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CAPITOLO I LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO Definizione ed oggetto

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E la scienza che studia il diritto come modalit dazione sociale. E una scienza sociale e rappresenta una branca specializzata della sociologia, dotata di un alto grado di autonomia. La sociologia del diritto deve adattare la sua analisi al diritto da sempre oggetto di studio dei giuristi. Dunque studiare il diritto come modalit dazione significa indagare sulle azioni umane che ad esso si ispirano, comprenderne il significato, vedere se esso sia socialmente condiviso, individuarne gli effetti concreti e ricondurre queste indagini ad una visione teorica complessiva che dia conto della posizione che il diritto, visto nel suo complesso e nelle sue parti, ricopre. Il sociologo del diritto affronta lo studio del diritto da una prospettiva diversa da quella del giurista, a cui occhi il diritto viene visto come un elemento costante, contrariamente al sociologo che vede il diritto come una variabile, da considerare in relazioni alle altre variabili che influiscono sullazione umana. ES.: legge 1 dicembre 1970, n. 898 Disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio. GIURISTA suo compito consisteva e consiste nel risolvere i quesiti interpretativi che essa pone e indicarne linterpretazione teoricamente pi corretta. Questo compito interpretativo il giurista lo affronter analizzando la lettera della norma in questione, la funzione teorica ( ratio ) i rapporti con le altre norme e i principi generali dellordinamento. Sulla base di questi dati infine formuler il suo giudizio. SOCIOLOGO ispirandosi alle teorie sociologiche sul rapporto fra norme e azioni sociali, si chieder se la norma in questione, indirizzata a sollecitare ripensamenti da parte dei coniugi, abbia prodotto questo effetto o invece abbia provocato effetti difformi rispetto alle intenzioni per le quali la norma era stata emanata, quali ad esempio il fatto che un termine tanto lungo abbia indotto molti coniugi separati e non divorziati a dar luogo a convivenze more uxorio con nuovi partner indebolendo ulteriormente il significato sociale dellistituto del matrimonio. Tradotti i quesiti in ipotesi il sociologo cercher di rispondervi attingendo alle sue conoscenze o svolgendo una personale ricerca con tecniche appropriate. Infine si former unopinione che tradurr in teoria. Da ci deduciamo che mentre il giurista svolge un compito tecnico e pratico, descrittivo e prescrittivo, il sociologo invece svolge un compito solo teorico e descrittivo perch egli non chiamato ad indicare la corretta via da seguire, ma solo a stabilire correlazione tra i fenomeni, a descrivere la successione degli eventi, a darne una spiegazione teorica, in sostanza ad INFORMARE. Tutte queste notizie potranno essere utilizzati come validi spunti per prendere decisioni dal giurista o dal politico. Visioni sociologiche generali

La sociologia le cui basi furono poste da A. COMTE nasce come parte integrante di un sistema di pensiero ispirato al positivismo filosofico. Fondamento di questa corrente la riduzione della filosofia a scienza. La sociologia fu concepita come lo studio scientifico dei comportamenti sociali, diretto a fornire spiegazioni nomologiche cio a scoprire le leggi che li governano. Tale modo di pensare era condiviso anche da altre correnti di pensiero come quella marxista. I fatti sociali non sono come i fenomeni naturali, per poterli osservare e ricondurre a spiegazioni generali occorre comprenderli, capirne il significato che gli essere umani esprimono con atti di comunicazione composti da segni pi o meno alti a seconda del tipo di cultura. I fatti sociali dipendono dai pensieri, punti di vista e atti di volont dei soggetti agenti quindi non prevedibili. I comportamenti umani sono liberi, non sono cio atti meccanici, ma piuttosto azioni che i soggetti pongono in essere in virt di una motivazione, si dirigono verso qualche obiettivo a cui chi agisce attribuisce un senso che pu essere o meno socialmente condiviso. Molto importante in questo ambito linnovazione apportata da quegli studiosi che hanno incentrato lattenzione sul carattere simbolico e libero del materiale umano che costituisce loggetto della sociologia. Fra costoro c MAX WEBER che fond una sociologia incentrata sul concetto di azione e definita COMPRENDENTE perch protesa a comprendere lazione umana secondo il suo significato, a spiegarla secondo le variabili concatenazioni di cause ed effetti. Di fondamentale importanza lo strumento elaborato da Weber per la comprensione dellazione umana: i cd. TIPI IDEALI o IDEALTIPI. Partendo dal presupposto che la conoscenza umana parte dallastratto per giungere al concreto, lo studioso segnala la necessit di condurre losservazione delle forme concrete di azioni sulla base di categorie concettuali astratte. Secondo Weber il concetto di azione sociale o agire sociale pu essere compreso e spiegato attraverso le motivazioni che lo inducono. Weber riconduce il tutto a 4 tipi ideali:

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Questa tipologia costituisce una guida entro cui condurre losservazione delle forme concrete di azione. Weber giunse a questa ridefinizione delloggetto e dei compiti della sociologia sulla base della convinzione che lo statuto epistemologico di questa scienza fosse dal punto di vista qualitativo diverso da quello della scienze naturali. Opinione molto diffusa oggi. A ribadirla intervenuto anche GIDDENS affermando che la scienza consiste nelluso di metodi di indagine sistematici, nel pensiero teorico, nella sistemazione logica degli argomenti allo scopo di sviluppare un corpo di conoscenze riguardanti un determinato oggetto di studio, si deduce che non solo la sociologia una scienza ma si pu stabilire una linea comune fra il campo delle scienze cd naturali e quello della scienze umane. Si pu notare che esistono sostanziali convergenze fra i due grandi campi di pensiero scientifico. Una convergenza importante consiste nelladozione di una prospettiva generale sistemica un sistema si definisce come un complesso di elementi che interagiscono. Dunque qualsiasi oggetto di studio pu essere rappresentato in questo modo, ad es. lindividuo vivente, la citt, il pianeta terra, ogni sistema solare, tutti i sistemi stellari nel loro insieme La sociologia adotta spesso la prospettiva sistemica: sin dalle origini era comune tra i sociologi ( 800 ) lidea che la societ fosse una totalit composta non solo da individui, ma anche dalle loro azioni coordinate. Nel XX sec. La prospettiva sistemica rimasta valida, ma seguita pi o meno rigidamente a seconda delle correnti di pensiero e dei diversi momenti storico-politici. Anche se spesso si fa riferimento in sociologia allidea sistemica secondo cui gli

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aggregati sociali sono costituiti da loro interagenti e interdipendenti, vi sono forti differenze circa il concetto di sistema e il suo utilizzo nella teoria. In sociologia la visione sistemica trova rigida applicazione con la prospettiva funzionalisticafondata sullidea che ogni societ umana costituisce un insieme di elementi interagenti, ognuno dei quali coopera in modo relativamente ordinato, attraverso le funzioni che svolge, al benessere o al miglior stato del sistema nel complesso, in sintesi questa visione guarda agli aggregati allo stesso modo con cui si guarda a un organismo vivente. Questa prospettiva sviluppata per la prima volta da DURKHEIM viene in seguito ripresa da molti altri autori fra cui PARSON e LUHMANN, entrambi subiscono linfluenza di Weber e sono convinti del carattere simbolico e culturale dellinterazione umana e che nel passaggio dalluno o laltro avvengono alcuni importanti mutamenti di rilievo. PARSON la societ un aggregato di individui o attori sociali che interagiscono rispondendo ad aspettative sociali connesse agli status e ai ruoli che ricoprono ad nella stessa societ. Essere genitore, coniuge, politico, insegnante, commerciante una cosa che suscita aspettative sia da parte del soggetto interessato, sia da parte di coloro che entrano in relazione con esso. Secondo Parson questi status e ruoli costituiscono la struttura di un sistema sociale. Essi possono entrare in conflitto tra loro cos anche il soggetto che si trovi a ricoprire pi ruoli contemporaneamente pu nel suo intimo vivere dei conflitti di ruolo molto aspri. Nel complesso per, grazie anche allorganizzazione sociale e alle istituzioni in cui essa si articola (famiglia, scuola, organismi politici ed economici, giurisdizione) i diversi ruoli cooperano al mantenimento della struttura nel suo stato migliore. Ogni organizzazione ed istituzione rappresenta un sistema parziale dazione con funzioni proprie che coopera in modo armonico con gli altri sistemi, mantenendo il sistema sostanzialmente in equilibrioil sistema giuridico svolge una funzione integrativa in quanto favorisce la coesione sociale. Questa visione fu accusata di rappresentare in forme scientifiche lidea di una societ armonica, ricca di ciance individuali, fondata su un consenso generalizzato attorno a grandi valori e tendente al massimo della perfezione in un mondo imperfetto. Questa visione alla fine degli anni 60 fu investita da numerose critiche, il nucleo di queste consisteva nellaccusa di ignorare le asimmetrie e le diseguaglianze, i conflitti che dividono la societ. Altre critiche furono mosse contro lidea base che ogni elemento del sistema sociale cooperi al benessere e allequilibrio generale. LUHMANN cerca di rispondere alle critiche invertendo la teoria di Parson e sposta lattenzione dagli individui che agiscono ai modi simbolici del loro agire. Per lui la societ non come un insieme di esseri umani collegati da relazioni di ruolo, ma come una rete di sistemi composti da atti di comunicazione dotati di un senso sociale. Ogni sistema compare come una mera struttura significativa, indirizzata cio a dare un senso alle aspettative dazione sociale e si presenta come uno strumento che si costituisce per adempiere a funzioni essenziali per la vita umana. Noi viviamo in un ambiente che ci pone continuamente delle sfide e rende incerte le nostre aspettative: un ambiente complesso ed incerto perch aperto ad eventi mutevoli ed imprevedibili. I sistemi sociali sorgono per orientare e rendere pi agevoli le nostre scelte, essi intervengono nellambiente per ridurne la complessit e per rendere pi stabili ed affidabili le nostre aspettative. SI deduce che il sistema giuridico serve a permettere di decidere fra aspettative incompatibili e a stabilizzare socialmente le nostre

aspettative pi forti, quelle cio che non siamo disposti ad abbandonare quando vengono tradite: aspettative che si definiscono normative e che si contrappongono alle aspettative cognitive quelle cio che siamo disposti ad abbandonare in caso di delusione. Luhmann rappresenta lorganizzazione umana come un insieme in cui i diversi sistemi sociali coesistono e cooperano per risolvere problemi essenziali della vita sociale. In questi stessi anni vengono sviluppate le cd. Teorie del conflitto nate da due distinti filoni: - Filone marxista Marx ed Engels - Filone liberale Smith ( teoria economica ), Stuart Mill ( teoria politca ), Tratto e Weber Spencer ( teoria sociologica ) comune ai due

filoni: lidea che la societ umana non sia armonicamente integrata ma divisa in gruppi tra loro contrapposti. Differenza tra i due filoni:

I filone

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Queste teorie anche se rifiutano esplicitamente la teoria sistemica, ne applicano in realt il nucleo essenziale quando rappresentano le azioni sociali in collegamento reciproco, mediato o determinato da istituzioni che operano in modo stabile. Fra queste rilevano le istituzioni giuridiche di cui i teorici del conflitto sottolineano la dipendenza del potere politico ed economico e lattitudine a sostenere ora le ragioni dei forti ora quella dei deboli. Le teorie dellintegrazione e quelle del conflitto guardano entrambe alla societ e ad ogni aggregato umano sociale nel suo insieme si tratta di teorie macrosociologiche.

rappresenta la societ come la contrapposizione, il conflitto fra 2 classi ( borghesia e proletariato ) portatrici di opposti interessi, esso si supera solo con il successo delluna sullaltra.

II filone rappresenta la societ come incontro scontro fra interessi di molteplici gruppi che nascono e spariscono, si scompongono e si ricompongono, in una serie continua di rapporti in cui i conflitti possono sfociare o trovare soluzioni temporanee senza mai estinguersi

Accanto a queste nel XX secolo si svilupparono le teorie micro-sociologiche azione sociale appare sminuzzata nelle sue singole e quotidiane manifestazioni. Su questo terreno ha operato la corrente interazionistica nata a Chicago negli anni 20. Essa studia gli aspetti pi problematici dellintersoggettivit, ci che rende agevole o ardua linterazione tra i soggetti, le loro intese o i loro fraintendimenti, spesso determinati dal fatto che essi conferiscono o meno alle azioni lo stesso senso, danno alle parole lo stesso o un diverso significato. Partendo da questo punto di vista il diritto si presenta come un sistema di atti di comunicazione e che buona parte della sua efficacia in una societ dipende dal comune riferirsi dei soggetti agenti agli stessi usi linguistici, oltre che agli stessi valori a cui si ispirano le norme giuridiche. Altre corrente di pensiero micro- sociologica quella che si ispira allidea della scelta razionale: corrente nata sul terreno politico economico, rivolta a conseguire il massimo risultato con il minimo sforzo. Lattenzione sincentra sul condizionamento reciproco dei soggetti che interagiscono, che appare dipendente dalle ciance di cui essi dispongono e dalle loro capacit di intuire le situazioni e di giocare in modo conveniente le loro carte: questo accostamento conduce a vedere linterazione sociale come un gioco game con vincitori e vinti secondo la teoria dei giochi. Fra le diverse teorie di pensiero sociologico vi sono dei punti comuni:
I punto: consiste nella generale convinzione che la sociologia presenti un carattere peculiare perch il suo oggetto, la societ umana il frutto di una costruzione culturale a cui partecipano tutti gli attori sociali cio tutti gli individui che agiscono, comunicano, cooperano o configgono. Tutti gli attori sociali non solo contribuiscono a delineare le fattezze delloggetto societ, ma rappresentano questo oggetto e contribuiscono a mutarlo, perch gli aggregati sociali non sono inerti ma tendono a reagire alle rappresentazioni che ne

consiste nella tendenza ad adottare una prospettiva sistemica elastica ed aperta secondo cui tutti gli elementi di ciascun sistema di azioni sociali, sia tutti i sistemi fra loro sono interdipendenti. Di questi sistemi la sociologia conosce sia il carattere culturale- simbolico, sia la costante mutevolezza. Si riconosce che queste caratteristiche dipendono dalle scelte degli stessi soggetti, i quali indirizzano le azioni verso finalit prefissate e sono i primi a conferire loro un senso.

II punto :

Per tutte le teorie i soggetti sono ritornati a far riscoprire un concetto di societ elaborato alla fine del XIX secolo da SIMMEL la societ intesa come un continuo associarsi e interagire fra i soggetti e i sistemi costituiti dalle loro intenzioni. In questo movimento continuo il diritto sempre rilevante anche se nellorganizzazione dei rapporti sociali, i suoi caratteri e il suo peso variano a seconda delle epoche, degli ordinamenti economici, dei regimi politici, delle forme culturali. Concetti e tematiche fondamentali Ogni sistema dazione sociale pu esser osservato in modo sincronico e in modo diacronico.
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SINCRONICO: il sistema di azione sociale viene fotografato in un momento specifico. Osservazione di tipo statico DIACRONICO: il sistema dazione sociale viene filmato in movimento. Osservazione di tipo dinamico

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Questa distinzione alquanto artificiosa perch come si sa nella vita tutto scorre, pertanto puramente illusorio pensare di isolare un singolo momento nel continuo procedere della vita sociale, tuttavia esso risponde allesigenza analitica perch ci consente di individuare i fattori principali che hanno portato al mutamento sociale e a distinguere le variabili indipendenti dalle variabili dipendenti di ogni sistema dazione sociale. Ai fini dellanalisi sincronica il primo quesito da porsi quello se essa sia unitaria o differenziata, se leventuale differenziazione interna corrisponda a una diversit di posizioni sociali, aspettative, accesso ai beni materiali o simbolici a una diversit di ruoli e di status, se questa diversit sia rigida o elastica, se i soggetti siano costretti ad accettarla o possano rifiutarla. E un quesito aperto se esistano societ perfettamente ugualitarie. Lideale di una societ ugualitaria ricorrente nella storia umana, anche se spesso stato tradito perch anche presso aggregati sociali semplici, caratterizzati da una debole differenziazione nelle attivit sociali fondamentali. In sintesi lesperienza passata e presente rivela lesistenza di una stratificazione sociale cio di una suddivisione della societ in diversi strati. Comune a tutte la societ conosciute la suddivisione in gruppi forme di aggregazione sociale che possono dipendere da relazioni di consanguineit, et, genere, vicinato, gioco, fede religiosa, lavoro, idealit culturale, passione sportiva , appartenenza etnica, linguistica Singoli individui possono appartenere a gruppi diversi cosa che pu provocare spesso laceranti conflitti di identit. I gruppi possono essere compatibili o repulsivi, possono cooperare, integrarsi, fondersi o combattersi per leliminazione reciproca. Possono essere facilmente accessibili o chiusi. In presenza di gruppi chiusi la differenziazione interna pu consolidarsi in rigide forme, con la formazione di stratificazioni molto forti come ad esempio nelle societ ind divisa per caste. La resistenza di tale sistema appare chiara visto che essa sopravissuta al divieto di discriminazioni catastali sancito dalla costituzione indiana del 1950. Anche le societ moderne presentano fenomeni simili. Ecco perch in tali societ le teorie del conflitto accentrano la loro attenzione sulla suddivisione in classigruppi sociali caratterizzati dalla condivisione da parte dei membri di una particolare posizione determinata dalla propriet e dal controllo dei mezzi di produzione, oppure dalla disponibilit al controllo del potere politico. Significativo che una sorta di stratificazione sociale si sia presentata anche nelle societ dellEuropa orientale che hanno sperimentato fino alla fine degli anni80 il cd. socialismo reale rivolto alla graduale abolizione della stratificazione di classe. In questi contesti stato riscontrato che laccentramento del potere attorno ad unoligarchia del partito dominante dava luogo alla formazione di gruppi privilegiati, con una ineguale distribuzione delle ricchezze resa ancora pi visibile dalla crisi che il regime stava vivendo. A seconda della rigidit della stratificazione sociale varia anche la cd. mobilit socialepassaggio di individui e anche di gruppi da uno strato allaltro. Se ne deduce che la mobilit sociale un fatto eccezionale in quelle societ in cui le posizioni sociali sono imposte agli individui dalla tradizione culturale o dalla legge, mentre lindice di mobilit sociale pi alto nelle societ in cui le posizioni sociali sono scelte sono cio frutto di volontaria scelta dei soggetti. In tali societ libere la mobilit assume sia caratteri ascendenti che discendenti. Cos come facile per un individuo o un gruppo salire i gradini della scala sociale, altrettanto facile e scenderli rapidamente modificando cos di fatto la

loro realt sociale. La struttura normativa che regola la differenziazione sociale di carattere istituzionalerappresenta cio listituzione come un complesso normativo di qualunque genere che costruisce, in modo durevole, un campo dazione sociale. Questa definizione ha avuto il merito di dimostrare che pratiche sociali meno formali spesso influenzano le scelte individuali e collettive, dunque non solo la famiglia, il matrimonio, lazienda, ma anche alcune abitudini sociali ( pranzo natalizio, cena sociale) sono istituzioni al pari del parlamento, del governo, del diritto e non di rado riescono pi facilmente ad ottenere ladesione spontanea dei consociati. Le istituzioni sono allo stesso tempo sia uno stimolo per lazione sociale che il frutto dellazione sociale stessa. Esse vengono create in vista delle finalit che si prefiggono di raggiungere e per questa ragione indicano le vie e i mezzi per conseguirle. La loro importanza sta nel fatto che il conflitto sociale pi aspro proprio quello che riguarda il controllo delle istituzioni pi rilevanti. Dalle istituzioni facile passare allanalisi diacronica che si concentra sui fattori che contribuiscono a modificare lassetto di una societ nelle sue articolazioni pi interne che non sono altro se non il frutto delle azioni umane organizzate e preordinate al raggiungimento di finalit di medio e lungo periodo. Tra questi fattori possiamo ricordare:
PRODUZIONE: la modalit con cui gli esseri umani si procurano le risorse necessarie per la vita sia sul piano individuale che su quello sociale. Per molti politologi e sociologi il fattore produttivo occupa un posto di primaria importanza rispetto a tutti gli altri aspetti della vita sociale. DURKHEIM analizzando i vincoli che tengono unita una societ umana, individu nella divisione del lavoro il fattore determinante che provoca il passaggio storico da societ in cui prevale la cd solidariet meccanica caratterizzate da un basso indice di differenziazione sociale a societ caratterizzate dalla cd solidariet organica caratterizzate da una moltitudine di posizioni sociali convergenti o concorrenti. Per il sociologo dunque l diritto il simbolo della solidariet sociale. Accanto a questa teoria si pone quella marxista che individua come base primaria della vita sociale il modo di produzione combinazione tra le forze produttive cio le risorse naturali e le conoscenze tecnologiche e i rapporti di produzione ovvero lorganizzazione sociale e giuridica con cui tali forze vengono sfruttate. Il liberalismo riconosce limportanza dellorganizzazione produttiva e afferma che lidealtipo dellhomo oeconomicus definito come il soggetto astratto che produce e scambia i beni e servizi ispirandosi alla massimizzazione del profitto il fulcro della teoria economica liberale. POTERE: teoria marxista e liberale divergono. Per i marxisti esso ha una posizione subordinata rispetto alla sfera economica. Per i liberali un concetto che riguarda sia la sfera economica che quella politica. Per la sfera economica perch lorganizzazione economica la variabile indipendente da cui dipende anche lorganizzazione politica la variabile indipendente rappresentata dal potere da cui dipendono tutte le forme di dominio e subordinazione WEBER definisce il potere come la capacit di soggetti individuali o collettivi di far seguire alla proprie intenzioni, attraverso decisioni, le azioni e i risultati ottenendo obbedienza da parte di altri soggetti . Supremazia che viene esercitata sia nella sfera privata che in quella pubblica, in questultimo ambito il potere si manifesta come la capacit di influenzare scelte che si definiscono politiche in quanto coinvolgono tutti i membri della plis . Il potere politico rappresenta in questo caso un valido strumento dazione e di mutamento sociale perch quando i suoi detentori cercano di occultarlo lo esercitano in forme indiretto quali ad esempio il controllo dei mezzi di comunicazione, che come sappiamo hanno la funzione determinante di diffondere il corredo di conoscenze su cui si costruisce il consenso sociale e il cd. immaginario collettivo.

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CULTURA: il terzo potente fattore di dinamica sociale. Il termine indica lintero complesso di concezioni conoscenze, idee, norme valori a cui sispira una popolazione nel suo vivere quotidiano e nel conferirvi dei significati, investe sia la sfera degli scambi simbolici, sia quella degli scambi materiali ricca di simbologia. Diventa cultura il modo di cucinare i cibi, di sfruttare lambiente, di interpretare i segni naturali. Ogni azione umana trae ispirazione e configurazione da qualche elemento del mondo culturale in cui il soggetto si muove. Tra queste le norme si ricoprono unimportanza fondamentale perch consacrano concezioni e valori in forma prescrittiva traducendosi in modelli dazione che vincolano lagente fissando i limiti del suo agire, e lo attraggono verso la meta prefissata. In ogni aggregato sociale sono presenti inoltre delle subculture che risultano essere molto importanti ai fini del mutamento sociale. Vedasi la subcultura femminile la cui differenziazione contribuisce alla dialettica del rapporto fra i generi, o la subculture giovanile che rappresenta un potente motore del cambiamento generazionale. Tutti questi fattori dinamici sollecitano la formazione o la trasformazione di

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gruppi sociali e danno luogo a mutamenti sociali. Ogni movimento sceglie il campo normativo che appare pi consono alla tutela dei suoi interessi. Pi i movimenti sono vasti pi il campo dazione che li impegna quello politico. A questo punto la lotta diventa collettiva perch si lotta per un diritto del gruppo. Alla luce di ci si deduce che i movimenti sociali sono un motore rilevanti del mutamento sociale, in quanto cooperano a produrre trasformazioni non temporanee che modificano lassetto generale della societ. Campi dindagine e sviluppo della sociologia del diritto La sociologia del diritto si occupa di inserire il diritto nel quadro generale della sociologia di comprenderne i caratteri e di esaminare in quale modo interferisce con altri fattori che caratterizzano lazione umana. Essa guarda al diritto sia nel suo complesso cio ad interi ordinamenti giuridici sia nelle sue parti, cio le istituzionimatrimonio, propriet, organizzazione costituzionale, contratto, reato e repressione di questo Dunque la sociologia del diritto si occupa: di ogni sistema giuridico, delle sue origini, delle sue funzioni dei suoi rapporti con altri elementi del sistema sociale complessivo e con altri sistemi giuridici. Del rapporto fra azioni e comportamenti e dei processi decisionali che conducono a definire gli stessi come leciti o illeciti Delle singole istituzioni giuridiche allinterno del contesto sociale, in relazione cio agli interessi e ai rapporti sociali che la riguardano e ne influenzano la nascita, le funzioni, lefficacia, il mutamento la scomparsa Dei ruoli socio-professionali coinvolti nei processi di formazione e di applicazione del diritto quali legislatori, giudici, avvocati e delle rispettive organizzazioni Della conoscenza e delle opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche, sulle loro radici culturali e sui valori che vi sono sottesi. Deduciamo che la sociologia del diritto contribuisce notevolmente alla riflessione su questioni che sono patrimonio di altre discipline. Vedi ad es. la storia del diritto che si occupa dellosservazione della realt presente,

lantropologia giuridica che studia il ruolo della cultura nella formazione e lo sviluppo delle idee giuridiche Per quanto riguarda lo sviluppo della sociologia de diritto Renato Treves ha notato che dall800 in poi si sviluppata grazie allapporto di tre correnti di pensiero: Quello della sociologia generale Quello delle dottrine politiche Quello della scienza giuridica Le prime due correnti hanno condotto studi di natura macro-sociologica ( il diritto nella societ) la terza ha condotto studi di natura micro-sociologica ( la societ nel diritto ). Oggi si possono individuare 4 distinte fasi: Anni 50-60 Caratterizzata dalla forte influenza della sociologia americana. Si costruisce un sapere sociologico giuridico che parta dallosservazione empirica dei fenomeni giuridici per arrivare alla costruzione di teorie che possano fornire una spiegazione coerente. Negli ani 70 con la contestazione politico-culturale questo modello di sociologia viene messo in discussione, si propone una sociologia del diritto impegnata a sostenere le ragioni delle classi subalterne e a descrivere le modalit e i luoghi in cui si esercita il controllo sociale. Con la fine della contestazione la sociologia riprende le riflessione teorico generale. Tra gli anni 80 e 90 si assiste ad un nuovo approccio del diritto in rapporto alle innovazioni tecnologiche e ai mutamenti sociali di fine millennio. Emergono temi connessi alle biotecnologie,alla rivoluzione telematica, al depauperamento ambientale, alla globalizzazione economica, alle migrazioni di massa, secondo una prospettiva sempre pi incentrata sui diritti fondamentali degli individui e dei gruppi ricondotti nella categoria dei cd. diritti di cittadinanza nella pi vasta categoria dei diritti umani. Il metodo La sociologia del diritto condivide con la sociologia il metodo dindagine che consiste nel collegamento fra teoria e osservazione. Individuato loggetto dindagine lo studioso si pone degli interrogativi che traduce in ipotesi, predispone le tecniche di ricerca che ritiene pi idonee, ultimate le ricerche avr ipotesi pi ampie che sono articolate ed elaborate che user per ricominciare ad osservare un livello pi ampio. Il primo passo che lo studioso compie quello di far riferimento ad una teoria che con i suoi studi potr essere confutata o variata. Compiuti i passi preliminari lo studioso deve scegliere le tecniche di ricerca che gli sembrano pi appropriate. Fondamentalmente si distinguono in due categorie qualitative o quantitative. Metodo qualitativo: il ricercatore si cala nella realt studiata ne osserva tutti gli aspetti anche i pi minuscoli e li vive assieme ai protagonisti, cos facendo ne potr fornire un interpretazione, una descrizione. Metodo quantitativo: Il ricercatore si colloca in una posizione pi distaccata, affronta la situazione studiata sulla base di una serie di categorie variabili, osserva e quantifica i fatti pi significativi collega fra loro le descrizioni e spiegazioni. La scelta tra metodo qualitativo o quantitativo dipende dallimpostazione culturale del ricercatore, ma anche dalloggetto della ricerca. Entrambe le tecniche si basano sullosservazione da cui traggono i dati che consentono al ricercatore di arricchire il suo panorama di conoscenze e di formarsi unopinione. Losservazione si rivolge alla fonte dellinformazioni che sono di varia natura.

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Una fonte primaria rappresentata della testimonianza dei soggetti con cui entra in contatto. Il modo migliore per raccogliere queste testimonianze quello di condurre delle interviste. Se tra gli intervistati e gli intervistatori esiste una comunanza di linguaggi lo strumento pi usato sar il questionario che potr essere predisposto sia con domande aperte che con domande chiuse. Qualora questo metodo non potr essere usato allora lo studioso ricorrer ad interviste libere in cui prender appunti o registrer passi della conversazione, lunica cosa a cui dovr badare lo studioso in questo caso che ogni battuta, ogni dialogo naturalmente sar influenzato dal vissuto dellintervistato quindi per poter trarre delle opportune conclusione occorrer filtrare le informazioni ricevute. Altre fonte di informazione rappresentata dai documentimateriali attraverso cui gli essere umani forniscono rappresentazioni, narrazioni, indicazioni, opinioni Lo studio dei documenti presenta il vantaggio di un apparente oggettivit. Il documento risponde alle domande poste dallo studioso da cui costui trarr le sue opinioni, ma questo non vuol dire che le informazioni tratte siano del tutto veritiere perch anche in questo caso si pu facilmente cadere in inganno. Occorre che lo studioso prima di formarsi unopinione analizzi quale sia leffettivo contenuto del documento analisi del contenuto. Se la ricerca ha per oggetto dei comportamenti giuridici lo studioso andr ad esaminare documenti giuridici quali leggi, contratti testamenti, atti parlamentari, giornali scritti ma le informazioni potranno essere ricavate non solo in forma diretta ma anche indiretta attraverso ad esempio i romanzi, le commedie, le tragedie, i poemi movimento del LAW AND LITERATURE CAPITOLO II IL DIRITTO Il concetto di diritto nel corso dei secoli stato variamente interpretato. Tra le interpretazioni pi note ricordiamo: - Complesso di norme positive ritenute vigenti ed obbligatorie del potere politico, senza considerazione per il loro contenuto e della loro efficacia - Norme che per il loro contenuto meritano obbedienza sul piano morale, non importa se riconosciute o meno dal potere - Norme positive che di fatto vengono osservate dai consociati e/applicate dai tribunali - Complesso istituzionale delle norme e degli organismi che le emanano, amministrano e applicano In base alla definizione data al termine diritto sono state formulate teorie e concezioni. Ne consegue che la validit delle definizione di diritto dipende da uno specifico punto di vista. Dal punto di vista sociologico appare no distaccarsi troppo dai significati che nel contesto delle relazioni sociali si attribuiscono alla parola diritto. Occorre partire dalla cultura giuridica sia quella diffusa presso il pubblico generico sia quella praticata dai gruppi ristretti che hanno a che fare professionalmente con il diritto operatori giuridici. FRIEDMAN parla di cultura giuridica interna. Fra i vari concetti che spesso che vengono associati allidea di diritto quello che compare pi di frequente il concetto di norma questo perch non vi alcuna popolazione o gruppo sociale che non regoli il proprio agire secondo un modello di azione consolidato. Nelle societ a tradizione orale le testimonianze raccolte informano in primo luogo su ci che si fa perch si deve fare e perch ci sempre stato fatto in questo

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modo, cos in ogni discussione che riguarda il diritto, se ne deduce che in ogni discorso specializzato sul diritto linformazione sulle norme costituisce il nucleo attorno a cui ruota ogni altra discussione. Pertanto ogni sociologo del diritto deve necessariamente fare riferimento a ci se non vuole allontanarsi troppo dal suo campo di osservazione. Si deduce che il diritto concepito come insieme di norme d vita a un sistema giuridico, inteso da Friedman come legal sistem cio come unit complessa che comprende sia una sostanza costituita dalle norme sia delle strutture costituite dagli apparati decisionali che fanno o applicano le norme. La definizione pi corretta quella che designa il sistema giuridico come un insieme di norme giuridiche che comprende allo stesso tempo sia il sistema delle norme giuridiche che il sistema delle azioni collegate alle norme giuridiche. Norme come concetto sociologico La parola norma tradotta dal latino significa squadra quale strumento che guida e misura unazione dal punto di vista quantitativo. Questo perch ogni misura pu essere rapportata ad un modello preesistente che offre una guida e una misurazione che coincide con una rappresentazione e una valutazione. La norma un modello a cui unazione si rapporta o pu rapportarsi o deve rapportarsi. Di particolare interesse diventano quelle norme che acquistano forma espressiva e vengono comunicate, assumendo carattere sociale. Queste si presentano come messaggi cio atti illocutori che partendo da una fonte si dirigono verso uno o pi riceventi entrando in uno spazio discorsivo. Il punto cruciale sta nel fatto che la comunicazione umana dipende dal fatto che emittenti e riceventi dei messaggi si riferiscano agli stessi codici e ne traggano le stesse informazioni. Altro punto da valutare riguarda il percorso che le norme compiono nello spazio discorsivo in cui lemittente le ha indirizzate. Il percorso compiuto dai messaggi lineare, da un emittente a un ricevente, fra i due estremi si frappone un mediun un mezzo che trasmette il segnale originario e che pu convogliare elementi di disturbo. Come sappiamo la comunicazione sociale non mai semplici perch anche tra due parlanti occorre che i soggetti utilizzino gli stessi canali discorsivi. La comunicazione diviene pi complicata con il crescere del numero dei soggetti coinvolti nella comunicazione poich cresce di pari passo anche linfluenza dei media nella trasmissione dei messaggi. La complicazione raggiunge il culmine con la comunicazione normativa diretta non ad un ristretto numero di soggetti ma ad una moltitudine indistinta di riceventi. In questo caso entrano in gioco una molteplicit di media che li trasmettono e li ritrasmettono obbedendo ognuno a specifiche modalit comunicative. Ogni norma che viene immessa nel circuito comunicativo pu subire delle deformazioni legate non solo alla cultura del trasmettitore, ma anche alle sue opinioni, ai condizionamenti di ruolo cui soggetto che potranno influire sul significato del messaggio. Es. nel corso del viaggio attraverso i media i messaggi normativi subiscono linfluenza di molti fattori, ad es. il trascorrere del tempo modifica il costume e con esso il linguaggio. Fra tutti gli elementi che influiscono sulla comunicazione normativa sicuramente assumono particolare importanza gli interessi dei soggetti interagenti che possono essere convergenti o divergenti. Nel caso del diritto lapplicazione di uninterpretazione piuttosto che di unaltra pu dar luogo a scontri o alla risoluzione di essi. In campo sociologico limportante che le norme circolino tutte in uno spazio comunicativo: sono altrettante norme modelli dazione capace di influenzare le aspettative e le azioni sociali. Le norme giuridiche

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Primo passo importante da compiere quello di distinguere le norme a seconda della minore o maggiore istituzionalit e nel cercare le norme giuridiche tra quelle istituzionalizzate. I modelli comportamentali possono essere pi o meno stabili, vi sono dei modelli che nascono o muoiono in una situazione contingente, ad es. un saluto considerato come un atto puramente libero ovvero un obbligo vero e proprio, questo perch pi sale la scala pi il saluto appare come un obbligo unazione istituzionale vedi saluto militare. La scala dellistituzionalit delle norme una linea continua lungo cui difficile tracciare un confine fra ci che giuridico e ci che non lo . Secondo passo consiste nel restringere larea della giuridicit a quei modelli che convogliano un obbligo o dovere a carico di qualcuno e che siano collegati ad una sanzione. Il collegamento tra obbligo giuridico e sanzione un punto fermo della dottrina giuridica tradizionale e rappresenta il cardine della dottrina normativistica del diritto. Kelsen fa coincidere lobbligo e la sanzione con la struttura ipotetica della norma giuridica < se x allora y>. Secondo Kelsen con la pressione psicologica esercitata dal timore della sanzione chi detiene il controllo dello strumento giuridico pu utilizzarlo come tecnica sociale di condizionamento dei comportamenti. Anche in sociologia il collegamento fra diritto e sanzione appare spesso in posizione centrale. Va detto cmq che non tutti gli enunciati normativi cui si riconosce natura giuridica contengono il riferimento a una sanzione. Ci che conta non la struttura sintattica della singola norma, ma il modo con cui organizzato lintero sistema normativo. Particolarmente importante leteronomia cio il fatto che il modello normativo viene imposto da qualcuno che ha o si arroga il potere di farlo, a qualcun altro che quel potere riconosce o costretto a riconoscere. Questo requisito non accettato da tutti gli studiosi molti lo respingono affermando che le norme giuridiche possono essere il frutto non solo di unimposizione, ma anche di una libera scelta, dunque non solo eteronome ma anche autonome. Ci si chiede allora di quale potere si stia parlando, Weber risponde a questo quesito affermando che si ha un diritto quando la trasgressione delle norme possa dare luogo a una coercizione, fisica o psichica, da parte di un apparato di uomini espressamente disposto a tale scopo. Questa formula suggerisce che perch una norma sia giuridica occorre che dopo la trasgressione sia previsto che qualcuno, dotato di autorit, intervenga a ripristinare lordine violato. Da ci si deduce un ulteriore requisito quello della giudizialit o giustizi abilit perch chi formula lenunciato si pu considerare delegato a farlo secondo le regole del suo gruppo che obbedisce appunto a un codice normativo vincolante. Ultimo requisito da valutare la pretesa di completezza o universalit del sistema normativo. Si pu riservare la qualifica di giuridico solo a quei sistemi di norme che permettono di valutare ogni azione o evento che possa accadere in una determinata societ. Contro questa opinione si pu opporre che esistono sistemi normativi che regolano alcuni aspetti della vita e che non si possono definire giuridici. A ci si pu obiettare che questi sistemi o sono collegati a sistemi giuridici completi gi formati o in via di formazione. Es diritto della Chiesa cattolica e nello specifico la cd. lex mercatoria complesso di norme liberamente scelte con cui gli operatori economici regolano i loro scambi commerciali a un livello transnazionale. Siamo davanti ad una convenzione linguistica. Uno o pi sistemi giuridici

In base alla convenzione linguistica si pu negare che le norme secondo cui ci si regola unassociazione abbiano carattere giuridico. La convenzione pone degli interrogativi quando si abbia a che fare con pi realt, es. Italia 1943-45 periodo in cui in Italia si contrapponevano due regime politici: quello monarchico riconosciuto dagli alleati anglo-americani e quello fascista -repubblicano riconosciuto dai tedeschi, entrambi vantavano pretesa di universalit. Entrambi i regimi dichiaravano di parlare in nome dellItalia intera e nella vita quotidiana applicavano lo stesso corpo di leggi civili, penali ed amministrative. Per questa ragione si spesso obiettato che si potesse parlare di un sistema unico, in realt a ci si pu obiettare con il fatto che i sistemi erano due e che veniva chiesto ad ognuno in modo esplicito di prestare obbedienza o alluno o allaltro. Situazione simile era quella descritta da Antonio Pigliaru riguardo al sistema normativo della cd. vendetta barbariciana: ordinamento consuetudinario della Barbagia e basato su un codice orale che consente e prescrive ai membri di opporre reazioni socialmente riconosciute a ogni torto subito. Qui abbiamo un complesso di regole in contrapposizione con quelle dello Stato italiano, tra tutte le regole spicca quella di collaborare con la giustizia sociale. Pagliaru quando parla di questo sistema ne parla come di un ordinamento giuridico. A riguardo lo studioso Ehrlich parla di pluralismo giuridico e afferma che il diritto nella sua forma vivente nasce e si sviluppa nei pi diversi gruppi sociali da cui promana quella pressione psicologica che induce i singoli a rispettare le norme. Norme che lo Stato potr riconoscere o meno come proprie. Nel mondo attuale la crisi dello Stato come produttore monopolistico di diritto apparsa in modo evidente di fronte alle trasformazioni sociali contemporanee. In un mondo cos lidea semplificante di un mondo ordinatamente suddiviso in tante unit statuali ben delimitate, ognuna sovrana nel proprio territorio e collegata con le altre da una rete istituzionale, non pu pi reggere impegnata a descrivere la realt. Il tema del pluralismo divenuto un luogo privilegiato anche nella riflessione del diritto, a misura del fatto che il potere dello stato veniva eroso sia dallalto con lintervento di nuove forme di sovranazionalit e di transnazionalit, sia dal basso con il moltiplicarsi delle rivendicazioni culturali etniche e campanilistiche. In sociologia del diritto si giunti a descrivere il mondo solcato da numerose reti di interlegalit in cui ciascun soggetto si trova contemporaneamente immerso. In sintesi si presenta un panorama che vede molti sistemi giuridici che si intrecciano o si combattono, in un ambiente complesso e mutevole segnato, da diversit culturali, usi locali, asimmetrie di potere e conflitti che ne derivano, rivendicazioni di ogni genere, fondati su sistemi normativi concepiti in funzione di lotta politica.

In questa situazione complessa parlare di pluralit di sistemi giuridici sembra inevitabile, almeno dal punto di vista descrittivo della sociologia del diritto. Se ci spostiamo sul piano della scienza giuridica invece parliamo di piano prescrittivo che impone delle scelte pratiche. Un conflitto che oppone due o pi

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soggetti e cerchi una soluzione giuridica, deve essere regolato secondo il riferimento normativo prevalente in un sistema giuridico, pu trattarsi di un sistema transnazionale o di un sistema nazionale. In ogni caso il giudice o larbitro chiamato a decidere deve scegliere e dichiarare il suo orientamento verso un sistema specifico. La questione delle pluralit e dei rapporti fra sistemi giuridici presenta molte sfaccettature e scegliere fra le diverse teorie diventa una questione di punti di vista. Ordine ed entropia dei sistemi giuridici Ogni sistema, inteso come insieme di elementi che interagiscono, presenta un proprio ordine interattivo I singoli elementi si rapportano luno con laltro secondo modalit ricorrenti spesso non facilmente percepibili. Le norme presenti nel sistema giuridico, sono atti di comunicazione, cio messaggi destinati a circolare in uno spazio discorsivo e a informare coloro che ne vengono raggiunti. Dai fattori che intervengono a trasmetterne e modificarne il significato dipende la quantit e la qualit delle informazioni che gli stessi messaggi convogliano. Un sistema che dia molte informazioni vaghe e contraddittorie quantitativamente ricco, ma qualitativamente povero. Un sistema di questo genere entropico perch presente una grande quantit di unit informative che possono accrescere i dubbi di chi lo interroga. Per analizzare questo sistema occorre partire da questo presupposto che la dipendenza del significato delle norme giuridiche dai diversi soggetti che intervengono a interpretarli per trasmetterne e ritrasmetterne i significati. In questa situazione si possono verificare due ipotesi: - Il sistema analizzato fornisce una risposta chiara su ogni questione comportamentale - La pluralit dei soggetti che intervengono nel processo interpretativo, moltiplica il numero delle interpretazioni ognuna delle quali presentata come lunica possibile. Si deduce che come ogni sistema anche quello giuridico oscilla fra ordine e disordine, nella storia giuridica si verificheranno alternativamente momenti in cui prevale lesigenza di ordine in cui ad es. le regole giuridiche vengono raccolte ed ordinate sistematicamente fino a formare un codice inteso contemporaneamente sia come fonte di conoscenza sia come chiave interpretativa (Leggi XII Tavole romane). Ma questo ordine non destinato a durare perch presto sopraggiunge il disordine diviene cio entropico. Una dei compiti della sociologia del diritto quello di individuare le variabili che influiscono sulloscillazione fra ordine e disordine. Funzioni del sistema giuridico A cosa serve il sistema giuridico o meglio quali funzioni adempie il diritto? Queste domande costituiscono il nucleo principale del pensiero scientifico. In sociologia la ricerca delle cause o delle ragioni per cui nascono, sopravvivono e scompaiono certe istituzioni sociali ha portato alla nascita della teoria funzionalistica basata sullidea che le istituzioni esistono perch svolgono delle funzioni, cio cooperano a mantenere una societ nel suo stato migliore o per meglio dire in equilibrio (PARETO). Questa teoria ha ispirati molti altri sociologi fra cui PARSON definito come il principe dei funzionalisti. Secondo il sociologo il sistema giuridico svolge una funzione primaria di tipo integrativo. Il sistema giuridico serve a mitigare gli elementi potenziali di conflitto e a lubrificare il meccanismo dei rapporti sociali. In sintesi il diritto esiste ne cives ad arma ruant e compie questa funzione se 4 problemi essenziali vengono risolti: - La legittimazione del sistema giuridico di fronte ai cittadini

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- La corretta interpretazione delle norme - Lefficacia del meccanismo sanzionatorio - Il buon funzionamento della giurisdizione LUHMANN afferma che tutti i sistemi sociali esistono poich permettono di ridurre le complessit che il sistema giuridico svolge tale funzione ponendo in atto un meccanismo basato sul codice lecito illecito. Ogni decisione giuridica si riduce a scegliere tra queste due possibilit, perch secondo il sociologo il diritto trova la sua ragion dessere sociale nella congruente generalizzazione delle aspettative normative di comportamento. Queste rappresentazioni del diritto e delle funzioni sociali guardano esclusivamente alle cd. eu-funzioni cio ai contributi positivi apportati da un elemento del sistema sociale al benessere dellintero sistema. Ma proprio questo costituisce il punto debole della teoria funzionalistica sociologica. Sulla definizione di sistema influiscono preferenze soggettive, lo stesso concetto di equilibrio esso stesso simbolico sia per lelevato numero di variabili che entrano in gioco, sia perch tutto scorre anche nella vita sociale e di conseguenze lequilibrio sempre e comunque precario. In sostanza non si pu ignorare lambiguit del diritto la sua natura di medicamento o veleno a secondo degli usi e dei punti di vista. Alla luce di ci si tratta di salvare il metodo dellanalisi funzionale che porta a chiedersi il perch dellesistenza delle istituzioni sociali. Quando noi intendiamo il significato di funzione in senso soggettivo ed intenzionali stico: cio funzione non come contributo apportato da un elemento allo stato di un sistema, oggettivamente inteso, ma come contributo apportato da un elemento a un progetto dazione sociale di chi opera su quel sistema, o attraverso di esso. LLEWELLYN parla di funzioni universali del diritto. Questa teoria ha permesso di isolare alcune prestazioni funzionalisti che affermando che il sistema giuridico non pu non svolgere e che appaiono assorbire ogni altro concetto. Egli scrive che solo tre di esse possiedono questi caratteri e cio: - Lorientamento sociale - Il trattamento dei conflitti dichiarati - La legittimazione del potere Con tale analisi appare che le norme giuridiche orientano azioni ed aspettative sociali, offrono strumenti per gestire i conflitti, ma possono anche aggravarli o formentarli ed infine con la loro potenza simbolica offrono argomenti per attirare consenso su qualsiasi tipo di potere, democratico o autoritario. Nellanalisi funzionale del diritto svolta al di fuori della teoria funzionalistica ci si pu spingere a cercare non le funzioni, ma la funzione. Secondo questa teoria il diritto adempie ad una funzione di controllo sociale, in questa prospettiva il diritto appare come uno strumento di dominio di alcuni su altrila borghesia sul proletariato, i governanti sui governati. Questa visione rappresenta per solo un lato della realt perch il diritto un qualcosa di pi complesso il frutto di intese fra pari e di attagli eme di vittorie anche dei deboli sui forti, dunque diritto intriso di un ideale di giustizia. FRIEDMAN riconduce al concetto di diritto quello di giustizia intesa come altra funzione cui tende il diritto, a tal proposito egli parla di legal system. Secondo il sociologo esiste una funzione del sistema giuridico che riassume tutte le altre quella allocativa che consiste nella distribuzione di beni e servizi secondo progetti di distribuzione che riflettono la distribuzione del potere politico in

ciascuna societ. Ma la giustizia non solo distributiva, ma anche commutativa rivolta a commisurare e soppesare fra loro valori diversi. CAPITOLO III DIRITTO E AZIONE Concetti generali Lazione giuridica una modalit specifica dellazione normativa, ma anche una modalit specifica dellazione sociale. Agire socialmente significa compiere atti destinati a produrre effetti che non si esauriscono nella sfere individuale dellattore ma coinvolgono anche altri soggetti. Ogni atto ha un significato proprio e il significato che vi attribuisce lattore pu essere o non essere compreso o condiviso dagli altri. Gli effetti sociali possono essere conformi o difformi rispetto alla volont di chi agisce. Essi dipendono da molti fattori la volont dei soggetti che interagiscono, i modi con cui vengono compiuti, comunicati, percepiti linterferenza di eventi esterni Tutti questi fattori possono limitare o ampliare la loro libert dazione. Possono essere prevedibili o imprevedibili sino a deviare il corso dellazione o a spezzare la catena dei suoi effetti. Agire normativamente significa orientare lazione propria o altrui secondo modelli normativi di qualsiasi natura o subire o esercitare una pressione normativa. Le norme possiedono unenorme importanza nella determinazione dellazione e del suo svolgimento. La loro forza consiste nel fatto che esse sono dirette a legittimare lazione presso i soggetti che interagiscono con lattore o presso il pubblico che assiste al suo svolgersi o ne viene informato. E raro imbattersi in unazione che non abbia un qualche valenza normativa. Anche lazione anomica spesso il risultato di uno smarrimento dellattore nella moltitudine di norme che regolano le azioni umane. Agire giuridicamente significa orientare lazione propria o altrui in relazione a norme giuridiche. In questo caso il diritto rappresenta un potente fattore di orientamento sociale: le sue norme possono convincere perch si autogiustificano con il fatto di essere giuridiche. Il diritto possiede una grande forza persuasiva incute timore per il suo collegamento con il potere politico che allo stesso tempo anche potere sanzionatorio. Il controllo dello strumento giuridico pu permettere di legittimare con decisioni generali o particolari anche ingiustizie. Lazione giuridica si pu svolgere in: forma generica quando le norme giuridiche cui si ricorre per agire si indirizzano in forma di messaggio a un pubblico indifferenziato di destinatari forma specifica quando i destinatari sono individuati singolarmente e sono cmq individuabili. Lazione giuridica generica Parlare di azione giuridica generica significa parlare di norme astratte e generali, la prospettiva sociologica si propone di scoprire come esso nasca, si diffonda e influisca su azioni e aspettative sociali. Per poter capire il concetto occorre soffermarsi sul concetto di cultura giuridica che la legislazione dei paesi di civil law pone al vertice delle fonti del diritto. La dottrina politica che sostiene tale cultura rappresenta la legge come frutto della decisione di un organo politico sovrano che esprime sotto forma di precetti vincolanti la volont generale del popolo. Quest organo coincide con il Parlamento, un ente collettivo che manifesta questa volont attraverso procedure formali. Allanalisi

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sociologica risulta che il processo legislativo costituito da una molteplicit di attori sociali che intervengono nelle varie fasi, a seconda se al gruppo di appartenenza interessi o meno lemanazione o la non emanazione della legge annunciata. Tutti gli attori sociali interessati sanno che ci che importante nella societ mediatica dare la notizia, indipendentemente dal suo contenuto, questo perch annunciare pubblicamente lemanazione di una legge produce effetti. Perch da un lato manifesta linteresse di un ceto politico verso un problema e dallaltro produce la convinzione che la legge annunciata esister o addirittura gi esiste. Tutte queste tecniche vengono ampiamente utilizzate in campagna elettorale, in sostanza si utilizzano i media per ottenere effetti. Dopo che liter legislativo stato avviato sono molti gli attori sociali che vi prendono parte, allinterno del parlamento si cominciano a formare le coalizioni pro e contro la legge, a queste si aggiungono le influenze esterne che possono condizionare o modificare liter legislativo. Dunque il parlamento diventa una sorta di arena di conflitti che spesso sono pi aspri tra i componenti dello stesso gruppo di maggioranza piuttosto che tra opposizione e maggioranza, non infrequente, per calmare le acque, che le parti si accordino sulle parole da utilizzare nel testo in modo tale da rendere problematica lapplicazione della stessa legge. Tutto ci comporter unaltra serie di emendamenti e leggi che saranno emanate che vincoleranno, nel tempo, lazione amministrativa. Alla luce di ci si deduce che effetti particolarmente significati si produrranno anche in una legge che risulta del tutto inapplicabile questo perch lidea che una legge sia emanata consente a chi la propone di usarla come strumento di propaganda, ma anche gli oppositore ne approfittano con critiche pubbliche, dunque una legge esistente, ma inoperante pu giovare ad entrambi le parti. Ma nel processo legislativo esistono anche leggi chiare che si prestano a pi interpretazioni e che possono regolare stabilmente rapporti futuri. Ma strumenti di tal genere da soli non bastano poich ci troviamo in un mondo in continua trasformazione in cui forti tendenze globalistiche si confrontano con tendenze localistiche, da qui il vocabolo glocalismo. La formazione statale viene sfidata da un sistema giuridico transnazionale in cui operano sia fonti giurisdizionali ( precetti giuridici o arbitrali) sia fonti negoziali (regole create dai giuristi per regolare rapporti non tra i singoli) sia fonti autoritative ( norme generali non diverse dalle leggi ). Si veda come es. alla copiosa regolamentazione che promana dagli organi dellUnione Europea.

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Sistema giuridico transnazionale al suo interno vi operano:

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Fonti negoziali Fonti regole create dai autoritative giuristi norme generali privatamente per non diverse dalle regolare rapporti leggi non tra i singoli Tale sistema viene al suo interno dagli stessi Stati, non solo con normative locali o settoriali ma anche dalla rinascita della consuetudine fonte normativa tradizionale. Questo sta ad indicare che vi in tutti i paesi sviluppati lesplosione di rivendicazioni di autonomia da parte di gruppi sociali, antichi o nuovi, stanziali o migranti che proclamano una loro identit e riscoprono consuetudini giuridiche che ne sono la loro espressione. Si pu concludere che lazione giuridica generica si manifesta con questa moltitudine di modelli comportamentali cosa che sembra dare ragione allo studioso Gurvitch secondo cui lo Stato non altro che un piccolo lago profondo nellimmenso mare del diritto che lo circonda da ogni parte. Lazione giuridica specifica Linterazione giuridica tra soggetti singoli, individuali o collettivi, nasce dalla loro tendenza a stabilire ed estendere il pi possibile le rispettive sfere di autonomia. Per capire le caratteristiche sociologiche delle varie azioni il riferimento ai conflitti diventa indispensabile, specie quando si parla di contratto. Proprio riguarda il contratto la questione cruciale che lo interessa proprio lautonomia. Concettualmente il contratto nasce dallincontro delle libere volont delle parti, libere di dare vita o meno allaccordo o di inserirvi a piacere delle clausole. C da chiedersi ma fino a che punto si spinge questa libert? Nel 900 molte politiche di welfare hanno costretto molti governi occidentali ad intervenire dautorit nellarea della libert contrattuale, dichiaratamente a favore delle fasce pi deboli. Questo ha portato alla nascita di grandi monopoli pubblici in molti settori quali lelettricit, le comunicazioni, i trasporti cosa che si spesso tradotta in gravi sacrifici per lutente medio che si trova ad essere privato di ogni potere contrattuali e costretto spesso a pagare prezzi pi alti di quelli potenziali di mercato (stessa situazione si verifica nel caso di monopolio privato). Negli ultimi anni del 900 (80-90) si registrata invece uninversione di tendenza con privatizzazioni, ritorno alla libert contrattuale e riapertura di alcuni mercati. Ma anche in questo caso occorre intervenire perch se da un lato vero che esistono pi scelte sul mercato dallaltro anche vero che cominciano a formarsi degli oligopoli di settore vedi il settore delle telecomunicazioni o quello delle assicurazioni. Questi esempi ci fanno capire che necessariamente occorrono delle regole perch il regime di perfetta parit ed equilibrio delle parti in materia

Fonti giurisdizionali precetti giuridici o arbitrali

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contrattuale costituisce solo un modello teorico verso cui orientarsi. Il pericolo maggiore che corre la politica antimonopolistica dellUE quello di bloccare lazione economica in una rete di regole minuziose senza con ci riuscire a contrastare le tendenze monopolistiche e il potere dei contraenti. La libert contrattuale non implica solo potere negoziale, ma anche fiducia nella controprestazione in cui il rapporto di fiducia reciproco tra le parti appariva come un aspetto fondamentale, dunque la stretta di mano, la parola data e lintero sistema di comunicazioni verbali e di intese spontanee contribuivano a definire il vero contesto sociale entro cui le parti disciplinavano i propri rapporti. In pochi decenni si assistito alla tendenza opposta in cui il processo di formalizzazione e di razionalizzazione sembra avere conquistato il campo delle relazioni contrattuali con il trionfo della forma scritta e di tutto il suo potenziale simbolico, relegando sullo sfondo i rapporti personali. Da ci ne consegue una chiara tendenza alla standardizzazione in alcuni settori trasporti, spedizioni ( cd. franchising). Altro esempio in cui pare evidente la forma di azione giuridica specifica il testamento strumento tipico di trasmissione intergenerazionale di ricchezze e di status ma anche di ammonimenti, valori.. La popolarit di questo strumento giuridico varia a seconda del sistema giuridico considerato perch il testatore confida nella futura obbedienza spontanea degli eredi sfavoriti, ci fa capire il grado di pressione psicologica, non solo normativa, che latto di ultima volont permette di esercitare grazie al suo pi alto grado di simbolismo. Altro esempio tipico di eteronomia in cui lazione giuridica specifica ancora pi evidente lazione giurisdizionale. In questo caso l iniziativa di un soggetto diretta contro un altro soggetto: il conflitto si manifesta esplicitamente assumendo carattere formale anche nelle definizioni: il giurista parler di controversia, mentre il sociologo parler di disputa per segnalare il fatto che lo scontro pubblico poich esposto alla pubblica attenzione. Le parti assumono ruoli formali Attore - convenuto che agiscono secondo binari precostituiti. Questo rapporto interattivo si arricchisce della presenza di altri soggetti con altri ruoli: il giudice portatore di una simbologia sociale; i difensori delle parti filtrano le domande le traducono in linguaggio curiale ed infine le trattano per renderle compatibili con le regole del gioco; il pubblico esterno osserva, commenta, interviene arrivando persino a condizionare gli esiti del gioco. Questa complessa interazione si configura pi che mai come un game in cui ci saranno vincitori e perdenti definiti tali da un solenne e formale atto : la sentenza. Il fattore pi rilevante che influisce sul processo la capacit di assorbimento che ha il sistema dazione che ne sta alla base e cio il sistema giudiziario i cui elementi che lo costituiscono sono collegati luno allaltro tale che se uno di questi si dovesse inceppare si verificherebbe il blocco dellintero sistema dazione, cosa che porterebbe allattuazione di forme di giustizia alternative spesso sotto forma di devianze. Anche se il sistema giudiziario funziona alla perfezione questo non vuol dire che esso dia luogo sempre a risultati attesi. Infatti la sentenza del giudice definisce la questione solo sul piano giuridico formale, non detto che la parte soccombente accetti di buon grado il giudizio del magistrato e questo pu dar luogo a liti pluridecennali.

Lefficacia dellazione giudiziaria dipende in primo luogo dalla pratica eseguibilit delle sentenze e poi dal favore o sfavore sociale verso le norme utilizzate dal giudice per motivare la sentenza, dallatteggiamento dei media tutti fattori che influenzano il contesto sociale in cui ogni sentenza va a produrre i suoi effetti. Particolarmente immediato il carattere eteronomo ed autoritativo dellazione amministrativa questo perch lamministrazione costituisce la tipica rappresentazione del potere politico tanto pi forte, tanto maggiore sar il controllo che le elites dei governanti eserciteranno sulla vita della popolazione, che si traduce in una serie di atti discrezionali e mirati dei detentori del potere. La presenza di un apparato di norme generali poste a sostegno di atti particolari pu suggerire lidea che lazione amministrativa si possa ispirare a modelli di razionalit, che siano programmabili individuando finalit chiare e mezzi adeguati a raggiungerle. La teoria sociologica della burocrazia viene sviluppata da Max Weber che afferma che il processo di razionalizzazione che caratterizza le societ moderne si accompagna alla crescita di un ceto burocratico preposto a realizzare i fini indicati dal potere politico rispettando le indicazioni normative del potere politico. Lo stesso Weber afferma che le maglie della burocrazia possono diventare cos intricate da trasformare la stessa in una vera e propria gabbia di ferro contrastabile solo riconoscendo alla classe politica il potere di inventare nuove regole con il limite che mentre le elites politiche mutano in virt delle scelte elettorali, i burocrati godono di una stabilit garantita dalla legge che li rende inattaccabili (divengono specialisti) e di fronte ai quali il detentore del potere politico pu invece divenire un dilettante. Il rilievo del potere politico si pu comprendere solo se si indaga sulla funzione esercitata dalle norme sullazione amministrativa. Queste forniscono una giustificazione o una motivazione e operano permettendo ai funzionari di trasferire altrove la responsabilit delle scelte effettive. Leteronomia non solo una prerogativa del potere pubblico ma essa presente anche in ambito privato in tutte le organizzazioni complesse. Tutta lattivit imprenditoriale si regge sul principio della discrezionalit che compete allimprenditore nel sistema gerarchico che va dai vertici alla base dellazienda. Ne consegue che il potere imprenditoriale insindacabile e si traduce in una potest normativa sia generica (codici aziendali) sia specifica consistenti in sanzioni positive (promozioni) o negative (negazione promozione, declassamenti) collegati a comportamenti non codificati ma considerati caso per caso. Identit ed etichette Lazione giuridica sia essa generica o specifica produce effetti sociali primo fra tutti la costituzione di identit con conseguenti status e ruoli giuridicamente definiti e distinti da cui dipende la formazione di una serie di aspettative sociali. Poich le formule giuridiche devono guidare a scelte concrete le identit costituite dal diritto tendono ad essere rigide e formali come delle maschere teatrali es. Code Napoleon parla di figlio, donna sposata, lassente, bene, patrimonio In sostanza il diritto costituisce identit che si possono definire solo con dei simboli, questo perch il diritto inventa identit virtuali, fittizie come la persona giuridica o il trust dietro cui scompaiono i soggetti che operano in concreto nella vita economica e sociale. Ci sono dei sistemi pi elastici perch mutevoli rispetto allimmutabilit di un codice. Sono gli interpreti a rendere meno rigide le identit giuridicamente costituite, in ogni

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Distingue le sanzioni in

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caso non esiste alcun sistema giuridico che riesca a far coincidere perfettamente le identit formali, che scaturiscono dalle sue norme, con le identit sostanziali che invece scaturiscono dallinterazione sociale. La realt dei rapporti sociali intrisa di teatralit e finzione, cosa che ha ispirato la teoria drammaturgica dellazione sociale di Goffman, in essa le identit sociali risultano essere pi mobili di quelle giuridiche perch sono il frutto di comunicazioni in cui assumono rilevanza le percezioni soggettive degli individui e dei gruppi sociali. Il diritto con la sua attivit organizzatrice conferisce alle identit sociali un certo grado di stabilit e affidabilit delle aspettative di ruolo e di status che vi sono connesse. In sostanza il diritto irrigidisce lidentit sociale del soggetto (es. il padre) definendo e rafforzando attorno a lui un campo di aspettative comportamentali. Il campo di aspettative sociali giuridicamente rafforzate pu essere pi ampio o pi ristretto di quello che il diritto definisce in modo prescrittivo. Le discrasie fra norme giuridiche e opinione sociale possono ingenerare forti delusioni nei confronti del diritto stesso. Il rapporto fra diritto e costruzione d identit si manifesta in tutta la sua delicatezza nel campo della cd. devianza a cui sociologia e criminologia hanno dato molte spiegazione fra queste spicca la cd. labelling theory teoria delletichettamento: teoria che fa riferimento agli effetti etichettanti provocati dallattivit decisionale degli enti preposti al controllo sociale. Come sappiamo le norme sociali cos come quelle giuridiche svolgono una funzione di orientamento sociale attraverso la prospettazione di modelli dazione. Questi modelli che vanno dalla massima libert al divieto pi assoluto, qualificano in modo specifico lazione graduandone il rilievo giuridico. Ad ogni modello si possono rapportare azioni volontarie o involontarie che possono essere rappresentati in termini di conformit o non conformit o devianza. Lapplicazione delle qualifiche di conforme o deviante ad una classe di azione dipende da decisioni che vengono assunte e comunicate lungo le varie fasi dellazione giuridica. Proprio in riferimento a ci i teorici di questa teoria sostengono che la qualifica di deviante non tanto una caratteristica intrinseca della singola azione quanto il frutto di etichette imposte dallazione stessa da parte di che detiene il potere definitorio e/o sanzionatorio a livello generale o individuale. Tuttavia occorre precisare che le etichette di conforme e di deviante non sono concettualmente n rigide n fisse nel tempo perch gli enunciati normativi sono soggetti allincessante lavorio degli interpreti. Se una stessa norma si presta a diverse interpretazioni evidente che la classificazione degli atti conformi o devianti dipende non tanto dalla norma in s quanto piuttosto dalla sue varie interpretazioni perch ci che conforme per una interpretazione deviante per unaltra. Alla luce di ci notiamo che emerge un paradosso perch da un lato il diritto agisce irrigidendo e tipizzando le figure sociali, dallaltro persino le figure pi tipiche che nascono dallessenza normativa del diritto presentano caratteri di alta relativit. Le sanzioni giuridiche Nella cultura generale il termine sanzione coincide con lidea di un castigo o di uno svantaggio inflitto in seguito ad una trasgressione. Questa visione si fa risalire alla concezione che vede il diritto come un sistema di doveri, la cui inosservanza non pu essere tollerata e comporta una reazione afflittiva socialmente doverosa ed assistita. Dunque sanzione = pena in accezione negativa, in questo caso per bisogna fare una distinzione fra repressive e DURKHEIM restitutive cos come le aveva definite Durkheim.

Restitutive: mirano a restituire, cio a riportare a spese del trasgressore la situazione materiale nella condizione in cui si trovava prima della trasgressione

Secondo Durkheim esistono correlazioni tra questi due tipi di sanzione, per il sociologo le sanzioni repressive prevalgono nelle societ poco differenziate al loro interno ( cd. societ a solidariet sociale meccanica ), mentre le sanzioni restitutive prevalgono nelle societ molto differenziate, caratterizzati da una molteplicit di ruoli sociali. ( cd. societ a solidariet sociale organica ). A questa teoria si pu obiettare per che essa colga solo un lato della realt perch nelle societ cd. primitive esistono gi dai tempi pi remoti accanto alle sanzioni repressive anche quelle restitutive perch in quei contesti ad es. lomicidio poteva essere ripagato alternativamente sia con la morte delluccisore sia con risarcimenti in natura o in denaro a favore della famiglia della vittima. Le societ contemporanee pi complesse non hanno abbandonato la pratica delle sanzioni repressive, hanno semplicemente reso pi elastica e meno meccanica la societ nel suo complesso, utilizzando delle forme di sanzioni cd alternative. Infatti per influenzare i comportamenti le norme giuridiche non utilizzano solo la minaccia di afflizione, ma anche altre tecniche di condizionamento quali premi, onorificenze, incentivi, sconti, opportunit di vario genere. In tutto ci la novit sta nel linguaggio utilizzato perch la teoria generale del diritto ha esteso il senso della parola sanzione che comprende sia sanzioni positive che negative.

Repressive: sanzioni che mirano ad infliggere al trasgressore un male che si ritiene proporzionato allazione trasgressiva male contro male

SANZIONI si distinguono in:


Sanzioni positive:
vantaggi che il diritto pu offrire in cambio di comportamenti non solo conformi, ma anche graditi a chi pone le norme

Sanzioni negative: sanzioni che infliggono svantaggi

Per quanto riguarda le sanzioni positive bisogna fare unulteriore distinzione tra sanzioni a posteriori e a priori. Sanzioni si distinguono inoltre in:
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Sanzioni a posteriori: in questa categoria rientra il premio

Sanzioni a priori: in questa categoria rientrano lo sconto, lincentivo il credito agevolato

Effetti dellazione giuridica Tra la previsione astratta di una comportamento contenuta in una norma e la concreta esplicazione di comportamenti vi sempre se non la certezza almeno la probabilit di una non perfetta coincidenza. Questo perch la perfetta corrispondenza tra norma ed azione resa difficile da una serie di circostanze. Una norma, generale o astratta non costituisce mai linizio di un processo comunicativo, ma semplicemente un atto che si interpone in un processo gi iniziato, dunque una legge il prodotto dellazione coordinata di pi soggetti, lo stesso dicasi per ogni altro atto normativo, sono molti i fattori che intervengono, spesso anche inattesi. Lazione giuridica interviene quasi sempre in un campo di relazioni conflittuali, essa ne dirime alcuni e ne respinge altri. Questo ben chiaro nel caso di una sentenza specie nel campo civile perch ci che ottiene una parte non pu ottenerlo laltra. Es. legge 19 febbraio 2004 sulla procreazione assistita. Questa legge produrr uno spostamento di opportunit economiche a favore di alcuni soggetti rispetto ad altri, nello specifico a favore dei centri stranieri di procreazione assistita rispetto a quelli italiani. Infine lultimo tema da analizzare riguarda lobbedienza alla legge. In generale vi una tendenza allobbedienza spontanea alla legge , anche alle norme ritenute ingiuste. Ma questa tendenza ha i suoi limiti sia oggettivi che soggettivi.
Limiti oggettivi: risiedono nel contenuto della norme che reclama obbedienza. Pi in generale questi limiti dipendono dal prestigio complessivo di cui gode un ordinamento giuridico presso una popolazione. Limiti soggettivi: dipendono dallatteggiamento dei singoli individui. Ci sono individui che accettano di sacrificare i propri interessi cos come ce ne sono altri che per realizzarli sono disposti a fare tutti anche a violare la norma. Trattasi di fenomeno molto diffuso anche nellantichit tant che esiste un detto latino il quale afferma che ad impossibilia nemo tenetur.

norma quanto per tutto le sue interpretazioni. Ci che appare giusto ad uno appare totalmente inefficace ad un altro

Es legge sullequo canone nellintenzione del legislatore doveva fungere da calmiere dei prezzi dei canoni delle locazioni abitative, in realt ottenne leffetto contrario.

dichiarati, attesi o non attesi quasi sempre pi ampia di quella dellefficacia. Riguardo a ci oggi si parla di impatto del diritto

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Lapplicazione di molte leggi oltre che dalla corretta comprensione e dallobbedienza dei suoi destinatari dipende dallimplementazione complesso di mezzi attraverso cui essa pu raggiungere i suoi obiettivi. Tali mezzi sono spesso di natura economica che possono venire a mancare in itinere ma anche dallinizio. Ai mezzi economici si aggiungono quelli organizzativi che possono essere deficitari ( mancanza di personale adeguato, carenze di organico), ma anche eccessivi in questo caso proprio il sovraccarico di incombenze amministrative pregiudica lapplicazione di una legge. Abbiamo pi volte visto che il contenuto di una norma dipende dallinterpretazione che della stessa se ne d. Se la norma ampia vi sono pi interpretazioni, se la norma antica ci sono interpretazioni diverse, se la norma generica risulta difficile interpretarla letteralmente pertanto occorre utilizzare altri metodi interpretativi, fra cui quello relativo allintenzione di chi ha posto la legge. Le intenzioni del legislatore si possono ricavare dalla ratio della legge desumibile anche dalla sua collocazione sistematica nellordinamento normativo. Lostacolo principale utilizzando questo tipo di interpretazione legato al sovraccarico di leggi che rende caotica la stessa Una norma pu dare luogo Il giudizio di efficacia del interpretazione, tale da risultaread effetti corrispondenti ad In questi casi il sociologodel incomprensibile. Larea degli effetti del diritto relativo, non diritto, voluti o non diritto dovr agire nel seguente modo: non dichiarate. intenzioni tanto per la singola voluti, dichiarati o non

Impatto del diritto (Friedman): il concetto si riferisce allinsieme dei comportamenti e degli eventi che CAPITOLO IV DIRITTO possono essere messi in relazione ED ISTITUZIONI diretta o indiretta con la normativa di Terminologia cui si tratta.

La parola ISTITUZIONE ha diversi significati, la sociologia invece di utilizzarne uno specifico ne ha ampliato la semantica. Gallino ha individuato 10 diversi campi di significati e in ognuno di essi ha individuato un elemento comune.
Questo elemento comune pu essere espresso dicendo che per istituzione si intende un complesso normativo di qualunque genere che struttura durevolmente un campo dazione sociale.

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Il governo Il termine governo designa il complesso di attivit inerenti alla direzione politica di un paese e spettanti oltre che allorgano esecutivo anche allorgano legislativo. Lazione di governo attiene allesercizio di una somma di poteri e consta di un complesso di decisioni, in positivo e in negativo, tale che la mancata decisione comporta una scelta spesso carica di conseguenze. Essa si svolge su vari piani in modi formali o informali. Compito delle scienze sociali indagare sul collegamento fra questi piani e modalit dazione. La sociologia del diritto studia lazione formale di governo cio le decisioni espresse dalle elites giuridiche sotto forma di atti giuridici o para-giuridici come ad es. i progetti legge, le circolari. Tutto questo materiale viene indagato dal sociologo del diritto come variabile nel quadro di processi complessivi dazione in cui formalit ed informalit si alternano o si intrecciano. In ogni societ ogni azione ha maggiori probabilit di essere accettata socialmente quando si

il significato comprende sia lelemento dinamico che quello statico perch la parola designa allo stesso tempo un processo verso un risultato e il risultato ottenuto.

Il significato si adatta allanalisi sociologicogiuridica concentrata sul rilievo che in alcune istituzioni assume la disciplina giuridica.

3 Il significato permette di comprendere in una sola categoria unampia serie di sistemi consolidati dazione giuridica che presentano importanti tratti comuni e si prestano a considerazioni simili, teorico- metodologiche

presenta in forme giuridiche e apparentemente rispettose del diritto vigente. In questo senso la classe politica di un paese occupa una posizione strategica perch possiede il diretto controllo sul diritto poich ha il potere di riconoscerlo ed applicarlo, ma soprattutto di cambiarlo. Lazione di governo non si svolge in un vuoto perch in qualsiasi regime la classe politica compie azioni che si ripercuotono sulla societ esterna che reagisce con la capacit dei gruppi sociali di aggregare consensi, di organizzarsi e di condizionare il governo. Ci pu avvenire attraverso partiti o sindacati riconosciuti o attraverso altri gruppi di pressione operanti in modo informale anche contro la stessa legge vigente. Spesso questi gruppi di pressione sono direttamente rappresentati ai vertici della classe politica e a volte la condizionano dallesterno esercitando poteri ad es. quelli economici da cui la stessa dipende. Da ci si deduce che esiste sempre una comunicazione tra governanti e governati anche perch i due mondi non sono del tutto distinti ma sono relativamente integrati anche nelle societ altamente stratificate o anche negli stessi regimi autoritari. Questa comunicazione si pu descrivere come un succedersi di input ed output perch ricevute le sollecitazioni dallesterno la classe politica pu rigettarle in blocco o recepirle accogliendole o filtrandole, modificandole o integrandole con sollecitazioni di altra natura o provenienza. Emetter infine le decisioni che esprimeranno in misura maggiore o minore la sua volont. Si sa che la legge formale lo strumento principale con cui tale volont espressa, anche se essa pu dare luogo ad effetti difformi rispetto alle intenzioni di chi lha emanata. Nei confronti del diritto la classe politica pu assumere una posizione variabile pu infatti limitarsi ad applicare consuetudini giuridiche socialmente diffuse, rafforzandole con la propria autorit esecutiva e mirando a conservare le strutture sociali esistenti, cos come pu tentare di modificare queste stesse strutture utilizzando leggi innovatrici. La prospettiva innovatrice stata la filosofia che ha accompagnato tutta lera moderna si vedano ad es. le leggi inglesi sulle recinzione delle terre le cd. enclosures acts trasformate da arativo a pascolo e le conseguenti leggi contro il vagabondaggio che furono emanate per indirizzare le popolazioni contadine espulse dalle loro antiche residenze verso la nascente industria manifatturiera. Non diversa da queste leggi la ratio che ha ispirato in tempi recentissimi la cd stagione del welfare state specie nellEuropa occidentale, o quella dei regimi del cd socialismo reale dellUnione sovietica e dellEuropa orientale. Ci che accomuna tutta questa attivit legislativa lobiettivo della modernizzazione mediante il diritto. Lidea cio che la societ possa compiere passi da giganti attraverso la politica interventista della classe politica da qui un aumento spropositato delle incombenze e dei compiti a carico della pubblica amministrazione. Ma questo aumento di compiti ha provocato non pochi effetti. Il sistema politico era arrivato al punto che non riusciva a sovvenire alle esigenze diffuse frustando cos una serie crescente di aspettative sociali trasformandosi in delegittimazione delle elites politiche e degli stessi sistemi giuridici. Dallaltro lato la stessa elites politica reagiva chiudendosi, precludendo cos la comprensione dei nuovi movimenti sociali. Questo non ha fatto altro che accelerare il processo di delegittimazione che ha portato ben presto alla caduta dei regimi dellEuropa orientale. Da questa crisi non ne rimasta immune neanche lItalia. Quasi ovunque si radicata la convinzione che la sfera di intervento governativo nelle attivit economiche e sociali dovesse ridursi drasticamente se non addirittura smantellarle e con essa tutte le regole indirizzate a disciplinarla. Da qui la nascita della cd de-regulation. Il ritiro dello

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Stato dalle incombenze e la crisi della legislazione statale non significano una de-regulation quanto piuttosto uno spostamento dellattivit di regolazione giuridica da alcune istituzioni ad altre. Si cominciano ad aprire spazi allautoregolamentazione privata e si comincia a teorizzare la formazione di unautorit politica si limita a fissare per legge delle procedure rispettando le quali i singoli soggetti sono liberi di stabilire i contenuti dei loro rapporti. Il potere politico che lentamente sta perdendo peso a livello statale ne sta acquistando a livello sovrannazionale attorno a strutture pi proporzionate alla dimensione effettiva dei rapporti sociali. La formazione di un sistema giuridico europeo la prova migliore dellinsopprimibilit dei governi perch lattivit delle istituzioni comunitarie opera secondo una prospettiva che mira a realizzare gli obiettivi fissati dai trattati o da accordi di settore, con lutilizzo di strumenti giuridici pi elastici che risultano essere pi idonei sia a creare consenso che a creare dissenso , sia a produrre legittimazione che delegittimazione il tutto non dipende dalla loro natura intrinseca quanto piuttosto dalle possibilit che pi soggetti vi influiscano da posizioni non troppo squilibrate. I diritti fondamentali Come sappiamo esisstono dei limiti allesercizio del potere politico e al controllo dellautorit politica sul diritto di un paese. I principali sostenitori di questo pensiero sono i giusnaturalismi secondo cui esiste una sfera superiore in cui si posizione il diritto naturale a cui necessariamente il diritto positivo deve uniformarsi. Uno dei principali sostenitori della cd. teoria dei diritti fu J. Locke egli sosteneva che gli esseri umani nascono liberi e uguali, titolari di diritti innati che lautorit politica chiamata a tutelare e coordinare in caso di conflitti, ma non pu disconoscere senza compromettere la propria legittimazione. Il potere politico trova la sua legittimazione in un contratto sociale tra uomini liberi e un sovrano chiamato a governarli nel rispetto di quei diritti che sono ritenuti diritti delluomo oltre che del cittadino (Declaration 1789). Questa teoria si sviluppata e consolidata in questi anni fino a formare una struttura di pensiero e di azione ben solida : listituzione. Questo consolidamento frutto di un processo di istituzionalizzazione e conseguentemente di positivizzazione che andato di pari passo con lespansione della sfera dei diritti stessi. Il sociologo inglese T. Marshall parla non di diritti umani o fondamentali ma di diritti di cittadinanza riferendosi a quelle prerogative che dovrebbero corrispondere allo status di coloro che sono membri a pieno diritto di una comunit. Si possono individuare 3 diverse fasi nel movimento dei diritti:
I fase: diritti civili II fase: diritti politici
III fase: diritti economico-sociali

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Il merito della teoria di Marshall sta nel fatto che lautore ha avuto il merito di correlare lo sviluppo dei diritti fondamentali con quello del concetto di libert. La fase dei diritti civili riflette la concezione profonda e cd. passiva della libert, intesa come libert da (freedom from) cio dalle interferenze ingiustificate di qualsiasi soggetto nella sfera individuale: libert di coscienza, di pensiero, di

IV fase: diritti culturali o didentit

V fase: diritti diffusi

associazione, il dovere corrispondenti a tali diritti grava su tutti, a cominciare da chi governa e si concretizza in una mera astensione. La fase dei diritti politici riflette una concezione attiva della libert dunque non pi libert da ma libert di (freedom of) consistente nella partecipazione ai processi decisionali che impegnano unintera comunit. Il dovere corrispondente a questi diritti consiste nellammettere i cittadini alla partecipazione e nel disporre le necessarie strutture. La fase dei diritti economici sociali riflette una visione ancora pi attiva della libert dato che la libert da interferenze e la libert partecipativa rimangono inattive se non sono sorrette dal godimento di beni essenziali (nutrimento, alloggio, salute, istruzione, ), sullautorit politica deve gravare lobbligo di rimuovere tutti gli ostacoli che impediscono tale godimento, mediante politiche re distributrici e uguagliatrici volti ad avvantaggiare i meno avvantaggiati. Il movimento dei diritti non si fermato alla fase del riformismo sociale, i mutamenti che hanno caratterizzato il XX secolo hanno fatto pensare agli studiosi che si possa parlare di unulteriore fase la cd. fase dei diritti culturali o di identit. Laspetto pi importante di questa fase sta nel fatto che la societ viene considerata non unitaria ma frantumata in una moltitudine di posizioni diverse legate al genere, allet, alla condizione civile economica e lavorativa, alla religione, alla lingua, alla scelta sessuale, alle vicissitudini della vita, tutti elementi che messi assieme costituiscono lidentit di un soggetto per differenziazione o per somiglianza o per appartenenza a un gruppo sociale. Questo fenomeno ha prodotto una serie di rivendicazioni in nome ei diritti soggettivi dichiarati non disconoscibili perch umani. Ci ha portato ad una serie di riconoscimenti in termini di diritto positivo, sotto forma di carte emanata dalle organizzazioni internazionali. La quinta fase dei diritti fondamentali ha preso avvio dal verificarsi di una serie di eventi che hanno portato ad una modifica totale del quadro in cui si era abituati ad agire e pensare. Fra questi la scoperta del DNA e la sua mappatura hanno consentito di mappare il genoma degli esseri viventi e di interferire sul loro patrimonio genetico. Le tecniche di procreazione assistita e la crescita dellembrione in vitro si sono specializzate sino a rendere possibile la clonazione degli esseri viventi, anche umani. Questi ed altri fenomeni hanno un tratto comune perch pongono gli uomini di fronte a scadenze precise nel rapporto non solo con i propri simili ma con il mondo circostante, e li sfidano non singolarmente, ma globalmente in vista di un futuro che potrebbe compromettere la stessa abitabilit del pianeta. Per tale ragione si parla spesso di diritti diffusi che spettano non a singoli individui o gruppi, ma a generalit indistinte di esseri attuali e potenziali questo perch non sono in gioco le vite solo dei viventi ma in genere di tutte le generazioni future di uomini ma anche di animali non umani. In questa prospettiva globalistica si rafforza lidea che descrive questi diritti fondamentali come diritti umani, ma lorganizzazione internazionale non ha ancora gli strumenti necessari per vincere le resistenze sempre frapposte al loro riconoscimento e godimento. La giurisdizione Come sappiamo lattivit giurisdizionale coessenziale al diritto, perch non esiste alcun tipo di societ passata o presente in cui non vi sia una figura di decisore collettivo o individuale chiamato a risolvere i problemi di convivenza sociale prendendo spunto sia da norme scritte sia da norme non scritte consolidate ed enunciate nella cultura giuridica di quella societ. La giurisdizione unattivit politica perch essa si confonde con il potere politico

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di cui costituisce unesplicazione. Nelle societ basate prevalentemente sul diritto consuetudinario lenunciazione di nuovi principi normativi generali compito essenzialmente dei giudici. La separazione del potere giurisdizionale dallattivit di governo caratteristica degli stati moderni in cui si sono sviluppati vari movimenti dei diritti fondamentali come forma di difesa dallarbitrio dellautorit politica. Nel corso degli anni la funzione giudiziaria ha assunto un compito di vitale importanza e cio assoggettare alla legge anche lautorit politica. Da qui il perch della tensione esistente nei rapporti tra potere politico e potere giudiziario Cosa ancora pi palese nei paesi di civil law dove i giudici sono liberi e spesso creativi delle stesse leggi e la loro autonomia garantita da organi costituzionali ad hoc (Corte Costituzionale in Italia ). Nei paesi di common law, invece, i confini tra giustizia e politica sono pi sfumati, sono loro che interpretano la legge e che anzi in alcuni casi si pongono al di sopra della stessa, legge che pu mutare in virt delle loro decisioni. In sintesi, indipendentemente dal tipo di diritto vigente, la giurisdizione si presenta come un sistema dazione sociale ben definito. Verso questo sistema convergono istanza spesso nate da conflitti che possono coinvolgere singoli individui, ma anche interessi e sentimenti pi diffusi. Dal punto di vista sociologico la giurisdizione presenta diversi aspetti fra questi quello dellefficienza delle sue prestazioni. Un profilo di rilievo quello delleccessiva durata dei giudizi che in Italia raggiunge il suo acme, tant che il nostro paese stato di gran lunga il pi colpito dalle condanne emesse per questo motivo dalla Corte europea dei diritti umani. La ricerca delle cause di tali ritardi non di facile soluzione gli studiosi ritengono che le cause siano da ricercare sulla mole di lavoro che grava su ogni singolo giudice e pubblico ministero, sulla moltitudine di norme processuali, sulla cultura dei giuristi, fattori che influiscono negativamente sullintero iter processuale. Ma bisogna anche considerare il fatto che il sistema giudiziario non unazienda e che per principio, contrariamente a come pu fare un imprenditore, un ufficio giudiziario non pu rifiutare nessuna istanza legittimamente prodotta, anche se infondata e costosa dal punto di vista di mezzi ed energie. A tal proposito sono state formulate diverse teorie sociologico giuridiche: 1) ipotesi riguardanti la struttura del corpo giudiziario: formazione iniziale e progressiva dei magistrati, reclutamento, composizione,mobilit orizzontale sul territorio e verticale nellorganizzazione 2) ipotesi riguardanti la cultura giuridica cio il modo con cui si guarda al diritto e alle norme generali che ispirano le sentenze 3) ipotesi riguardanti la sua ideologia, cio il complesso di valori che vi predominano con riferimento tanto ai compiti che svolge (ideologia interna) quanto al mondo che lo circonda su cui le sue decisioni producono effetti (ideologia esterna). Lanalisi completa del sistema giudiziario contribuisce a far capire quali siano i suoi rapporti con i sistemi dazione che con esso interagiscono: famiglia, economia, politica, Un indice importante dellatteggiamento generale verso la giurisdizione di un paese la percentuale di conflitti che essa riesce a filtrare e a risolvere. Oltre alle autorit indipendenti rileva la tendenza dei governi a istituire giurisdizioni cd. laiche (in Italia i cd. giudici di pace) e forme di ADRalternative dispute resolution indirizzate a trattare i conflitti in modo informale in vista della loro soluzione amichevole, negoziata con o senza lintervento di un mediatore.

DIRITTO E SOCIETA Elementi di sociologia del diritto di Vincenzo Ferrari

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