AO CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO: SIMILITUDES E DISTINES( )

Marcelo Ribeiro Ucha Sumrio: 1 - Introduo. 2 - Ao Cautelar e Tutela Antecipada. 3 - Similitudes e distines. 4 - Aplicao no Processo do Trabalho. 5 - Concluso.

1 - INTRODUO Historicamente a morosidade da prestao jurisdicional do Estado tem sido elemento caracterizador do nosso deficiente sistema nacional de Justia. A dinmica social brasileira, com o agravamento das condies sociais, impulsionada pelas conquistas cidads da Constituio Federal de 1988, influenciou um considervel aumento do nmero de demandas em Tribunais de todo pas. Com efeito, as gastas regras processuais existentes no foram, por si s, suficientes para responder altura os anseios e perspectivas dos cidados. No bastaram a agilidade e a instrumentalidade do processo cautelar e a provisoriedade de sua medida antecipatria, a liminar. Por essa razo, novas frmulas processuais foram estudadas, at que, por disposio da Lei. n. 8.952/94, foi alterado o art. 273 do CPC para possibilitar, com contedo satisfativo, a antecipao da tutela jurisdicional no processo cognitivo. O presente estudo visa comparar a natureza cautelar da ao com o instituto da antecipao de tutela, apontando seus elementos de aparncia e conseqentes distines, abrangendo a aplicabilidade de ambos na dinmica processual trabalhista. 2 - AO CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA Tecnicamente o processo cautelar foi criado - ressalvados casos especficos - para garantir a eficcia do processo propriamente dito, ou seja, de modo

Artigo cientfico do advogado Marcelo Ucha apresentado cadeira de Direito Processual do Trabalho II por ocasio da concluso do Curso de Especializao em Direito do Trabalho pela UNIFOR.

que o tempo no inviabilizasse ou prejudicasse sua efetivao. Destarte, vinha sendo utilizado, em face da demora judicial da prestao da jurisdio, como fonte de defesa do prprio direito material. Era a maneira encontrada pela sociedade para driblar a lentido excessivamente desgastante do processo cognitivo, este sim verdadeiramente adequado defesa do direito material. Entretanto, havia, como de fato ainda h, situaes especficas em que a demora da prestao jurisdicional no inviabilizava o processo, mas prejudicava o exerccio do direito substantivo. Eram em casos como estes que se observava a impropriedade do uso de aes cautelares, porquanto ainda fosse o nico meio de defesa do cidado ante a ineficincia do exaustivo processo de conhecimento. Mesmo porque, a bem da verdade, o uso de medidas antecipatrias tutelares j existia no cenrio jurdico brasileiro, mas restringia-se a casos excepcionalssimos como, por exemplo, liminares em remdios constitucionais (mandados de segurana, de injuno, habeas corpus e habeas data), em aes civis pblicas, aes especficas da seara cvel e, no processo do trabalho, ressaltando-se, como exemplo, o caso de aplicao do comando do art. 659, inciso IX, da CLT, isto , quando da concesso de liminar impediente de transferncia de empregado por violao da regra do art. 469 da citada consolidao, dentre outros. A inadequao do uso genrico das aes cautelares e a necessidade de se estabelecer um meio capaz de garantir o acautelamento de direitos materiais ainda no curso da cognio, por sua vez, foram fundamentais previso legal do instituto da antecipao de tutela. Observe-se que tal previso legal no visou substituir, tampouco confrontar com o processo cautelar. Ao contrrio, a este associou-se para melhorar a dinmica processual e possibilitar ao caso demandado a aplicao do remdio jurdico ideal. Consequentemente, como bem afirmaram os professores Luiz Otvio Linhares Renault e Mrcio Tlio Viana1, "as cautelares voltaram a servir, apenas, de instrumento do instrumento, como acontecia em sua origem. E as medidas antecipatrias passaram a ter regulao prpria, perdendo, ao mesmo tempo, sua excepcionalidade".
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RENAULT, Luiz Otvio Linhares e VIANA, Mrcio Tlio. Antecipao da Tutela. O que h de novo em Processo do Trabalho - Homenagem a Wilson Carneiro Vidigal. So Paulo: LTr Edit. 1997, p. 88.

O instituto tutelar suso mencionado relativamente novo no ordenamento jurdico ptrio, mas j vem sendo utilizado, com sucesso, h algum tempo, em inmeros estados soberanos. No remonta, porm, ao antigo direito romano (como as primeiras medidas cautelares), visto ser providncia jurdica moderna, conseqncia que dos idnticos fatores que permitiram sua viabilizao no Brasil. Se por um lado o CPC brasileiro acolhe o processo cautelar em todo Livro III, resguardando e ressalvando o poder geral de cautela do juiz no art. 798, ao instituto da antecipao de tutela destinou apenas o comando do art. 273 (Livro I), que trata do processo de conhecimento. Ainda assim, plena sua aceitao no mundo jurdico ptrio, ao ponto de hoje ser apontada no apenas como uma das mais significativas inovaes processuais dos ltimos anos, como tambm uma das mais importantes e veementes medidas de defesa da cidadania. Afinal, como afirma o professor Nicol Trocker2, um processo que perdura por longo tempo transforma-se tambm em um cmodo instrumento de ameaa e presso, uma arma formidvel nas mos dos mais fortes para ditar ao adversrio as condies de rendio. 3 - SIMILITUDES E DISTINES Por certo que h semelhana entre aes cautelares e medidas antecipatrias de tutela, porquanto ambas procuram garantir uma prestao jurisdicional rpida e eficaz. Contudo, acreditamos ser esta a nica aparncia significativa entre os dois institutos, uma vez que, como j afirmamos em linhas anteriores, possuem naturezas distintas e objetivam interesses diversos: as primeiras, a garantia da eficcia do processo; as demais, a satisfatividade antecipada do direito material pleiteado. Ocorre que em relao aos pressupostos de concessibilidade de ambas as medidas h tambm elementos de subjetividade capazes de confundi-las umas e outras. que so essenciais cautela os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora. sua antecipao, pelo menos a aparncia de ambos deve ser prognosticada.
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apud FLORINDO, Valdir. Tutela antecipatria: um direito de cidadania. Revista Gnesis, p. 502. Curitiba: Gnesis Edit. 8(46): 501-103, outubro/96.

Por sua vez, o art. 273 do CPC estabeleceu que concesso parcial ou total antecipada da tutela so necessrios a existncia da prova inequvoca, o convencimento do juiz acerca da verossimilhana das alegaes do autor, e desde que havendo fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao3 ou ficando caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru4 . Foi o professor Marcelo Lima Guerra5 quem pontuou, no nosso entendimento, o eixo de toda confuso jurdica acerca da polmica semelhana entre ao cautelar e antecipao de tutela. Para ele, a hiptese de concesso de antecipao de tutela do inciso I do art. 273, ou seja, desde que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, constitui-se em prestao de tutela cautelar, pois intenta a garantia da efetividade plena da deciso final, o que comum a todas as demais medidas cautelares antecipadas, sobretudo aquelas que Jos Incio Botelho de Mesquita6 classifica como obrigatrias e permitidas, em que a satisfao do direito s possvel em tempo inferior ao do processo, por cautelarem, seqencialmente, direitos de impossvel e difcil reparao. Por certo que houve descuido do legislador ao elaborar o fsica entre os dois instrumentos antecipatrios. Entretanto, uma interpretao legal no pode ser apenas literal e individualizada, de modo que, estudando-se o contexto geral do art. 272, h como se verificar a completa distino de propsitos entre tutela antecipada e ao cautelar. Observe-se que o inciso II do art. 273 do CPC, ao enunciar "fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru", estabeleceu uma nova modalidade de concesso antecipatria tutelar no ordenamento jurdico ptrio, fundada sobre a necessidade de se coibir prticas imprias de atuao processual, de finalidade repressiva, quase sancional. comando

processual suso. Por isso, compreensvel a celeuma jurdica sobre a identidade

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Vide CPC, art. 273, inciso I. Vide CPC, art. 273, inciso II. 5 GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros, 1995, p 98. 6 apud DIAS, Carlos Alberto da Costa. Liminares: poder discricionrio ou vinculado? Revista de Processo, p. 309. So Paulo: RT Edit., 85, pp. 303310.

Ademais, para efeito de dissociao prtica e terica dos dois institutos, ressalte-se que a tutela do art. 272 do CPC constitui procedimento a ser evocado nos autos principais do processo ordinrio, ao passo que a ao cautelar autnoma e deve ser ajuizada em autos apartados da ao principal. O objeto da ao cautelar a garantia do processo, da sua instrumentalidade. Sua sentena no influencia a sentena da ao principal, a menos que haja reconhecimento prescricional ou decadencial, quando faz coisa julgada formal e material. A seu turno, por possuir contedo de satisfatividade, a deciso da antecipao de tutela pode influenciar a sentena da ao principal. A sentena que julga ao cautelar recorrvel. A deciso que defere ou indefere pedido de antecipao de tutela interlocutria e s atacvel mediante interposio de agravo de instrumento ou, em se tratando de processo trabalhista, mandado de segurana, desde que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. s distines supra destacadas acrescente-se a inteligente constatao do professor Francisco Grson Marques de Lima7, segundo a qual, a maior prova de diferenciao entre tutela antecipada e ao cautelar est na Lei. n. 7.347/85 que prev expressamente o uso dos dois institutos na ao civil pblica: primeiro, a antecipao meritria via liminar do art. 12, que nada mais do que antecipao de tutela no prprio corpo da ao; segundo, a providncia cautelar mesma, autnoma e instrumental do processo principal ao civil pblica (art. 4.), acatando-se, por conseqncia, a liminar cautelatria do art. 804 do CPC. 4 - APLICAO NO PROCESSO DO TRABALHO A exemplo da doutrina majoritria somos pela tese de que inexiste qualquer elemento impeditivo de aplicao instrumental da tutela antecipada no processo do trabalho. Em contraposio aos que ousam defender a incompatibilidade com este ramo processual especializado devido a alegao da suposta sumariedade do rito, informe-se-lhes que o processo do trabalho no de rito sumrio e, sim, de rito ordinrio. E sendo ordinrio, ainda que especial, bem se lhe aplica, subsidiariamente, a antecipao de tutela, por fora dos comandos do art. 769 da CLT.

LIMA, Francisco Grson Marques de. A Tutela Antecipada Trabalhista. Texto extrado da Dissertao de Mestrado em Direito pela UFC. Fortaleza: 1997.

 verdade que mais por compatibilidade das regras processuais civis com as trabalhistas do que por omisso propriamente dita, uma vez que a CLT j previa, excepcionalmente, a aplicao da antecipao do mrito no processo cognitivo. De toda sorte, isso no vem ao caso, afinal, o instituto da antecipao de tutela no apenas no entra em descordo com as normas trabalhistas, como se adequa perfeitamente aos seus princpios de celeridade e informalidade processual. Ora, se at mesmo a rigidez da lei civil acata o instituto antecipatrio, o que dir da lei trabalhista que tende a ser mais flexvel e social! nesse sentido que esclarecem os professores Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault8: "Como dizamos, h perfeita compatibilidade entre a regra que antecipa a tutela e os princpios que norteiam o processo do trabalho. Por duas razes, pelo menos: a) o processo reflete, necessariamente, o direito material. E o direito material do trabalho todo ele voltado proteo do empregado. Ora: o empregado quase sempre o autor na ao. E a antecipao da tutela vem ao encontro dos interesses do autor. b) Um dos maiores problemas da norma jurdica trabalhista o da sua eficcia. Leis, temos farta, mas no so cumpridas. A antecipao da tutela aumenta a eficcia da regra de direito material." Em valioso estudo acerca do tema concluiu o professor Jorge Pinheiro Castelo9: "(...) tendo a legislao ofertado um instrumento para a correo do maior mal da Justia, que a morosidade, atravs da eficiente e efetiva utilizao da tutela antecipada no processo trabalhista, no concebvel que os operadores do direito mantenham uma mentalidade superada que impea que a antecipao da tutela se transforme num instrumento que no apenas garanta a constitucionalidade do sistema processual trabalhista e a satisfao para aqueles que militam na Justia do Trabalho, mas que, certamente, ter uma importncia simblica muito maior para o funcionamento das relaes de trabalho, na medida que os destinatrios da prestao jurisdicional e toda sociedade passarem a acreditar que a Justia do Trabalho voltou a ser uma Justia extremamente clere quando se depara com situaes de urgncia ou de evidncia com abuso do direito de defesa e procedimento protelatrio".
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RENAULT, Luiz Otvio Linhares e VIANA, Mrcio Tlio, ob. cit., pp. 88/89. CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada e obrigao de fazer no Processo do Trabalho A Difcil caminhada em direo modernidade e efetividade. Revista LTr. So Paulo: LTr Edit. 63(8), p. 1028, agosto/99.

Veja-se, portanto, que no h o que dizer acerca da viabilidade da utilizao da tutela antecipada no direito do trabalho. Polmica tem se constitudo sobre em quais tipos de obrigao a mesma cabvel. Divide-se a doutrina em duas correntes: a que acredita que a incidncia recai sobre as obrigaes de dar, fazer e no fazer, e a que defende que a incidncia apenas sobre as obrigaes de dar. Somos partidrios do uso generalizado do instituto antecipatrio tutelar sobre todas as modalidades de obrigaes, mesmo a despeito das luzes do professor Manoel Antnio Teixeira Filho10 que defende o uso antecipatrio tutelar do art. 273 do CPC para as obrigaes de dar, conquanto as antecipaes meritrias em obrigaes de fazer e no fazer disciplinar-se-o pelo comando do art. 461, 3., do mesmo cdigo. o caso, por exemplo, da reintegrao do empregado estvel. Data venia o lcido convencimento do renomado jurista, acreditamos que ambos os dispositivos do CPC (arts. 273 e 461, 3.) prestam reintegrao do aludido empregado. No mesmo sentindo nosso o pensamento do professor Srgio Torres Teixeira11 que entende que o instituto do art. 273 do CPC mais amplo que o do art. 461, 3., pois aplica-se a todos os casos cognitivos, em detrimento do outro de aplicao especfica s obrigaes de fazer e no fazer. Para o magistrado pernambucano "ambos, entretanto, servem para combater a nocividade da mora processual, e, destarte, apresentam-se como formidveis remdios contra os efeitos negativos da demora da prestao jurisdicional que aflige a Justia do Trabalho. Como conseqncia, podem e devem, quando preenchidos os requisitos especficos, servir para efetivar a reintegrao provisria dentro do processo trabalhista". De qualquer maneira, haja vista no sermos os detentores da razo, sempre sobressair-se-o palavras do professor Teixeira Filho12: "Se, na prtica, houver equvoco na indicao do fulcro legal do pedido, isso no dever causar, no processo do trabalho, nenhum prejuzo ao autor, pois o juzo, numa invocao
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TEIXEIRA FILHO, Manuel Antnio. Antecipao da Tutela. Curso de Processo do Trabalho Perguntas e Respostas sobre Assuntos Polmicos em Opsculos Especficos, n. 2. So Paulo: Ltr Edit., 1996, pp. 34-36. 11 TEIXEIRA, Srgio Torres. Admissibilidade da Reintegrao Provisria Luz das Novas Alteraes no Cdigo de Processo Civil. Revista Ltr, p. 189. So Paulo: LTr Edit., 60 (2): 189, fevereiro/96. 12 TEIXEIRA FILHO, Manuel Antnio, ob. cit., p. 35.

analgica e elogivel do princpio da fungibilidade (que caracterstico dos recursos), dever apreciar o pedido incorreto como se o correto fosse - e conceder, ou no, a tutela imediata (antecipao ou liminar)". Tambm complexa a polmica acerca do rgo competente para antecipar a tutela no processo trabalhista, se o Juiz Presidente da Junta ou o Colegiado. Neste tpico, aliamo-nos corrente que compreende que do Juiz Presidente a competncia para antecipar a tutela, mais uma vez, data venia a insofismvel inteligncia do professor Manoel Antnio Teixeira Filho13, que defende posicionamento contrrio. No mesmo sentido do nosso parecer o posicionamento do professor Francisco Grson Marques de Lima14 que aduz que todas as modalidades de liminares (em cautelares satisfativas jurisdicionais ou administrativas, em aes civis pblicas, em mandados de segurana, em embargos de terceiro e na hipteses do art. 659, IX e X, da CLT) so de competncia do Juiz Presidente da Junta. Ressalva, inclusive, a recente averbao do inciso X do art. 659 da CLT, advinda da Lei 9.270/96, como possvel reflexo oriundo da tutela antecipatria dos arts. 273 e 461, 3., do CPC. Acrescentamos aos argumentos supra mencionados que, a despeito das disposies dos arts. 659, IX e X, e demais citados da CLT - que remetem ao Juiz Presidente a competncia para despachar medidas liminares -, ainda h o comando do art. 667 da CLT, que dispe sobre a competncia do Juiz Classista, e no prev, para este, qualquer tipo de interveno em despacho liminar. Ao contrrio, estabelece, na alnea "b", claramente, que a este compete "votar nos julgamentos dos feitos e nas matrias de ordem interna do Tribunal, submetidas s suas deliberaes". Entretanto, o despacho de antecipao de tutela adianta os efeitos da eventual deciso, mas no sentena. por isso que a lei prev a possibilidade de sua revogao ou modificao a qualquer tempo ( 4., art. 273, CPC). tambm por esse motivo que no h porque se falar em julgamento para o caso. Trata-se, to-somente, de deciso interlocutria, atacvel, no processo civil, mediante interposio de agravo de instrumento e, no processo do trabalho, atravs da impetrao de mandado de segurana, desde que preenchidos seus requisitos de admissibilidade.
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__________. , ob. cit., pp. 13-15. LIMA, Francisco Grson Marques de, ob. cit.

A propsito, ensina-nos o professor Marcelo Lima Guerra15 que, em apenas um caso, a medida antecipatria da tutela no poder ser revogada ou modificada a qualquer ttulo. quando da aplicao da tutela antecipatria fundada na disposio do inciso II, do art. 273 do CPC, pois reveste-se de contedo sancional ante uma atitude de desonestidade processual. No caso de desobedincia da ordem de cumprimento da tutela antecipatria, o jurista acredita ser cabvel a aplicao de multa, afinal, como bem averbou o professor Estvo Mallet, "se o juiz, na ordem de antecipao de tutela, mandar pagar, e a empresa no paga, a despeito de ter dinheiro, comete o crime de desobedincia, porque a ordem do juiz no nunca emitida para ser cumprida se isso for conveniente ou for do alvedrio da empresa"16. Entretanto, no entendimento do dignssimo professor e magistrado trabalhista da 7. Regio, por tratar-se de condenao acessria, a multa dever ser desconsiderada caso no se configure, em ulterior deciso, o direito alegado. Distanciamo-nos do autor neste ponto, pois acreditamos que em caso de desobedincia ordem judicial de cumprimento de tutela antecipatria, mesmo que a deciso meritria venha albergar os interesses do descumpridor, a aplicao da multa no pode nem deve ser desconsiderada. que, nesse caso, a multa no tem ligao direta com o resultado do mrito da ao principal, e, sim, com uma desobedincia a uma diligncia judicial. a situao, por exemplo, do descumprimento de ordem judicial que visa aplicar os efeitos da antecipao de tutela fundamentada no art. 659, X, da CLT, para reintegrar o dirigente portador de estabilidade sindical. Ora, no caso de descumprimento de toda ordem de reintegrao, alm dos valores relativos ao salrio do empregado despedido, a boa doutrina17 entende que tambm so devidas as cifras referentes a aplicao da multa por desobedincia do art. 729 da CLT, que, embora aluda a deciso passada em julgada e valores-dereferncia (regionais), deve ser interpretada extensivamente como de 3/5 a 3 salrios mnimos por dia e para deciso reintegratria de qualquer natureza, provisria ou
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GUERRA, Marcelo Lima, ob. cit. p. 110. apud RENAULT, Luiz Otvio Linhares e VIANA, Mrcio Tlio, ob. cit. p. 91. 17 a posio, p. ex., de RENAULT, Luiz Otvio Linhares e VIANA, Mrcio Tlio, ob. cit., p. 92.

definitiva. Em se tratando de persistncia do descumprimento de ordem de reintegrao de dirigente sindical, ainda caber ao indenizatria do sindicato, para ressarcimento dos danos morais e/ou materiais provocados categoria, uma vez que o afastamento do dirigente do emprego acarreta prejuzos ao grupo todo e no apenas ao indivduo demitido e sua famlia. Ressalte-se, mais uma vez, que em sendo invalidada a reintegrao em sentena de mrito, em nenhum caso dever ser desconsiderada a multa judicial, e tampouco os salrios recebidos devero ser devolvidos, vez que j foram pagos com o suor da contraprestao do servio. 5 - CONCLUSO Em sede das afirmaes supra destacadas conclumos que a utilizao do mecanismo antecipatrio tutelar no processo do trabalho de inteira importncia para a agilizao da prestao jurisdicional. Incitamos os operadores jurdicos do pas, mormente os que militam na Justia do Trabalho, para que assegurem a aplicabilidade do instituto de antecipao tutelar, deixando s suas reais necessidades os procedimentos cautelares. somente assim que poderemos desenvolver um trabalho profcuo tendo em vista a eficcia plena do processo e a dignificao do exerccio da cidadania do povo. Fortaleza - CE, 25 de janeiro de 2000.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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