XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Comisin de Derecho Procesal Penal. Enfoques particulares. 2 Principio acusatorio. 2.2. Relacin con los principios dispositivo y adversarial: consenso y oportunidad.

Medios alternativos como procedimiento primario del sistema penal para la resolucin del conflicto: el consenso para la oportunidad

Autor: AMOEDO, Fernando Julio Domicilio: Beato Anbal Di Francia 6420 B Arge llo - Crdoba (5147) Tel.: 03543-444249 - 0351-155 591580 Correo electrnico: famoedo@hotmail.com feramoedo@gmail.com

Sntesis de la propuesta: La necesidad de brindar nuevas propuestas para la resolucin del conflicto penal, en atencin a la crisis de legitimizacin que sufre el sistema como mtodo adversarial y la reconsideracin de la posicin de la vctima, amerita en un sistema acusatorio la implementacin de mtodos alternativos al tradicional procedimiento, brindando la posibilidad de lograr la conciliacin entre la vctima y su ofensor mediante el consenso de sus intereses, flexibilizando las derivaciones del principio de oficialidad a travs de reglas de oportunidad, de modo que permitan la implementacin de esos mtodos alternativos como medio consensuado de resolucin.

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Sumario: I. Introduccin. II. Consideraciones tericas. III El proceso penal y los medios alternativos de recomposicin del conflicto. IV. Las acciones penales y los intereses considerados. V. La implementacin de las alternativas.

I. Introduccin La constante y progresiva crisis de legitimacin que ha sufrido el sistema penal, a travs del proceso implementado como mtodo adversarial -litigioque el ordenamiento jurdico utiliza para la resolucin de los conflictos ingresados, ha puesto en tela de juicio sus bondades para resolverlo superando las disfuncionalidades que presenta. El sistema no resuelve todos los casos, y cuando se arriba a una resolucin, en general se logra la satisfaccin de las necesidades e intereses de una sola de las partes integrantes de la disputa. Adems de ello, para ambas partes se producen prdidas de otras caractersticas (tiempo que demanda el desarrollo del litigio, sus costos econmicos y emocionales: energas, ansiedades, esperas e incertidumbre); consecuencias que pueden

plasmarse en nuevas fricciones entre los contendientes; prdida de intimidad por la publicidad que puedan tener los procedimientos penales tradicionales o los hechos que en l se ventilan; adems, en la mayora de los casos la vctima, a pesar del aparente triunfo que le puede significar el sometimiento al proceso y la eventual aplicacin de una sancin, a quien con su accionar delictivo le provoc un dao, no habr encontrado una respuesta del sistema que contemple sus necesidades e intereses, y para el imputado -por su parte-, la nica alternativa reparadora de la lesin penal causada con su accionar, ser el cumplimiento de una sancin.1 Con el objetivo de lograr superar las deficiencias sealadas, aparece necesario implementar nuevos medios que permitan dar una solucin ms adecuada a los conflictos penales, para evitar la estigmatizacin y la
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Ms all de los casos en que el lesionado u ofendido penalmente rena al tiempo la calidad de damnificado, para el que se abre la accin civil resarcitoria ex delito, como accesoria y eventual. (Sin olvidar que el objeto que siempre singulariza el proceso penal es el esencial -cuestin penal-).

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL influencia negativa de algunas sanciones por un lado, y lograr la readaptacin y la reparacin a la vctima por otro, con una celeridad que no constituya otro menoscabo para las partes, finalidades que aquellos no han logrado de manera acabada. En tal sentido, se comenz ha materializar en Europa la denominada conciliacin vctima-delincuente,2 en el contexto, entre otros, del derecho penal de Alemania, Inglaterra, Austria, Noruega, Finlandia, Pases Bajos, Blgica y algunos cantones de Suiza,3

extendindose a Latinoamrica mediante las reformas introducidas en las legislaciones penales de Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Paraguay, Venezuela, Mjico,4 y en Argentina a travs de reformas al sistema penal realizador, sancionadas o proyectadas (Provincias de Buenos Aires, Mendoza, Chubut, Entre Ros, Neuqun y Justicia Nacional), al igual que por medio de disposiciones judiciales reglamentarias con aplicacin operativa para determinados conflictos mtodos penales (p.ej. que Provincia lograr de la Crdoba),5buscando

alternativos

permitan

reconciliacin entre las partes involucradas, que contemple los intereses del ofendido o vctima, no deje sin resolucin el conflicto y cumpla con el mandato legal; en definitiva, que satisfaga el fin legitimante del orden jurdico realizador. La viabilidad y modalidad de nuevas alternativas de resolucin de los conflictos penales, que permitan darle una solucin ms adecuada, surge a partir de las nuevas concepciones reformistas que buscan la adecuacin de los sistemas penales constitutivo y realizador (sustantivo y formal), para cumplir con aquellas finalidades que, conforme las experiencias recabadas, el sistema actual no cumple, y satisfaga los paradigmas generados por la incorporacin de la legislacin supranacional a la normativa constitucional

As denominada en forma genrica, sin que ello implique correspondencia estricto sensu con la conciliacin, como mtodo alternativo de resolucin de disputas. 3 KENT, Sustitutos de la Prisin (Un desafo convocante en los umbrales del tercer milenio), La Ley 1997-C, 1298. Elas NEUMAN, Mediacin y conciliacin penal, Buenos Aires: Depalma (1997), pg. 107 y ss. 4 NEUMAN, pg. 118 y ss., analiza las modalidades de implementadas en algunos de estos pases. 5 El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba estableci un Plan Piloto de Mediacin a travs de los Acuerdos Reglamentario N 407 Serie A del 17/02/1998 y N 555 Serie A del 29/08/2000.

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL (art. 75 inc. 22 CN), que han reivindicado explcitamente la situacin de la vctima.

II. Consideraciones tericas En el sistema jurdico, para la resolucin de los conflictos sometidos a la jurisdiccin, en general se utiliza aquel en el que un tercero neutral -el Juezarriba a una decisin que se impone a quienes integran la disputa, despus que se han ventilado los hechos y cada parte ha ofrecido las pruebas que dan sustento a su posicin, todo ello realizado a travs de un proceso contencioso. Adems del litigio judicial, existen otros modos de resolver conflictos, diversos a los que ofrece el derecho positivo vigente tradicional, los que pueden considerarse desde un concepto amplio, como todos aquellos modos adversariales en que se resuelven los conflictos por

autocomposicin, o en una concepcin restringida, solo aquellos que son adecuados para encauzar positivamente las disputas6, ya sean adversariales de heterocomposicin -arbitraje- o no adversariales de autocomposicin, tales como la negociacin, la conciliacin y la mediacin, y que integran junto con otros- lo que se ha dado en llamar Resolucin Alternativa de Disputas (RAD). En el conflicto penal, el sistema argentino prev, como modo legal de resolver el proceso generado y luego de haberse determinado la responsabilidad del imputado que cometi el acto ilcito, que se le imponga una sancin punitiva. Con la evolucin del derecho penal, superados los antiguos criterios de venganza y de pura retribucin y advertida la inconveniencia de imponer pena en determinados casos de delitos menores, comenzaron a surgir nuevas alternativas para la sancin del responsable del conflicto, buscando lo ms adecuado para lograr una resolucin que permitiera -por una partepenalizar la responsabilidad del sujeto activo por el delito cometido y -por otra- lograr la resocializacin o rehabilitacin ms eficaz, al haberse

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL demostrado la existencia de efectos perniciosos en el sistema de las penas tradicionales. Estas alternativas, se relacionan con la imposicin de pena o su ejecucin (suspensin del juicio a prueba, la medida cautelar del art. 18 de la ley de estupefacientes -23.737- y el sistema de la ley penal tributaria -24.769-.; condena de ejecucin condicional, el rgimen penal para los menores, la alternativa del art. 17 de la ley de estupefacientes y las modalidades establecidas en los arts. 10, 13, 21 y 22 del Cdigo Penal).

III El proceso penal y los medios alternativos de recomposicin del conflicto. El proceso penal se caracteriza por ser un mtodo adversarial de heterocomposicin -litigio- del conflicto que se origina por una violacin a las normas penales constitutivas, a travs de un procedimiento mediante el cual, frente a la hiptesis de que se ha incurrido en una conducta que la ley penal ha descripto previamente en abstracto como delito y amenazado con una sancin a quien incurra en ella, se procura establecer si verdaderamente ha ocurrido, para que en su caso se aplique la sancin prevista al responsable7. As, ms all de esas deficiencias que presenta el litigio como mtodo resolutivo de conflictos, se advierte claramente que en el proceso penal se presentan las disfuncionalidades del sistema ya apuntadas, sobre aspectos que conforman el procedimiento de resolucin del conflicto generado y que han puesto en tela de juicio sus bondades8. Asimismo, por la naturaleza jurdica de las acciones penales denominadas pblicas, su caracterizada indisponibilidad no aparece como derivacin de principios consagrados en la Constitucin Nacional que resulten inalterables en su reglamentacin. El rol del principio de defensa consagrado por el art.
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HIGHTON y ALVAREZ, Mediacin para Resolver Conflictos, Buenos Aires: Ad-Hoc (1998), pgs. 25/26. 7 CAFFERATA NORES, Jos I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, pg. 3. 8 Sobre los aspectos que conforman un estado crtico del sistema penal, ver JOSE de CAFFERATA, Cristina del V., El Proceso Penal de cara al 2000 Tendencias-, Crdoba: Marcos Lerner (1998); RAA, Andrea Fabiana, La Mediacin y el Derecho Penal, Buenos Aires: Fabin J. Di Plcido (2001), pg. 26 y ss.

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 18 de la Constitucin Nacional permite su replanteo, dado que los caracteres de la accin penal pblica, admiten modificaciones en relacin a su interpretacin clsica, por lo que, sobre la base de las afirmaciones anteriores, resultara posible incorporar mtodos alternativos a la realizacin de los procedimientos penales -en su conformacin tradicional- para resolver el conflicto penal evitando el desarrollo del litigio tradicional, respecto a delitos de menor entidad penal.

IV. Las acciones penales y los intereses considerados La clasificacin de las acciones penales, conforme lo establece -a travs de los arts. 71 a 73- el Cdigo Penal, han llevado a poner de manifiesto, en relacin a los fundamentos de ella, que a ms de lo que acontece a nivel individual, la sociedad siempre est interesada -de algn modo- en la efectiva vigencia de la Ley Constitutiva9. () En el mbito penal la vigencia efectiva y el restablecimiento del Orden Jurdico que se trata -frente a su alteracin- adquieren tal importancia que difcilmente pueda decirse que, en los esquemas caractersticos -sin perjuicio del inters individual-, el inters social no existe o la conciencia pblica no resulta afectada por la puesta en tensin de aqul. La regla es que, ante un hecho penalmente relevante, existe -paralelamente a la individual- una lesin social, y que las pretensiones en juego son indisponibles. El concurso -simultneo- de los intereses individual y social en la afectacin concreta de la Ley Constitutiva (motivados -a su vez- por sendas lesiones: individual y social) confluye en la concurrencia de correlativos intereses en accionar, demarcando el carcter complejo de la accin tpica del mbito penal -que se muestra dinamizante de la Defensa Social y la Defensa Individual Activa-..10 En cuanto a las acciones que dependen del exclusivo ejercicio de la defensa individual activa,
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se destaca que en stas hiptesis, la lesin producida

tiene un carcter tan sealadamente individual que permite afirmar que,

Tradicionalmente denominado derecho sustancial. JOSE DE CAFFERATA, Cristina del V., Teora General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal, T. II (Connotaciones I Defensa Activa y Accin Penal El Querellante), pg. 73/74. En ellas quedan comprendidas las acciones referidas en los arts. 71 y 72 del Cdigo Penal. 11 Las acciones enunciadas en el art. 73 del CPenal.
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL cuando el ofendido no se manifiesta lesionado, en realidad no existe lesin () La sociedad no puede -aqu- pretenderse lesionada, supliendo al individuo, si l mismo no se considera tal. En estos casos -lgicamente- el inters en la actuacin concreta de la Ley Penal Constitutiva aparece circunscripto al plano individual, y el inters social en accionar no puede ir ms all del que -en tal sentido- exteriorice el sujeto lesionado: el inters pblico encuentra, all, su limitacin definitiva.() En supuestos como stos, se deja a los particulares ofendidos la ponderacin de la lesin y el libre discernimiento acerca de la necesidad u oportunidad de invocar la actuacin de la Ley Penal Constitutiva -y provocar y condicionar la Jurisdiccin-, de mantener la pretensin -en su caso- y, an, de enervar las consecuencias del ejercicio concreto de la potestad represiva. () Nos acercamos nitidamente- al terreno de la amplia disponibilidad, en tanto el Estado habilita -al particular lesionado- a asumir una posicin subjetiva excluyente frente al Orden Jurdico Penal; permitindole aduearse no slo de la Accin sino de la pretensin, y extender la proyeccin de la disponibilidad, eventualmente, sobre la mismsima potestad represiva ..12 Se advierte as, un interrogante en relacin a las situaciones que devienen de la concurrencia de lesiones social e individualmente relevantes, pero en las que sta ltima tiene mayor preeminencia sobre aquella. Al respecto, la evolucin histrica de la actividad acusatoria ha mostrado el trnsito de lo individual -privado- a lo social -pblico-, como consecuencia de una lucha de intereses que concluy reivindicando la funcin pblica que el Estado ha conferido -con el tiempo- al Ministerio Pblico como representante del inters colectivo, dejando el inters individual reducido a un mbito de excepcin en el ejercicio de la accin. As, la organizacin jurdica de la sociedad -en su trnsito de la Edad Media a la Edad Moderna- comienza a reconocer en el Estado -como expresin de soberana organizacin social- el derecho-deber de carcter absoluto, de ser el que tenga a su cargo -como funcin propia- impartir justicia,13 apropindose de la persecucin penal, hacindola de carcter pblico y
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JOSE DE CAFFERATA, ob. cit., pg. 74/76.

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL despojando a los particulares de la facultad de ejercitarla, quedndole al individuo el derecho de reclamar justicia,14, caracterizndose de este modo el denominado principio de oficialidad,15 consecuencia de la funcin judicial en lo penal que tiene el Estado y del que se desprende el denominado principio o regla de legalidad, conceptualizado como la automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos.16 Bajo esa concepcin se plasm el art. 71 del C. Penal, disponiendo la iniciacin de oficio de las pretensiones derivadas de las acciones caracterizadas como de ejercicio pblico y que receptan las normas realizadoras,17 imprimindole las caractersticas de inevitabilidad, irretractabilidad e indisponibilidad.18 Como consecuencia de ello, se ha sostenido rgidamente el carcter social de los bienes que el delito afecta, al entender que esta actividad a cargo del Estado constituye una necesidad vital, un fin esencial,19 sealndose que de los preceptos de la ley constitutiva surge el deber absoluto de las autoridades estatales de realizar la persecucin y el castigo de los culpables,20 lo que trajo como consecuencia un monopolio persecutorio del Estado, comprensivo de los poderes de accin -ejercitado a travs de la pretensin penal pblica del Ministerio Pblico Fiscal- y de jurisdiccin -a travs de los rganos jurisdiccionales predispuestos-.

Entendindolo como derecho exclusivo de administrar Justicia y deber de garantizarla. Ver respecto de esta evolucin histrica VLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 271 y ss.; SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, pg. 15 y ss.; VAZQUEZ ROSSI, Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 303 y ss. 15 VLEZ MARICONDE, ob.cit., T II, pg. 177, destaca que desde que el delito implica un ataque a bienes sociales o pblicos, la represin del delincuente constituye (...) una funcin exclusiva del Estado .... 16 CAFFERATA NORES, Introduccin al Derecho Procesal Penal, pg. 31. VELEZ MARICONDE, ob.cit., pg. 180, lo destaca como ... el deber de ejercer la accin pblica de acuerdo en todo caso con la ley penal, es decir, siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso, sin que puedan inspirarse en criterios polticos de conveniencia o de utilidad social. 17 Cd. Proc. Penal de la Nacin, Crdoba, Catamarca y Tucumn -art. 5-; Chaco, Entre Ros, La Pampa, , Mendoza, Neuqun, Ro Negro y Salta -art. 6-; Chubut -art. 12-; Jujuy -art. 4-; La Rioja -art. 9-; Santiago del Estero -art. 7- y Tierra del Fuego -art. 2-; 18 Frente a la hiptesis de haberse cometido un hecho violatorio del orden jurdico constitutivo, el sistema estatal se pone en funcionamiento a travs de las normas realizadoras, sin que admita maneras o razones para evitarlo y, una vez inciado no podr interrumpirse, suspenderse o hacerse cesar hasta el dictado de una decisin definitiva en los trminos y por las causas previstos. 19 VLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, T. II, pg. 177. 20 SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, pg. 87; actuar concretamente la ley penal, para asegurar su vigencia y reintegrar el orden jurdico que se hubiere alterado, dice VELEZ MARICONDE -ob.cit., T. II, pg. 97-.
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL Esto trajo aparejadas dos consecuencias directamente relacionadas con el inters individual devenido del hecho ilcito; por un lado y de manera negativa, el acotado espectro de acciones penales sujetas de manera absoluta a ese inters21 o de manera limitada;22 por el otro y de manera positiva, la posibilidad en los restantes casos,23 de brindar a quien detenta ese inters la facultad de hacer valer su pretensin a travs de la intervencin en el proceso como querellante.24 De all se advierte, que el Estado ha realizado en la regulacin de esos poderes, la asignacin de prioridades en funcin del inters social o colectivo por sobre el individual o particular, por lo que, las nuevas concepciones polticas en las que se reivindican los intereses individuales, permitiran reformular la regulacin de esas prioridades a travs de la reasignacin de sus facultades. No puede dejarse de advertir, como dice Vlez Mariconde, que al establecer acciones privadas y acciones (pblicas) dependientes de instancia privada, la ley consagra25 derechos subjetivos individuales que condicionan el ejercicio de la potestad represiva del Estado, es decir la actuacin de la ley penal. Son derechos sustanciales que la ley procesal penal no puede negar ni modificar sino slo establecer los medios o formas en que pueden ser ejercidos.26 Lo relevante de ste pensamiento, se encuentra en la condicin sustancial que le reconoce a ese derecho del particular, consagrado en una norma de derecho sustantivo -no porque haya sido creada por la ley de fondo sino por su naturaleza sustancial- .27

Denominadas acciones privadas, que se contemplan en el art. 73 del Cdigo Penal Argentino. Las denominadas dependientes de instancia privada (art. 72 CP Argentino). 23 Comprensivo de las acciones que se deben iniciar de oficio o que siendo de instancia privada encuentran una excepcin a la exigencia del impulso inicial del ofendido. 24 A pesar de que no todas las legislaciones procesales lo han receptado, como tampoco -las que lo han hecho- le han asignado las mismas facultades, limitndolas en la legislacin argentina a un carcter conjunto o adhesivo con el Ministerio Pblico. 25 Ms correcto que consagrar, resulta decir que reconoce, ya que no es consecuencia de un acto de caprichosa bondad legal, sino una consecuencia directa de la subsistencia del inters particular que en gran parte se transfiriera al Estado. 26 Aut. cit., Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 278. 27 VLEZ MARICONDE, ob. cit., pg. 280.
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL Para ste autor, estas acciones se caracterizan porque el ofendido juzga sobre la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal ,28 a travs de la accin, como va para expresar la pretensin29, pero en modo alguno implica una abdicacin del poder jurisdiccional, que se encuentra de manera insustituible bajo el poder estatal,30 an cuando tratamos aquellas acciones en que domina el inters particular. En el anlisis crtico de stas posiciones doctrinarias, se ha puesto de resalto que ello resulta exagerado respecto de la existencia de un inters colectivo slo aceptado dogmticamente y deja de lado el hecho de que se trata de un principio poltico contingente,31 dado que la decisin de proteger bienes jurdicos a travs del derecho penal es una decisin poltica que puede variar y, por lo tanto, no hay nada en los bienes en s que los distinga de otros bienes jurdicos no protegidos por el derecho penal.32 En este sentido, claramente se ha destacado que, el objeto de proteccin de la norma penal no es el bien daado, sino la categora jurdica o socialmente reconocida de ese bien (Jorge DE LA RA, El derecho penal como sistema de garantas, en Cuadernos de Instituto de Derecho Penal y Criminologa, n 1, 1995. pg. 117, U.N. de Crdob a).33 De all que se sostenga que en nuestro pas no hay normas

constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad (...) la constitucin se limita a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado (...) pero en ningn lugar expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica como delitos, se deba imponer una pena o deba iniciarse un proceso (...) el Cdigo Penal, en cambio, s hace una opcin y establece el principio de legalidad como regla general (...) sin embargo, esta idea que parecera llevar a la conclusin de
VLEZ MARICONDE, ob. cit., pg. 281. No obstante, luego acota esta capacidad, por cuanto afirma que ... la facultad del particular es singularsima, pues se agota con su ejercicio; expresada su voluntad favorable a la iniciacin del proceso, su poder dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente () el Estado recobra inclume su potestad de reprimir. 29 VAZQUEZ ROSSI, ob. Cit., pg. 315, concluye ... en que la accin existe en funcin de la pretensin y es el medio, facultad o potestad de abrir y proseguir el desenvolvimiento procedimental, con efectos proyectivos haca el accionado y vinculando la respectiva actividad jurisdiccional. 30 CLARI OLMEDO, ob. cit., pg. 271. 31 BOVINO, Principios polticos del procedimiento penal, pg. 7. 32 BOVINO, ob.cit., pg. 7, nota 19.
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL que siempre que exista un delito (concebido como accin tpica, antijurdica y culpable) corresponder la aplicacin de una pena, encuentra una serie de excepciones.34 Por ello, es aqu donde se debe centrar la atencin, toda vez que la aparente rigidez en el principio de legalidad viene impregnada de excepciones y de all la construccin normativa realizadora.35 As, se ha planteado la posibilidad de establecer reglas de oportunidad que permitan la disponibilidad comprensiva de la evitabilidad- o en su caso la retractabilidad de la pretensin, en funcin de la mayor preeminencia del inters individual o particular sobre el inters social
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, lo cual nos lleva a la consideracin de

una excepcin, con el objetivo de lograr a travs de reglas de oportunidad, lo que en palabras de Julio Maier: puede convertirse en eficaz auxilio: la desincriminacin de hechos punibles, evitando la aplicacin del poder penal all donde otros mtodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin, y la contribucin a la eficacia del Derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social.37 Se presentan de este modo, supuestos donde se privilegian no solo los intereses individuales o particulares, sino tambin los que se consideran intereses ms valorizados en relacin al inters social, con lo que se sustenta una adecuada justificacin, no solo de aquellas excepciones que a la indisponibilidad e inevitabilidad la legislacin penal realizadora deja abierta en funcin de las previsiones del derecho penal constitutivo; sino tambin, flexibilizando la regla de legalidad imperante como criterio rector y procurando as, restar de la persecucin penal hechos en s punibles, pero en los que, dado el caso concreto, la aplicacin del poder penal del Estado contradira sus propios fines reconocidos o podra ser reemplazada, con ventaja, por otras medidas que empricamente, logren mejor, y ms fcilmente, el fin perseguido, sin tanto desprecio para la persona humana y
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Citado por CAFFERATA NORES, El principio de oportunidad en el derecho argentino, pg. 7, nota n 10. 34 CAFFERATA NORES, El principio de oportunidad ... cit., pgs. 5/7. 35 Art. 5 CPPCba y Nacin, entre otros. 36 Los que denominamos intereses ms valorizados. 37 Aut. Cit., Derecho Procesal Penal argentino, T. 1b, pg. 162.

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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL su insercin social ,38 comprendiendo tambin aquellos intereses39 que han sido ignorados o cuando menos desvalorizados, con motivo de la apropiacin del conflicto penal por parte del Estado, por cuanto se debe entender que el Ministerio Pblico justifica su accin en tanto vuelve eficaz la defensa de los derechos de las vctimas o de sus intereses afectados.40 Para ello, resulta necesario desarrollar mecanismos y esclarecer ideas que permitan () reducir la brecha que existe entre la proclamacin de derechos y su efectiva vigencia41 y, en razn de ello, se debe aceptar que la vctima siempre tiene el derecho de poner en funcionamiento los rganos de persecucin penal del Estado y de provocar el poder jurisdiccional (sin duda con los lmites que un proceso penal establezca).42 En la bsqueda de restablecer a la vctima en el rol preponderante para la solucin de los conflictos penales, brindndole en el desarrollo de la persecucin penal una posicin significativa, aparecen las alternativas de composicin, como medios efectivos para resolver de manera adecuada el conflicto penal.

V. La implementacin de las alternativas Ellas deben materializarse, tomando en consideracin como marco delimitador del modo en que se pretenden promover las acciones, para ejercer las pretensiones tendientes a restablecer el orden jurdico constitutivo alterado por el hecho generador del conflicto penal, las reglas funcionales aplicables al procedimiento penal, partiendo de la condicin inalterable que tiene la estatalidad y tomando los aspectos que se relacionan con la oficiosidad y la legalidad. Este proceso normativo dentro del orden jurdico penal constitutivo, no podr estar divorciado de las necesidades que debern satisfacer los diversos ordenes jurdicos realizadores, de manera que sin afectar las autonomas

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MAIER, ob. cit., pg. 163/164. Los identificados como individuales o particulares y ms valorizados. 40 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, pg. 217. 41 BINDER, ob. cit., pg. 213. 42 BINDER, ob. cit., pgs. 214/215.

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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL locales en relacin a su regulacin, no se llegue por esa va a la frustracin de su efectiva realizacin. En este contexto, adquiere significacin la complementacin que deriva de las caractersticas y principios de ambos mbitos jurdicos -constitutivo y realizador-, dado que necesariamente el segundo deber materializar la regulacin requerida para la aplicacin del primero, de modo que no se afecten, con su omisin o limitacin, principios y derechos de raigambre constitucional (arts. 31, 16 CN). La materializacin de las alternativas de composicin, como medios efectivos para resolver de manera ms adecuada el conflicto penal, debe tomar en consideracin excepciones a las reglas funcionales aplicables al procedimiento penal en relacin con la legalidad, a partir de lo cual cobran relevancia los elementos delimitadores y modales para la aplicacin de esas vas alternativas que deben ser considerados. En un anlisis de la legislacin nacional -sancionada y proyectada- y su confronte comparativo Latinoamericano, se advierte que sta presenta -en general-, un mayor avance en la implementacin de medios alternativos al procedimiento penal. Por el contrario, los compendios normativos nacionales relevados, muestran un tenue intento de avanzar en la bsqueda de alternativas al procedimiento penal, para lo cual han introducido el llamado principio de oportunidad, sin establecer mayormente43, medios alternativos que permitan arribar a la resolucin del conflicto, como consecuencia de la aplicacin de excepciones a la indisponibilidad de la accin. A travs del denominado principio de oportunidad44 o criterio de oportunidad,45 se establecen esas excepciones a la indisponibilidad de la accin penal denominada pblica, por medio de la autorizacin que se otorga al Ministerio Pblico Fiscal, permitindole, de manera integral o limitada: no promoverla46 o abstenerse de ejercitarla;47 cesar,48 desistir49 o
Lo hacen de manera especfica, el CPP de Chubut (arts. 47, 48) y Sta. Fe (art. 20), Proyecto de CPP de T. del Fuego (Dr. Trotti) (arts. 43 y 44), Proy. CPP Nacional (Dip. Albrieu: art. 34) (INECIP: arts. 41, 42) (M. de Justicia: art. 14). 44 Mendoza (art. 26); Costa Rica (art. 22); Uruguay (art. 49); Venezuela (art. 31); Chile (art. 170); Nicaragua (art. 14); Per (art. 2). 45 Chubut (art. 44); Entre Ros (art. 205); Nacin (art. 38); Proy. C.Penal (art. 49); Guatemala (art. 25); El Salvador (art. 20); Honduras (art. 28); Rep. Dominicana (art. 34); CPPModelo (art. 230). 46 PrCP (art. 49).
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL renunciar a su ejercicio;50 suspender,51 prescindir,52 priorizar,53 no iniciar54 o evitar la promocin de la persecucin penal,55 en los supuestos establecidos en cada caso. En todos ellos, se advierte la prioridad que se otorga al inters particular por sobre el inters social, con excepcin de los casos en que este ltimo tiene una clara significacin sobre aquel o se encuentra involucrado un funcionario pblico con motivo del ejercicio de su cargo. Pero no obstante fijarse estas excepciones, que permiten la disponibilidad de la accin por parte del rgano responsable de ejercerla, no todas las legislaciones contemplan medios alternativos que permitan, en esos casos, brindar una solucin al conflicto generado entre los particulares involucrados. Los medios alternativos de resolucin de conflicto, deben ser utilizados como procedimientos para el logro de la aplicacin de las excepciones a la indisponibilidad, en aquellos supuestos donde prima el inters individual por sobre el social, sin perjuicio de ser aplicados en aquellos casos de primaca de ste sobre aquel, en que por sus caractersticas ameriten su procedencia. No debe soslayarse en todos los casos, la debida intervencin del rgano pblico responsable de representar los intereses sociales, dada la subsistencia primaria o secundaria de estos, en los supuestos de acciones denominadas pblicas y de excepciones a las denominadas dependientes de instancia privada. Debe destacarse, que la etapa de aplicacin de medios alternativos requiere la necesidad de que con ella no se afecten el principio de inocencia (arts. 18 CN; 11 D.U.D.H.; XXVI D.A.D.D.H.; 8.2 C.A.D.H.; 14.2 P.I.D.C.P.), la defensa en juicio y un debido proceso legal, para lo cual corresponde establecer, no solo la adecuada actuacin del rgano pblico que ejerce el
Guatemala (art. 25); Honduras (art. 28); Per (art. 2); Panam (art. 85). Chubut (art. 44). 49 Proy. C.Penal (art. 49). 50 Uruguay (art. 49). 51 Mendoza (art. 26). 52 Nacin (art. 38); C. Rica (art. 22); Salvador (art. 20); Venezuela (art. 31); Paraguay (art. 19); Bolivia (art. 21); Nicaragua (art. 59); R. Dominicana (art. 34).. 53 E. Ros (art. 5). 54 Chubut (art. 170).
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XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL poder de accin, sino tambin, y fundamentalmente, de quienes actan en ejercicio de su defensa activa como pasiva, a fin de evitar el riesgo de utilizacin de las alternativas a costa de menoscabar los verdaderos intereses de quienes se encuentran involucrados en el conflicto y en especial de quien es sometido al proceso, a cambio de lograr una mnima coercin, formalizacin y temporalidad, an en desmedro de eventuales resultados o consecuencias favorables que pudieran producirse por aplicacin de un proceso integral. Debe tambin considerarse la adecuada intervencin del rgano con poder de jurisdiccin, que ejerza el control de la actividad cumplida y en definitiva dicte las resoluciones pertinentes, con efectos sobre la accin. Por ello, no parece propicio que en los procedimientos con etapa investigativa de corte acusatorio, donde el rgano pblico responsable de ejercer la accin penal tiene a cargo las etapas preliminar y la preparatoria de la acusacin, ste detente la facultad de aplicar las hiptesis de disponibilidad de la accin, sin el debido control del rgano responsable de la jurisdiccin, ms an cuando se puedan derivar efectos extintivos de la accin como consecuencia de la aplicacin de esas excepciones. Los medios alternativos de resolucin de conflicto, deben constituir los procedimientos para el logro de la aplicacin de las excepciones a la indisponibilidad, en miras a obtener una solucin de aquel sin menoscabo del paradigma constitucional de proceso penal.

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CPPModelo (art. 230).

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