Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal

O MARCO REGULATRIO DA PROSPECO DE PETRLEO NO BRASIL: O REGIME DE CONCESSO E O CONTRATO DE PARTILHA DE PRODUO
Carlos Jacques Vieira Gomes

TEXTOS PARA DISCUSSO

ISSN 1983-0645

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Braslia, maro / 2009

Contato:

conlegestudos@senado.gov.br

O contedo deste trabalho de responsabilidade do autor e no reflete necessariamente a opinio da Consultoria Legislativa do Senado Federal. Os trabalhos da srie Textos para Discusso esto disponveis no seguinte endereo eletrnico: http://www.senado.gov.br/conleg/textos_discussao.htm
Projeto grfico: Llia Alcntara

O Marco Regulatrio da Prospeco de Petrleo no Brasil: o Regime de Concesso e o Contrato de Partilha de Produo 1

Carlos Jacques Vieira Gomes 2

RESUMO
O presente estudo busca descrever as vantagens e desvantagens dos modelos contratuais de concesso e de partilha de produo na pesquisa e explorao de petrleo no Brasil. A partir da descrio dos modelos e da experincia nacional e internacional, so traados os benefcios e os riscos de cada modelo, tanto para o Estado como para a empresa petrolfera.

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Este Texto para Discusso foi produzido para o 4 Frum Senado Debate Brasil Nova Fronteira do Petrleo: os desafios do pr-sal; realizado nos dias 3 e 4 de dezembro de 2008, no Senado Federal. Carlos Jacques Vieira Gomes. Advogado e Consultor Legislativo do Senado Federal. Mestre em Direito Econmico (UnB) e Bacharel em Direito (USP). Autor do Livro Ordem Econmica Constitucional e Direito Antitruste (Sergio Fabris Editor, 2004).

INTRODUO

O objetivo do presente estudo o de avaliar as vantagens e desvantagens de dois tipos contratuais utilizados para a pesquisa e explorao de petrleo: o regime de concesso e o regime de partilha de produo. O estudo est dividido em seis captulos, a seguir sumariados. O primeiro captulo descreve as linhas gerais do modelo de concesso, como internacionalmente concebido. Esse captulo faz paralelo com o terceiro captulo, o qual descreve o modelo internacionalmente utilizado de contrato de partilha de produo e, ao final, descreve tambm o contrato de prestao de servios, menos utilizado. Tais captulos so a essncia do presente estudo. O segundo captulo descreve, com detalhamento, o modelo brasileiro de contrato de concesso. Aqui, so indicados os principais pontos do contrato de concesso e do modelo em voga no Brasil. No item 2.8, est sumariado o debate no Senado Federal ocorrido entre 2007 e 2008, antes e depois da revelao das descobertas do pr-sal, com indicaes dos pontos sensveis para o setor, na viso do Estado e das empresas petrolferas. O quarto captulo discute dois pontos especficos: a) a necessidade de criao de uma nova empresa estatal para o setor, a qual atuaria, no regime de partilha de produo, em joint venture com os agentes privados; e b) a necessidade de emenda constitucional para a adoo, no Brasil, do contrato de partilha de produo. O quinto captulo sumaria as vantagens e desvantagem de cada modelo, concesso e partilha de produo. Sintetiza, assim, os pontos controvertidos dos dois modelos, como apresentados nos captulos primeiro e terceiro. O sexto captulo tece as linhas conclusivas do estudo, em tpicos.

1. O CONTRATO DE CONCESSO PARA A PRODUO DE PETRLEO 1.1 Conceito de concesso

O regime de concesso para explorao de petrleo e derivados o modelo mais antigo em uso no mundo. Como anota Alberto Cl, concessions were the juridical instrument that from the beginning regulated most of the relationships between the states with oil reserves and foreign companies 3 . David Johnston aponta que a concesso utilizada, atualmente, em 44% dos pases produtores de petrleo 4 . Pelo regime de concesso, a propriedade do petrleo extrado em uma certa rea (o bloco objeto da concesso), e por um certo perodo de tempo (em regra, de vinte a trinta anos), exclusiva do concessionrio 5 . Assim anota o caput do art. 176 da Constituio de 1988: garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. Nos comentrios de Alberto Cl, desde a outorga da concesso, o concessrio detm uma modalidade de direitos absolutos sobre certa rea objeto da concesso, o quem lhe permite pesquisar, extrair e vender qualquer quantidade de petrleo, em troca de uma compensao de natureza financeira 6 . David Johnson utiliza a expresso concessionary systems para o modelo em que o Estado outorga ao concessionrio o direito de controlar todo o processo da pesquisa venda dentro de uma rea fixa e por um certo perodo de tempo 7 .

1.2 Remuneraes devidas ao Estado

Por se tornar o proprietrio do petrleo extrado, dever o concessionrio pagar ao Estado, em dinheiro, os tributos incidentes sobre a renda (imposto de renda, contribuies etc.) e os royalties, remunerao incidente sobre a receita bruta auferida

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Cl, Alberto. Oil economics and policy, p.59. The European Secretary for Scientific Publications, 2000. Johnston, David. How to evaluate the fiscal terms of oil contracts, in HUMPHREYS, Macartan, SACHS, Jeffrey D., and STIGLITZ, Joseph; Escaping the resource curse. New York: Columbia University Press, 2007, p. 67. No sero de propriedade do concessionrio quaisquer outros recursos naturais porventura existentes no bloco concedido. Cl, Alberto. op. cit., p.59: once a concession was obtained, a company would enjoy a kind of absolute right over a certain surface area of the state which had conceded it, allowing them to search for, extract and sell any amount of oil (at any price), in exchange for compesation of financial nature. Johnston, David. op. cit., p. 67: the government grants the company the right to take control of the entire process from exploration to marketing within a fixed area for a specific amount of time.

com a produo do petrleo, a ser pago em dinheiro (mais comum) ou em petrleo (in natura). Admite-se, ainda, o pagamento pelo concessionrio ao Estado de outras taxas, tais como bnus de assinatura (pago na assinatura do contrato de concesso), participao especial (sobre lucros extraordinrios do projeto de explorao e produo de petrleo, se nveis elevados de petrleo forem produzidos) e taxa por ocupao ou reteno de rea.

1.2.1 Bnus de assinatura

O bnus de assinatura possui a vantagem de ser um instrumento que gera renda ao Estado bem no incio do projeto, bem como requer menos monitoramento administrativo do Estado no recolhimento dessa receita. A experincia internacional recomenda que os bnus de assinatura no sejam fixados em valor certo; devem assumir a forma progressiva, isto , varivel conforme o aumento no volume de produo de petrleo. O bnus de assinatura pode desencorajar o investimento, especialmente se h risco geolgico (o campo pode no ser produtivo) ou poltico (Estado sujeito a instabilidades institucionais). De toda a forma, se o ambiente de incerteza quanto produtividade do campo, o bnus a ser pago ser menor do que o correto, isto , o valor presente do recurso mineral depositado. Como regra, o bnus de assinatura no deve corresponder principal fonte de renda do Estado no projeto de explorao e produo de petrleo. A experincia internacional demonstra que esses bnus so cada vez menos importantes como fonte de receita para o Estado, vez que as prticas mais eficientes de licitao levam em considerao a oferta de uma maior alquota de royalties ao Estado, ao invs de bnus de assinatura, o que assegura maior competitividade ao setor. A adoo do modelo de bnus de assinatura como critrio fundamental na escolha do vencedor favorece firmas maiores, as nicas capazes de antecipar elevadas somas de dinheiro e, assim, pagar maiores valores a ttulo de bnus de assinatura.

1.2.2. Royalties

Os royalties garantem um ganho mnimo ao Estado, independentemente de o projeto ser ou no lucrativo para a companhia exploradora. De acordo com a experincia internacional, os royalties podem variar de dois a trinta por cento, sendo mais comum variarem entre cinco e dez por cento. So, em regra, pagos em dinheiro, como compensao pelo fato de o concessionrio se tornar proprietrio de todo o petrleo extrado. Admite-se a formulao de alquota progressiva de royalties, conforme o volume de produo de petrleo ou conforme a taxa de retorno. Na concesso, alm do bnus de assinatura, a nica garantia de receita ao Estado so os royalties, pois incidem sobre o valor ou volume de produo, sem deduo de custos. Assim, basta que um poo esteja em produo para que o royalty seja devido. J no caso do imposto de renda e das participaes especiais, h a possibilidade de deduo de custos de produo no clculo do valor devido. Por isso, o concessionrio poder deixar de pagar qualquer valor a ttulo de imposto de renda ou de participao especial, fato muito comum nas fases iniciais e finais do projeto. Isso significa que os royalties asseguram uma renda mnima ao Estado, mesmo se o projeto de explorao e produo de petrleo no for lucrativo. Quanto base de clculo para a incidncia dos royalties, quase unnime o clculo do valor do petrleo com fulcro no seu valor de mercado, sendo usual a definio desse valor por uma mdia obtida ao longo de certo perodo de tempo. Admite-se, em certos casos, o preo FOB, isto , deduzidos os custos de transporte e seguro. Os royalties tambm contribuem para a reduo dos riscos da companhia petrolfera, mas se forem adotados em alquota elevada, aumentam ferozmente os custos marginais de produo e, assim, reduzem os incentivos para investimentos, explorao e desenvolvimento do campo de petrleo, especialmente do campo marginal. Se, por sua vez, os custos de produo forem baixos, os royalties devem ser maiores.

1.2.3. Tributao convencional

Quanto tributao convencional (imposto de renda, ICMS, contribuies etc.), h pases que aplicam tributao progressiva em caso de alta no valor do petrleo ou no volume de produo, caso o contrato de concesso j no preveja uma taxa especial de retorno (resource rent tax) para a hiptese. No caso brasileiro e no caso da maioria dos pases, essa taxa existe e chamada de participao especial. Mas a cobrana de tal taxa especial no afasta a incidncia do imposto de renda, como anota a experincia da maioria dos pases; em tais casos, porm, o imposto incide a alquotas constantes, isto , no progressivas. Os tributos convencionais (imposto de renda, ICMS, contribuies etc.) devem incidir no setor de petrleo, em princpio, com as mesmas alquotas aplicveis aos demais setores da economia, mas: a) se o risco exploratrio for alto, ser necessrio promover incentivo fiscal como meio de atrair investidores, b) se o valor do petrleo alcana nvel elevado, h tendncia adoo de um regime fiscal mais rigoroso, c) em todos os casos, seja na concesso ou na partilha de produo, a tendncia de adoo de alquotas progressivas. Acerca do imposto de renda, especificamente, largamente utilizado no mundo um mecanismo chamado ringfencing, segundo o qual no se permite a utilizao de custos incorridos em um campo para fins de deduo de receitas em outro campo de produo. Regras rigorosas sobre ringfencing, entretanto, estimulam fraudes tributrias, especialmente por meio de transferncia de valores de sistemas/atividades sujeitos a uma maior tributao para outros sistemas/atividades sujeitos a menor tributao. Tais transferncias podem se dar por diversos mecanismos, tais como superfaturamento de custos de transportes, adoo de contratos de leasing entre empresas do mesmo grupo econmico, imposio de taxas de administrao etc. O Brasil no adota regras de ringfencing para o imposto de renda. Admite-se, em tese, no plano jurdico, a adoo de uma contribuio social sobre o lucro lquido mais rigorosa para o setor, o que, no entanto, no adotado no modelo brasileiro. Outro ponto a ser considerado a crtica, deduzida pelas empresas petrolferas transnacionais, aos sistemas jurdicos dos seus pases de origem, os quais no aceitam deduzir, do pagamento de imposto de renda em tais pases, os valores gastos, no pas

hospedeiro (aquele onde est localizada a planta industrial que produz petrleo), a ttulo de royalties.

1.2.4 Taxas especiais de retorno (participaes especiais)

A taxa especial de retorno, chamada no Brasil de participao especial, constitui dispositivo de captura progressiva de renda em projetos lucrativos e garante estabilidade de ganhos para o Estado; incide, portanto, apenas se elevados volumes de petrleo so produzidos, sendo calculada, no modelo brasileiro, a uma alquota que varia entre dez e quarenta por cento da receita lquida auferida, isto , deduzidos os custos de explorao e produo do petrleo. O sistema de participaes especiais confere progressividade ao regime de concesso, caracterizado pelo aumento progressivo da participao do Estado nas receitas, como decorrncia de aumento no volume de produo. Tal sistema faz convergir os interesses do Estado com os incentivos para as companhias petrolferas, dado que elevadas participaes governamentais esto associadas extrao de elevados volumes de petrleo. Como os custos so deduzidos 8 da receita que servir de base de clculo para a alquota, h incentivos perversos para que o contratante 9 infle seus custos, (por exemplo, superavaliando o custo de transporte pago a empresa do mesmo grupo econmico) ou mesmo simulando preos artificiais de venda a empresas coligadas (subsidirias, por exemplo), prtica conhecida como transferncia de preos. A taxa especial de retorno, entretanto, no reflete uma significativa renda adicional para o Estado, porque: a) h dificuldades para o desenho da taxa, em especial quanto definio do limite de iseno e das alquotas; b) se as isenes forem elevadas, a taxa especial de retorno raramente ser paga; c) se as isenes forem baixas, haver enorme desincentivo ao investimentos, dado que os riscos geolgicos envolvidos no so desprezveis; d) se as isenes forem baixas e altas forem as alquotas, as companhias petrolferas tero forte incentivo em fraudar informaes sobre custos, fato
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Como referido na nota anterior, o mecanismo de ringfencing impede que o custo suportado em um campo seja utilizado como hiptese de deduo em outro. Mas a experincia internacional recomenda, aqui, a transferncia de custos de campos distintos caso um deles tenha sido abandonado. O termo contratante significa, no presente estudo, tanto a empresa privada ou estatal que contrata com o Estado a fim de explorar o campo de petrleo, seja na condio de concessionrio ou de parte no contrato de partilha de produo.

este de difcil deteco; e) trata-se de renda sobre receita lquida, o que significa que custos elevados de explorao podem reduzir sensivelmente a renda estatal. Uma soluo usual a de criar um teto para a recuperao de custos, clusula esta comum no contrato de partilha de produo.

1.2.5 Tamanho do bloco e remunerao do Estado

Uma forma de o Estado garantir receitas licitar tamanhos menores de blocos, em especial se as perspectivas geolgicas forem positivas. Tamanhos menores auxiliam o contratante a reduzir seus custos de explorao, o que aumenta a renda auferida pelo Estado com imposto de renda e participao especial, dado que essas receitas permitem a deduo de custos incorridos pelo contratante.

1.3. nus do risco de explorao

Na concesso, o Estado no assume qualquer risco com o custo da explorao, desenvolvimento, execuo das obras e produo de petrleo. O risco do Estado o de, no mximo, verificar a ocorrncia de leiles negativos (isto , sem que qualquer interessado apresente oferta) e, assim, ver adiada a explorao do petrleo nos campos ofertados em licitao. O risco de explorao suportado inteiramente pelo concessionrio, em carter exclusivo, ou seja, o concessionrio possui a obrigao de arcar com todos os prejuzos em que venha a incorrer, sem direito a qualquer pagamento, reembolso ou indenizao, caso no haja descoberta comercial no bloco concedido ou caso o volume de petrleo produzido seja insuficiente para a recuperao dos investimentos realizados e o reembolso das despesas, direta ou indiretamente, incorridas. Ser tambm, o concessionrio, o nico responsvel civil pelos seus prprios atos e os de seus prepostos e subcontratados, bem como pela reparao de todos e quaisquer danos causados pelas operaes e sua execuo, independentemente da existncia de culpa, devendo ressarcir ao Estado quaisquer nus que este venha a suportar em conseqncia de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do concessionrio.

1.4. Controle estatal sobre a atividade econmica exercida pelo concessionrio

O contrato de concesso propicia ao Estado um menor controle sobre as fases de explorao e produo, bem como um menor controle sobre a poltica comercial (comercializao) do petrleo extrado, que de propriedade do concessionrio e que, portanto, decide a quem vende e a quanto vende, bem como se exporta ou no. O concessionrio, portanto, possui o direito de controlar integralmente o processo, da explorao comercializao, em uma rea especfica e por um certo perodo de tempo. Mas comum em diversos pases, inclusive no Brasil, a possibilidade de o Estado restringir a venda ou exportao do petrleo, cru ou refinado, por exemplo, em caso de risco de desabastecimento de combustveis no pas, ou se o interesse ou a emergncia nacional assim o exigir.

1.5. Incentivos a agentes privados

Regras no contrato de concesso que incentivam o investimento pelos agentes privados (exploradores de petrleo) so comuns em quase todos os pases. So exemplos de tais regras: a) a recuperao integral dos custos incorridos na fase de explorao e produo, a qual aplicvel, no Brasil, sem limite de valor, no clculo do imposto de renda e da participao especial, b) a permisso para o clculo do valor da depreciao de bens de forma acelerada, tambm permitida no Brasil, c) a assuno, pela companhia exploradora, de crditos fiscais derivados de valores investidos, d) isenes tributrias temporrias e taxas reduzidas para reas pouco exploradas, e) carregamento de prejuzos, por tempo ilimitado, para fins de dedues de bases de clculos em etapas posteriores do projeto de explorao e produo de petrleo.

1.6. Concesso e ordenamento jurdico nacional

O contrato de concesso mais utilizado em pases com regime fiscal-tributrio desenvolvido e slido. Isso justifica seu uso mais freqente no Ocidente.

1.7. Concesso e risco exploratrio incerto

Em cenrio de explorao de petrleo mais incerto (pouca informao disponvel sobre a real lucratividade do campo), o modelo mais adequado a ser adotado o de concesso com taxa especial de retorno, porque exige menos informaes ex ante para o contratante. Esse argumento foi utilizado pelo Brasil na escolha, poca da Lei do Petrleo, do regime de concesso como modelo contratual nico para a explorao do petrleo. As recentes descobertas do pr-sal, entretanto, demonstram que a informao disponvel no setor aumentou, em prol de cenrios de menor risco exploratrio. Especulaes atuais sobre a mudana nas alquotas cobradas para a taxa de participao especial relembram a seguinte recomendao, anotada por Joseph Stiglitz 10 e fruto da experincia internacional: deve o contrato de concesso possuir clusulas ex ante, capazes de fomentar a renegociao do prprio contrato nas hipteses de: a) descobertas de extensos depsitos de petrleo, b) elevao exagerada dos preos de petrleo, c) qualidade do petrleo inferior esperada, d) custos de explorao e produo bem superiores ao esperado.

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Stiglitz, Joseph. What is the role of the State ?, in HUMPHREYS, Macartan, SACHS, Jeffrey D., and
STIGLITZ, Joseph; Escaping the resource curse. New York: Columbia University Press, 2007, pp. 40-1.

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2. A LEI DO PETRLEO E O MODELO BRASILEIRO DE CONCESSO

Das regras editadas pela Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, com foco na pesquisa e prospeco de petrleo, merecem destaque os tpicos a seguir.

2.1 Os princpios da poltica energtica nacional e o Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE)
O foco da poltica energtica nacional reside no fomento competitividade e ao desenvolvimento econmico do setor. Trata-se de um argumento favorvel adoo, no Brasil, de um sistema jurdico misto, admitindo-se que a explorao de petrleo se faa tanto por meio da concesso como por meio da partilha de produo, levando-se em considerao a diversidade de riscos geolgicos e os volumes de petrleo existentes em cada campo de petrleo. O desenvolvimento do setor, a valorizao dos recursos energticos, a conservao da energia, a garantia de fornecimento de derivados de petrleo em todo o territrio nacional, a promoo da livre concorrncia e a ampliao da competitividade do Pas no mercado internacional e a atrao de investimentos na produo de energia so os princpios diretamente afetados na definio do marco regulatrio de pesquisa e prospeco de petrleo. O desafio est, assim, na modulao de um regime de regulao que garanta o uso racional e eficiente dos recursos naturais, de um lado, e atrao de investimentos em um ambiente que garanta competitividade e impea o uso abusivo de poder econmico, de outro. O CNPE, por sua vez, tem por misso promover o aproveitamento racional dos recursos energticos do Pas, bem como estabelecer diretrizes para a importao e exportao, de maneira a atender as necessidades de consumo interno de petrleo e seus derivados, gs natural e condensado, assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustveis e garantir cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratgicos de Combustveis. Entre 2001 e agosto de 2008, o CNPE editou setenta e quatro resolues, com destaque para as orientaes a seguir indicadas.

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Primeiro, o conhecimento de bacias sedimentares deve ser ampliado. Isso reduz a assimetria de informao no setor, o que amplia as chances de o Estado negociar formas contratuais, alquotas de remunerao e critrios de isenes que sejam aderentes real lucratividade do projeto de explorao e produo de petrleo. Segundo, as bacias marginais podem despertar o interesse de empresas de menor porte, o que exige a adoo de critrios de remunerao ao Estado ex post, isto , ao final do contrato, a fim de eliminar barreira estrutural entrada de empresas no setor, qual seja, o elevado custo inicial de investimento. A experincia internacional, por exemplo, fomenta critrios licitatrios que substituam o pagamento de bnus de subscrio por elevao de alquotas de royalties. Terceiro, as licitaes devem tratar com isonomia a fixao de empresas nacionais ou estrangeiras no Brasil, regra que fomenta a competio no setor. Quarto, deve ser incentivada a aquisio de bens e servios, de produo nacional, para as atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural. Trata-se do conceito de contedo local, que adiante ser analisado. H forte regra de incentivo para o contedo local, dado que o volume de bens de contedo local que o concessionrio adquirir constitui um dos critrios para a vitria em licitaes.

2.2. Recursos minerais e territrio da Unio

Os recursos minerais objeto de propriedade da Unio correspondem aos depsitos de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no territrio nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econmica exclusiva. A despeito da controvrsia internacional sobre a efetividade da Conveno Internacional de Montego Bay, a Lei n 8.617, de 4 de janeiro de 1993 garante Unio a propriedade dos recursos minerais de subsolo no mar territorial, na zona econmica exclusiva e na plataforma continental. Nos termos do art. 1 da Lei n 8.617, de 4 de janeiro de 1993, o mar territorial definido como uma faixa de doze milhas martimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continente e insular. O art. 2 considera ser de propriedade exclusiva do Brasil os recursos minerais de subsolo existentes no mar territorial. O art. 6 da Lei n 8.617, de 1993, por sua vez, define como zona econmica exclusiva a faixa de doze a duzentas milhas martimas, contadas a partir das linhas de

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base que servem para medir a largura do mar territorial. O art. 7 reconhece que o Brasil possui direito ao uso exclusivo aos recursos de subsolo na zona econmica exclusiva. O art. 11 define como plataforma continental o leito e o subsolo das reas submarinas, em toda a extenso do prolongamento natural do territrio terrestre, ainda que este se estenda alm do mar territorial; e, ainda quando o bordo da plataforma continental no alcanar duzentas milhas martimas, define-se como plataforma continental a faixa de largura de duzentas milhas martimas. O art. 12 reconhece que o Brasil possui direito ao uso exclusivo aos recursos de subsolo na plataforma continental.

2.3 As regras sobre explorao e produo do petrleo e o contrato de concesso

Sobre a explorao e a produo de petrleo, merecem ateno as seguintes regras: a) as atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo sero exercidas apenas mediante contratos de concesso, precedidos de licitao; b) os blocos do contrato de concesso sero definidos pela ANP; e c) os contratos de concesso devero prever duas fases: a de explorao e a de produo; incluem-se na fase de explorao as atividades de avaliao de eventual descoberta de petrleo, para determinao de sua comercialidade; a fase de produo incluir tambm as atividades de desenvolvimento. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar, por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes. O contrato de concesso possui duas fases: a) fase de explorao, com perodo de tempo definido, com o intuito de proceder descoberta, e que se encerra com a declarao de comercialidade do campo; b) fase de produo, tambm com perodo de tempo definido, a qual engloba avaliao, desenvolvimento e produo de petrleo. A fase de explorao tem por objetivo viabilizar a descoberta de jazidas e, em seguida, permitir que o concessionrio avalie tal descoberta. Entre as obrigaes do concessionrio, est a de cumprir o programa exploratrio mnimo proposto na oferta

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vendedora, com perodo varivel entre trs e oito anos. Nesse perodo, as empresas devem adquirir dados, realizar novos estudos geolgicos e geofsicos, perfurar poos exploratrios e avaliar se as eventuais descobertas so comercialmente viveis. A avaliao da descoberta ser realizada integral e necessariamente durante a fase de explorao. E antes do trmino da fase de explorao, o concessionrio poder, a seu critrio exclusivo, efetuar a declarao de comercialidade da descoberta. A fase de produo de cada campo comear na data da entrega pelo concessionrio, ANP, da respectiva declarao de comercialidade, e ter a durao de 27 (vinte e sete) anos, podendo ser reduzida ou prorrogada, conforme o contrato de concesso. A prorrogao poder ser requerida pelo concessionrio ou pela prpria ANP. Concluda a fase de produo, o campo ser devolvido ANP. No incio da fase de produo, deve o concessionrio entregar o plano de desenvolvimento, preparado com observncia da racionalizao da produo e o controle do declnio das reservas, de acordo com a legislao brasileira aplicvel e com as melhores prticas da indstria do petrleo. So de inteira responsabilidade do concessionrio todas as construes, instalaes e o fornecimento dos equipamentos para a extrao, tratamento, coleta, armazenamento, medio e transferncia da produo. Quando se tratar de campos que se estendam por blocos vizinhos, onde atuem concessionrios distintos, devero eles celebrar acordo para a individualizao da produo. Se as partes no chegarem a um acordo, em prazo mximo fixado pela ANP, caber a esta determinar, com base em laudo arbitral, como sero eqitativamente apropriados os direitos e obrigaes sobre os blocos, com base nos princpios gerais de direito aplicveis. Cabe ANP fiscalizar a execuo do contrato de concesso e o cumprimento das obrigaes assumidas pelo concessionrio, em especial: a) os pagamentos pela ocupao (ou reteno) das reas; b) o pagamento dos royalties; c) o pagamento das participaes especiais sobre campos de grande volume de produo ou de alta rentabilidade; d) as condies de devoluo das reas; e) a vigncia, durao do contrato e os prazos e programas de trabalho para as atividades de explorao e produo; f) o compromisso com a aquisio de bens e servios de fornecedores nacionais; g) o compromisso com a realizao do Programa Exploratrio Mnimo proposto na oferta vencedora; h) as responsabilidades das concessionrias, inclusive quanto a danos ao meio ambiente.
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O contrato de concesso prev ainda que a ANP diretamente ou mediante convnios com rgos dos Estados ou do Distrito Federal exercer o acompanhamento e fiscalizao permanentes das operaes realizadas nos blocos concedidos. O objetivo o de assegurar que o concessionrio adote as melhores prticas da indstria internacional do petrleo e obedea s normas e procedimentos tcnicos e cientficos pertinentes inclusive com vistas segurana das pessoas e equipamentos, conservao dos reservatrios e de outros recursos naturais e proteo do meio ambiente. Possui a ANP, nos termos das concesses firmadas, livre acesso s reas da concesso e s operaes em curso, aos equipamentos e instalaes utilizados, bem como a todos os registros, estudos e dados tcnicos disponveis, inspeo de instalaes e de equipamentos. A concesso exige que o concessionrio obedea um programa anual de produo, por ele elaborado e entregue ANP at o dia 31 de outubro de cada ano civil. O programa anual de produo exige que o concessionrio fornea explicaes cabveis, sempre que o total anual da produo sofra uma variao, a menor ou a maior, igual ou maior do que 10% (dez por cento), quando comparado com o total anual respectivo previsto no plano de desenvolvimento em vigor aplicvel ao Campo. No se admite, ainda, variao, a menor ou a maior, que supere 15% (quinze por cento) em relao ao nvel de produo previsto para cada ms, exceto quando essa variao resultar de motivos tcnicos, caso fortuito ou fora maior, conforme justificativa a ser apresentada ANP. Acerca da reverso, todos e quaisquer bens mveis e imveis, principais e acessrios, integrante da rea de concesso, cujos custos de aquisio so dedutveis, de acordo com as regras aplicveis para o clculo da participao especial e que, a critrio exclusivo da ANP, sejam necessrios para permitir a continuidade das operaes ou sejam passveis de utilizao de interesse pblico, revertero posse e propriedade da Unio Federal e administrao da ANP, quando for excludo bloco da rea de concesso ou quando houver extino do contrato de concesso. No entanto, se houver compartilhamento de bens para as operaes de dois ou mais Campos numa mesma rea de concesso, o concessionrio poder reter tais bens at o encerramento de todas as operaes. A devoluo de reas, assim como a reverso de bens, no implicar nus de qualquer natureza para a Unio ou para a ANP, nem conferir ao concessionrio qualquer direito de indenizao pelos servios, poos, imveis e bens reversveis, os quais passaro propriedade da Unio e administrao da ANP.
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A concesso se extingue: I pelo vencimento do prazo contratual; II por acordo entre as partes; III pelos motivos de resciso previstos em contrato; IV ao trmino da fase de explorao, sem que tenha sido feita qualquer descoberta comercial, conforme definido no contrato; V no decorrer da fase de explorao, se o concessionrio exercer a opo de desistncia e de devoluo das reas em que, a seu critrio, no justifique investimentos em desenvolvimento.

2.4. As regras sobre licitao

O CNPE, ao editar a Res. n 8, de 2003, imps diretrizes licitatrias a serem seguidas pela ANP. Essa Resoluo exige que a ANP fixe percentual mnimo de bens, produzidos no Brasil, a serem utilizados na explorao e produo de petrleo e gs natural, percentual este que deve ser ajustado capacidade de produo nacional (volume de produo) e aos seus limites tecnolgicos. O modelo de delimitao de blocos deve ser flexvel, a fim de que o licitante possua flexibilidade de escolha, de forma a maximizar seu interesse exploratrio. Em termos de critrios para julgamento das ofertas, a ANP, em regra, estabelece no edital que o contedo local (compromisso em adquirir bens e servios da indstria nacional, que crescente a cada rodada de licitaes) possui peso de 20%; o programa exploratrio mnimo representa 40% e o bnus de assinatura possui tambm 40%. O programa exploratrio mnimo corresponde a investimentos importantes tanto na rea de geologia como na rea de levantamento geofsico, perfurao de poos, etc. E o bnus de assinatura o valor pago para a assinatura do contrato de concesso. Portanto, os valores a serem pagos a ttulo de royalties e de participaes especiais no so utilizados como critrios para a licitao. Como ser visto adiante, esses valores so fixos e determinados; a alquota de royalties possui piso e teto definidos em lei (cinco por cento e dez por cento, respectivamente); a exata alquota de royalties definida no edital de licitao; as alquotas de participao especial so definidas em decreto presidencial.

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2.5. As participaes governamentais

So as seguintes as participaes governamentais do modelo brasileiro de concesso: I bnus de assinatura; II royalties; III participao especial; IV pagamento pela ocupao ou reteno de rea.

2.5.1. Os bnus de assinatura

O bnus de assinatura ter seu valor mnimo estabelecido no edital e corresponder ao pagamento ofertado pelo licitante vencedor na proposta para obteno da concesso de petrleo, o qual dever ser efetivado no ato da assinatura do contrato, em parcela nica. Desde 1997, a ANP j arrecadou, em bnus de assinatura, um valor aproximado de R$ 3,3 bilhes.

2.5.2. Os royalties

Os royalties constituem compensao financeira devida pelos concessionrios de explorao e produo de petrleo ou gs natural, e sero pagos mensalmente, com relao a cada campo, a partir do ms em que ocorrer a respectiva data de incio da produo, vedadas quaisquer dedues. A alquota bsica de dez por cento do valor da produo de petrleo ou gs natural, podendo ser reduzida em at cinco por cento, conforme ser detalhado adiante. A alquota de dez por cento poder ser reduzida em at cinco por cento pela ANP, tendo em conta os riscos geolgicos, as expectativas de produo e outros fatores pertinentes. Tal reduo deve ser prevista no edital de licitao correspondente. No caso de campos que se estendam por duas ou mais reas de concesso, onde atuem concessionrios distintos, o acordo celebrado entre os concessionrios para a individualizao da produo definir a participao de cada um com respeito ao pagamento dos royalties. O valor dos royalties, apurado mensalmente por cada concessionrio, com relao a cada campo, a partir do ms em que ocorrer a data de incio da produo do campo, ser pago at o ltimo dia til do ms subseqente.

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Os critrios para o clculo do valor dos royalties esto estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica (Decreto n. 2.705, de 1998), em funo dos preos de mercado do petrleo, gs natural ou condensado, das especificaes do produto e da localizao do campo. Os royalties incidem sobre a produo mensal do campo produtor, isto , os royalties correspondem a uma alquota sobre o valor da produo. O valor a ser pago pelos concessionrios obtido multiplicando-se trs fatores: (1) alquota dos royalties do campo produtor, que pode variar de 5% a 10%; (2) a produo mensal de petrleo e gs natural do campo 11 ; e (3) o preo de referncia destes hidrocarbonetos no ms, como determinam os artigos 7 e 8 do Decreto n 2.705/98 12 . Os volumes de produo de petrleo so medidos por conta e risco do concessionrio, com a utilizao dos mtodos, equipamentos e instrumentos de medio previstos no respectivo plano de desenvolvimento. ANP compete o dever de fiscalizar a medio e normatizar: a) a periodicidade da medio, b) os procedimentos a serem utilizados para a medio dos volumes produzidos 13 , c) a freqncia das aferies, testes e calibragem dos equipamentos utilizados, e d) as providncias a serem adotadas em decorrncia de correes nas medies e respectivos registros, para determinao da exata quantidade de petrleo e gs natural efetivamente recebida pelo concessionrio. O preo de referncia a ser aplicado, em cada ms, ao petrleo produzido, em cada campo, durante o referido ms, ser igual mdia ponderada dos preos de venda praticados pelo concessionrio em condies normais de mercado 14 ou o preo mnimo estabelecido pela ANP, o que for maior. O concessionrio dever apresentar ANP, todos os meses, os preos de venda do petrleo produzido no campo, bem como, sempre que exigido pela ANP, dever apresentar a documentao de suporte para a comprovao das quantidades vendidas e dos preos de venda do petrleo. Fica clara, portanto, a necessidade de a ANP possuir

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A queima de gs em flares, em prejuzo de sua comercializao, e a perda de produto ocorrida sob a responsabilidade do concessionrio sero includas no volume total da produo a ser computada para clculo dos royalties devidos. A parcela do valor dos royalties previstos no contrato de concesso, correspondentes ao montante mnimo de cinco por cento da produo, ser distribuda na forma estabelecida na Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989. E a parcela do valor dos royalties previstos no contrato de concesso, que exceder ao montante mnimo de cinco por cento da produo, ser distribuda na forma do disposto no art. 49 da Lei n 9.478, de 1997. A distribuio dos royalties entre os entes polticos no constitui, entretanto, objeto de anlise do presente estudo. A condio padro de medio aquela em que a presso absoluta de 0,101325 MPa (cento e um mil trezentos e vinte e cinco milionsimos de megapascal) e a temperatura de 20C (vinte graus centgrados). Os preos de venda sero livres dos tributos incidentes sobre a venda e, no caso de petrleo embarcado, sero livres a bordo (FOB).

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um sistema de fiscalizao eficaz, sob pena de se estimular as companhias petrolferas a subfaturar o montante produzido e/ou o preo praticado. O preo mnimo do petrleo extrado de cada campo ser fixado pela ANP, em cada ms, com base no valor mdio mensal de uma cesta-padro composta de at quatro tipos de petrleo, similares ao extrado no campo, cotados no mercado internacional. Depreende-se que os royalties correspondem a uma forma de compartilhamento de receitas, e no de lucros, porquanto a alquota referente aos royalties incide sobre o faturamento obtido com a venda de petrleo/volume de produo, no sendo permitida a deduo dos custos decorrentes da explorao. O royalty arrecadado pela Unio, somados os setores de petrleo e gs natural, saltou de R$ 190 milhes, em 1997, para R$ 7,7 bilhes em 2007.

2.5.3. A participao especial

Sobre a participao especial, o edital e o contrato estabelecem que, nos casos de grande volume de produo, ou de grande rentabilidade, haver o pagamento de uma participao especial, regulamentada em decreto do Presidente da Repblica. Constitui a participao especial, assim, compensao financeira extraordinria devida pelos concessionrios de explorao e produo de petrleo ou gs natural, nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade, e ser paga, com relao a cada campo de uma dada rea de concesso, a partir do trimestre em que ocorrer a data de incio da respectiva produo. A participao especial aplicada sobre a receita bruta da produo, deduzidos os royalties, os investimentos na explorao, os custos operacionais, a depreciao e os tributos previstos na legislao em vigor. Em suma, a participao especial corresponde a uma forma de compartilhamento de lucros (chamado, no caso, de receita lquida), dado que os custos, royalties e tributao podem ser deduzidos da base de clculo da participao especial. Para efeito de apurao da participao especial sobre a produo de petrleo e de gs natural, so aplicadas alquotas progressivas sobre a receita lquida da produo trimestral de cada campo, consideradas as dedues previstas no 1 do art. 50 da Lei n 9.478, de 1997, de acordo com a localizao da lavra, o nmero de anos de produo, e o respectivo volume de produo trimestral fiscalizada.

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O critrio adotado pelo Decreto n. 2.705, de 1998, impe maior alquota de participao especial se a lavra est localizada em terra, se o campo produz petrleo h mais de trs anos, se a profundidade de extrao menor e se maior for o volume de produo. A sistemtica adotada pelo Decreto no prev a mera multiplicao do valor de receita lquida trimestral pela alquota indicada (de 10% a 40%); antes de se aplicar a alquota, o Decreto permite uma deduo do valor da receita lquida trimestral, deduo esta indicada pelo nmero fixado na tabela em cada faixa de produo, o qual dever ser dividido pelo efetivo volume de produo no trimestre. Trata-se de verdadeira deduo, j que o nmero fixado na tabela, por faixa de produo, sempre menor que o nmero correspondente ao volume efetivo de produo no trimestre. Tal regra reduz, significativamente, o valor devido a ttulo de participao especial. Sobre a questo relativa majorao das alquotas, considera-se, do ponto de vista jurdico, que a alterao das alquotas no exige edio de lei, mas apenas de novo Decreto. Ocorre, porm, como ser visto adiante (item 2.5.3.1), que os atuais contratos de concesso em vigor fazem referncia s alquotas de participaes especiais nos termos do Decreto n 2.705, de 1998. Eventual majorao das alquotas por novo Decreto no poderia, portanto, ser aplicada aos contratos em vigor, mas to-somente aos novos contratos, dado que a redao dos contratos atuais sinaliza alquotas de participao especial nos termos do Decreto n 2.705, de 1998. Esse foi, inclusive, o posicionamento do Conselho Nacional de Poltica Energtica. O Anexo I apresenta o detalhamento do clculo das participaes especiais. Ponto relevante na anlise das participaes especiais est no clculo da receita lquida de produo, a qual leva em considerao a possibilidade de deduo de custos incorridos pelo concessionrio na produo do petrleo. O tema est regulado na Portaria n 10, de 13 de janeiro de 1999, da Agncia Nacional do Petrleo. Pela Portaria citada: a) a receita lquida da produo de cada campo corresponde receita bruta da produo do campo somada s adies prescritas e descontadas as dedues autorizadas; b) o perodo-base de incidncia da participao especial devida o trimestre do ano civil; e

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c) a receita bruta de produo obtida pelo somatrio dos produtos dos volumes de produo fiscalizada mensais de petrleo 15 , com base nos seus respectivos preos de referncia mensais. Para fins de apurao da receita lquida de produo, so dedutveis da receita bruta da produo: a) os gastos incorridos pelo concessionrio a ttulo de pagamento do bnus de assinatura do contrato de concesso, quando for o caso; b) os gastos incorridos pelo concessionrio nas atividades de explorao das jazidas de petrleo e gs natural e de perfurao de poos na rea de concesso 16 ; c) os gastos incorridos pelo concessionrio nas atividades de desenvolvimento e de produo dos campos petrolferos na rea de concesso 17 ;
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Os volumes de produo mensais so medidos pelo concessionrio, o qual utiliza tcnica autorizada e fiscalizada pela ANP. Inclui-se no conceito de explorao e perfurao: a) a aquisio e processamento de dados geolgicos e geofsicos; b) os estudos e levantamentos topogrficos, areos, geolgicos e geofsicos, incluindo a sua interpretao; c) a perfurao e abandono de poos exploratrios; d) a execuo de testes de formao e de produo para a avaliao da descoberta; e) a implantao de instalaes utilizadas para apoiar os propsitos acima, incluindo servios e obras de engenharia civil; f) a execuo de obras de infra-estrutura para apoiar os propsitos acima; g) a aquisio de insumos consumidos nas operaes; h) o pessoal, inclusive de superviso direta, manuteno e guarda das instalaes; i) os aluguis, afretamento, arrendamento mercantil e seguros de bens utilizados nas operaes; j) os royalties comerciais; k) a assistncia tcnica, cientfica ou administrativa; l) a conservao, manuteno e reparo de bens e instalaes, m) outros servios relacionados com as atividades referidas nos itens anteriores; n) os encargos de depreciao dos bens aplicados nas operaes; o) os pagamentos realizados pela ocupao ou reteno de rea, de que trata o inciso IV do art. 45 da Lei n 9.478, de 1997, na fase de explorao e no desenvolvimento da fase de produo; p) os pagamentos de tributos, desde que diretamente relacionados s atividades de explorao das jazidas de petrleo e gs natural e de perfurao de poos na rea de concesso; q) outros gastos relacionados s atividades de explorao das jazidas de petrleo e gs natural e de perfurao de poos na rea de concesso, cuja dedutibilidade, na apurao da receita lquida da produo, seja autorizada pela ANP; r) os dispndios com o apoio operacional e complementar s atividades indicadas nos itens anteriores, que incluem a administrao da rea tcnica, a operao de embarcaes e aeronaves, a manuteno, inspeo e reparos de equipamentos, a inspeo, armazenamento, movimentao e transporte de materiais, e o controle de impacto ambiental, desde que comprovada a sua relao com as referidas atividades. Inclui-se no conceito de desenvolvimento e produo: a) a construo de instalaes de extrao, coleta, tratamento, armazenamento e transferncia de petrleo e gs natural, compreendendo plataformas martimas, tubulaes, unidades de tratamento de petrleo e gs natural, equipamentos e instalaes para medio da produo fiscalizada, equipamentos para cabea de poo, tubos de produo, linhas de fluxo, tanques e demais instalaes exclusivamente destinadas extrao, bem como oleodutos e gasodutos, incluindo as respectivas estaes de compresso e bombeio, ligados diretamente ao escoamento da produo, at o final do trecho que serve exclusivamente ao escoamento da produo, excludos os ramais de distribuio secundrios, feitos com outras finalidades; b) a execuo de obras de infra-estrutura para apoiar as atividades acima; c) os estudos e projetos das instalaes, d) as operaes rotineiras de produo, compreendendo a produo de petrleo ou gs natural, por elevao tanto natural quanto artificial, tratamento, compresso, transferncia, controle, medio, testes, coleta, armazenamento e transferncia de petrleo, gs natural ou ambos; e) as intervenes nos poos de produo e injeo e a manuteno e reparo de equipamentos e instalaes de produo em geral; f) a aquisio de insumos consumidos nas referidas atividades; g) o pessoal aplicado nas referidas atividades, inclusive de superviso direta, manuteno e guarda das instalaes de produo; h) os aluguis, afretamento, arrendamento mercantil e seguros de bens utilizados nas referidas atividades; i) os royalties comerciais; j) os royalties sobre a produo de petrleo e gs natural previstos no inciso II do art. 45 da Lei n 9.478, de 1997; k) o pagamento pela ocupao ou reteno de rea, durante a fase de produo, previsto no inciso IV do art. 45 da Lei n 9.478, de 1997; l) os pagamentos devidos aos proprietrios de terra, durante a fase de produo, previsto no art. 52 da Lei n 9.478, de 1997, quando for o caso; m) a assistncia tcnica, cientfica ou administrativa; n) a conservao, manuteno e reparo de bens e instalaes; o) outros servios contratados pelo concessionrio com terceiros, alm dos j referidos acima; p) o valor equivalente a 1% (um por cento) da receita bruta da produo que o concessionrio investir em programas e projetos de pesquisa e desenvolvimento, nos termos do contrato de concesso; q) a amortizao dos recursos aplicados em gastos diretamente relacionados s atividades do campo produtor que

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d) os valores provisionados pelo concessionrio, com prvia anuncia da ANP, para cobrir as despesas futuras com o abandono e a restaurao ambiental da rea do campo18 ; e) os gastos efetivamente incorridos pelo concessionrio em operaes de abandono de poos durante a fase de produo, quando tais gastos no forem includos nos valores provisionados referidos no inciso anterior. Permite-se a cumulao dos gastos indicados nos itens a e b acima, os quais podero ser integralmente amortizados na apurao da receita lquida da produo, a partir da data de incio da produo, em qualquer perodo-base, a critrio do concessionrio. E, pelo art. 52 da Portaria n 10, o concessionrio poder compensar, total ou parcialmente, a receita lquida da produo negativa apurada em um ou mais perodosbase, sem possibilidade de acrescer atualizao monetria, com a receita lquida da produo positiva apurada em perodos-base subseqentes. No caso de campos que se estendam por duas ou mais reas de concesso, a apurao da participao especial tomar como base a receita lquida da produo e o volume de produo fiscalizada integrais dos referidos campos. Se h concessionrios distintos em tais campos, o acordo celebrado entre os concessionrios para a individualizao da produo definir a participao de cada um com respeito ao pagamento da participao especial. A fim de permitir a fiscalizao da ANP no cmputo das dedues, todo concessionrio dever manter registros financeiros e contbeis detalhados dos gastos efetuados em benefcio das operaes da rea de concesso, bem como manter em dia o inventrio e os registros de todos os bens, inclusive, mas no limitados, a instalaes, construes, equipamentos, mquinas, materiais e suprimentos, que sejam necessrios para as operaes e sua execuo. A complexidade dos critrios que elencam as hipteses de deduo de custos para fins de clculo das participaes especiais, como previsto na Portaria/ANP n 10, de 1999, criam cenrios favorveis ao superfaturamento de custos pelas empresas petrolferas e conseqente perda de receita pelo Estado. Os custos de monitoramento
contribuam para a formao do resultado de mais de um perodo-base; r) os encargos relacionados depreciao dos bens aplicados no campo produtor; s) os tributos diretamente relacionados s operaes de produo de petrleo e gs natural; t) outros gastos relacionados s atividades do campo produtor, cuja dedutibilidade, na apurao da receita lquida da produo, seja autorizada pela ANP; u) os dispndios com o apoio operacional e complementar do campo, incluindo a administrao da rea tcnica, operao de embarcaes e aeronaves, a manuteno, inspeo e reparos de equipamentos, a inspeo, armazenamento, movimentao e transporte de materiais e o controle de impacto ambiental, desde que de comprovada sua relao com o campo produtor. A deduo desses gastos exige previso no plano de desenvolvimento pertinente aprovado pela ANP. Tais gastos de abandono e restaurao ambiental compreendem os dispndios com o tamponamento, cimentao e demais

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(fiscalizao) para o Estado tambm so considerveis, o que evidencia ser a participao especial, como todo encargo incidente sobre rendas lquidas crescentes, um sistema justificvel do ponto de vista terico, mas desafiador em sua implementao ftica.

2.5.3.1. O pr-sal e a reformulao dos critrios de clculo da participao especial

Antes de a agenda poltica brasileira discutir a descoberta de reservas de petrleo no pr-sal, estava em voga o argumento utilizado pelas empresas petrolferas, no sentido de que a participao especial, como estruturada no Decreto em vigor, pode desestimular a instalao de um segundo sistema de produo (planta industrial de explorao de petrleo), porquanto o aumento da produo, em um campo que j produz volume com margem sujeita participao especial, far incidir, cada vez mais e mais, alquotas progressivas de participao especial. evidente que, para o aumento significativo de produo de petrleo, necessria a instalao de outro sistema de produo no mesmo campo. O segundo sistema custa o mesmo ou mais do que o primeiro sistema de produo. E, ao se aumentar a produo, a participao especial amplia sua alquota progressivamente, desestimulando assim o investimento adicional no campo de produo. A descoberta de reservas de petrleo no pr-sal suscitou outro debate: admite-se a elevao das alquotas da participao especial para os contratos de concesso em vigor ? A posio majoritria, reconhecida pelo CNPE 19 , a de que os contratos de concesso em vigor seguiro, sempre, as regras sobre participao especial estipuladas no Decreto n 2.705, de 1998. Isso porque os contratos de concesso, em clusula expressa, fazem integrar o contedo de regras vigentes pelo Decreto n 2.705, de 1998, quando da assinatura do contrato. Eventual alterao das regras, o que exigiria a edio de novo Decreto, seriam aplicveis, assim, apenas s novas concesses 20 . Essa compreenso, inclusive, endossou a deciso do CNPE de suspender as novas rodadas de licitaes.
operaes necessrias ao fechamento seguro dos poos, assim como a desconexo e remoo das linhas e a retirada das unidades estacionrias e flutuantes de produo (art. 19 da Portaria/ANP n 10, de 1999). O CNPE expressamente anotou essa interpretao ao editar a Resoluo n 6, de 2007, a qual determina que as reas em pr-sal j licitadas e objeto de concesses em andamento observem, rigorosamente, os direitos adquiridos dos exploradores, os contratos e os atos jurdicos perfeitos. Outros argumentos favorveis elevao das alquotas e/ou mudana dos critrios esto delineados no item 2.8.8.

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A Unio arrecadou, a ttulo de participaes especiais, aproximadamente R$ 1 bilho no ano 2000, valor esse que saltou para R$ 8,8 bilhes em 2007 21 .

2.5.4. Taxa por ocupao ou reteno de rea

O pagamento pela ocupao ou reteno de rea estar previsto no edital e no contrato e dever ser apurado em cada ano civil, a partir da data de assinatura do contrato de concesso, e aplicvel, sucessivamente, s fases de explorao e de produo, e respectivo desenvolvimento. O valor fixado por quilmetro quadrado ou frao da superfcie do bloco, na forma do Decreto n 2.705, de 1998, do Presidente da Repblica. Pelo Decreto, os valores unitrios, em reais por quilmetro quadrado ou frao da rea de concesso, adotados para fins de clculo do pagamento pela ocupao ou reteno de rea, sero fixados, no edital e na concesso, pela ANP, a qual levar em conta as caractersticas geolgicas, a localizao da bacia sedimentar em que o bloco objeto da concesso se situar, assim como outros fatores pertinentes, respeitando-se as seguintes faixas de valores: I Fase de Explorao: R$10,00 (dez reais) a R$500,00 (quinhentos reais) por quilmetro quadrado ou frao; II Prorrogao da Fase de Explorao: duzentos por cento do valor fixado para a fase de Explorao; III Perodo de Desenvolvimento da Fase de Produo: R$20,00 (vinte reais) a R$1.000,00 (hum mil reais) por quilmetro quadrado ou frao; IV Fase de Produo: R$100,00 (cem reais) a R$5.000,00 (cinco mil reais) por quilmetro quadrado ou frao 22 . A Unio arrecadou, apenas em 2007, R$ 130 milhes a ttulo de reteno de rea. A taxa por ocupao ou reteno de rea utilizada em diversos pases. No modelo brasileiro, seus valores no so elevados, o que minimiza seu aspecto negativo: criar barreira estrutural entrada de empresas de pequeno e mdio porte, porquanto seu pagamento devido antes mesmo de o campo de petrleo ingressar na fase produtiva.
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A distribuio, entre os entes polticos, dos recursos pagos a ttulo de participao especial, no constitui objeto do presente estudo. Os valores unitrios acima referidos sero reajustados anualmente, no dia 1 de janeiro, pelo ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna IGP DI, da Fundao Getlio Vargas. Os valores unitrios estabelecidos no

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Outro aspecto negativo reside na possibilidade, se valores altos forem cobrados, de se desestimular a produo em campos marginais, ou mesmo incentivar a empresa petrolfera a abandonar a produo no campo de forma precoce, isto , antes de seu exaurimento.

2.5.5. Direito de superfcie

Constar tambm do contrato de concesso de bloco localizado em terra clusula que determine o pagamento aos proprietrios da terra de participao equivalente, em moeda corrente, a um percentual varivel entre cinco dcimos por cento e um por cento da produo de petrleo ou gs natural, a critrio da ANP. Trata-se de direito assegurado pela Constituio, no pargrafo segundo do art. 176: assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. A participao ser distribuda na proporo da produo realizada nas propriedades regularmente demarcadas na superfcie do bloco. A Portaria da ANP n 143, de 28 de setembro de 1998, regula a matria e estabelece os critrios de pagamento do direito de superfcie aos proprietrios. O pagamento da participao devida aos proprietrios da terra obedece a periodicidade mensal, a partir do ms em que ocorrer o efetivo incio da produo. O valor da participao devida aos proprietrios de terra corresponde a 1% (um por cento) do volume total de produo de petrleo, salvo nos campos marginais de petrleo, onde o percentual poder ser reduzido no edital para um mnimo de at 0,5% (cinco dcimos por cento). Em 2007, foram pagos R$ 96 milhes aos proprietrios de terras, valor esse que corresponde soma da produo de petrleo e gs natural.

2.6. O contedo local

O contedo local corresponde a uma exigncia imposta ao concessionrio, no contrato de concesso firmado pela ANP com a empresa vencedora, correspondente a

contrato de concesso sero reajustados com periodicidade anual, a partir da data da assinatura do contrato, pelo IGP DI acumulado nos doze meses antecedentes data de cada reajuste.

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um percentual mnimo de participao de empresas brasileiras no fornecimento de bens, sistemas e servios para o desenvolvimento das atividades objeto da concesso. Este percentual determinado no edital de licitao e detalhado no contrato de concesso. A exigncia de contedo local, prevista na Resoluo n. 8, de 2003, do CNPE, visa a impulsionar o desenvolvimento da indstria nacional afeta produo de petrleo. O contrato de concesso tambm exige que o concessionrio contrate o fornecedor brasileiro sempre que sua oferta apresente condies de preo, prazo e qualidade equivalentes s de outros fornecedores. O modelo padro de contrato de concesso, disponvel no stio da ANP, sugere um mnimo de 37 % de contedo local para a fase de explorao de blocos em guas profundas, isto , acima de 400 metros, e um mximo de 77% de contedo local para a fase de desenvolvimento de blocos em terra. Mas tais percentuais so revistos em cada rodada de licitao e, a partir da quinta rodada, o contedo local abrangeu aproximadamente 80% na fase de explorao e 85% na fase de desenvolvimento. A adoo de taxas crescentes de contedo local pode desestimular o investimento no setor, em especial se o parque industrial brasileiro no puder atender, com prazos e preos competitivos, a demanda das empresas petrolferas. Tal medida prejudica especialmente as empresas nacionais e estrangeiras que possuem acesso competitivo a ativos e recursos tecnolgicos provenientes de outros pases. Os percentuais exigidos pela ANP podem ser reduzidos caso: a) o concessionrio receba proposta de preo excessivamente elevado para aquisio de bens e servios locais, quando comparados com os preos praticados no mercado internacional, b) os prazos de entrega ofertados forem muito superiores aos praticados pelo mercado internacional, e c) o concessionrio opte por nova tecnologia, no disponvel por ocasio da licitao, no-prevista nas planilhas do contrato de concesso e no oferecida pelos fornecedores locais. A ANP poder ainda autorizar a transferncia de excedente de percentual de cumprimento de contedo local na fase de explorao para a etapa de desenvolvimento. O cumprimento dos parmetros de contedo local prometido pelo licitante vencedor aferido por etapas, medida que so montadas as instalaes. A sano imposta pelo contrato de concesso, em caso de descumprimento do volume de contedo nacional prometido, a aplicao de multa pecuniria, a qual gradativa e,

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em caso de reiteradas reincidncias, declara-se a extino da concesso e determina-se a devoluo do campo ANP. A Portaria ANP n. 180, de 2003, regulamenta a apresentao de demonstraes contbeis, realizadas pelo concessionrio, com o intuito especfico de comprovar a contratao de contedo local nos nveis exigidos no contrato de concesso. Como ser anotado a seguir (item 2.8.5), as empresas petrolferas sustentam que a Portaria mencionada no possui a clareza e objetividade necessria aferio satisfatria das exigncias de contedo local.

2.7. Poltica comercial do concessionrio e atuao da ANP

O contrato de concesso, ao assegurar o direito de propriedade do petrleo extrado ao concessionrio, confere-lhe ampla discricionariedade em formular sua poltica comercial de venda do petrleo, tais como exportar o leo cru, vend-lo a refinarias para que abastea o mercado interno ou mesmo para que exporte os derivados do refino de petrleo, em uma estratgia que corrobora o forte grau de verticalizao industrial existente no setor. Est assegurado ao concessionrio, assim, a livre disposio dos volumes de petrleo e gs natural, por ele recebidos no ponto de medio da produo. Mas, mesmo no regime de concesso, o Estado pode restringir a amplitude da poltica comercial do concessionrio. Por exemplo, em caso de emergncia nacional que possa colocar em risco o fornecimento de petrleo no territrio nacional, em ato do Presidente da Repblica ou do Congresso Nacional, se houver necessidade de limitar exportaes de petrleo, poder a ANP, mediante notificao por escrito, com antecedncia de 30 (trinta) dias, determinar que o concessionrio atenda, com petrleo por ele produzido, s necessidades do mercado interno ou de composio dos estoques estratgicos do Pas 23
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. A participao do concessionrio ser feita, em cada ms, na proporo de sua

participao na produo nacional de petrleo e gs natural.

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A Res. n 7, de 2001, do CNPE, criou o Comit Tcnico n 4, o qual responsvel por realizar uma anlise custo/benefcio e eventualmente propor a criao de um sistema nacional de estoque de combustveis e um plano anual de estoques estratgicos de combustveis, bem como propor um plano de contingncias que minimize os impactos no suprimento de combustveis que possam ser provocados por eventos tais como greves, acidentes ou conflitos externos. A Res. n 8, de 2003, do CNPE, confere ao Ministrio de Minas e Energia competncia para fixar a relao ideal entre o volume de reservas do Pas e o nvel de produo de petrleo e gs natural.

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O Decreto n 2.926, de 1999, sujeita autorizao da ANP a exportao de petrleo e seus derivados, atividade que poder ser realizada por qualquer empresa ou consrcio de empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas, desde que detentora de autorizao expedida pela ANP. E, como diretriz bsica, a atividade de exportao obedecer s prioridades fixadas pelo CPNE ao fixar a poltica energtica nacional e no dever comprometer as necessidades de abastecimento nacional. Outro mecanismo reside na criao de um imposto de exportao para o petrleo, em alquota considervel, a fim de desestimular a exportao. Esse imposto, por exemplo, poderia incidir apenas se o preo do barril do petrleo alcanasse um valor elevado.

2.8 A atual dinmica do mercado brasileiro de explorao e produo de petrleo e as descobertas do pr-sal
Em dois debates ocorridos no Senado Federal, o primeiro em 28 de maio de 2007, na Subcomisso temporria da CAE, de regulamentao dos marcos regulatrios 25 , e o segundo em junho de 2008, na Comisso de Assuntos Econmicos, foram levantados como desafios para o desenvolvimento e a eficincia econmica do setor os pontos abaixo elencados, nos itens 2.8.1 a 2.8.10, bem como as vantagens e desvantagens do modelo de concesso de petrleo, se comparado com a partilha de produo, tema esse que ser desenvolvido em captulo prprio (captulo 5).

2.8.1 Custo das sondas

O custo das sondas elevado e isso constitui uma barreira estrutural entrada no mercado de explorao e produo de petrleo, caracterizada pelos altos investimentos iniciais necessrios ao desempenho da atividade econmica no setor. A elevao dos preos do petrleo no cenrio prvio crise financeira instalada ao final de 2008 produziu, tambm, um aumento nos custos da atividade. As sondas de segunda e terceira geraes, um pouco mais antigas, tiveram, no perodo de 12 meses, um acrscimo de cem mil dlares no valor de suas dirias, chegando a trezentos e
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Presidida pelo Senador Delcdio Amaral, contou com a participao de Haroldo Borges Rodrigues Lima, DiretorGeral da Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis, ANP, John Haney, Vice-Presidente de

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cinqenta mil dlares. E as sondas mais modernas, de quinta e sexta gerao, necessrias explorao em guas profundas, chegaram a ser alugadas por dirias entre quinhentos e seiscentos mil dlares. Tais custos devem ser considerados ao se definir o modelo de explorao e a economicidade dos projetos. Diante de custos elevados, o modelo de concesso traz mais incentivos s companhias produtoras, porque no h limite para a deduo (recuperao) de custos, limite esse comum nos contratos de partilha de produo. Outra questo est no prazo de entrega das sondas, cada vez maior. Como ativo crtico que , h fila de espera entre as companhias produtoras de petrleo pelas sondas encomendadas. Esse fato est justificando o atraso na explorao de reas exploratrias no Nordeste Meridional e no Nordeste Setentrional.

2.8.2. A prorrogao da concesso e os barris contabilizveis (booking barrels)

As reservas petrolferas que constam dos ativos de uma companhia produtora, tema sensvel ao valor de suas aes nas Bolsas, so aceitas internacionalmente em duas modalidades. A primeira modalidade a SPE, SOCIETY OF PETROLEUM ENGINEER, a qual considera contabilizvel para a companhia petrolfera todo o leo que possa ser extrado do campo, independentemente do prazo de concesso. Essas so as reservas chamadas SPE. A outra modalidade a chamada SEC, da Bolsa de Valores Norte-Americana, SECURITIES AND EXCHANGE COMISSION, a qual permite que a companhia contabilize em seus ativos apenas o petrleo que possa ser extrado, de acordo com as melhores tcnicas da indstria, at o final do prazo de concesso. Como no Brasil a concesso possui prazo de 27 anos, as companhias petrolferas alegam estarem sendo penalizadas de acordo com o critrio SEC. A soluo, para as companhias petrolferas, est na oferta, pela ANP, de certificado escrito que ateste a possibilidade de prorrogao da concesso, se a operadora atender as melhores prticas da indstria. A SEC reconhece o valor de tal documento, desde que emitido pela agncia reguladora.

Explorao e Produo da Shell do Brasil, e Ricardo de Moura Albuquerque Maranho, Ex-Presidente da Associao dos Engenheiros da Petrobrs, AEPET.

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2.8.3. Os incentivos a novas tecnologias

As companhias petrolferas consideram fundamental o incentivo da legislao aquisio de equipamentos e de novas tecnologias, capazes, por exemplo, de permitir a extrao de petrleo extra pesado.

2.8.4. Questes ambientais

O licenciamento ambiental uma das preocupaes da indstria petrolfera, em especial porque torna imprevisvel o planejamento econmico e financeiro para aquisio e instalao das sondas.

2.8.5. A atual cartilha de contedo local

As companhias petrolferas criticam o detalhamento excessivo da cartilha da ANP voltada para a definio das obrigaes de contedo local. O cenrio aponta para regras que podem ser simplificadas.

2.8.6. O risco de investir

O risco de investir constitui ponto essencial na indstria do petrleo. A fase de explorao possui custos aproximados de oitenta a duzentos milhes de dlares sem qualquer garantia de que haver produo. Isso corresponde a sessenta por cento do que ser desembolsado em todo o projeto de explorao, desenvolvimento e produo do petrleo, ou seja, tais sessenta por cento dos custos so gastos antes do incio da produo. Os custos elevados da fase de explorao (e os riscos elevados do negcio, por consequncia) esto relacionados ao fato de que os mtodos indiretos de localizao de petrleo (anlise das formaes geolgicas) no so suficientes: indispensvel que se faa um furo, pelo menos, para se identificar a existncia do petrleo; esse furo d indcios da existncia do petrleo e de suas caractersticas, tais como permeabilidade, porosidade etc. Mas, para que o volume de petrleo seja definido, so necessrios outros furos de avaliao, o que amplia os custos.
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Outra questo est relacionada ao incio da produo: leva em mdia dez anos para iniciar, a contar do primeiro centavo gasto pela companhia petrolfera, ao pagar o bnus de assinatura.

2.8.7. Os recursos humanos

O crescimento da indstria do petrleo provoca uma guerra mundial por recursos humanos, em especial por engenheiros e gelogos. Criam-se empregos e os salrios esto crescendo nesse setor.

2.8.8. As participaes especiais devem ser ampliadas

Os critrios de iseno e as alquotas da participao especial foram desenhados em 1998, quando o barril do petrleo custava catorze dlares. Ao preo atual do barril do petrleo, a iseno oferecida saltou aproximadamente oito vezes em termos de valor, isto , hoje o Brasil isenta oito vezes mais do que isentava em 1998. A atualizao do Decreto de participaes especiais constitui, assim, medida necessria,

independentemente do cenrio configurado aps as descobertas anunciadas de petrleo na camada de pr-sal. A elevao do preo do petrleo conduz a uma percepo de que as isenes devem diminuir (em volume de petrleo) e as alquotas da participao especial devem ser maiores. Outra mudana estaria em abandonar as referncias feitas em volume de petrleo extrado e adotar critrios vinculados ao faturamento da companhia petrolfera, de acordo com o preo de mercado do petrleo e da rentabilidade auferida pelo produtor. A adequao do decreto presidencial sobre participaes especiais nova realidade do mercado de petrleo poder propiciar uma adequada repartio da renda petroleira, entre Estado (government take) e empresas exploradoras (contractor take). Tal adequao, porm, como anotado acima (item 2.5.3.1), deve respeitar os contratos de concesso em vigor e, assim, ser aplicada apenas s novas contrataes.

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2.8.9. Pr-sal: baixo risco exploratrio e alto potencial de produo

O pr-sal corresponde a uma rea que vai da divisa de Santa Catarina, avana pelo Paran, So Paulo e Rio de Janeiro, em forma de trapzio, e termina no Esprito Santo. , portanto, uma regio extremamente grande. O risco exploratrio no Brasil, que era alto em 1998, hoje considerado baixo. E, alm disso, deve-se observar que o volume de produo na rea do pr-sal tambm relevante, por ser elevado, isto , trata-se de um cenrio de alto potencial de produo. A Resoluo n. 06, de 2007, do CNPE 26 , admite a necessidade de estudos para mudanas necessrias no marco legal, que contemplem a explorao de petrleo na camada do pr-sal. Os contratos em vigor sero mantidos, a fim de garantir a imagem brasileira de estabilidade institucional no setor, mas os novos contratos sero dotados, provavelmente, de regras diferenciadas, como, por exemplo, a adoo dos contratos de partilha de produo, os quais so comuns em pases com elevados volumes de petrleo. No h uma correlao unvoca, entretanto, entre pases de alto ou baixo risco exploratrio com os modelos de concesso 27 ou partilha 28 . Tambm no h correlao entre esses modelos e o fato de o pas ser importador ou exportador 29 . E, por fim, a rentabilidade, para o Estado, pode ser obtida da mesma forma em um ou outro modelo, isto , no h um tipo que seja, intrinsecamente, mais rentvel.

2.8.10. A franja do pr-sal e individualizao da produo

Se os reservatrios de blocos distintos so contnuos, necessrio realizar a chamada individualizao da produo ou unitizao, antes de iniciada a produo. Da a discusso sobre a franja do pr-sal ser um elemento relevante, porque se a franja do pr-sal for um reservatrio contnuo, como se especula, os atuais concessionrios tero uma vantagem enorme, caso no seja realizada a unitizao.
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A Resoluo n 6, de 2007, determina que: a) a ANP exclua da Nona Rodada de Licitaes os blocos situados em reservatrios do Pr-sal (bacias do Esprito Santo, de Campos e de Santos); b) as reas em Pr-sal j licitadas e objeto de concesses em andamento observem, rigorosamente, os direitos adquiridos dos exploradores, os contratos e os atos jurdicos perfeitos; c) a ANP conclua as providncias necessrias complementao da Oitava Rodada de Licitaes; e d) o Ministrio de Minas e Energia avalie, com brevidade, a necessidade de mudanas no marco legal que contemplem a pesquisa e prospeco de petrleo e gs natural. Adotam concesso e possuem alto risco exploratrio: Marrocos, Chade, Portugal. Adotam concesso e possuem baixo risco exploratrio: Arbia Saudita, para gs, Venezuela, Golfo do Mxico. Adotam partilha e possuem alto risco exploratrio: Tanznia, ndia, Uruguai. Adotam partilha e possuem baixo risco exploratrio: Angola, Lbia, Iraque.

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3. O CONTRATO DE PARTILHA DE PRODUO 3.1 Origem histrica do contrato de partilha de produo

A primeira aplicao do contrato de partilha de produo, nos moldes que possui na atualidade, remonta Venezuela, que o adotou nos anos 60. O formato mais refinado e moderno desse modelo contratual foi desenvolvido na Indonsia, em 1966. A partilha de produo foi originariamente concebida como resposta nacionalista ao modelo de concesso.

3.2 Definio do contrato de partilha de produo

Pelo contrato de partilha de produo, a propriedade do petrleo extrado exclusiva do Estado, em contraste com a propriedade exclusiva do concessionrio, no caso da concesso. Cabe ao contratante explorar e extrair o petrleo, s suas expensas, em troca de uma parte do petrleo extrado. As reservas no extradas permanecem na propriedade do Estado. O contratante assume todos os custos e riscos da explorao, bem como o nico que opera a explorao, no possuindo qualquer direito de indenizao contra o Estado caso o campo explorado no seja comercivel. Tais custos e riscos so assumidos pelo contratante em troca de uma partilha da produo resultante. Ao assinar o contrato, o contratante submete ao Estado o cronograma de trabalho e o oramento do projeto (as despesas), o qual deve refletir um mnimo de esforo exploratrio a ser desempenhado pelo contratante. admissvel o pagamento de bnus de assinatura na partilha de produo, mas a prtica mais comum no pagar bnus: vence a licitao o contratante que conferir uma maior participao, em favor do Estado, no volume de petrleo produzido. No sistema de concesso, como visto acima, os lances nos leiles so feitos tendo por foco o valor do bnus de assinatura. Nada impede, no entanto, que os lances sejam feitos, naquele sistema, tendo por foco o percentual de royalty a pagar. O contratante assume, ainda, o controle gerencial do projeto de explorao e produo de petrleo, sendo de sua propriedade os equipamentos utilizados na
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Pases exportadores com concesso: Venezuela, Canad. Pases exportadores com partilha: Arglia, Lbia, Angola.

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explorao e produo de petrleo, os quais passaro a ser de propriedade do Estado quando o contratante for, integralmente, ressarcido pelos custos incorridos. A parte da produo que cabe ao Estado retida e vendida ou armazenada pelo prprio Estado, mas o Estado poder se valer de uma empresa estatal para gerenciar a comercializao de seu petrleo ou mesmo poder contratar o prprio explorador do campo para administrar e comercializar o petrleo de propriedade do Estado.

3.2.1. O contrato de partilha de produo exige uma nova empresa estatal ?

Foi amplamente divulgado pela mdia brasileira que o contrato de partilha de produo exige a criao de uma nova empresa estatal. Ocorre que, de um ponto de vista estritamente jurdico, trata-se de uma afirmao falsa. Explica-se. Como o Estado, na partilha de produo, proprietrio de parte do petrleo extrado, deve o contratante entregar o petrleo in natura ao Estado ou pagar ao Estado o valor desse petrleo em dinheiro. As duas hipteses so possveis na partilha de produo. Caso o Estado opte por receber sua parte de petrleo em dinheiro, evidente a desnecessidade de uma empresa estatal. Caso, entretanto, queira o Estado receber sua parcela de petrleo in natura, necessariamente caber ao Estado o nus de comercializar (exportar ou vend-la s refinarias) ou estocar tal petrleo. Isso constitui atividade econmica, a qual, nos termos dos arts. 170, pargrafo nico, e 173, 1, da Constituio, somente por ser exercida por empresas privadas ou por empresas estatais, que so pessoas jurdicas de direito privado. Como a ANP no uma empresa estatal e sim uma agncia reguladora, no se admite, do ponto de vista jurdico-constitucional, que ela realize, diretamente, a comercializao ou estocagem do petrleo de propriedade da Unio. Essa restrio constitucional possui justificativa jurdico-econmica: como pessoa jurdica de direito pblico que , a Agncia est imune de pagar impostos. O exerccio de atividade econmica (no caso, comercializao de petrleo) por uma agncia reguladora criaria, assim, uma forte e inconstitucional distoro competitiva, dado que a Agncia, ao no pagar impostos, poderia vender seu petrleo para as

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refinarias em valores muito abaixo do praticado pelas empresas, pblicas ou privadas, as quais devem suportar toda a carga tributria. Como a ANP no poderia receber o petrleo in natura, resta ao Estado duas alternativas: comercializar o petrleo por uma empresa estatal, seja a Petrobras, seja uma nova estatal; ou, ainda, promover licitao para que uma empresa privada comercialize o petrleo do Estado. Essa empresa privada poderia ser o prprio explorador do campo de petrleo. Percebe-se, em concluso, que a criao de uma nova estatal apenas uma opo, a se concretizar caso o Estado no prefira atribuir tal funo Petrobras nem queira contratar empresa privada para realizar o encargo de comercializar o petrleo de propriedade estatal. Outra questo a ser colocada reside na possibilidade de o Estado arcar com custos de investimento, pesquisa e explorao do campo de petrleo, no modelo de partilha de produo chamado joint venture, descrito adiante (item 3.9). Nesse caso, o Estado dever realizar sua parceria com o contratante privado, necessariamente, por meio de uma empresa estatal.

3.3 O cost oil e o profit oil

A partilha da produo realizada da seguinte maneira: uma parte da produo retida pelo contratante a fim de recompensar seus custos de explorao, desenvolvimento e produo. Essa parcela chamada de cost oil. De acordo com a experincia internacional, gastos a ttulo de depreciao normalmente no so admitidos, isto , no so considerados custos do contratante. Quando admitidos, possuem prazos diferidos para o lanamento, o que faz aumentar o retorno do Estado e estimular a companhia a produzir por longos perodos, a fim de que possa lanar as depreciaes ocorridas. A parcela restante de petrleo chamada de profit oil, a qual dividida entre Estado e contratante por uma frmula estabelecida no contrato, a qual pode ser fixa ou progressiva, em caso de elevados nveis de volume de produo. O profit oil, em regra, costuma ser dividido razo de 60% para o Estado e 40% para o contratante. Mas tal frao pode variar, em ateno aos seguintes aspectos: a) o volume de produo, capaz de fomentar a adoo de uma frao progressiva em favor

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do Estado; b) o preo do petrleo, o qual, se maior, favorece a adoo de uma frao mais favorvel ao Estado; c) a taxa de retorno esperada pelo investimento, tema esse que pode ser levado em considerao pelos licitantes quando da oferta deduzida no leilo, induzindo-os a ofertar uma parcela maior ou menor ao Estado, quando da efetivao dos seus lances. Em certos contratos de partilha de produo, conhecidos como modelo egpcio, a parte de cost oil no utilizada para cobrir custos ( o que ocorre se os custos efetivos forem menores do que os estimados), chamada de unused cost oil, reclassificada para profit oil e, ento, partilhada entre contratante e Estado como profit oil. H tambm outro tipo de contrato de partilha de produo, conhecido como modelo peruano, em que a parte devida ao contratante calculada sobre o volume total de produo, sem que o petrleo, portanto, seja dividido em cost oil e profit oil.

3.4 Introduo de royalties no contrato de partilha de produo

admissvel a introduo de royalties na partilha de produo, o qual seria pago em petrleo, antes de se proceder s divises entre cost oil e profit oil. Como alternativa aos royalties, e de uso mais comum no contrato de partilha, est a limitao do valor de custos recuperveis pelo contratante, fixado, em regra, entre 40% e 60% do petrleo produzido, alquota essa que varia muito de pas para pas, mecanismo capaz de garantir, sempre, a existncia de uma parcela de profit oil. Trata-se de uma clusula interessante para o Estado, em especial se o projeto for de baixa lucratividade, e que pe um limite possibilidade de o contratante superfaturar seus custos.

3.5 Renda estatal ex ante e ex post

Um ponto importante a ser observado reside no momento em que o Estado recebe sua parcela de petrleo: se no incio do contrato, se no final do contrato ou mesmo se h equilbrio, ao longo do contrato, no pagamento das receitas estatais. A despeito de admitir todas as hipteses em sua pactuao, o contrato de partilha de produo costuma garantir, ao contratante, receitas no incio da execuo contratual; ao Estado cabe, em consequncia, receitas mais expressivas ao final do contrato.

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Isso porque os custos no recuperados pelo contratante em certo ano, hiptese mais comum no incio de execuo do contrato, podem ser carregados para os anos seguintes, o que impede o Estado de auferir receitas no incio de execuo do contrato. Tais custos no recuperados so lanados nos anos seguintes, mas o so em valores corrigidos monetariamente at a data da efetiva deduo, a fim de evitar prejuzos derivados de atrasos na recuperao de custos. E, como os primeiros volumes de petrleo produzidos iro, em regra30 , compor a parcela do cost oil, a partilha de produo acelera a recuperao de custos incorridos pelo contratante 31 . Por conseqncia, tal sistema no propicia renda ao Estado no incio do contrato, situao essa que se inverte ao final do contrato, momento em que a fatia do Estado poder aumentar significativamente, em boa parte devido ao mecanismo de limitao de recuperao de custos, de modo a compensar a ausncia de ganhos no incio do contrato. Diz-se, assim, que a partilha de produo gera, para o Estado, receitas ex post. Tais ganhos podem at compensar a ausncia de receita ao Estado no incio do contrato, mas ser desafiante incentivar a companhia petrolfera a continuar produzindo at o exaurimento do campo de petrleo. Como mecanismo de incentivo ao contratante, temse como exemplo o lanamento diferido das depreciaes.

3.6 Imposto de renda

O contratante paga imposto de renda sobre sua parcela no profit oil. O pagamento pode ser realizado em petrleo ou em dinheiro. Uma clusula de estabilidade fiscal pode ser acordada entre o Estado e o contratante: se a alquota do imposto de renda aumentar durante a explorao, o desenvolvimento ou a produo do petrleo, automaticamente aumenta-se a frao de profit oil devida ao contratante, a fim de compensar os efeitos do imposto de renda majorado. Trata-se de incentivo ao investimento, em especial de empresas estrangeiras, dado que o mecanismo afasta o risco fiscal (risco de elevao das alquotas de imposto de renda ao longo da explorao do contrato).

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O contrato de partilha de produo pode prever pactuao diversa, o que seria interessante para o Estado no que respeita ao momento de partilha das receitas. Se comparado ao regime de concesso, a recuperao dos custos incorridos pelo contratante bem mais rpida no contrato de partilha de produo.

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Outro aspecto do contrato de partilha que este modelo contratual facilita a leitura, pelo contratante, do regime fiscal adotado no Pas, dado que todas essas regras estaro no contrato de partilha.

3.7 Expertise para negociao e monitoramento do contrato de partilha

Se comparado ao contrato de concesso, o contrato de partilha exige mais experincia dos agentes do Estado em negociar contrato de explorao e produo de petrleo. Isso porque se trata de um contrato mais complexo e, nessas circunstncias, as companhias petrolferas possuem uma facilidade maior, se comparadas ao Estado, em identificar o verdadeiro contedo econmico (o valor real) do contrato firmado. Essa facilidade decorre do maior volume de informaes disponvel em favor da companhia, em especial no que se refere exata compreenso dos custos envolvidos no projeto de explorao e produo de petrleo. Os agentes do Estado, portanto, devem conhecer tanto quanto, ou at melhor do que as empresas exploradoras, os detalhes sobre riscos do negcio, custos de explorao, tecnologias envolvidas, qualidade do petrleo produzido etc. Isso essencial porque a rentabilidade do Estado depende, inclusive, da fixao de um teto que limite a recuperao de custos pelo contratante. Do contrrio, o contrato de partilha poder ficar muito inapropriado quando a real lucratividade do projeto for conhecida. Em suma, quando comparado ao modelo de concesso, o contrato de partilha de produo exige mais informaes ex ante sobre a real lucratividade do campo de petrleo. Outro aspecto do contrato de partilha de produo reside na possibilidade jurdica de sua reviso ou contestao judicial de suas clusulas. Como a maior parte do regramento est no contrato, e no em leis, a posio jurdica do contratante fortalecida diante do Estado, dado que o contratante se considera legitimado a discutir clusulas de um contrato em igualdade de posio jurdica frente ao Estado. Na concesso, como a maior parte das regras est prevista em lei, o contratante no possui a mesma vantagem jurdica, j que a insero da regra em lei confere maior fora vinculante ao comando normativo.

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E, depois de assinado, o contrato de partilha de produo exige um maior aparelhamento do Estado para ser administrado, o que consiste em uma desvantagem desse contrato se comparado ao modelo da concesso. Isso porque todas as despesas que o contratante incorrer devem ser previamente aprovadas pelo ente estatal. Os esforos de monitoramento contbil pelo Estado so, portanto, considerveis, mesmo porque h incentivos perversos para que o contratante exagere ao reportar seus custos (por exemplo, ao inflar o custo de transporte pago empresa do mesmo grupo econmico) ou mesmo simulando preos artificiais de venda a empresas coligadas (subsidirias, por exemplo), prtica conhecida como transferncia de preos. E se a opo for gerenciar o contrato de partilha de produo por meio de uma entidade integralmente estatal (uma empresa pblica), restar ampliada a estrutura burocrtica do Estado. A experincia internacional recomenda, ainda, que o Estado contrate servios de contabilidade de alto padro, a fim de monitorar, com eficincia, os gastos do contratante. Os ganhos derivados da fiscalizao, na hiptese, superam em larga escala os custos incorridos com o servio de contabilidade.

3.8 Rentabilidade estatal no contrato de partilha de produo

No h uma vantagem intrnseca no contrato de partilha de produo, quando comparado ao modelo de concesso, no que se refere rentabilidade assegurada ao Estado. Ambos podem convergir para a mesma rentabilidade, conforme os critrios estabelecidos. Segue tabela ilustrativa, que contempla trs cenrios: baixo, mdio e alto risco exploratrio 32 :

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SUNLEY, Emil, BAUNSGAARD, Thomas and SIMARD, Dominique. Revenue from the oil gs sector: issues and country experience, in DAVIS, J.M., OSSOWSKI, R, and FEDELINO, A. Fiscal Policy Formulation and Implementation in Oil-Producing Countries. Washington, D.C, 2003.

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Tipo de contrato

Alto risco

Risco mdio Royalties e tributao convencional (imposto de renda) Royalties ou teto de recuperao de custos e tributao convencional sobre a parcela de profit oil do contratante

Baixo risco Royalties, tributao convencional e participao especial em lucros extraordinrios Royalties ou teto de recuperao de custos, tributao convencional sobre a parcela de profit oil do contratante e parcela progressiva do Estado na partilha do profit oil

Concesso

Royalties

Partilha de produo

Royalties ou teto de recuperao de custos

3.9 Partilha de produo e joint venture entre Estado e contratante

Um caminho alternativo para o Estado, mas dentro do modelo geral de partilha de produo, o engajamento do Estado como scio do contratante na assuno de custos e partilha de lucros na explorao e no desenvolvimento do projeto e, tambm, embora raro, na fase de produo. a chamada joint venture ou, ainda, State Equity e tem por objetivo, para o Estado: a) fomentar o sentimento de nacionalismo na conduo da explorao de petrleo, b) facilitar a transferncia de tecnologia, segredos industriais, habilidades comerciais e know-how do contratante para o Estado, c) obter maior controle sobre o desenvolvimento do projeto. H casos de pases ricos que assumem integralmente o custo do projeto e contratam o explorador de petrleo to-somente para transferir tecnologia e know-how ao Estado. Mas a joint venture impe adversidades ao Estado, tais como: a) o custo de investimento estatal, muitas vezes de valor vultoso e de pagamento vinculado no tempo (as entradas estatais), acarretar constrio oramentria para o Estado, especialmente se for pago em dinheiro; b) como o Estado arca com parte do custo, haver o risco de prejuzos ao Estado se o projeto no for lucrativo; c) podem existir conflitos de interesse entre o Estado regulador e o Estado-empresrio, scio na joint venture, especialmente

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quanto ao impacto ambiental e social do projeto; d) a experincia demonstra que a ao estatal como regulador costuma ser mais eficaz do que na condio de scio 33 . As companhias petrolferas no apreciam, em regra, as joint ventures, porque tal unio acaba por partilhar culturas diferentes, as quais geram impacto negativo na eficincia produtiva. Mas so inegveis as vantagens financeiras da joint venture, porque o Estado possui mais recursos para investir do que as empresas, bem como consegue captar emprstimos a taxas bem menores do que as empresas; dessa forma, a capacidade de produo de petrleo resultante tende a ser maior. O uso da joint venture no to comum na experincia internacional, mas todos os pases resguardam para si o direito de iniciar uma joint venture por clusula expressa no contrato de partilha de produo. Nas joint ventures em operao, o Estado, na maioria dos casos: a) participa com trinta por cento do investimento; b) concentra sua participao na fase de explorao; c) no participa na fase de produo; d) promove o ressarcimento de parte dos custos do concessionrio, inclusive de custos realizados antes do ingresso do Estado no projeto (custos passados); e) paga a sua parte ao concessionrio em dinheiro, em partilha de produo ou em benefcios fiscais.

3.10 Partilha de produo e maturidade institucional

A adoo do contrato de partilha de produo mais comum nos pases com pouco desenvolvimento de instituies, incapazes de assegurar um regime fiscaltributrio estvel e amadurecido. Isso justifica a incidncia comum desse contrato na frica, na sia, no Oriente-Mdio e nos pases caribenhos. Pases com projetos de extrao de petrleo mal sucedidos possuem dificuldades em iniciar novos projetos por meio do contrato de partilha de produo. O mais comum, na hiptese, ser a adoo do modelo de concesso.

3.11. O contrato de prestao de servios

Pelo contrato de servio, todo o risco do empreendimento cabe ao Estado, bem como todo petrleo produzido de propriedade do Estado, sendo o contratante
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Ver, a respeito, o item 4.1 do captulo seguinte.

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remunerado pelos custos incorridos na explorao e produo de petrleo por um valor fixo, pago em dinheiro, previsto no contrato, chamado de comisso. Sobre a comisso, comum incidir imposto de renda. Todos os custos incorridos na explorao e produo de petrleo so arcados pelo contratante. Sua principal diferena em relao ao contrato de partilha que, neste, o contratante remunerado em petrleo in natura, enquanto que no contrato de servio a remunerao feita em dinheiro. A clusula de valor fixo, devido ao contratante, admite variaes. Por exemplo, possvel fixar sua remunerao em ateno ao risco e taxa de retorno do projeto de explorao e produo de petrleo, bem como atrel-la ao volume de produo e/ou aos custos suportados pelo contratante. Os contratos de servios so de uso restrito no mundo. No costumam ser usados na fase de explorao de petrleo. So mais adequados para a fase de produo de petrleo. Basicamente o Ir e o Mxico o utilizam. So adotados em pases onde no h muito estmulo atrao de investimentos, hiptese em que o Estado contrata a prestao do servio de explorao. As grandes companhias petrolferas no se entusiasmam com esse modelo.

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4. A CONSTITUIO DE 1988 E O MONOPLIO DA UNIO NA EXPLORAO E PRODUO DE PETRLEO

O objetivo deste captulo o de analisar, sob a perspectiva histrica, quais os papis foram e hoje so atribudos ao Estado no que toca sua interveno no domnio econmico. Esse tema possui conexo direta com o objetivo do presente estudo, dado que o modelo de concesso exige do Estado uma atuao precipuamente normativa (=Estado Regulador), enquanto que o modelo de partilha de produo, inclusive na modalidade joint venture, impe ao Estado uma conduta mais participativa na modalidade de interveno direta (=Estado Produtor de bens e servios).

4.1 Estado Neoliberal e joint venture na partilha de produo

A relao entre Estado e Economia pode ser descrita, do sculo XVIII em diante, em trs modelos ideolgicos referenciais. Primeiro, o Estado Liberal Clssico, o qual resumia sua interveno no domnio econmico tutela, via controle repressivo (interveno indireta), dos princpios liberais, quais sejam, a propriedade privada e a livre iniciativa econmica, dada a crena de ser, o mercado, auto-regulvel. Mas disfunes econmicas geradas pela concentrao do capital (como caso das crises de escassez artificialmente produzidas por agentes econmicos detentores de substancial parcela de poder econmico) e pelas guerras mundiais da primeira metade do sculo XX, por um lado, e a disseminao do sufrgio universal, por outro, transformaram o Estado Gendarme 34 , mero garantidor do direito de propriedade e da autonomia da vontade exercida por intermdio dos contratos, em um Estado Intervencionista, tambm chamado de Estado do Bem-Estar Social, detentor de instrumentos capazes de influenciar as esferas privadas de deciso econmica, com vistas ao atendimento dos interesses gerais da coletividade. So dois os instrumentos tpicos de interveno positiva, operados pelo Estado Social: a interveno direta por meio de participao do Estado no domnio econmico, na condio de Estado-Produtor de bens e servios, realizados pelas empresas estatais
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O Estado Gendarme assim definido por Lus Cabral de MONCADA (Direito Econmico, p. 21): Tem sido a propsito utilizada a metfora do Estado-protector para pr em destaque que a sua tarefa no dirigir os sbditos para um determinado fim mas s impedir que eles, na busca dos seus prprios fins, entrem em conflito.

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(empresa pblica e sociedade de economia mista), e a interveno indireta por induo, caracterizada por normas de incentivo atividade econmica, de natureza fiscal e/ou creditcia. A partir dos anos 80, reformas desregulatrias e re-regulatrias tomaram lugar, em clara transio do Estado Social para o Estado Neoliberal. A conhecida onda neoliberal 35 aponta as seguintes causas da crise do Estado Social: a) a ineficincia econmica da produo estatal direta, cujos objetivos poderiam ser melhor alcanados pelo livre jogo das foras de mercado, b) o baixo grau de crescimento econmico verificado a partir dos anos 70, em grande parte motivado pelos excessivos gastos pblicos, superiores arrecadao estatal, c) a crise do petrleo de 1973, d) os elevados nveis de inflao e e) a integrao dos mercados por meio da globalizao, a qual reduz a eficcia de medidas de planejamento econmico adotadas por Estados nacionais, porque aumenta o nmero de variveis econmicas em jogo (oferta e escassez de produtos devem ser analisadas no mbito global, e no nacional). Seguiu-se, nesse sentido, o movimento da desregulao 36 e da privatizao das empresas estatais, em especial das prestadoras de servios pblicos 37 . O planejamento estatal substitudo pela busca de mercados estruturados de forma competitiva, dado que a competio passa a ser o processo de conhecimento (e decisrio) que busca evitar as crises econmicas, em clara substituio ao mecanismo de planejamento estatal, largamente utilizado no Estado Social. Instrumentos tpicos de interveno utilizados pelo Estado Social, como a participao direta do Estado na atividade econmica (Estado-Produtor) e a interveno indireta por induo (normas de incentivo), so relegados ao segundo plano pelo Estado

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Para Washington Peluso Albino de SOUZA (Direito econmico, p. 440): No Estado tradicional Gendarme, o esprito da lei era de predominncia proibitivo. O novo modelo de Estado, desenhado pela Doutrina Neoliberal, est diretamente associado com as seguintes caractersticas (Eros GRAU, A ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 37-40): (a) reduo dos gastos sociais implementados pelo Estado, (b) manuteno da estabilidade monetria, (c) restaurao da taxa natural de desemprego e (d) manuteno de disciplina oramentria, de forma a reduzir os gastos pblicos. Sobre a desregulao, aponta Eros GRAU (O direito posto e o direito pressuposto, p. 98) tratar-se da hiptese de re-regulao, e no de desregulamentao: A desregulao de que se cogita, destarte, em realidade dever expressar uma nova estratgia, instrumentada sob novas formas, de regulao. Desde essa perspectiva, pretender-se-ia desregulamentar para melhor regular. Ressalta o Autor, ademais, que, nos termos da Constituio Brasileira de 1988 (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 311) h que conjugar as imposies da desregulamentao com as exigncias de um modelo de sociedade de bem-estar adequado realidade nacional. Como reconhece Pierre DELVOLV (Droit public de lconomie, pp. 42-3), ao citar a recente experincia francesa: Du cte du liberalisme, on peut relever des donnes nouvelles, qui ne sont dailleurs pas propres la France. A) Une certaine drglementation, dont il ne faut ni exagrer la porte ni limiter la mise en oeuvre la priode 1986-1988 puis celle qui a commenc en 1993. (...). B) Une privatisation partielle a t ralise en vertu des lois du 2 juillet et du 6 aot 1986. (...).

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Neo-Liberal, o qual foca sua interveno na via indireta por meio de controle, em especial na forma preventiva, agora chamada de regulao. Mas o que regulao ? Em sentido amplo, regular normatizar, mas em sentido estrito, regulao significa modalidade de interveno indireta via fiscalizao (controle) dos agentes econmicos, mas de carter predominantemente preventivo dos mercados, exercido por meio de agncias reguladoras que produzem inflao normativa 38 necessria regulao por preveno. A comparao entre Estado Social e Estado Neo-Liberal revela que este prima pela interveno indireta, na forma de controle preventivo (regulao) e nega a importncia da interveno indireta por induo (normas de incentivo) e, principalmente, da interveno direta, em que o Estado assume, por meio de empresas estatais, a prestao direta de bens e servios. A tendncia atual, portanto, corrobora a tese de que o Estado no deve se engajar em contrato de partilha de produo organizado por meio de joint venture entre empresa estatal e agente privado, salvo em situaes excepcionais, isto , quanto o interesse pblico exigir, em especial se os agentes privados no possuem condies de investir e/ou no se sintam incentivados a desenvolver atividade empresarial de relevante interesse econmico e social. Deve o Estado, assim, focar em seu papel central, qual seja, a normatizao preventiva e repressiva dos agentes econmicos, estatais e privados, de forma a regular o mercado e assim impedir ou minorar os efeitos perversos derivados das falhas de mercado.

4.2 Os instrumentos de interveno do estado no domnio econmico

Os instrumentos de interveno do Estado no domnio econmicos podem ser de natureza direta ou indireta.

4.2.1 Interveno indireta normas

Quando o exerccio do poder poltico estatal se referir ao delineamento das estruturas e comportamentos de agentes privados ou empresas estatais no domnio
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A regulao por preveno exige inflao normativa porque todas as condutas possveis devem ser analisadas e recomendadas ou vedadas.

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econmico, tem-se a atividade de controle ou regulao estatal no domnio econmico, tambm chamada de interveno do Estado no domnio econmico pela via indireta, a qual est positivada no art. 174 da Constituio e se instrumentaliza por meio da fiscalizao (tambm chamada de controle, que pode ser repressivo ou preventivo, este caracterizando o conceito de regulao jurdica em sentido estrito), do incentivo e do planejamento. Trata-se, no setor de petrleo, da atividade exercida pela Agncia Nacional de Petrleo, a qual atua por direo, isto , por meio das normas de controle. Ressalta Eros GRAU 39 que tal atividade em parte exercida mediante a dinamizao, por rgos e entidades da Administrao, de atividade normativa cujo exerccio lhes tenha sido autorizado pela lei.

4.2.2 Interveno estatal direta participao e absoro

A interveno estatal direta representada pela ao do Estado como agente econmico, subdivide-se em (i) atuao por participao, hiptese em que o Estado assume parcialmente em regime de concorrncia com agentes do setor privado ou participa do capital de agente que detm o controle societrio ou patrimonial de meios de produo e/ou troca 40 ; e (ii) atuao por absoro, atividades econmicas caracterizadas como monoplio da Unio (art. 177). A interveno estatal direta por absoro aquela em que o Estado assume, em regime de monoplio, o controle dos meios de produo e/ou troca de determinado setor 41 . So atividades econmicas que, a despeito de no serem servios pblicos, esto sujeitas titularidade exclusiva do Estado (iniciativa pblica), dada a expressa excluso da titularidade privada (liberdade de iniciativa econmica) em tais domnios econmicos, em evidente opo poltica do legislador constitucional. A Constituio atribui Unio, em regime de monoplio (art. 177): a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; b) a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; c) a importao e exportao dos
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O direito posto e o direito pressuposto, p. 172. Como disposto no art. 173 da Constituio. Como exemplo de atuao por absoro, cite-se o art. 177 da Constituio de 1988, que trata dos monoplios da Unio em atividade econmica em sentido estrito, tais como a extrao, produo e o transporte, em certas modalidades, de petrleo e gs natural e de minrios e minerais nucleares.

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produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; d) o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem como o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; e e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da Constituio. O exerccio de tais atividades pode ser prestado diretamente pelo Estado, por meio de pessoa jurdica de direito privado (sociedade de economia mista ou empresa pblica), dada a finalidade econmica inerente a essa atividade, ou, ainda, como autoriza o 1 ao art. 177, por agentes privados, desde que mediante contrato (concesso, em regra) com a Unio. Depreende-se do referido 1, introduzido pela Emenda Constitucional n 9, de 1995, que a Unio no dever contratar, mas to-somente poder, nos termos de lei, contratar com agentes privados ou empresas estatais, o que poderia levar concluso de que a Constituio no exige expressamente que o setor de petrleo e gs natural esteja estruturado no regime de competio. Mas o princpio constitucional da livre concorrncia (170, inc. IV), aplicvel hiptese, exige que a estrutura concorrencial tambm seja observada em tais mercados, sempre que a concorrncia for econmica e tecnicamente vivel. E o 2 prev que a lei dever indicar a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio nacional, as condies de contratao e as estruturas e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio. A Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, regulamentou o 2 e definiu os princpios da poltica energtica nacional, criou o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis e, dentre outros aspectos, fixou regras sobre a explorao e produo de petrleo e gs natural, definiu as condies de exerccio do monoplio da Unio, editou normas sobre as licitaes, os contratos de concesso e as participaes. Associado ao monoplio da Unio est a compreenso de que os recursos minerais do subsolo (jazidas, em lavra ou no) so bens de propriedade da Unio (CF, art. 176), sendo, entretanto, assegurado ao concessionrio a propriedade do produto da lavra (sociedade constituda sob as leis brasileiras, detentora de concesso, esta obtida

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por meio de licitao) e participao nos resultados econmicos da explorao, ao proprietrio do solo.

4.2.3 O contrato de partilha de produo e a polmica constitucional

A despeito de o art. 177, pargrafo primeiro, permitir que a Unio utilize qualquer modalidade de contrato (contratar) para a explorao de petrleo e gs natural, deve ser observado que a redao dada ao art. 176 da Constituio, pargrafo primeiro, impe que os recursos minerais sejam explorados ou por autorizao ou por concesso, isto , no prev qualquer outra modalidade de explorao como, por exemplo, o contrato de partilha de produo. E o caput do art. 176 expressamente garante a propriedade do produto da lavra ao concessionrio, redao essa incompatvel com o regime de partilha da produo, no qual a propriedade do petrleo extrado da Unio, e no do contratante. Essa interpretao, ainda que estrita, conduz concluso de que a adoo do contrato de partilha de produo, na explorao de recursos minerais, exige no apenas alterao da Lei do Petrleo, mas emenda constitucional. Em concluso, a adoo do modelo de contrato de partilha de produo no compatvel com a atual redao dada ao art. 176 da Constituio, o qual exige concesso (ou autorizao) e garante a integral propriedade do produto da lavra ao concessionrio. E, como visto acima, no caso do sistema de partilha de produo, apenas parte da produo se torna propriedade da empresa exploradora.

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5. ENTRE A CONCESSO E A PARTILHA DE PRODUO: VANTAGENS E DESVANTAGENS

So alinhadas a seguir as vantagens e desvantagens, sob o ponto de vista da sociedade, de cada modelo regulatrio de explorao de petrleo.

5.1 As vantagens da concesso

Primeiro, o regime de concesso possui regras simples, claras e estveis, vigentes em consonncia com a Lei do Petrleo em vigor, capazes de gerar segurana jurdica s companhias petrolferas, o que o torna responsvel pelo recente notvel desenvolvimento do Brasil no setor de produo de petrleo, em especial ao atrair competitividade para o mercado 42 . Isso importante porque a companhia petrolfera possui melhores condies (isto , detm mais informao) do que o Estado para identificar o valor de mercado do contrato, isto , um contrato complexo acaba por prejudicar quem possui menos condies de compreender o valor econmico do contrato, isto , o Estado. Segundo, a progressividade do regime de concesso, isto , o aumento progressivo da participao do Estado nas receitas em decorrncia de aumento no volume de produo, est garantido pelo sistema de participaes especiais, o qual faz convergir os interesses do Estado com os incentivos para as companhias petrolferas, dado que elevadas participaes governamentais esto associadas necessidade de extrao de elevados volumes de petrleo. Terceiro, o sistema de participaes especiais torna o modelo de concesso adequado, ao mesmo tempo, explorao de campos em locais diversos (terra, guas rasas e guas profundas) e de portes diversos (pequeno, grande ou mesmo gigantes, como so os casos das descobertas do pr-sal). Quarto, o modelo de concesso adotado em diversos pases (Argentina, Estados Unidos, Peru, Portugal e Brasil etc.), os quais possuem distintos cenrios quanto explorao do petrleo e relao entre produo e consumo interno (baixa ou alta produtividade, baixo ou alto risco exploratrio, pases importadores ou
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A participao de novos investidores nas atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural, viabilizada com o atual regime regulador para o setor, gerou desenvolvimento econmico e novos empregos, bem

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exportadores), mas cenrios semelhantes quanto ao elevado grau de amadurecimento de suas instituies jurdicas, especialmente quanto ao regime fiscal-tributrio. Quinto, as receitas governamentais obtidas com o contrato de partilha de produo podem ser obtidas, de forma idntica, atravs do contrato de concesso, por exemplo, por meio da ampliao das alquotas de participao especial ou pela reformulao do sistema de leiles, a fim de torn-los mais competitivos. Sexto, o custo de monitoramento e administrao do contrato de concesso, pelo Estado, mais baixo, o que facilita a efetividade da ao fiscalizadora da ANP. Stimo, o Estado no assume qualquer risco com o custo da explorao, desenvolvimento, execuo das obras e produo de petrleo (o risco do Estado o de, no mximo, verificar a ocorrncia de leiles negativos e, assim, ver adiada a explorao do petrleo nos campos ofertados em licitao), o qual suportado inteiramente pelo concessionrio, em carter exclusivo, ou seja, o concessionrio possui a obrigao de arcar com todos os prejuzos que venham a ocorrer, sem direito a qualquer pagamento, reembolso ou indenizao, caso no haja descoberta comercial no bloco concedido ou caso o volume de petrleo produzido seja insuficiente para a recuperao dos investimentos realizados e para o reembolso das despesas, direta ou indiretamente, incorridas 43 . Oitavo, os royalties garantem um ganho mnimo ao Estado, porque so pagos desde o primeiro barril de petrleo extrado, pouco importando se o volume de produo ser ou no suficiente para compensar os gastos realizados pelo concessionrio. Nono, o pagamento de bnus de assinatura, mais comum na concesso do que na partilha (na partilha, comum o contratante no pagar bnus e vencer a licitao com a promessa de conferir uma maior participao ao Estado no volume de petrleo produzido), garante ao Estado um renda prvia, isto , antes de o petrleo ser produzido; o pagamento de royalties produz efeito semelhante, porque o Estado passa a auferir esta receita logo no incio da produo, isto , muito antes de os custos de explorao suportados pelo concessionrio serem integralmente amortizados; diz-se que a concesso gera, para o Estado, receitas ex ante; na partilha de produo, em regra, a

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como impulsionou a competitividade da indstria nos ramos relacionados ao setor, em sinergia com os investimentos em pesquisa e inovao tecnolgica. Ser tambm, o concessionrio, o nico responsvel civil pelos seus prprios atos e os de seus prepostos e subcontratados, bem como pela reparao de todos e quaisquer danos causados pelas operaes e sua execuo, independentemente da existncia de culpa, devendo ressarcir ANP e Unio quaisquer nus que estas venham a suportar em conseqncia de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do concessionrio.

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receita do Estado somente auferida aps a recuperao da integralidade dos custos de explorao pelo contratante. Dcimo, alm de gerar receita ao Estado bem no incio do projeto, o bnus de assinatura requer menor monitoramento administrativo do Estado no recolhimento de tal receita. Dcimo-primeiro, o contrato de concesso mais aceito pelas companhias petrolferas do que a partilha de produo se o histrico do pas no setor de petrleo no apresenta muitos projetos bem sucedidos. Dcimo-segundo, em cenrio de explorao de petrleo mais incerto (pouca informao disponvel sobre a real lucratividade do campo), o modelo mais adequado a ser adotado o de concesso com taxa especial de retorno, porque exige menos informaes ex ante para o contratante. Dcimo-terceiro, as companhias petrolferas preferem a concesso porque podem lanar o petrleo no extrado em seus ativos (book barrels).

5.2 As desvantagens da concesso

Primeiro, a propriedade do petrleo extrado exclusiva do concessionrio 44 , o que diminui o poder de o Estado exercer poltica comercial no setor de petrleo, tais como definir o preo do petrleo, decidir qual volume ser mantido no mercado interno e enviado s refinarias, decidir qual volume de petrleo ser exportado etc. Segundo, na concesso, a nica garantia de receita ao Estado so os royalties, os bnus de assinatura e os pagamentos por ocupao ou reteno de rea, porque no h limitaes para a deduo de custos incorridos pelo contratante, o que possibilita a este no pagar imposto de renda (o que muito comum ocorrer nas fases iniciais e finais do projeto) e, ainda, no pagar participaes especiais, que incidem sobre renda lquida e, portanto, permitem a deduo dos custos. A limitao na recuperao de custos constitui clusula comum na partilha de produo, mas no frequente nas concesses. Terceiro, o contrato de concesso propicia ao Estado um menor controle sobre as fases de explorao e produo, bem como um menor controle sobre a poltica comercial (comercializao) do petrleo extrado, que de propriedade do concessionrio e que, portanto, decide a quem vende e a quanto vende, bem como se

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exporta ou no. Mas o Estado pode impor limite na comercializao, qual seja, exigir que os concessionrios, em caso de risco de desabastecimento de combustveis no Pas, atendam prioritariamente s necessidades do mercado interno. Isso possvel porque a lei prev que compete ANP autorizar as exportaes de petrleo e seus derivados, o que lhe confere poder regulador para limitar ou impedir certos tipos de comercializao, se o interesse ou a emergncia nacional assim o exigir. Quarto, o bnus de assinatura pode desencorajar o investimento, especialmente se h risco geolgico (o campo pode no ser produtivo) ou poltico (Estado sujeito a instabilidades institucionais). De toda a forma, se o ambiente de incerteza quanto produtividade do campo, o bnus a ser pago ser menor do que o valor presente do recurso mineral depositado. Quinto, o pagamento de bnus de assinatura reduz o grau de concorrncia no setor, porque apenas as empresas com muito capital disponvel podem fazer esse tipo de pagamento antecipado. A soluo seria substituir os bnus de assinatura por uma alquota maior de royalties, a ser ofertada pelo concessionrio na disputa licitatria. Sexto, como o clculo da participao especial permite o abatimento das despesas com os custos de explorao, desenvolvimento e produo, h incentivos perversos para que as companhias exploradoras superestimem o valor de custos; h, tambm, maior custo para o Estado no monitoramento da contabilidade de tais custos. Stimo, a participao especial est fincada em critrios que consideram apenas o volume de petrleo produzido e no o valor do barril de petrleo, o que cria distores prejudiciais ao Estado (isto , uma participao na renda total extremamente favorvel ao contratante) sempre que o valor do petrleo superar o previsto e os custos de explorao e produo forem inferiores aos calculados (e vice-versa, isto , a vantagem do Estado ocorre quando os preos do petrleo caem e os custos se mostram superiores ao esperado). O ideal seria combinar, no clculo da participao especial, ambos os critrios: volume de produo e valor de mercado do barril do petrleo. Oitavo, a participao especial no reflete uma significativa renda adicional para o Estado porque: a) h dificuldades para o desenho da taxa, em especial quanto definio do limite de iseno e das alquotas; b) se as isenes forem elevadas, a taxa especial de retorno raramente ser paga; c) se as isenes forem baixas, haver enorme desincentivo ao investimentos, dado que os riscos geolgicos envolvidos no so
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No sero de propriedade do concessionrio quaisquer outros recursos naturais porventura existentes no bloco concedido.

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desprezveis; d) se as isenes forem baixas e as alquotas forem altas, as companhias petrolferas tero forte incentivo para manipular informaes sobre custos, fato este de difcil deteco.

5.3 As vantagens da partilha de produo

Primeiro, na partilha de produo, o Estado possui maior controle sobre a operao realizada pelo contratante nas diversas etapas (da explorao produo), se comparado ao modelo concesso. Segundo, a partilha de produo possui incidncia freqente em diversos pases (h ligeira vantagem em favor da concesso, em nmero de incidncias), em especial naqueles de modelo jurdico-institucional, inclusive fiscal-tributrio, pouco

desenvolvido. Terceiro, o petrleo extrado de propriedade do Estado, o qual o partilha com o contratante, de acordo com o seguinte padro: entrega-se ao contratante, geralmente em petrleo (admite-se em dinheiro), a parcela de petrleo, chamada de cost oil, necessria recuperao de seus custos, integrais ou limitados, se houver essa limitao no contrato; a parcela restante, chamada de profit oil, dividida entre o Estado e o contratante, em proporo definida no contrato, a qual pode ser progressiva, cabendo ao contratante pagar os tributos incidentes sobre sua fatia no profit oil. Quarto, a insero de clusula de limitao de recuperao de custos pelo contratante constitui mecanismo eficaz aos interesses do Estado, porque garante a existncia do profit oil arrecadado em favor do Estado, mesmo que o projeto no tenha lucratividade. Quinto, a frao de profit oil pertencente ao Estado pode assumir a forma progressiva, o que a assemelha a uma participao especial, mas com a vantagem de que a recuperao de custos est, em regra, limitada por clusula do contrato. Sexto, trata-se de modelo contratual que, pela complexidade que pode apresentar (em pases com instituies fiscais-tributrias menos desenvolvidas, a partilha de produo tende a ser mais complexa), capaz de proporcionar maior flexibilidade no

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ajuste 45 da rentabilidade estatal ao longo do projeto de explorao e produo de petrleo. Stimo, como os contratantes pagam imposto de renda sobre sua parcela no profit oil, pagamento este que pode ser realizado em petrleo ou dinheiro, a partilha de produo permite a insero de uma clusula de estabilidade fiscal, no sentido de que se a alquota do imposto de renda aumentar durante a explorao, o desenvolvimento ou a produo do petrleo, automaticamente aumenta-se a frao de profit oil devida ao contratante, a fim de compensar os efeitos do imposto de renda maior. Tal mecanismo constitui, sob a tica do contratante, evidente incentivo ao investimento. Oitavo, uma das vantagens do contrato de partilha a facilitar a leitura, pelo contratante, do regime fiscal adotado no Pas, dado que todas essas regras estaro no contrato de partilha. Nono, o contrato de partilha de produo permite a adoo do modelo de joint venture entre o Estado e o contratante, o que apresenta uma inegvel vantagem de ordem financeira: quando o Estado possui mais recursos para investir do que as empresas, e quando consegue captar emprstimos a taxas bem menores do que as empresas, a capacidade de produo de petrleo resultante tende a ser maior. Dcimo, a joint venture, tambm chamada State Equity, fomenta o sentimento de nacionalismo na conduo, pelo Estado, da explorao de petrleo. A joint venture, ainda, facilita a transferncia de tecnologia, segredos industriais, habilidades comerciais e know-how do contratante para o Estado, bem como outorga ao Estado maior controle sobre o desenvolvimento do projeto.

5.4 As desvantagens da partilha de produo

Primeiro, trata-se de contrato mais complexo e custoso para o Estado administrar e monitorar. Todas as despesas que o contratante incorrer devem ser previamente aprovadas pelo ente estatal. Os esforos de monitoramento contbil pelo Estado so, portanto, considerveis, mesmo porque h incentivos perversos para que o contratante exagere nos seus custos, superfaturando-os (por exemplo, ao inflar o custo de transporte pago empresa do mesmo grupo econmico) ou mesmo simulando preos artificiais de venda a empresas coligadas (subsidirias, por exemplo), prtica conhecida
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O ajuste corresponde a mecanismo contratual que aumenta a parcela de profit oil do contratante sempre que as alquotas de imposto de renda para o setor forem majoradas.

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como transferncia de preos. E, caso o Estado opte por gerenciar o contrato por meio de uma empresa estatal (o que no necessrio, como visto no item 3.2.1), haver indesejvel ampliao da estrutura burocrtica do Estado. Segundo, como os ativos (o petrleo produzido) pertencem ao Estado, o valor de mercado das empresas contratadas cai, porque elas no podero lanar em sua contabilidade (questo conhecida como book barrels) ativos que pertencem ao Estado; isso pode dificultar a obteno de recursos financeiros pelas empresas, a fim de conduzir os investimentos exigidos pelo projeto. Nesse momento, o Estado pode ser chamado a investir, especialmente nas fases iniciais do projeto (explorao), o que representa um risco maior para o Estado (o campo pode no ser produtivo) e uma constrio oramentria. Terceiro, se no for negociada uma clusula de barreira (limite, teto) na recuperao de custos pela contratante, a partilha no estimular a eficincia, dado que, se todos os custos vo ser reembolsados, no haver um zelo maior, pelo contratante, no trato de suas despesas; poder at mesmo existir um incentivo perverso para que o contratante promova o superfaturamento de suas despesas. Quarto, como exige alterao de norma constitucional e tambm

infraconstitucional para operar, a partilha de produo poder retardar o desenvolvimento do setor (atraso nas rodadas de licitaes do pr-sal, por exemplo), ao menos enquanto o Pas aguardar a alterao legislativa. Quinto, como a produo inicial entregue ao contratante, a fim de ressarci-lo dos custos de explorao e produo, a participao governamental costuma ser usufruda apenas ao final do contrato, isto , as receitas estatais so concentradas na fase final do projeto de explorao e produo, momento em que a fatia do Estado poder aumentar significativamente, em boa parte devido ao mecanismo de limitao de recuperao de custos 46 . Diz-se que a partilha de produo, para o Estado, gera receitas ex post. Tais ganhos podem at compensar a ausncia de receita ao Estado no incio do contrato, mas ser desafiante incentivar a companhia petrolfera a continuar produzindo at o exaurimento do campo de petrleo, porque h o perigo de o contratante querer encerrar a produo e abandonar o campo antes do momento correto, isto , antes do exaurimento do campo 47 .

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As receitas estatais so ex post pelas seguintes razes adicionais: a) os bnus de assinatura no so comuns, dado que o contratante oferece maior frao de profit oil ao Estado; e b) no comum a cobrana de royalties. Como mecanismo de incentivo ao contratante, tem-se como exemplo o lanamento diferido das depreciaes.

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Sexto, a negociao de um contrato de partilha extremamente complexa; exige que os agentes do Estado conheam tanto quanto, ou melhor do que as empresas exploradoras, detalhes sobre os riscos do negcio, os custos de explorao, as tecnologias envolvidas, a qualidade do petrleo produzido etc. Isso importante porque a rentabilidade do Estado depende, inclusive, da fixao de um teto que limite a recuperao de custos pelo contratante. Do contrrio, o contrato de partilha poder ficar muito inapropriado quando a real lucratividade do projeto for conhecida. Stimo, o contrato de partilha de produo de adoo mais difcil se o passado do pas registra poucos projetos bem sucedidos de produo de petrleo. Oitavo, se comparado ao modelo de concesso, o contrato de partilha de produo exige mais informaes ex ante sobre a real lucratividade do campo de petrleo. Nono, a partilha de produo permite a adoo do mecanismo da joint venture, a qual impe adversidades ao Estado, tais como: a) o custo de investimento estatal, muitas vezes de valor vultoso e de pagamento vinculado no tempo (as entradas estatais), acarretar constrio oramentria para o Estado, especialmente se for pago em dinheiro; b) como o Estado arca com parte do custo, haver o risco de prejuzos ao Estado se o projeto no for lucrativo; c) podem existir conflitos de interesse entre o Estado regulador e o Estado-empresrio, scio na joint venture, especialmente quanto ao impacto ambiental e social do projeto; e d) a experincia internacional demonstra que a ao estatal como regulador costuma ser mais eficaz do que na condio de scio. Dcimo, as companhias petrolferas no apreciam, em regra, as joint ventures, porque tal unio acaba por partilhar culturas diferentes, as quais geram impacto negativo na eficincia produtiva.

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6. CONCLUSES
Seguem linhas conclusivas sobre o objeto do presente estudo.

6.1 Mudanas no clculo da participao especial (regime de concesso)

Um aumento da participao estatal em favor do Estado, sem que haja justificativas de prospeco geolgicas ou de custos de produo ou venda de petrleo, poder servir como desestmulo aos investimentos o que, em conseqncia, poder reduzir a produo. A adoo de participao expressiva do Estado nas rendas derivadas da produo de petrleo no inibir o interesse e investimento das companhias petrolferas apenas se: a) o potencial geolgico for atrativo, isto , h baixo risco geolgico, baixo custo de extrao, alto potencial produtivo do campo e alta qualidade do petrleo; b) o Estado possui estabilidade poltica e macroeconmica; c) o Estado possui fora para negociar, isto , no h pases competidores na regio e o Estado disponibiliza companhia petrolfera meios eficientes de escoamento da produo; d) o Estado possui experincia para negociar; e) o Estado possui reservas provadas; f) h regras jurdicas que permitem que as companhias contabilizem barris em seus ativos. A experincia internacional desaconselha alterar as regras sobre participao especial para os contratos de concesso em vigor, dado que a estabilidade das instituies jurdicas, polticas e macroeconmicas de um pas constituem elemento fundamental e indispensvel atrao de investimentos. Deve ser includa, ainda, clusula que limite a recuperao de custos; do contrrio, haver incentivos perversos para que as companhias exploradoras superestimem o valor de custos. A participao especial, por fim, no pode estar fincada, apenas, em critrios que consideram o volume de petrleo produzido. O valor do barril de petrleo deve ser utilizado como critrio tambm. A ausncia do critrio fundado no valor do barril cria distores prejudiciais ao Estado sempre que o valor do petrleo superar o previsto e os custos de explorao e produo forem inferiores aos calculados (e prejudiciais s empresas exploradoras, na situao inversa). O ideal seria combinar, no clculo da

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participao especial, ambos os critrios: volume de produo e valor de mercado do barril do petrleo.

6.2 Impostos
Como o setor de petrleo intensivo em capital, recomenda-se a reduo ou iseno do imposto de importao, associado ao dever de o importador reexportar o bem aps o uso. Os tributos convencionais (imposto de renda, icms e contribuies) devem incidir no setor de petrleo, em princpio, com as mesmas alquotas aplicveis aos demais setores da economia, mas se o risco exploratrio for alto, ser necessrio o incentivo fiscal como meio de atrair investidores.

6.3 Licitaes e contedo local

As prticas mais eficientes de licitao levam em considerao a oferta de uma maior alquota de royalties e/ou profit oil ao Estado, ao invs de bnus de assinatura, o que assegura maior competitividade ao setor. Por sua vez, a adoo de obrigaes de contedo local extensivas pode desestimular investimentos e, assim, reduzir a lucratividade do projeto.

6.4 Explorao do petrleo no futuro

Caso a explorao no presente gere ao Estado uma renda inferior desejada, o melhor a fazer postergar a explorao para o futuro, mesmo porque o preo do petrleo tende a subir no longo prazo, enquanto que o custo de extrao tende a cair. O risco dessa opo o petrleo perder importncia em funo de inovaes tecnolgicas que criem fontes alternativas de energia com custos e volumes competitivos.

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6.5 Bnus de assinatura

O bnus de assinatura no deve corresponder principal fonte de renda do Estado no projeto de explorao e produo de petrleo. A experincia internacional demonstra que os bnus de assinatura so cada vez menos importantes como fonte de receita para o Estado, vez que as prticas mais eficientes de licitao levam em considerao a oferta de uma maior alquota de royalties e/ou profit oil ao Estado, ao invs de bnus de assinatura, o que assegura maior competitividade ao setor. A adoo do modelo de bnus de assinatura como critrio fundamental na escolha do vencedor favorece firmas maiores, as nicas capazes de antecipar elevadas somas de dinheiro e, assim, pagar maiores valores a ttulo de bnus de assinatura. Se adotados, os bnus de assinatura devem assumir a forma progressiva (varivel conforme o aumento no volume de produo de petrleo).

6.6 Clusulas de renegociao

Os contratos de explorao e produo de petrleo, sejam no modelo de concesso ou partilha de produo, devem possuir clusulas ex ante, capazes de fomentar a renegociao do prprio contrato nas hipteses de: a) descobertas de extensos depsitos de petrleo, b) elevao exagerada dos preos de petrleo, c) qualidade do petrleo inferior esperada, d) custos de explorao e produo bem superiores ao esperado.

6.7 Objetivos do Estado na explorao de petrleo

No setor de petrleo, os objetivos do Estado so: a) garantir a maior parcela possvel de renda ao Estado, respeitada a regra da progressividade, e manter baixos os custos de produo; b) garantir um mnimo de renda ao Estado em cada momento de execuo do contrato; c) obter a melhor performance de extrao de petrleo que o campo permitir; d) manter o controle dos recursos minerais em nvel elevado; e) atrair investidores; f) garantir receitas de exportao; g) garantir o nvel de emprego no setor.

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6.8 Objetivos da companhia na explorao de petrleo

No setor de petrleo, os objetivos da companhia petrolfera so: a) explorar apenas onde h chances reais de encontrar petrleo; b) operar preferencialmente em pases com regimes polticos, fiscais e macroeconmicos estveis; c) equilbrio contratual entre investimentos, riscos e retornos; d) possibilidade de incluso, em sua contabilidade, como ativos, barris a serem extrados no futuro.

6.9 Receitas do Estado: variaes

A parcela de receita do Estado varivel de contrato para contrato porque: a) h premissas irreais consideradas; b) o risco nem sempre avaliado adequadamente; c) o cronograma de pagamento (timing payment) desconsiderado; d) os preos do petrleo e do custo de produo podem variar sensivelmente.

6.10 Momento de pagamento das receitas e questo eleitoral

O fato de a concesso gerar receitas ex ante para o Estado e a partilha de produo gerar efeitos ex post para o Estado pode assumir uma conotao eleitoral, capaz de ajustar o volume maior ou menor de receitas em perodo de tempo que coincida, ou no, com o mandato de certo governante. Questes como possibilidade ou no de reeleio e prognsticos favorveis ou no eleio de membro da situao ou da oposio podem, tambm, ser levados em considerao na definio do momento de pagamento das receitas.

60

7. REFERNCIA BIBLIOGRFICA
CL, Alberto. Oil Economics and Policy. Bologna: SEPS European Secretariat for Scientific Publications, 2000. DAVIS, J.M., OSSOWSKI, R, and FEDELINO, A. Fiscal Policy Formulation and Implementation in Oil-Producing Countries. Washington, D.C, 2003. DELVOLV, Pierre. Droit public de lconomie. Paris: Dalloz, 1998. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. __________. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. HUMPHREYS, Macartan, SACHS, Jeffrey D., and STIGLITZ, Joseph. Escaping the resource curse. New York: Columbia University Press, 2007. KARL, Terry Lynn. The paradox of plenty Oil booms and petro-states. Berkeley and Los Angeles: California Press, 1997. LOWE. John S. Oil and Gas Law in a nutshell. Saint Paul: Thomson West, 2003. MONCADA, Luis Cabral de. Direito econmico. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito econmico. So Paulo: Saraiva, 1980.

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ANEXO I
No primeiro ano de produo de cada campo, a partir da data de incio da produo, a participao especial ser apurada segundo as seguintes tabelas: I quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas em terra, lagos, rios, ilhas fluviais ou lacustres Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 450 Acima de 450 at 900 Acima de 900 at 1.350 Acima de 1.350 at 1.800 Acima de 1.800 ate 2.250 Acima de 2.250 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 450xRLP1VPF2 675xRLPVPF 900x RLPVPF 3600,35xRLPVPF 1.181,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

Fonte: Art. 22 do Decreto n 2.705, de 1998. Notas; (1) RLP a receita lquida da produo trimestral de cada campo, em reais. (2) VPF o volume de produo trimestral fiscalizada de cada campo, em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente.

II Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica at quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 900 Acima de 900 at 1.350 Acima de 1.350 at 1.800 Acima de 1.800 at 2.250 Acima de 2.250 at 2.700 Acima de 2.700 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 900xRLP VPF 1.125xRLPVPF 1.350xRLPVPF 517,50,35xRLPVPF 1.631,25xRLPVPF
1 2

Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

Fonte: Art. 22 do Decreto n 2.705, de 1998. Notas; (1) RLP a receita lquida da produo trimestral de cada campo, em reais. (2) VPF o volume de produo trimestral fiscalizada de cada campo, em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente.

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III Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica acima de quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 1.350 Acima de 1.350 at 1.800 Acima de 1.800 at 2.250 Acima de 2.250 at 2.700 Acima de 2.700 at 3.150 Acima de 3.150 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 1.350xRLP VPF 1.575xRLPVPF 1.800xRLPVPF
1 2

Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

6750,35xRLPVPF 2.081,25xRLPVPF

Fonte: Art. 22 do Decreto n 2.705, de 1998. Notas; (1) RLP a receita lquida da produo trimestral de cada campo, em reais. (2) VPF o volume de produo trimestral fiscalizada de cada campo, em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente.

No segundo ano de produo de cada campo, a partir da data de incio da produo, a participao especial ser apurada segundo as seguintes tabelas: I Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas em terra, lagos, rios, ilhas fluviais ou lacrustes Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 350 Acima de 350 at 800 Acima de 800 at 1.250 Acima de 1.250 at 1.700 Acima de 1.700 at 2.150 Acima de 2.150 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 350 x RLPVPF 575xRLPVPF 800xRLPVPF 3250,35xRLPVPF 1.081,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

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II Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica at quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 750 Acima de 750 at 1.200 Acima de 1.200 at 1.650 Acima de 1.650 at 2.100 Acima de 2.100 at 2.550 Acima de 2.550 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 750xRLPVPF 975xRLPVPF 1.200xRLPVPF 4650,35xRLPVPF 1.481,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

III Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica acima de quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 1.050 Acima de 1.050 at 1.500 Acima de 1.500 at 1.950 Acima de 1.950 at 2.400 Acima de 2.400 at 2.850 Acima de at 2.850 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 1.050xRLPVPF 1.275xRLPVPF 1.500xRLPVPF 5700,35xRLPVPF 1.781,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

No terceiro ano de produo de cada campo, a partir da data de incio da produo, a participao especial ser apurada segundo as seguintes tabelas: I Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas em terra, lagos, rios, ilhas fluviais ou lacustres Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 250 Acima de 250 at 700 Acima de 700 at 1.150 Acima de 1.150 at 1.600 Acima de 1.600 at 2.050 Acima de 2.050 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 250xRIPVPF 475xRLPVPF 700xRLPVPF 2900,35xRLPVPF 981,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

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II Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica at quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 500 Acima de 500 at 950 Acima de 950 at 1.400 Acima de 1.400 at 1.850 Acima de 1.850 at 2.300 Acima de 2.300 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 500xRLPVPF 775xRLPVPF 950xRLPVPF 377,50,35xRLPVPF 1.231,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

III Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica acima de quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 750 Acima de 750 at 1.200 Acima de 1.200 at 1.650 Acima de 1.650 at 2.100 Acima de 2.100 at 2.550 Acima de 2.550 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 750xRLPVPF 975xRLPVPF 1.200xRLPVPF 4650,35xRLPVPF 1.481,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

Aps o terceiro ano de produo de cada campo, a partir da data de incio da produo, a participao especial ser apurada segundo as seguintes tabelas: I Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas em terra, lagos, rios, ilhas fluviais ou lacustres Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 150 Acima de 150 at 600 Acima de 600 at 1.050 Acima de 1.050 at 1.500 Acima de 1.500 at 1.950 Acima de 1.950 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 150xRLPVPF 375xRLPVPF 600xRLPVPF 2550,35xRLPVPF 881,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

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II Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica at quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 300 Acima de 300 at 750 Acima de 750 at 1.200 Acima de 1.200 at 1.650 Acima de 1.650 at 2.100 Acima de 2.100 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 300xRLPVPF 525xRLPVPF 750xRLPVPF 307,50,35xRLPVPF 1.031,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

III Quando a lavra ocorrer em reas de concesso situadas na plataforma continental em profundidade batimtrica acima de quatrocentos metros Volume de Produo Trimestral Fiscalizada (em milhares de metros cbicos de petrleo equivalente) At 450 Acima de 450 at 900 Acima de 900 at 1.350 Acima de 1.350 at 1.800 Acima de 1.800 at 2.250 Acima 2.250 Parcela a deduzir da Receita Lquida Trimestral (em reais) 450xRLPVPF 675xRLPVPF 900xRLPVPF 3600,35xRLPVPF 1.181,25xRLPVPF Alquota (em %) Isento 10 20 30 35 40

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