsio da vtima a esfaqueou no pescoo, com avulso da musculatura, sendo denunciado por leso corporal (cp, art. 129, "caput"). O juiz monocrtico - e com ele o colegiado, embora reconhecendo que no havia excludente da antijuridicidade, absolveu o ru, invocando "poltica criminal" e a "harmonia do lar". o tribunal, por seu turno, ao confirmar a sentena absolvitria, acresceu o "principio da bagatela". II. No toca ao juiz, depois de reconhecer a inexistncia de excludente de antijuridicidade, absolver o ru por razes metajurdicas. O fato tpico e antijurdico. Tambm no se pode, no caso concreto, invocar o "principio da bagatela ou da insignificncia", pois a vtima teve que ser atendida em pronto socorro com "avulso de musculatura" do pescoo. III. Recurso ordinrio conhecido e provido. (REsp 38117/PR. Recurso Especial 1993/0023771-3. Relator Min. Adhemar Maciel. rgo julgador 6 turma. Data do julgamento 30.11.1993. DJ 31.10.1994. p. 29530).

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pessoa ou uma coisa, mas no sentido de caracterstica dessa pessoa e de suas relaes, isto , como valor decorrente da vida individual e social, indispensvel sua manuteno e ao seu desenvolvimento.323

Muitos justificariam esta confuso entre objeto material e bem jurdico protegido e a fundamentariam a aplicao do princpio, dizendo-se que ao Estado no interessa diretamente o objeto material do crime, o bem ou interesse da vtima particularmente considerada e sim o bem jurdico, que representa no apenas os bens daquela vtima especfica, mas um bem ou valor relevante para toda a sociedade. Ento, ainda justificando a aplicao do princpio, se diria que um pequeno furto, mesmo agredindo o patrimnio de uma determinada vitima, no suficiente para caracterizar uma agresso ao bem jurdico patrimnio. Uma pequena leso corporal leve no seria suficiente para configurar uma agresso contra a pessoa, independente da situao da vtima em particular. Afirma-se ainda que esta forma de pensar que realmente prestigia o bem jurdico, desencadeando a reao penal apenas quando as agresses a ele forem realmente relevantes. Ora, o raciocnio deveria ser exatamente o contrrio. Afinal, no responder a eventuais agresses a um bem jurdico em razo de sua pequena intensidade denota alguma banalizao do mesmo e a excessiva ateno meramente ao desvalor do resultado naturalstico obtido pelo agente. Fala-se que as leses menores devem ser tidas como insignificantes e consequentemente ter desconsiderada sua natureza criminosa, porque o legislador, ao descrever a conduta que seria considerada crime, no previa a pequena leso ao bem jurdico individual e sim leses relevantes ao bem jurdico geral. O mesmo argumento porm, pode e deve ser usado exatamente ao contrrio, reconhecendose que o comportamento do autor do fato, mesmo causando leso pouco relevante ao bem jurdico particular, demonstra seu desprezo em relao ao bem jurdico geral. a conduta pessoal do autor que desvaliosa. Porm, quando se afirma que o exame da insignificncia deve ser meramente objetivo, ignorando circunstncias pessoais do agente, justamente o desvalor da ao que est sendo preterido, em favor do desvalor do resultado que,

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TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. p. 181.

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sem uma ao desvaliosa, jamais teria ocorrido. Em sentido contrrio, h muito defende, com acerto, WELZEL que:
A ao antijurdica somente como obra de um determinado autor, que, por seu contedo de vontade, imprime seu carimbo ao fato. [...] A leso do bem jurdico (a falta de valor do resultado) tem no direito penal importncia somente dentro de uma ao antijurdica-pessoal (dentro do desvalor da ao).324

Esta maneira de interpretar e reagir ao fato que demonstra verdadeiro respeito aos bens jurdicos e principalmente respeito vtima, que no ser conduzida a desacreditar do Estado e dos meios oficiais de controle da criminalidade, buscando a soluo dos conflitos com o uso de suas prprias foras, retornando vingana e auto-tutela privada, afinal, se o Estado detm o monoplio jurisdicional, fica aos jurisdicionados a expectativa de que, em surgindo um conflito de interesses podero submeter este ao Estado-juiz, que o dirimir. Quanto a esta apreciao mais atenta ao desvalor da conduta, h quem afirme que se trata inclusive das tendncias mais atuais do finalismo, conforme JESCHECK:
As, segn Armin Kaufmann y Zielinski slo el desvalor de la accin debe ser determinante para el concepto personal del injusto, mientras que el resultado, es decir la propria lesin del bien jurdico, slo operaria como 325 condicin objetiva de punibilidad.

Ainda no que tange ao debate entre desvalor da ao e do resultado, como j frisado anteriormente, no se pode admitir o reiterado esquecimento da diferena entre resultado naturalstico e resultado jurdico. Relacionado a isto, interessantes as palavras de BETTIOL:
Costuma-se dizer que o crime compromete as condies de existncia, conservao e desenvolvimento da sociedade e que o contedo substancial do crime consiste precisamente na ofensa a uma destas condies. [...] Pretende-se na verdade entender por condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento somente aquele complexo de situaes que garantem um equilbrio fsico da sociedade. [...] Para existir e para conservar-se a sociedade no necessita apenas de um equilbrio fsico, que constitui a expresso de uma concepo utilitarista-materialista da vida social, mas sobretudo de um equilbrio 326 moral.

Veja-se que as razes histricas do Direito Penal e de todo o Direito do gradual monoplio da jurisdio por parte do Estado, produzindo e aplicando o
324 325

WELZEL, Hans. Direito penal. p. 115. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado del derecho penal: parte general. p. 193. 326 BETTIOL, Guiseppe. Direito penal. p. 213-214.(GRIFO NOSSO).

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direito, vedando a auto-tutela dos particulares e assim evitando a vingana privada.327 Assim, se a prpria vtima leva ao Estado o conflito porque ela considera que o mesmo significante, no cabendo ao Estado, atravs dos juzes e promotores, negar-lhe a prestao a que faz jus porque, na viso deles, o fato no tem relevncia. Evidentemente que no se est aqui pregando que diante de leses menos significantes venha uma exagerada reao estatal. No se trata da defesa de um Direito Penal Mximo ou do terror. A reao obviamente deve ser proporcional ao crime, previso abstrata de pena cominada a ele e todas as suas circunstncias, principalmente circunstncias de natureza subjetiva que possam vir a beneficiar o ru. Reage-se ao fato, mas aplicando-se todos os possveis favorecimentos que a lei tem a oferecer aos autores de crimes menos graves ou de infraes de menor potencial ofensivo que, apesar de sentirem que o Estado est protegendo o bem jurdico que foi atacado, no precisaro sentir os efeitos negativos que a estrutura de boa parte do sistema prisional brasileiro oferece. Desta forma, no se nega a contribuio das correntes criminolgicas e poltico-criminais que influenciaram a dogmtica jurdico-penal e levaram criao de inmeros mecanismos de conteno do Direito Penal, minimizando-o, mas ao mesmo tempo tambm no se nega ao criminoso uma resposta ao seu ato, auxiliando-o em sua prpria constituio como sujeito atravs dos limites a que deve se ater, bem como no se deixa a vtima ao total abandono.

3.3 OUTROS INSTITUTOS APLICVEIS Sero aqui abordadas outras medidas possivelmente aplicveis aos fatos que comumente tm ensejado a aplicao do Princpio da Insignificncia na prtica diria das Varas e Juizados Criminais, bem como nos Tribunais superiores. muito comum afirmar-se que no seria razovel expor algum aos efeitos nefastos do sistema carcerrio em razo de infrao bagatelar. Como resta
327

O processo de publicizao da reao penal corresponde talvez mais antiga aspirao do Direito Penal com a substituio das formas primitivas de vingana privada, substituindo o Estado progressivamente a titularidade de exerccio deste poder retributivo-sancionatrio. LOPES, Mauricio Antonio Riberiro. Princpios polticos do direito penal. p. 52.

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manifesto em todo o trabalho, sem dvida, impe-se a concordncia com tal assertiva. Ocorre porm, que muitas vezes se argumenta sobre a aplicao do princpio da insignificncia como se, da no aplicao do mesmo, fosse resultar ao ru longos anos de privao de liberdade. Ora, uma breve anlise da legislao penal brasileira, dos preceitos secundrios da parte especial de nosso Cdigo Penal e de vrios aspectos da Parte Geral e leis esparsas (tais como a suspenso condicional da pena e do processo, a substituio da pena privativa de liberdade, a transao penal, etc.), demonstram que, para crimes j considerados pelo legislador menos graves (tendo por isto lhe relacionado penas menores), e que no tenham sido cometidos mediante violncia contra a pessoa, h inmeras possibilidades de punio, que no necessariamente a privao da liberdade. Tais hipteses preservam a proporcionalidade na reao estatal, respeitam a dignidade da pessoa humana e no ignoram simplesmente o ilcito cometido. So inmeras as ocasies de aplicao do Principio quando este absolutamente desnecessrio. Tome-se por exemplo a deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso Ordinrio em Hbeas Corpus 2004/0162120-5, em que se afastou a tipicidade do fato em razo de se tratar do furto de pouco mais de um quilo de carne bovina, avaliado em R$17,13 (dezessete reais e treze centavos)328. Para a situao exposta o prprio ordenamento penal apresenta soluo proporcional lesividade da conduta. O fato subsume-se ao tipo do furto, artigo 155 do Cdigo Penal, para o qual prevista pena de recluso de 1 (um) a 4 (quatro), e multa. O pargrafo segundo do mesmo artigo, faculta ao julgador, em caso de ru primrio e em sendo de pequeno valor a res furtiva, a substituio da

RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE, EM SENDO IRRISRIO O VALOR SUBTRADO. RECURSO PROVIDO. 1. O poder de resposta penal, positivado na Constituio da Repblica e nas leis, por fora do princpio da interveno mnima do Estado, de que deve ser expresso, "(...) s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No se deve ocupar de bagatelas." (in Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal). 2. A incidncia, contudo, do princpio da insignificncia requisita a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada, como na lio do Excelso Supremo Tribunal Federal, circunstncias induvidosamente ocorrentes no caso de furto de pouco mais um quilo de carne bovina, avaliados poca do fato em R$ 17,13 (dezessete reais e treze centavos). 3. Recurso provido. (STJ. rgo julgador Sexta Turma. Min. Relator Hamilton Carvalhido. Data do julgamento 20/10/2005. DJ 06/02/2006. p. 316)

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recluso por deteno, reduzindo-a de um a dois teros ou aplicar apenas a pena de multa. Considerando que as circunstncias judiciais fossem favorveis ao ru, bastante provvel que a pena, de deteno, ficasse bastante prxima do mnimo legal. Desta forma, na remota hiptese de que o juiz no a substitusse por uma ou duas restritivas de direitos, com ou sem a multa, caberia ainda a suspenso da pena ou apenas a aplicao da multa, esta sempre respeitando a condio financeira do ru. Talvez fosse ainda possvel argumentar-se que se tratava de ru em extrema situao de penria, levado ao ilcito por questes at mesmo de sobrevivncia. No h dvida de que tal hiptese extremamente possvel, tanto assim que o mesmo Cdigo Penal j prev, em seus artigos 23 e 24, a excluso da ilicitude em razo do estado de necessidade. de se frisar que toda a reflexo que aqui se est fazendo sobre o Princpio da Insignificncia e dos fatos a que o mesmo tem sido aplicado, refere-se sempre a crimes dolosos, praticados sem violncia. Uma vez que em se tratando de crimes cometidos mediante violncia ou grave ameaa, pacfica a posio doutrinria e jurisprudencial quanto inaplicabilidade do princpio, do que no se discorda. J quando se fala de crimes culposos, conforme j comentado no trecho referente s teorias da conduta, tambm no h que se falar em aplicao do princpio da insignificncia, se no veja-se: No comportamento culposo, o agente no pretende o resultado, sua finalidade era lcita, porm, por um desvio na execuo (oriundo da inobservncia do dever objetivo de cuidado), o agente acaba por obter um resultado ilcito. Nestas situaes, somente ser responsabilizado o autor da conduta se houver expressa previso legal da modalidade culposa. Isto demonstra claramente que aos crimes culposos no interessa o resultado e sim a inobservncia do dever de cuidado, apenas nas situaes em que o legislador assim o desejar. Em outras situaes, no havendo a previso legal do crime culposo, mesmo que ocorra o resultado, crime no haver. O que demonstra

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mais uma vez que o que realmente tem relevo ao se considerar criminoso ou no um comportamento o desvalor da conduta e no do resultado.329 Ademais, tambm como demonstrao da adoo da Teoria Finalista da Conduta, sendo lcito o querer do autor do comportamento culposo, o tratamento a ele conferido ser sempre mais brando, o que ocorre por exemplo em relao aplicao das penas restritivas de direitos, sempre cabveis aos crimes culposos. Diante disto que desde logo se deixa claro o entendimento de que aos crimes cometidos mediante violncia no se aplica o princpio da insignificncia, bem como aos delitos culposos.

3.3.1 Medidas Despenalizadoras Mencionou-se anteriormente que a partir de propostas da Criminologia e da Poltica Criminal, vrios so os instrumentos que vm surgindo em diversos ordenamentos jurdicos como forma de retrao do campo de atuao do brao penal do Estado, procurando preservar o que se chama de Direito Penal Mnimo. Assim, alm de se ter sempre em conta o carter fragmentrio e subsidirio do Direito Penal, e do Princpio da Interveno Mnima ser um guia das escolhas legislativas quanto aos comportamentos que devam ser considerados criminosos, apenas isto no suficiente para impedir que na realidade se apresentem situaes concretas em que se faz necessrio amenizar de alguma forma a reao estatal a um fato, sem, no entanto, retirar deste a natureza criminosa. Verifica-se ento a previso de institutos que vm de certa forma beneficiar os rus que fizerem jus a sua aplicao, tais como a suspenso condicional da pena (sursis), a suspenso condicional do processo, a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, o livramento condicional e o sistema progressivo do cumprimento da pena de priso, que inclusive pode iniciar j no regime aberto, em conformidade com alguns requisitos evidentemente.

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Sobre tal questo, comenta Enrique GIMBERNAT ORDEIG: o que j no aparece com tanta clareza por que a imprudncia deve ser punida com menos rigor do que o dolo. O resultado dos homicdios dolosos igualmente grave ao dos homicdios culposos. ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal. p. 31.

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Em todas as possibilidades mencionadas, o que se verifica a tentativa de se evitar penas privativas de liberdade de curta durao, no expondo os autores de infraes de menor gravidade aos efeitos negativos do crcere. ROXIN reputa tais penas breves de inimigas da ressocializao, falando inclusive em hipteses de desistncia da aplicao da pena.330 Algumas de tais medidas so aplicveis j na fase da execuo da pena, enquanto outras se do mediante o procedimento adotado pelos Juizados Especiais Criminais ou mesmo para infraes no consideradas como de menor potencial ofensivo, o que ser referido a seguir.

3.3.1.1 Do procedimento da Lei 9099/1995 e relacionadas Conforme exposto anteriormente, as reflexes da Sociologia Criminal Norte-Americana, do Labelling Approach e da Criminologia Crtica, vm resultando em significativas mudanas no conceito que se tem de crime e influenciam tambm em aspectos processuais, no que concerne busca de alternativas ao processo penal e institucionalizao de eventuais autores de crimes. Esta atitude de se evitar enviar ao sistema carcerrio os autores de crimes menores, ou bagatelares, se d em razo do reconhecimento dos efeitos nocivos que a exposio ao sistema pode ter sobre a identidade do indivduo e as possibilidades de reconstruo de sua vida aps a extino da punibilidade. Aborda-se ento, ainda que brevemente, o procedimento dos Juizados Especiais Criminais e as medidas alternativas pena de priso em sua lei previstas, uma vez que so um grande (talvez o maior) exemplo da opo poltico-criminal por maior informalidade e celeridade na resposta penal do Estado, em se tratando de ofensas menos graves. Sobre tal temtica comenta Gianpaolo Poggio Smanio:
O Direito Processual Penal, e no apenas o Direito Penal, est includo nas instncias formais de controle, que significam o estrito campo de atuao do direito sobre o crime e o delinqente. Dessa forma, um dos principais objetos de estudo da criminologia moderna, uma vez que todo o funcionamento das instituies para a aplicao da lei penal, alm dos

ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 63.

330

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procedimentos desta aplicao, esto contidos no ramo processual do direito331.

Neste sentido, ao dedicar ateno tambm ao Processo Penal, uma das propostas feitas pela moderna criminologia, dentro da proposta maior por um Direito Penal Mnimo, a maior adoo de procedimentos que permitam a composio dos danos entre vtima e ru, o cumprimento de condies que ensejam a suspenso do processo at sua extino, entre outros mecanismos de despenalizao e desinstitucionalizao. Complementa Ivette Senise FERREIRA:
Com efeito, criando um procedimento sumarssimo para as infraes de menor potencial ofensivo, a nova lei veio adequar a ao penal ao princpio da oportunidade, h muito preconizado pelos especialistas da rea, abrindo nela espao para consenso, antes difcil, se no impossvel, contribuindo assim para evitar a decantada estigmatizao que se processa no somente no crcere mas, tambm, no desenrolar do processo penal e que a moderna Poltica Criminal repudia.332

No ordenamento jurdico-penal brasileiro, tais propostas culminaram na edio da Lei 9099/95, a Lei dos Juizados Especiais Criminais, acolhida com muito entusiasmo, dando cumprimento ao disposto pela Constituio Federal, em seu artigo 98, inciso I. DOTTI chegou a afirmar que a nova lei constitua uma revoluo coprnica nos usos e costumes forenses,333 mesmo tendo algumas ressalvas quanto redao de alguns artigos. Maurcio Kuehne tambm elogiou a lei, dizendo que esta seria mais uma etapa nas Alternativas Penais, cujo propsito afastar da priso aqueles que, em verdade, no necessitam do recolhimento, reservando-se, o ergstulo criminalidade violenta, de sangue.334 Ao Juizado ficou reservada a competncia para julgar as chamadas Infraes de Menor Potencial Ofensivo, para as quais se prioriza um tratamento extrapenal, mais til sua represso e preveno. Trata-se de solues mais geis para a pequena e mdia criminalidade.
331 332

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado especial criminal. p. 25. FERREIRA, Ivette Senise. A lei 9.099/95 e o direito penal ambiental. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 11. 333 DOTTI, Ren Ariel. Conceitos e distores da lei n. 9099/95 temas de direito e processo penal. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. p. 34. 334 KUEHNE, Mauricio et al. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 2. ed. Curitiba: Juru, 1997. p. 17.

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As referidas infraes, no se confundem de plano com crimes insignificantes, ao contrrio, seria possvel inclusive a aplicao do princpio no mbito do Juizado Especial, considerando-se uma infrao de menor potencial ofensivo insignificante. o que esclarecem defensores da aplicao do Princpio mesmo em face de infrao j considerada de menor potencial ofensivo:
O que no se deve confundir crimes de menor potencial ofensivo com crimes insignificantes juridicamente, em face do Direito Penal Mnimo, levando-se em conta que um pequeno arranho nos braos, por exemplo, 335 no pode dar ensejo movimentao da atravancada mquina estatal.

A nota marcante dos delitos assim considerados o diferente tratamento processual recebido, fruto da histrica preocupao com a breve soluo dos conflitos, suprimindo alguns atos processuais, valorizando a oportunidade de conciliao entre as partes, os chamados espaos de consenso. Desde a poca do Imprio o legislador j demonstrava esta inteno336, com a possibilidade da nomeao de juzes rbitros para dirimir os conflitos, sentenas executadas sem recurso e obrigatria busca da conciliao antes do incio do processo. Durante a Repblica tambm procurou-se manter na organizao judiciria um rgo especial para julgar com brevidade, causas cveis e infraes penais, visando rapidez e eficincia na resposta penal. Em 1984 surge o Juizado Especial de Pequenas Causas, com a Lei 7.244. Tal lei foi inovadora na prtica forense, estabelecendo os critrios para que tais rgos assumissem qualidade de rgos da Justia. Isto desencadeou uma demanda cada vez maior por mais amplo acesso ao Poder Judicirio e por solues mais rpidas dos conflitos.337 Logo depois, em 1988, a Constituio Federal traz a expresso infraes penais de menor potencial ofensivo.338

MELO, Andr Luis Alves de; SILVA, Srgio Bastos; SOUZA, Slvio Ernane Moura de. Leis dos juizados especiais cveis e criminais comentada: Jurisprudncia, legislao e prtica. So Paulo: Iglu, 2000. p. 50. 336 CERNICHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR, Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990. 337 DOTTI, Ren Ariel. Conceitos e distores da lei n. 9099/95 temas de direito e processo penal. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. p. 35. 338 Art. 98, A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,

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Em 1995, a Lei 9099 vem definir o que deveria ser considerado infrao penal de menor potencial ofensivo, instituindo os Juizados Especiais Cveis e Criminais, sendo que com a Lei 11.313 de 2006, foi alterada a redao do artigo 61 da Lei 9.099, passando a ser consideradas de menor potencial ofensivo as infraes para as quais a pena mxima cominada abstratamente no ultrapasse dois anos, cumulada ou no com multa. O que confere a uma conduta criminosa, a caracterstica de menor potencial ofensivo unicamente a pena mxima a ela cominada, excetuando-se as infraes para as quais seja previsto procedimento especial. Verifica-se ento que o legislador no ofereceu uma conceituao doutrinria de infrao penal de menor potencial ofensivo, pautando-se apenas pela pena cominada abstratamente cominada.339 Para DOTTI, a referncia o conceito material do delito, procurando-se o dano que revela o desvalor social da conduta. Estas infraes so processadas atravs do procedimento sumarssimo, com investigao preliminar simplificada, consubstanciando-se no Termo Circunstanciado e no no Inqurito Policial, maior espao para a composio civil dos danos sofridos pela vtima, possibilidade do autor da infrao aceitar uma pena antecipada, o que no implica em assuno de culpa, evita a morosidade do processo e no gera os efeitos da reincidncia (exceto no que concerne possibilidade de ser novamente beneficiado com a transao penal). O representante do Ministrio Pblico pode ainda oferecer a suspenso condicional do processo, quando presentes os requisitos legais, impondo-se algumas condies ao agente. Afirma-se que este modelo flexibilizaria o Princpio da Obrigatoriedade da Ao Penal, prestigiando o Princpio da Oportunidade, ainda que regrada, na

mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. 339 De qualquer forma, parece certo que a idia contida na expresso infrao de menor potencial ofensivo a de escassa ou nenhuma lesividade ou periculosidade para o bem jurdico protegido, resultando da a pequena reprovabilidade social ou a escassa repercusso social, que autorizam o tratamento diferenciado proposto e a renncia ao seu controle penal. FERREIRA, Ivette Senise. A lei 9.099/95 e o direito penal ambiental. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. p. 16. (GRIFO NOSSO). Por este mesmo raciocnio que a autora defende que nos casos de infraes ambientais se deve ter ainda mais critrios antes de as remeter ao Juizado Especial Criminal.

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Ao Penal Pblica, dando nfase ao consenso (at deixando de lado a busca da verdade real, aceitando uma verdade consensuada).340 Conforme a j mencionada Ivette Senise Ferreira, trata-se de mudanas de natureza no apenas processual, mas penal, pois influenciam diretamente a pretenso punitiva, podendo representar at mesmo a ausncia de resposta estatal. Estas condutas, a despeito de receberem todo este tratamento diferenciado, continuam sendo: tpicas, antijurdicas e culpveis, relevantes ao Direito Penal. Portanto, dizer que uma infrao de menor potencial ofensivo, no significa dizer que seja insignificante. Por outro lado, a atipicidade que justifica a aplicao do princpio pode ocorrer em condutas de menor potencial ofensivo, uma caracterstica no excluindo a outra, no entender dos defensores do princpio. A concluso pelo menor potencial ofensivo fruto da considerao apenas da pena mxima a ela cominada (ou de estar includa entre as contravenes penais), enquanto a conduta insignificante no tem critrios previamente definidos, sendo analisada caso a caso, dentro de um contexto, conforme ZAFFARONI:
A insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem normativa, e, portanto, norma em particular, e que nos indica que estas hipteses esto excludas de seu mbito de proibio, o que no pode 341 ser estabelecido simples luz de sua considerao isolada.

Assim, conforme j comentado, o procedimento dos Juizados Especiais Criminais e a escolha de alguns crimes para serem considerados como infraes de menor potencial ofensivo, so tambm fruto da tendncia por um Direito Penal Mnimo, sem no entanto excluir a resposta estatal ( vtima e sociedade) aos ilcitos cometidos. No se trata portanto de descrimininalizar, como bem ensina SMANIO:
Distingue-se da descriminalizao a despenalizao, que um processo de reduo das sanes penais aplicadas a comportamentos que continuam a ser ilcitos penais, como, por exemplo, a substituio das penas privativas de liberdade por outras sanes no detentivas, como a prestao de servios comunidade. Igual distino deve ser feita da descarcerizao ou desprisonizao, que significam a reduo ou a extino da priso como medida processual cautelar. Enfim, podemos falar que todos esses so GOMES, Luiz Flavio. Suspenso Condicional do Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 341 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p. 562.
340

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verdadeiros processos de desinstitucionalizao, ou desestatizao, que se consubstanciam em retirar das instncias formais de controle a resoluo de certos conflitos, que passam a ser solucionados pela prpria sociedade 342 por meio da regulao social informal .

Conforme abordaremos mais adiante, as medidas diferenciadas, cabveis a partir do procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tais como a transao penal e a suspenso condicional do processo, podem ser instrumentos suficientes para a reao tambm aos crimes considerados insignificantes, remanescendo como condutas criminosas, mas que merecem uma resposta menos gravosa do Estado. A adoo de tal posio representa inclusive uma atitude de maior respeito em relao vtima e ao bem jurdico desrespeitado pelo autor do crime, ainda que um crime de menor significncia. A primeira destas possveis medidas diferenciadas que podem ser adotadas a partir da Lei 9099/95, a conciliao ou composio civil dos danos (art. 72). Este artigo est diretamente relacionado ao artigo 62 da mesma lei, que dispe:
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao da pena no privativa de liberdade.

Na audincia preliminar, presentes as partes e seus advogados, bem como o representante do Ministrio Pblico, o juiz, ou conciliador por ele orientado, explicar a possibilidade de acordo. Quanto ao procedimento, segundo a sua natureza, como soluo amistosa do conflito, no h ritual preestabelecido: a vontade das partes faz a regra.343 Trata-se do reconhecimento de que, apesar da presente composio no se tratar apenas de pagamento em dinheiro, em grande parte destas situaes, a vtima sofreu algum prejuzo patrimonial, no lhe sendo interessante a priso do ofensor e sim a restituio do dano. o que observa Mauricio KUEHNE:
Visando a pronta reparao deste dano, atentando-se, pois, para a dignidade do sujeito passivo da infrao penal, o procedimento adotado incentiva o acordo civil entre as partes, motivando sua celebrao com as conseqncias de renncia do direito de queixa ou de representao, ou a prpria extino da punibilidade.344
342 343

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Op. Cit. p. 26. DOTTI, Ren Ariel. Conceitos e distores da lei n. 9099/95 temas de direito e processo penal. In: MORAES, Antonio Sergio Altieri de et al. (Org.). Juizados especiais criminais: interpretao e crtica. p. 57. 344 KUEHNE, Mauricio et al. Lei dos Juizados Especiais Criminais. p. 15.

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Importante ressaltar que a composio no pode ser imposta ao suposto autor da infrao, sendo possvel apenas mediante a concordncia deste, o mesmo aplicando-se vtima. No sendo obtida a conciliao, havendo representao da vtima (em caso de ao penal pblica condicionada) ou se tratando de ao penal pblica incondicionada, o representante do Ministrio Pblico desde logo poder oferecer a transao penal ao ru. Neste caso, ocorrer desde logo a aplicao de pena restritiva de direitos ou multa ao ru, que, aps cumpridas, no geraro o efeito da reincidncia, exceto para os fins de nova aplicao do benefcio. Fica claro portanto que o autor do fato no assume sua culpa, nem no campo civil, nem no penal.345 Por fim, se no for possvel a transao penal, pela ausncia do autor ou no se configurando as hipteses do artigo 76 anteriormente mencionado, restar ainda a suspenso condicional do processo prevista para os rus que atendem aos mesmos requisitos da suspenso condicional da pena. O chamado sursis processual poder ser proposto pelo rgo do Ministrio Pblico ao oferecer a denncia, podendo o processo ficar suspenso por dois at quatro anos, mediante o cumprimento de algumas condies j previstas em lei, ou fixadas pelo juiz. A suspenso do processo pode ser aplicada inclusive para algum que j tenha sido anteriormente, em outro feito, beneficiado pela transao penal. No se pretendeu no breve espao deste trabalho esgotar a temtica dos Juizados Especiais Criminais e todos os seus mecanismos desprocessualizadores e despenalizadores, fazendo-se deles apenas esta meno, uma vez que, ao lado do Princpio da Insignificncia e de outros mecanismos legais, exemplo de tratamento diferenciado s agresses menos lesivas aos bens jurdicos tutelados por nosso ordenamento jurdico-penal e de atendimento mais humanitrio ao ru e, principalmente, vtima. Destaque-se inclusive que a Lei 9.099/95 pode ser aplicada inclusive pelas Varas Criminais, no que for compatvel. Passa-se agora a tratar de outras previses legais que tambm vm em benefcio dos rus, abrandando a resposta penal a delitos menores.

MELO, Andr Luis Alves de; SILVA, Srgio Bastos; SOUZA, Slvio Ernane Moura de. Leis dos juizados especiais cveis e criminais comentada: Jurisprudncia, legislao e prtica. p. 63.

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3.3.1.2 Penas restritivas de direitos Se h uma caracterstica que se pode imputar ao Direito Penal a de ser, entre os sistemas jurdicos, um dos que maiores esperanas deposita no ser humano. Assim que so numerosos os mecanismos de tratamento do criminoso, com penas chamadas alternativas ou alternativas pena privativa de liberdade. Tanto a previso de penas substitutivas, como da suspenso condicional da pena, bem como o sistema progressivo de cumprimento da pena de priso so demonstraes deste voto de confiana depositado pelo legislador no ser humano e que, posteriormente, na prtica, reiterado pelos aplicadores do Direito diante dos casos e rus concretos. Proporciona-se ento aos rus outras formas de responsabilizao peles ilcitos cometidos, sem necessariamente precisarem recolher-se priso por longos perodos de tempo, com maiores probabilidades de reviso de suas escolhas e conduta, ao mesmo passo em que no se deixa a sociedade com a sensao de que no houve uma resposta ao delito. A pena de priso, como demonstram as observaes feitas pela Criminologia, em diversos casos acarreta profundos abalos psicolgicos naqueles que a ela so submetidos, tendo muito mais efeitos negativos do que positivos. Ao cumprir uma pena de priso, gradualmente o condenado vai abandonando sua identidade anterior e aderindo identidade criminosa, rompendo muitos dos vnculos sociais, familiares e at empregatcios que mantivesse antes do desvio, passando a reforar seus vnculos com o crime, ingressando em verdadeira carreira desviante. Sobre o tema reflete BUSATO que as penas de encarceramento de curta durao no produzem ressocializao, mas, ao contrrio, produz, em maior ou menor medida, uma certa dose de dessocializao.346 A estas constataes, aduz FRAGOSO:
Conclui-se, assim, que o problema da priso a prpria priso, que apresenta um custo social demasiadamente elevado. Aos defeitos comuns de todas as prises, somam-se os que so comuns nas nossas: superpopulao, ociosidade e promiscuidade. [...] Serve apenas para 347 reforar alguns valores negativos, proporcionando proteo ilusria.

O mencionado autor afirma ento que conseqncia evidente de tal situao a tendncia a se evitar ao mximo a priso para os crimes menos graves
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. p. 191. 347 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 318.
346

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e penas excessivamente longas aos de maior potencial lesivo, respeitando de fato o carter de ultima ratio do Direito Penal. Fernando CAPEZ traz uma notcia histrica do surgimento de tais medidas:
O 6 Congresso das Naes Unidas, reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altssimos ndices de reincidncia (mais de 90%) recomendavam uma urgente reviso, incumbiu o Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente de estudar a questo. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tquio, tambm conhecidas como Regras Mnimas das Naes Unidas para a 348 Elaborao de Medidas No Privativas de Liberdade.

Neste contexto, um dos principais exemplos que h algum tempo vem ganhando cada vez maior aplicao pelas autoridades competentes e legitimidade entre a sociedade so os chamados substitutivos penais, penas substitutivas, penas alternativas, ou, como as denomina o Cdigo Penal Brasileiro a partir de seu artigo 43: penas restritivas de direitos. So elas: prestao pecuniria (que pode tambm ser prestao de outra natureza), perda de bens e valores, prestao de servio comunidade ou entidades pblicas, interdio temporria de direitos (proibio de exerccio de algumas atividades como de um cargo pblico ou a direo de veculo automotor, alm da proibio de freqentar algum local relacionado ao delito) e ainda a limitao de fim de semana. A Lei 11.343 de 2006, em seu artigo 28, trouxe uma nova modalidade de pena restritiva de direitos relacionada ao usurios de substncias entorpecentes, prevendo a medida de comparecimento a curso ou programa educativo. Trata-se de uma ampliao ento do rol de penas principais previstas em nossa legislao. Todas estas penas substitutivas previstas pela legislao penal, so opes ofertadas ao julgador para que este, aps fixada a pena de priso, verificando estarem presentes determinados requisitos, substitua a privao da liberdade por prestaes que podem ser reais ou pessoais. Tendo em conta os requisitos impostos pela legislao para a possibilidade de substituio, logo se verifica que vrias das infraes que tm sido descriminalizadas em concreto, pela aplicao do princpio da insignificncia, teriam, nas penas substitutivas, uma reao mais adequada. So todos crimes cujos

348

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 400.

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resultados no so to graves e que o objetivo de se evitar a reincidncia pode ser atingido mediante prestaes alternativas, sem a necessidade de segregao do ru e exposio do mesmo a todos os efeitos advindos da pena, como afastamento da famlia e do trabalho. Entre os critrios para a substituio h alguns de natureza objetiva e outros de natureza subjetiva. Ela sempre cabvel para os crimes culposos (exceto se o juiz a julgar insuficiente para a punio e preveno conforme o artigo 59 do Cdigo Penal). Aos dolosos, apenados com at 4 anos de privao de liberdade, desde que o crime no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa e no seja o ru reincidente (art. 44, I e II). Porm, a vedao ao reincidente no absoluta, se esta no se der em razo do mesmo crime e o magistrado julgar socialmente recomendvel a substituio.349 Percebe-se ento que ampla a possibilidade de aplicao das penas restritivas de direitos em conformidade com nossa legislao penal, e estas normalmente devero se estender pelo mesmo perodo de tempo em que o beneficiado estaria recolhido priso. No desceremos aqui aos detalhes de cada uma das penas restritivas de direitos, uma vez que no este o objeto principal do presente trabalho. O que se pretendeu frisar que em muitos dos casos em que se tem aplicado o princpio da insignificncia, como pequenos furtos, leses levssimas, pequenos danos, a substituio da pena privativa de liberdade que porventura pudesse ser aplicada a tais casos, seria medida poltico-criminalmente bastante mais adequada. Alm de todas estas penas substitutivas, h ainda a pena de multa, como pena autnoma ou cumulada com uma restritiva de direitos, na condenao pena privativa de liberdade que ultrapasse 1 (um) ano. O caso da pena de multa um dos mais freqentemente aplicados, tendo destaque inclusive pela possibilidade de contemplar a situao econmica do ru, ao mesmo tempo em que se procura alguma proporcionalidade com o delito cometido, atravs do sistema de dias-multa e dos valores atribuveis a cada dia multa. H ainda inclusive a faculdade do parcelamento. Sobre os bons resultados da pena de multa, aduz ROXIN:

349

A lei 11.340 de 2003. conhecida como Lei Maria da Penha, vedou a possibilidade de penas restritivas de direito de carter real para o autor de crime contra a mulher.

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Isso no importante somente por facilitar a renncia pena privativa de liberdade de curta durao, mas tambm porque os recursos que, dessa forma, afluem para os cofres estatais podem contribuir para o financiamento das medidas de ressocializao necessrias queles que cometem crimes 350 mais graves.

Ademais, se os critrios que hodiernamente vm se mostrando os mais evidentes para o legislador e para o aplicador da lei so os custos que tal aplicao representa, as penas substitutivas ainda significam um custo extremamente mais baixo aos cofres pblicos. Por fim, lembre-se ainda que qualquer das penas restritivas de direitos pode vir a ser convertida em privao de liberdade em caso de nova condenao que impea o cumprimento concomitante das penas ou de seu descumprimento injustificado.

3.3.1.3 Suspenso condicional da pena Tambm fruto de opes de Poltica Criminal, no intuito de se evitar o recolhimento priso de autores de delitos menores e por pequeno intervalo de tempo, a suspenso condicional da pena est prevista em nosso Cdigo Penal, em seu artigo 77 e seguintes. Submete-se o condenado ao cumprimento de determinadas condies, durante um certo perodo de tempo, aps o que ter extinta a sua punibilidade. Heleno Cludio FRAGOSO faz um breve retrospecto histrico da substituio da pena, relatando que no sistema common law reconhecia-se, de longa data, ao juiz o poder de liberar o acusado da pena, se lhe reconhecesse o propsito de viver em paz, o que foi seguido pelos tribunais americanos e diversas de suas leis, criando-se um sistema federal de superviso dos liberados.351 O sursis decorrente, no Brasil, de influncia europia, notadamente do chamado sistema franco-belga, a partir do qual o ru primeiro condenado, ento suspendendo-se a pena.352
ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 65. 351 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 379. 352 No Juizado Especial Criminal possvel observar a adoo do probation system em que, ainda antes de uma condenao, prope-se ao ru algumas condies e a conseqente suspenso do processo.
350

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Comenta ainda FRAGOSO:

As razes de ser do instituto so evidentes. Procura-se afastar da priso o condenado primrio, no perigoso, reconhecendo o efeito altamente nocivo do encarceramento, que degrada e humilha, favorecendo a reincidncia. Busca-se, atravs do sursis, facilitar a ressocializao do condenado, no o afastando da famlia, do emprego e da comunidade em que vive. Trata-se da mais importante medida de poltica criminal incorporada a nosso cdigo.353

A partir do advento das penas substitutivas, que tm entre seus requisitos que a pena em concreto (em crimes dolosos) no ultrapasse 4 (quatro) anos e aos culposos sequer impe limite mximo pena, a substituio condicional da pena (sursis), acabou esvaziada. Isto se d porque um dos requisitos para a aplicao do sursis que a pena imposta no ultrapasse 2 (dois) anos354, ou seja, tal exigncia j se encontra abrangida nas hipteses de substituio. Caberia ainda sursis em casos de crimes cometidos mediante violncia, mas cuja pena no ultrapasse os dois anos. Alm do perodo da pena, tambm atenta-se para o fato de no ser o ru reincidente em crime doloso, ter as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal a seu favor e no ser possvel a substituio por restritiva de direitos como j mencionado. Os requisitos legais para o uso do sursis esto presentes no artigo 77 do Cdigo Penal. A suspenso cabvel nos casos em que seja cominada pena privativa de liberdade no superior a dois anos e quando no seja possvel a substituio por pena restritiva de direitos. portanto um instituto subsidirio das substituies. Ainda, exige do ru a no reincidncia e que as circunstncia judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal lhes sejam favorveis, permitindo ao juiz entender que a substituio ser suficiente para evitar que o beneficirio volte a delinqir. ela, a suspenso, outra possibilidade de, apesar de haver uma sentena penal condenatria impondo ao ru a limitao da liberdade, este no vir a ser recolhido a qualquer estabelecimento penal, bastando que durante um perodo, fixado pelo juiz na mesma sentena, cumpra determinadas condies, ao final do que ter extinta a sua punibilidade.

353 354

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 380. No chamado Sursis Humanitrio a pena pode ser de at 4 (quatro) anos.

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ROXIN destaca que no caso do sursis, como nos outros institutos aqui mencionados, condio determinante um prognstico favorvel, ou seja, a expectativa de que seja possvel, dessa forma, mesmo sem cumprimento da pena, evitar que o agente cometa outros crimes.355 O Cdigo Penal prev trs espcies de sursis, o simples, o especial e o etrio, diferenciados apenas pelas condies e prazos de perodo de prova a que ficar submetido o ru e pelo fato do sursis etrio ser aplicvel mesmo em caso de penas privativas de liberdade at quatro anos. As condies que devero ser cumpridas pelo condenado podem ser estabelecidas em lei ou fixadas pelo juiz, conforme o Cdigo Penal em seu artigo 78 e pargrafos. So condies semelhantes s penas restritivas de direitos e mesmo s condies da suspenso condicional do processo, tais como a prestao de servios comunidade, proibio de freqncia a determinados locais ou de ausentar-se da comarca sem autorizao judicial, bem como ainda o comparecimento mensal em juzo para justificar suas atividades. Veja-se que so todas condies que efetivamente podem levar o autor de um crime menos grave a sentir a responsabilidade aliada liberdade. Usou a sua liberdade e arcar com as conseqncias, o que continuar fazendo tambm durante a punio. Alm disto, permite ao autor do fato um envolvimento com a sociedade, seu reingresso no mercado de trabalho ou manuteno do emprego, se for este seu caso. Tais condies sero adimplidas durante um perodo de prova determinado pelo juiz. No decorrer de tal perodo o benefcio inclusive pode vir a ser revogado pelo advento de causas como uma nova condenao ou o no cumprimento, injustificado, de alguma das condies impostas, o que inclusive pode levar prorrogao do perodo de prova. Cumpridas as condies, opera-se de pleno direito a extino da punibilidade do ru. No se deve confundir a suspenso condicional da pena, com a suspenso condicional do processo, mencionada quando da abordagem do procedimento do Juizado Especial Criminal.
ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 63.
355

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Percebe-se portanto que a suspenso condicional da pena, tal como os demais instrumentos aqui comentados, so respostas mais razoveis dadas pelo Estado ao crime, principalmente porque levam em considerao toda a complexidade do fato e de seu autor, tendo em conta circunstncias objetivas e subjetivas, no se pautando apenas pelo resultado do crime, diferentemente do Princpio da Insignificncia. 3.3.1.4 Regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade: sistema progressivo Conforme estabelece o Cdigo Penal em seu artigo 32, as penas previstas no ordenamento jurdico brasileiro so privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.356 A privativa de liberdade pode ser classifica entre recluso, deteno ou priso simples e, em seu cumprimento, de acordo com determinadas condies podem ter o regime fechado, semi-aberto ou aberto. A escolha do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade depender de fatores como a natureza da pena (recluso ou deteno), sua quantidade e a reincidncia do ru. Posteriormente, j em fase de execuo, o mrito do condenado interferir na possibilidade de progresso ou regresso de regime. A recluso pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto a deteno pode ser executada na modalidade semi-aberta ou aberta. O que difere cada um dos regimes o grau de segurana e isolamento do condenado em cada um deles e as possibilidade de trabalho externo. Aps fixar a pena privativa de liberdade, atendendo ao critrio trifsico do artigo 68 do Cdigo Penal, o juiz determinar em que regime dever ser iniciada a execuo da pena. Optar pelo fechado, em sendo o ru reincidente e condenado a pena superior a oito anos. O semi-aberto ser fixado ao condenado no reincidente e sobre quem pese pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos. O regime aberto destinado aos condenados a penas iguais ou inferiores a 4 (quatro) anos).
356

A Constituio Federal rol mais detalhado, afirmando: Art. 5, XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.

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Trata-se apenas da fixao do regime inicial do cumprimento da pena, escolha em que sero determinantes ento as condies pessoais do ru, considerando inclusive a hiptese de concurso de crimes, situao em que devero ser unificadas as penas para ento ser possvel determinar o regime. Porm, durante a execuo da pena podem concorrer algumas condies que ensejem a progresso ou a regresso do regime de seu cumprimento, o que depende diretamente do mrito do condenado. Conforme Luiz Regis PRADO:
Para a progresso do regime, alm do requisito formal, objetivamente comprovado (cumprimento de ao menos um sexto da pena no regime anterior); faz-se necessrio ainda, o requisito material representado pelo mrito do acusado (art. 33, 2, CP), que objetivamente comprovado pelo diretor do estabelecimento, alm de outros elementos valorados como relevantes para caracterizar o citado mrito.357

Desta forma ento, se no foi possvel ao condenado j iniciar o cumprimento de uma pena privativa de liberdade em regime aberto, possvel chegar at ele demonstrando seus mritos durante a execuo da pena. O contrrio tambm possvel, em caso de regresso de regime, passando o indivduo de um regime menos gravoso a outro mais severo, o que disciplinado pela Lei de Execues Penais, prevendo tal agravamento da situao do condenado se ele praticar fato definido como crime doloso ou uma falta grave (art. 50); ou, em razo de nova condenao por crime anterior, a soma das penas resulte em quantidade que impea o regime mais benfico. Novamente se diga que no inteno deste trabalho esgotar o tema em to breve espao, o que se pretende demonstrar aqui, mencionando de forma rpida as regras para fixao do regime inicial de uma pena privativa de liberdade e as alteraes que tal regime pode sofrer no curso da execuo, que, na remota possibilidade de um autor de crime semelhante aos que tm sido considerados insignificantes e atpicos, vir a ser condenado a uma pena privativa de liberdade, seguramente tal pena seria desde logo iniciada em regime aberto. Tome-se, por exemplo, novamente, o furto, sua pena mxima, em abstrato, recluso de 4 (quatro) anos, porm, o 2 do artigo 155, prev a figura privilegiada para o ru primrio, que furte coisa de pequeno valor, para quem a recluso poder ser substituda por deteno, ou seja, possvel afirmar que, se o
357

PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. p. 190.

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magistrado no entender suficiente somente a pena de multa, em sendo o condenado no reincidente, certamente iniciaria sua pena j em regime aberto.358 Pense-se talvez no crime de leso corporal, previsto no artigo 129 do Cdigo Penal.359 A pena prevista no preceito secundrio de tal norma proibitiva deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Diante apenas desta informao j temos que o julgamento caberia ao Juizado Especial Criminal, onde caberia composio civil, transao penal e suspenso condicional do processo. Caso nenhuma destas alternativas fosse possvel (o que demonstraria que as condies pessoais do ru no permitiram), chegando-se na distante possibilidade de condenao privao da liberdade, esta no seria substituda por restritiva de direitos, em razo da violncia, mas, poderia ser objeto de suspenso condicional da pena. Ainda, se no fosse suspensa, seria iniciada logo em regime aberto. A anlise acima esboada poderia ser feita tipo a tipo da parte especial de nosso Cdigo Penal e da legislao extravagante. A concluso certa, em no se tratando de crimes cometidos mediante violncia contra a pessoa ou grave ameaa, so inmeras as possibilidades de se evitar a priso dos seus autores, sem no entanto significar impunidade para ele e abandono para a vtima e para a sociedade. Ou seja, como j ficou estabelecido anteriormente, o fato cometido tpico, h desvalor da conduta e h um resultado360, o que impe a necessidade de uma resposta estatal ao fato. Porm, sendo um crime de menor relevncia, assim considerado pelo legislador que lhe cominou pena mais baixa, no necessria uma reao excessiva, privando-se o ru de sua liberdade por longo perodo, para tanto, muitos so os mecanismos j previstos no ordenamento jurdico que vm em socorro do condenado, amenizando a interveno do Estado em sua esfera individual. Sintetizando-se: nada resta ao princpio da insignificncia. Realmente, assiste razo aos defensores do princpio quando afirmam que desproporcional submeter ao crcere os autores de leses irrisrias, porm, tambm desproporcional no reagir de forma alguma ao fato.

Isto se no houver a substituio por restritiva de direitos. Para tanto, apenas a ttulo de argumentao, afastando-se o entendimento que em delitos praticados mediante violncia jamais caberia o princpio da insignificncia. 360 Mais uma vez se diga que o entendimento aqui esposado jamais se afasta do entendimento de que deve existir alguma leso ao bem jurdico protegido para que o fato seja tpico, do contrrio se puniria meras conjecturas, planos ou tendncias do autor.
359

358

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3.3.1.5 Livramento condicional Por fim, ainda na mesma linha de raciocnio acima esposada, excluindo-se todas as possibilidades anteriores que funcionam como verdadeiro filtro para s permitir o ingresso priso daqueles que realmente no renem as condies legais para estar em liberdade, assiste-lhes ainda o livramento condicional. ROXIN denomina tal benefcio concedido ao condenado de suspenso do restante da pena, como se fora um caso particular de sursis.361 Trata-se da liberao antecipada, mediante determinadas condies, do condenado que cumpriu uma parte da pena que lhe foi imposta,362, desde que cumpridos alguns requisitos. tambm evidente reflexo de escolhas poltico criminais do legislador brasileiro. Como no se d a aplicao automtica do benefcio, o juiz, com a oitiva do Ministrio Pblico, observar o cumprimento de alguns requisitos, objetivos e subjetivos para a concesso do livramento, conforme o artigo 83 e seguintes do Cdigo Penal. Deve se tratar de pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, que j tenha uma parcela cumprida (parcela esta que depender de algumas condies do condenado, como a reincidncia, e natureza do crime). Ainda, deve ser observada a possibilidade e efetiva reparao do dano pelo ru. Em relao aos requisitos subjetivos, o ru deve apresentar bons antecedentes e comportamento satisfatrio durante o cumprimento da pena, alm de se sair bem em algum trabalho que lhe tenha sido atribudo, demonstrando que ter capacidade de prover seu prprio sustento quando em liberdade. Ainda, no que se refere aos condenados por crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa, h um requisito especfico, que fica ao prudente arbtrio do magistrado, que dever estar convicto de que o liberado no voltar a delinqir. De acordo com a Lei de Execues Penais, exposta por Luiz Regis PRADO, so condies para o livramento: a) obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua

ROXIN, Claus; GNTHER, Arzt; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 63. 362 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de direito penal: a nova parte geral. p. 388.

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ocupao; c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo sem prvia autorizao deste. H ainda condies facultativas como:
a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade incumbida da observao cautelar e de proteo; b) recolher-se habitao em hora fixada; c) no freqentar determinados lugares.363

Tal qual os demais mecanismos anteriormente mencionados, tambm no livramento condicional prevista a possibilidade de revogao. Como j dito, trata-se de um voto de confiana depositado pelo Estado no condenado, crendo-se que este tem condies de voltar liberdade. Sendo esta confiana quebrada, obrigatoriamente revoga-se o benefcio: por condenao advinda de crime cometido durante o benefcio ou anterior a este; ou ainda, de forma facultativa, se for condenado a pena no privativa de liberdade ou se descumprir obrigaes impostas para o livramento. Ao final do perodo de prova estar extinta a punibilidade do liberado. evidente que seria absurda a possibilidade de um ru autor de um delito bagatelar chegar ao ponto de necessitar beneficiar-se do livramento condicional. S se encontrar nesta situao caso realmente nenhuma das demais possibilidades j mencionadas possa lhe socorrer, neste caso, todas as decises proferidas em seu caso devero ter sido fundamentadas e se assim no o foram sempre lhe acudiu o amplo sistema recursal com devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, duplo grau de jurisdio e todas as garantias constitucionais. Porm, caso passe por tudo isto e ainda seja mantida a necessidade da privao da liberdade, ainda ter a progresso de regime e o livramento condicional em seu auxlio. Por fim, ainda sobre os mecanismos despenalizadores, interessante retomar o pensamento de SILVA SANCHEZ, algumas vezes citado neste trecho do trabalho:
preciso cuidar para que os benefcios penitencirios no anulem a dissuaso marginal existente, que em princpio configura a base das diversas cominaes penas abstratas. Assim, razovel advogar por um princpio de cumprimento efetivo das condenaes impostas. E isso no rechaa a existncia de benefcios penitencirios orientados ressocialiao.364

363 364

PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. p. 240. SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e direito penal. p. 46.

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Em outro momento o mesmo autor comenta que para se estar margem dos efeitos malignos do sistema penal h um caminho bastante eficiente: no cometer crimes.365

Sobre a temtca da anlise econmica do Direito interessante a leitura de FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito: parania ou mistificao. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

365

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CONSIDERAES FINAIS Conclui-se a presente pesquisa com a inteno de se ter, ainda que em escassa medida, contribudo para uma discusso mais aprofundada e responsvel sobre o assunto. Conforme exposto j no incio, a aplicao do Princpio da Insignificncia cada vez mais constante, a despeito dos poucos critrios a pautar o convencimento dos aplicadores e de no se coadunar com a Teoria Finalista da Conduta, adotada amplamente por nossa doutrina e claramente por nosso legislador. Efetivamente no mesmo de se esperar que todas as solues possveis a todo e qualquer conflito estejam j plenamente previstas pelo legislador, com todas as suas nuances e variadas possibilidades que a complexidade da vida real apresenta. Neste sentido se recorda o comentrio de Roberto LYRA:
O direito tenta disciplinar as sociedades humanas, como elas so, nascendo, crescendo, declinando e morrendo, atravs dos tempos. O jurista foi comparado ao jardineiro. Pela manh, a tesoura contm o mpeto vegetal. noite, rebentos zombam da poda. Hoje, no h jardins, mas florestas. Estas requisitam no jardineiros, mas lenhadores.366

Diante destas inmeras possibilidades que podem ser submetidas ao julgador, relembrou-se o pensamento de HART367, com a verificao de uma textura aberta do Direito, o que poderia levar alguns a adotarem verdadeiro ceticismo em relao s regras, entendendo que nada h a limitar o juiz e que o Direito apenas se torna Direito aps aplicado. Para HART, no entanto, isto seria ignorar o papel que as regras tm em qualquer esfera da vida real. Seria fcil demonstrar que agimos conforme regras, uma vez que se nossos comportamentos so postos em causa, logo os justificamos por referncia s regras. Sem dvida, muito deixado aos aplicadores, mesmo considerando a possibilidade de erros dos mesmos. Isto no significa dizer que possam criar as prprias regras, o que fazem aderir a elas e, apesar de certa discricionariedade, h sempre um ncleo a que devem ser fiis. necessrio ento buscar um meio termo entre o formalismo e o ceticismo em relao s regras. Diante disto, concebeu-se um arranjo a partir do qual o critrio de validade jurdica vem da soberania permanente do Parlamento.
366 367

LYRA, Roberto. Guia do ensino e do estudo do direito penal. Rio de Janeiro : Forense, 1956. HART. Herbert L. A. O conceito de direito. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 1972.

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No que toca aplicao do princpio da insignificncia, o que se tem observado a busca de fundamentos muito abertos, amplos, que tudo e nada justificam. Esquece-se que os critrios que orientam o legislador e aqueles que orientam o julgador, nem sempre devem coincidir. o legislador quem deve pautase pelo Princpio da Interveno Mnima ao descrever as condutas que considerar intolerveis preservao da harmonia social. o legislador quem deve ter em conta o carter fragmentrio e subsidirio do Direito Penal ao selecionar os bens jurdicos que se tornaro bens jurdicos penais. No se trata aqui de uma f inabalvel no legislador e na lei como expresso da vontade geral, mas, em um Estado Democrtico de Direito, dadas as regras do jogo, faz-se necessrio jogar conforme tais regras, inclusive quando se trata de questionar as prprias regras. Do contrrio, cada jogador joga seu jogo isoladamente e no ter condies de, a partir do seu regramento, propor alteraes na forma de jogar de outrem. S possvel debater sobre as regras, quando os debatedores todos julgam-se submissos s mesmas obrigaes e limites. Ao aplicador caber dar solues jurdicas aos casos concretos que lhe forem submetidos, baseadas no raramente em seu bom senso ou senso de justia, mas sempre encontrando fundamento no ordenamento jurdico a que est subordinado, encontrando nele solues alternativas, proporcionais s situaes que lhe cabe responder. Termina-se o trabalho com a mesma convico que lhe deu incio: no se trata de saber o que um crime insignificante, mas sim, investigar o que um crime. Uma vez estando clara a noo que se adote de crime (no caso brasileiro, a noo finalista de ao tpica, ilcita e culpvel), diante do fato concreto basta o analisar a partir de tal noo. Assim, com estes critrios, se algo pode ser considerado crime, insignificante no . Caso seu resultado seja pouco lesivo a reao estatal lhe dever ser proporcional, mas dever existir, afinal de contas, se est diante de um crime. Desde BECCARIA que j se tem muito claro que no a severidade das penas que pode combater a criminalidade, mas sim a certeza das mesmas. Semelhante o pensar de Hans WELZEL, afirmando:
A segurana do juzo tico-social dos particulares depende, essencialmente, da segurana com que o Estado pronuncia e impe seus juzos de valor. Por certo que a essa segurana do juzo estatal no a determina tanto a severidade, como a certeza na aplicao das penas, isto , a continuidade permanente de sua aplicao. E aonde a validade dos

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deveres sociais elementares v cedendo terreno causa de uma administrao de justia penal insegura de si mesma, o relaxamento no se limita aos deveres tico-sociais elementares, mas tambm afeta a 368 totalidade do mundo tico de valores.

Interessante refletir sobre o fato de que se h dcadas atrs aquele que se decidia pelo cometimento de um crime o fazia confiando que jamais seria descoberto, hoje o faz quase que com a certeza de que, se for pego, no ser punido. No que se refere necessria defesa de bens jurdicos, esta no se faz apenas punindo determinadas condutas, ou deixando de punir outras tantas. Neste sentido, relevante a reflexo de Gunther ARZT:
Precisamos sentir que somos, ns mesmos, responsveis pela defesa de nossos prprios interesses, recorrendo, entre outros, a medidas de precauo contra os crimes. A defesa de bens jurdicos mais do que a coibio de crimes e a punio de criminosos. A proteo de bens jurdicos diz respeito a todos ns.369

A mesma reflexo faz ROXIN (citado por GIMBERNAT ORDEIG): se o Estado deve assegurar ao cidado seus bens jurdicos, o reverso que todo membro da comunidade deve fazer, por sua vez, o que seja necessrio para cumprir esta tarefa comum. 370 Por fim, necessrio pontuar que entre tudo o que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho, no se encontra um posicionamento a favor de um Direito Penal Mximo, do terror ou do inimigo. De forma alguma se sustenta um sistema penal incompatvel com o ideal de um Estado Democrtico de Direito, que valorize a dignidade da pessoa humana e todas as garantias individuais a que cada cidado faz jus. evidente que toda a anlise da criminalidade, apesar de tratar sempre de escolhas individuais, no pode ser afastada de um contexto macrosociolgico que de algum modo contribui na formao intelectual e moral dos indivduos e permite a diferentes pessoas, diferentes escalas de valores, escolhas que esto mais acessveis a alguns do que aos outros. Porm, ao mesmo tempo em que o estudo do crime no pode ignorar tais questes de ordem sociolgica, com elas tambm no pode confundir-se,
368

WELZEL, Hans. Direito penal. p. 34. ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. p. 95. 370 ORDEIG, Enrique Gimbernat. O futuro do direito penal. p. 27.
369

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exagerando nos espaos concedidos a tais reflexes dentro da prtica diria dos aplicadores do Direito. Impossvel no levar em considerao a condio de miserabilidade a que se encontram reduzidos muitos brasileiros, misria econmica, cultural, moral e total abandono por parte do Estado (que cria a dependncia do cidado e depois no corresponde a ela), no mesmo momento em que outros tm o privilgio de estudar, refletir, aperfeioar suas escolhas pessoais e determinar o sentido que daro as suas existncias. No entanto, estes mesmos estudos no devem conduzir os pesquisadores e aplicadores futuros dos resultados de tais pesquisas a orientar suas condutas e escolhas de forma a aprofundar as mesmas causas que originaram o abandono a que foram relegados os primeiros. Tal foi a inteno que impulsionou o trabalho que aqui se encerra.

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