El Consentimiento Libre, Previo e Informado: un estudio de caso basado en el Parque Tayrona y Six Senses

Paola Losada Aguilar 3 de noviembre de 2011

Introduccin Con anterioridad al inicio de todo proyecto que incluya actividades de exploracin (y posterior explotacin) de recursos naturales1, tanto los convenios internacionales como la legislacin colombiana2 reconocen la necesidad de iniciar un proceso de consulta previa (Minterior) con las comunidades de la regin que se veran afectadas (OIT). Dicho proceso pretende de manera libre previa e informada dialogar y concertar con las comunidades indgenas y tribales sobre las obras necesarias para el desarrollo de los proyectos que afecten no solo la integridad tnica y cultural, sino el medioambiente de estos pueblos.
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No solo cuando se trata de proyectos especficos en la regin, tambin incluyen las decisiones del Estado que afectan la regin.
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La Constitucin Poltica de Colombia, entre sus principios fundamentales establece que el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana y entre los fines esenciales del Estado, debe () facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin (Art. 2 y 7). Asimismo, en el pargrafo del artculo 330 consigna que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades (Ministerio del Interior y de Justicia de la Repblica de Colombia). Por su parte, la Ley 21 de marzo 4 de 1991, Colombia aprob el Convenio nmero 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, adoptado por la 76a. reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo -OIT- (Ginebra, 1989), en el que se consigna la obligacin de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados en la toma de las decisiones legislativas o administrativas que los afecten directamente, y de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan hacer efectiva dicha participacin a travs de las instituciones e iniciativas de esos pueblos (ILOLEX, 1991). Esta ley tambin establece, que los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan para lo cual, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas (OIT).

En este sentido, los procesos de consulta previa y la obtencin del consentimiento libre, previo e informado (CLPI) de las comunidades impactadas cobra una gran importancia para las compaas y los accionistas que quieran realizar proyectos o inversiones en stas zonas. Este ensayo tiene el objetivo de recoger las principales caractersticas del CLPI, adems de sealar las consecuencias que podra implicar una falta de CLPI en un proyecto de gran escala. De este modo, se realizar un anlisis de caso de un proyecto hotelero en el Parque Tayrona. En primera instancia se har una contextualizacin en cuanto al CLPI, en donde se incluirn sus principales caractersticas. En segundo lugar, se expondr la situacin que se desarroll recientemente frente a la posible realizacin de un proyecto hotelero en el Parque Tayrona, para posteriormente, analizar las posibles repercusiones que dicho caso acarrear en el futuro. Finalmente, se mencionan algunas recomendaciones para las empresas que estn interesadas en realizar inversiones o proyectos del sector de servicios en zonas protegidas, como lo es el Parque Tayrona.

El consentimiento libre, previo y informado

El CLPI tramitado usualmente por medio de la consulta previa, ha nacido como medida para generar entendimiento entre las comunidades y quienes desean realizar proyectos en territorios que pertenecen a la comunidad. Esto se ha creado porque la diferencia cultural entre ambas maneras de abordar el mundo es, en algunos casos, contradictoria; pero a travs del dialogo y la negociacin, se pueden llegar a acuerdos que beneficiarn a ambas partes. No obstante, las empresas tienen que negociar partiendo del respeto:
En el siglo XXI, respetar los derechos indgenas no slo es una imperativa moral pero tambin una necesidad comercial para evitar riesgos financieros como el dao reputacional y publicidad negativa, retrasos operacionales gracias a la inquietud social, campaas de diversidad, costos de limpieza, desafos legales y compensaciones aumentando a millones de dlares, y la prdida de la licencia para operar (Amazon Watch, 2011:1).

Las compaas que operan en estos contextos deben entender y respetar la relacin ntima entre los pueblos indgenas y su territorio, con el objetivo de identificar cules son los derechos que estn siendo o son potencialmente afectados por sus actividades y determinar sus responsabilidades para prevenir y dirigirse a estos impactos (Amazon Watch, 2011:1). As, el CLPI es el consentimiento que es dado

libremente, por personas debidamente informadas de las consecuencias, antes que cualquier decisin sea tomada y acorde con su propio proceso de toma de decisiones(Amazon Watch, 2011: 6). Esto implica que no deben generarse presiones hacia las comunidades, ni tampoco falsas promesas que despus conllevarn a ms conflictos. La transparencia es la clave esencial en el momento de obtener el consentimiento, ganarse a la comunidad, a las entidades gubernamentales, financieras, ONGs, entre otros. Si, al contrario, no se hace una buena gestin, los atrasos en el inicio del proyecto activan los riesgos de tipo financiero, de acceso a crdito o corporativo cuando no se da cumplimiento a la proyeccin del flujo de caja con el consecuente atraso en los ingresos, el de construccin u operacional como quiera que el inicio de las obras se ve afectado hasta tanto no se obtengan los acuerdos del caso, reputacional y poltico frente a los gobiernos anfitriones cuando pueden dar inicio a procesos de incumplimiento por no cumplir en los tiempos establecidos con las actividades contractuales negociadas y frente a sus socios cuando la falta de entendimiento y de compromiso con el proceso lo descalifica como operador (Amazon Watch, 2011: 3). En el 2007 la Corte Interamericana de los Derechos Humanos dict que las intervenciones a gran escala que puedan afectar a los pueblos indgenas, sus tierras y sus recursos naturales, requieren CLPI en concordancia con sus tradiciones y costumbres (Amazon Watch, 2011: 4). Es importante que el sector privado siga estos avances en cuanto a las leyes internacionales. Estos principios han sido reconocidos por agencias de desarrollo como la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y el Banco Mundial (Greenspan). Por lo tanto, el gobierno tiene la responsabilidad de asegurar que las decisiones en cuanto a polticas, planes y proyectos de desarrollo sean aprobados previa consulta indgena antes que las concesiones sean concedidas a las corporaciones. Una falla en esta instancia implicara una violacin a los Derechos Humanos.

El caso Tayrona-Six Senses

El Parque Tayrona fue convertido en Parque Natural Nacional en 1964, con el fin de garantizar la conservacin de su ecosistema. Por su parte, la Unesco lo declar como reserva de la biosfera en 1979. La Ley de Parques Nacionales establece que en dichas reas no se permiten asentamientos humanos, a excepcin de grupos indgenas (decreto 622 de 1977). Esta condicin, obliga a que el desarrollo de cualquier proyecto debe ser consultado con las comunidades (Dinero.com, Proyecto hotelero). Es importante sealar que la Constitucin Nacional en su artculo 63 contempla que los Parques Nacionales, como el Tayrona, son inalienables, imprescriptibles e inembargables: como 3

tal, debe entenderse que por ninguna razn su rea puede ser reducida, sustrada o dedicada a un fin distinto. Del mismo modo, la Corte Constitucional en Sentencia C-598 de julio 27 de 2010 determin que no existe motivo que justifique que esas reas protegidas puedan ser susceptibles de desafectacin por parte de las autoridades regionales, locales o nacionales. No pueden ser afectados para desarrollar actividades distintas a su fin natural (Dinero.com, Proyecto hotelero). Si bien es cierto que el caso que nos ocupa, no se trata del primer intento de convertir el Parque Tayrona en un complejo hotelero3, hoy la sociedad es mucho ms participativa y la construccin de un nuevo proyecto hotelero en el Parque Tayrona por parte de la empresa internacional Six Senses, especializada en eco-hoteles de siete estrellas, ha generado agitadas controversias. La inversin, en principio calculada en USD $45 millones, demuestra el inters que la multinacional ante el potencial del Parque como centro turstico (Dinero.com, Proyecto hotelero). Acto seguido, el Ministro del Interior, Germn Vargas Lleras, certific que desde el punto de vista geogrfico y espacial, no haba comunidades indgenas en el sector Arrecifes del parque Tayrona (Arrzola). Esa declaracin fue desmentida despus por Frank Pearl, Ministro de Medio Ambiente, en donde rectifica la influencia de las comunidades indgenas en el Parque:
"Eso est equivocado, aqu queremos hacer una aclaracin. La zona donde estara esa actividad de ecoturismo es una zona que hace parte del parque y que tiene influencia de las comunidades indgenas, entonces cualquier solicitud, cualquier proyecto que se intente hacer en el parque tiene que tener en cuenta el punto de vista de las comunidades indgenas", explic (Semana.com, Tendremos en cuenta).

La falta de congruencia y el hecho de que en principio se certificara la inexistencia de grupos indgenas en el rea y que no se hiciera la consulta previa a los indgenas que habitan el parque desde la era precolombina (los kankuamos, koguis, arhuacos y malayos) (Dinero.com, Proyecto hotelero), llev a los representantes de las instituciones gubernamentales a aclarar que si bien es cierto que la consulta es el paso previo al trmite de la licencia ambiental, hasta el momento no se ha presentado proyecto alguno ni solicitud de licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Dinero.com, Proyecto hotelero).
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Ya en el gobierno del seor Pastrana Borrero se haba tomado una decisin en el mismo sentido.

No obstante lo anterior, con posterioridad a los cuestionamiento e la opinin pblica frente al proyecto, la reconsideracin en la realizacin del proyecto, fue una decisin unilateral del presidente Santos debido a que algunas versiones ligaban a su familia directamente con la iniciativa (Portafolio.co).
A pesar de que ninguno de ellos hoy en da ni participa ni tiene un inters econmico en el proyecto, la lnea del Presidente de la Repblica es la siguiente: Desde el primer Consejo de Ministros, el Presidente fue claro en afirmar que cualquier negocio o iniciativa relacionada con el Estado, en el cual hubieran tenido o tuvieran alguna participacin parientes suyos, no se hace (Dinero.com, Proyecto hotelero).

Sin embargo, este no parece ser el fin de un posible proyecto hotelero en el Parque Tayrona en el futuro. En 2004, un documento Conpes y una resolucin expedida el mismo ao por el Ministerio de Ambiente determin que se podran desarrollar proyectos ecotursticos en el Tayrona (Torres y Correa). Para tal efecto, el parque qued dividido en 25 zonas; de las cuales 13 tienen autorizacin para actividades recreativas, se destinaron 11.131 metros de playa para este fin y una capacidad diaria para 6,900 personas (Torres y Correa). Cualquier persona que demuestre ttulos de propiedad sobre alguna de estas reas, y si stas se ajustan a la normatividad socio ambiental, puede solicitar una licencia para desarrollar algn tipo de proyecto ecoturstico.

Conclusin
El gobierno colombiano, en su afn por demostrar las buenas prcticas en cuanto a la implementacin de sus polticas de desarrollo econmico a travs de la incursin de un operador hotelero de renombre mundial, dej en evidencia su debilidad frente a su compromiso de exigir el cumplimiento de la normatividad vigente que garantice el desarrollo sostenible sin desconocer los derechos de los pueblos indgenas y la obligatoriedad de conservar los recursos naturales. En primera instancia, se hicieron declaraciones sin realizar una investigacin pertinente y previa sobre la empresa a incursionar: sus nexos nacionales e internacionales, su pasado, su reputacin, etc. El gobierno se enfoc netamente en su presencia multinacional y olvid investigar sobre los vnculos nacionales que sta poda tener. Por otra parte, tambin se encuentra una dicotoma legislativa que permitira gestionar proyectos tursticos en el Tayrona sin importar los decretos protectores hacia las comunidades y el ecosistema. Es decir, no hay una linealidad reglamentaria que proteja a las comunidades

indgenas, aunque se manifieste que antes de mantener una licencia ambiental se tenga que contar con su aprobacin. Este caso demuestra que con las influencias adecuadas se puede borrar del mapa a una comunidad, literalmente. El gobierno tiene el deber de asegurar los derechos de las comunidades, y de garantizar que en caso de que los proyectos de desarrollo se lleven a cabo en sus territorios, ellos sean debidamente consultados. De otro modo, tanto la empresa a realizar dicho proyecto como el gobierno estaran violando los Derechos Humanos. No obstante, lo que demuestra una debilidad gubernamental (y sorpresa) mayor es que la decisin unilateral de cancelar el proyecto vino del presidente; no porque no se hubiera seguido el debido proceso en cuanto a la consulta previa, entre otros aspectos, sino porque su familia estaba directamente ligada con el proyecto. Inexplicablemente, los dems argumentos no resultaron contundentes para el gobierno. Como resultado, la preocupacin frente a la debilidad gubernamental debe ser lo que motive a los colombianos a investigar y denunciar estos hechos ante entidades internacionales, frente a las evidente debilidades de las nacionales. Por ltimo, se recomienda a las empresas multinacionales investigar los lugares en dnde incurrirn comercialmente. Gestionar un buen ejercicio de la debida diligencia y implementar buenas prcticas sin estar obligados necesariamente por las leyes nacionales generan incentivos que darn frutos en el futuro. As, en el momento de mantener y posicionar una marca, se puede asociar con reconocimiento, confiabilidad y transparencia. El prestigio permite incursionar fcilmente en nuevos pases u obtener financiacin por entidades tales como el Banco Mundial y el CIF. Bibliografa
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