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O PARADOXO DOS DIREITOS HUMANOS E TRS FORMAS DE SEU DESDOBRAMENTO

NIKLAS LUHMANN *

Traduo do original em alemo: Ricardo Henrique Arruda de Paula, mestrando em Direito Pblico U.F.C.; mestrando em Filosofia U.E.C.E., Consultor Jurdico da Cmara Municipal de Fortaleza. Paulo Antnio de Menezes Albuquerque, professor da U.F.C., Procurador da U.F.C.

I. O problema da fundamentao dos direitos humanos uma herana que a decadncia do antigo Direito Natural europeu nos deixou. Havia no Direito natural um sentido ativo de Natureza, o qual continha componentes tanto cognitivos quanto normativos. Assim, tambm a Natureza foi concebida como passvel de corrupo, visto que ela evidentemente nem sempre atinge seu objetivo imanente de perfeio. O mesmo valia para suas capacidades cognitiva e normativa, de modo especial como
* Niklas Luhmann (1927-1998), um dos maiores socilogos de nosso tempo, foi, durante muitos anos, Professor da Universidade de Bielefeld, na Alemanha. Doutorou-se na Universidade de Mnster, depois de alguns anos de pesquisa na Universidade de Harvard, onde foi aluno de Talcott Parsonns, tendo reelaborado a teoria deste em novas bases. Possuidor de uma enorme capacidade de trabalho (a qual se baseou notoriamente na organizao de um imenso fichrio) suas publicaes so praticamente impossveis de ser listadas completamente, tendo o autor abordado temas das reas de Teoria da Sociedade, Teoria das Organizaes, Poltica e Sociologia do Conhecimento. Mas foi sobretudo em sua atuao como socilogo do Direito que Luhmann trouxe contribuio inestimvel para a compreenso da sociedade moderna. O presente artigo tem como ttulo original Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung, tendo sido publicado na srie Soziologische Aufklrung 6, Westdeutscher Verlag, Opladen 1995, S. 229-236. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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elas se manifestam (e justamente na forma da corruptibilidade) na natureza racional do homem. As tcnicas de conceituao que tentaram corresponder a esta semntica foram tcnicas de eliminao de paradoxos. Isto vale nitidamente para a problemtica do tempo, enquanto questo tratada semelhana do modelo de leitura da fsica, no esquema ontolgico de ser ou no ser.1 Do mesmo modo vale tambm para a abstrao conduzida ideologicamente de tipos e espcies que, embora pretenda incluir em cada genus indivduos diferentes, insiste todavia que um determinado genus no seria diferente em relao a outros e nem diferentes seriam iguais.2 O exposto acima destina-se a garantir previamente ao leitor que nos encontramos em boa, ou, ao menos, em tradicional companhia, quando partimos da tese que cada fundamentao dos Direitos Humanos (e fundamentao no duplo sentido da produo de validade e de apresentao de razes justificadoras) exige um gerenciamento de paradoxos. Quando a cincia normal se desenvolve, no h necessidade de se pensar no assunto. Confia-se em uma forma histrica estabelecida que no v a paradoxalidade. Trata-se de distines que as substituem e, ao mesmo tempo, encobrem. S em situaes de crise, numa troca de razes de fundamentao ou na busca por formas basicamente diferentes de estabilidade, manifesta-se o paradoxo, a fim de conduzir a troca de paradigmas, ensinando tambm que no se pode agir, nessa questo, simplesmente de forma voluntarista. Partimos da tese de que se pode observar uma determinada catstrofe (N.T.: mudana evolutiva abrupta) na Europa do sculo XVI, e que os direitos humanos so o resultado da de construo do Direito Natural (em que, para autoengano dos protagonistas, o termo Direito Natural mantido, mas adaptado como um tipo de direito racional). As razes para esta presso mutacionista, que se fazem sentir tanto nas estruturas normativas como na necessidades de sistematizao do direito comum, so geralmente apontadas no desenvolvimento da economia monetria.3 Mas h outros processos de diferenciao de mesma magnitude que, igualmente ou

1. Veja-se Aristteles, Fisica IV, 10. Tambm Hegel, Enciclopdia das Cincias Filsficas, 258. 2. Plato, Sofistas 253 D. 3. Comparar Gregorio Peces-Barba Martinez, Trnsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid 1982. Sobre a tendncia de sistematizao no direito comum ver investigaes levadas a efeito por Hans Erich Troje, Die Literatur des gemeinen Rechts unter dem Einfluss des Humanismus, in: Helmut Coing (Hrsg.), Handbuch des Quellen und der Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte II, 1, Mnchen 1971, S. 615-795, 714 ss. Tais declaraes so em princpio nada mais do que lendas, ficando por investigar especificadamente em cada instituto jurdico a medida de sua validade. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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mesmo de forma mais direta envolvem o conceito de Natureza como se deu no caso da diferenciao ditada pelo desenvolvimento da cincia experimental matemtica, entre Cincia e (Belas) Artes. 4 Tambm seria o caso de citar-se o desenvolvimento do Estado territorial moderno e do uso crescente do Direito como instrumento de unificao e reforma. No podemos nessa discusso discernir qualquer causa motora. Aqui deve bastar a constatao de que a mudana estrutural social, por maior que seja a suposio de que envolva progresso, no representa nenhuma pedra de toque para a fundamentao da Teoria do Direito. (S em nosso sculo chegaram os Juristas idia de fundamentar suas decises por em suas conseqncias, isto , ter de fundament-las a partir do futuro justamente pela falta de confiana existente no futuro). O que se pode, efetivamente, observar confirma tambm essa incapacidade de fundamentao terico-social do Direito. O Direito tem que ajudar-se a si mesmo, tem de tentar domesticar o seu prprio paradoxo. A depender de que distines se faz, o problema se apresenta de forma diferente. Considerando-se a distino de justia e injustia como distino jurdica interna, o paradoxo se refere a se essa distino mesma utilizada de forma justa ou injusta. O problema vem sendo derivado desde o sculo XVIII da distino entre legislao e jurisprudncia. 5 O legislador pode se demitir do problema com a referncia de que somente o juiz pode decidir sobre casos. O juiz encontra ao contrrio seu libi em que isto tem que ocorrer por regras que foram fixadas de forma genrica pelo legislador. No dogma dos direitos humanos configura-se um paradoxo bem diferente: aqui trata-se da distino de indivduo e direito, que ganha simultaneamente com o desenvolvimento social moderno impacto estrutural e semntico.6 O problema determinado pelo fato de que as referncias de identidade ligadas origem e distino hierrquica foram suprimidas sem que passassem por substituio. Ao invs disto desenvolve-se a figura do direito subjetivo - que s vale, porm, como direito objetivo.

4. Veja-se sobre o assunto Gerhart Schrter, Logos und List: Zur Entwicklung der sthetik in der frhen Neuzeit , Knigstein/Ts. 1985. 5. Comparar nesta questo Niklas Luhmann, The Third Qustion: The Crative use of Paradoxes in Law and Legal History, in. Journal of Law and Society 15 (1988), pp. 153-165. Sobre as peculiaridades do desenvolvimento do sculo 18 veja-se Gerald J.Postema, Bentham and the Comon Law Tradition, Oxford 1986: David Lieberman, The Province of Legislation Determined: Legal Theory in Eighteenth Century Britain, Cambridge Engl. 1989. 6. Mais detalhes em Niklas Luhmann, Individuum, Individualitt, Individualismus, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd.3, Freankfurt 1989, S.149-258.

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Se o indivduo recorrer a seu direito como direito prprio, falhar tanto quanto o personagem Michael Kohlhaas.7 Quando o Direito, por sua vez, leva em considerao o indivduo, j no mais ento que como entidade parte da sociedade, mediante redues psiquicamente no-validadas, como se d com o conceito de pessoa. Isto no significa, visto formalmente, ainda nenhum paradoxo, representando uma de muitas variedades possveis. Torna-se, porm, um paradoxo quando no se pode fazer valer a variedade como ltima resposta, questionando-se ento acerca da unidade da diferena, nomeadamente, sobre a forma jurdica da unidade da diferena entre indivduo e sociedade. O conceito de Direitos Humanos (em oposio a direitos civis) sugere que se tenha achado uma soluo para esse paradoxo, e que da para diante ele possa ser esquecido novamente. Mas em que consiste essa soluo? II . Faz parte das opinies aceitas na histria das idias filosfico-sociais e jurdicas que o surgimento do conceito de Direitos Humanos individuais mantenha estreita relao com a doutrina do contrato social original.8 Exige-se um pouco mais de coragem ( e aqui as consideraes terico-evolutivas poderiam servir de supedneo) para inverterse simplesmente a relao de fundamentao: no so os indivduos que fundamentam o contrato social, mas sim o contrato social que fundamenta os indivduos. Ou mais exatamente: s com a doutrina do contrato social torna-se possvel e tambm necessrio questionar quem conclui esse contrato e graas a quais atributos naturais (razo, interesse, impulsos, direitos naturais) os contratantes vem vantagens nele. Como muito freqentemente ocorre, pode ser que aqui a soluo previamente disponvel - o contrato social - tenha contribudo para definir o problema. O problema passa a ser ento o grande nmero de indivduos existentes antes (fora) da sociedade. Mas esse problema gera para alm do contrato social um segundo problema: que acontecer aos indivduos aps terem concludo o contrato? A este problema do antes/depois responde a doutrina dos direitos humanos, diferenciando os direitos humanos dos direitos estabelecidos convencionalmente. E isto no pelo modelo de estado da natureza/estado civil, mas sim na forma paradoxal da unidade dessa diferena. Direitos humanos so

7. Sobre este problema - acerca do qual ainda se tinha conscincia pelo menos at o Romantismo- vejase Regina Ogorek, Adam Mllers Gegensatzphilosophie und die Rechtsausschweifungen des Michael Kohlhaas, Kleist-Jahrbuch 1988/89, S.96-125. 8. Veja-se Peces-Barba (Nota 3), pp. 159 e ss. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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os direitos que podem se passar do estado de natureza para o estado civil - justamente quando o contrato no pode ser denunciado. S esse aspecto traz um conceito no menos notvel. Junte-se a isto o fato de que o contrato social, quando for conceituado como pactum unionis (e no como na idade mdia, como pactum subiectonis) contm um crculo vicioso de fundamentao. O contrato vinculante graas somente a si prprio. Sem ele no haveria sequer a norma pacta sunt servanda. Tambm permanece sem soluo o problema do free rider, ou seja, o problema da racionalidade do uso de chances que se torna possvel quando os outros firmam um contrato desse tipo. O paradoxo que deveria ser eliminado, retorna portanto, em formas muito especficas. A questo passa a ser ento: em que condies se pode ignorar dessa forma e durante quanto tempo, depois que as relaes sociais se tiverem modificado? No mais tardar durante a segunda metade do sculo XVIII perdem os conceitos de contrato social em poder de convencimento. Em retrospectiva, essa construo de premissas normativas em notria circularidade aparece hoje como ideologia da burguesia ascendente.9 Mas o problema dos direitos humanos prossegue. Ele procura para si um novo paradoxo, no-confessvel, e encontra a soluo na textualizao, e por fim na positivao desses direitos pr-positivos. Pensa-se, inicialmente, em puros textos declaratrios, que somente reconhecem que tais direitos existem, como nos Bills of Rights americanos ou na Dclaration Francesa.10 Logo se tornar, porm, usual incluir tais textos na Constituio, contra consideraes de cunho sistemtico, para dar-lhes a estabilidade do Direito Constitucional e normaliz-los juridicamente. Agora se manifesta nosso paradoxo como necessidade de positivao do direito prpositivo. Por algum tempo, poder-se- orientar na medida em que se refere ao que os textos querem indicar como sendo Direito Natural e tal meno Natureza ressoa nos textos, a abriga e depois expurga, como se d com formulaes afirmativas de ser, como por exemplo no artigo 1. da Lei Fundamental alem (N.T.: A dignidade humana intocvel.) . Tambm se pode dizer que as formulaes textuais so s

9. Veja-se David Gauthier, The Social Contract as Ideology, in: Philosophy and Public Affairs 6 (1977), pp.164. De observar-se seria ainda que somente a designao como ideolgico deixa alguns satisfeitos e priva de mais perguntas. No entanto seria de se questionar como a designao de uma suposta verdade pode ser verdadeira como ideologia - ou como ela poderia estar segura de no ser tambm uma ideologia. 10. Sobre os conflitos imediatos acerca de formulaes e de reforma ver Marcel Gauchet, Droits de lhomme, in: Franois Furet/Mona Ozouf (Hg.), Dictionaire de la Rvolution Franaise, Paris 1988, pp. 685-695. To logo textos estejam produzidos, d-se a necessidade de comentrios e modificaes. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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auxlio de uso, s equipamentos acidentais de direitos j existentes. Mas pode-se ver que no faz diferena alguma se afirmaes desse tipo so verdadeiras ou no. E acima de tudo essa necessidade de positivao torna o gerenciamento do paradoxo dependente da instituio do Estado Territorial. Isto deixa a base de validade dos direitos humanos obscura para a sociedade global um problema crescentemente urgente nos dias de hoje, que ningum poder resolver simplesmente mediante a negao do direito da sociedade global. Tambm as convenes internacionais permanecem ligadas aos pases individuais - e isto, mesmo quando se referem especificamente ao respeito aos direitos humanos. Como se pode ver no destino da America Convention Human Rights de 1988: elas so assinados ou no; ratificadas ou no; submetidas ou no a uma jurisdio prvia e, naturalmente, tudo isso com a soberana ressalva da possibilidade de sua denunciao.11 Ser que esta forma de administrao de paradoxo, de nomenclaturar os direitos humanos, ainda apropriada aos tempos atuais? No se querer certamente renunciar a isto mas, se no se perder de vista a referncia paradoxal da figura, poder talvez ser observada uma nova incorporao da imagem do paradoxo. Ele oculta-se agora de outra forma correspondendo impresso geral de que os produtos da civilizao passam a ser reconhecidos dentro de seus prprios limites. A forma mais atual de afirmao dos direitos humanos poderia ser assim, simultaneamente, a mais original (mais natural). Normas so reconhecidas por meio de suas violaes; e os direitos humanos na medida em que so descumpridos. Assim como freqentemente as expectativas tornam-se conscientes por via de sua frustrao, assim tambm as normas freqentemente pela ofensa a elas. A situao de frustrao conduz nos sistemas que processam informaes reconstruo de seu prprio passado, ao processamento recorrente, com resgate e apreenso do que no momento for relevante. Parece que a atualizao dos direitos humanos, hoje, utiliza-se em nvel mundial primariamente deste mecanismo. No faltam ocasies. A extenso da medida de ofensas aos direitos humanos em quase todos os Estados assustadora, assim como a drasticidade dos precedentes

11. No caso da Conveno Americana a reserva dos EUA notvel, j que, tanto quanto seja do meu conhecimento, at hoje no foi ratificada nem em todo o caso submetida jurisidio da Corte InterAmericana, embora em outras circunstncias o pas aproprie-se dos Direitos Humanos com especial denodo de polcia mundial. Acerca de resultados npotavalmente semelhantes ver o Anual Report of the Inter-American Court of Human Rights 1989. Agradeo a informao suplementar do Prof. Hctor Fix-Zamadio por ocasio de uma conversa na cudade do Mxico em Agosto de 1990. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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a tortura e o assassinato de pessoas ou a conivncia com tais prticas; a cada vez menor garantia de segurana pblica, com grande tolerncia do uso da fora psquica apenas para citar casos claros e incontestveis. Seria de mau gosto12, diante de tais atrocidades, recorrer a textos ou investigar a ordem legal vlida local, para saber o que ou no permitido. O problema reside antes na comunicao de tais leses e na vigilncia pblica considerando a dimenso massificada e reproduo corrente do fenmeno. Como quer que esteja o estado da questo e qualquer que seja o modo em que venha a alterar-se, implcito est de qualquer modo um paradoxo. A validade da Norma mostra-se em seu descumprimento. Pode-se lamentar isto a partir do ponto de vista de uma cultura jurdica altamente desenvolvida, que determina nossas expectativas, e consider-la como resposta insuficiente. J se observou, porm, que a ordem jurdica do direito mundial parece-se antes com formas organizatrias de sociedades tribais, ou seja, que precisa abdicar de fora sancionatria organizada e da possibilidade de definir delitos jurdicos luz de regras conhecidas. De qualquer modo a ateno para problemas do tipo descrito parece sempre aumentar juntamente com a observncia sobre o assoberbamento e inadequabilidade de garantias estatais de tutela. Justamente isto leva pergunta se no, sero necessrias formas novas de desdobramento desse paradoxo mediante distines que a elas se refiram. III. Como ensina a mitologia clssica, um observador que tenta observar um paradoxo fica preso a ele. Ele ficar paralisado, se no conseguir matar a Medusa com a famosa tcnica do espelho de Perseu. Pois, segundo a lenda, h que se entregar a cabea a Atena, e o mundo est lgica e ontologicamente em ordem para a deusa da cognio - um tanto precipitadamente, comentaria o socilogo, pois ele privilegia, por sua vez, um observar do observador do paradoxo: um observar de segunda ordem. Ele deseja saber, como e de que formas o olhar direto sobre os paradoxos evitado, de que modo visto e como tem que ser evitado, pelo que ele mesmo esquece
12. Utilizo este conceito aqui no sentido da Crtica do Juzo de Kant, ou seja, no sentido de um apelo a critrios que no precisam se referir a bases racionais de cunho cognitivo ou prtico. O apelo ao bom gosto pode parecer cnico, mas no seria implausvel ver aqui um problema de critrios em aberto, j que dificilmente estaremos dispostos a renunciar diferenciao entre idias da razo e idias estticas (Crtica do Juzo 49) o que traria alm disto o problema das idias estticas no terem a pretenso de serem capazes de produzir consenso. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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que isto precisa ser evitado.13 No programa de crtica metafsica de um Jacques Derrida isto significaria: estudar as omisses da filosofia e apurar o olhar acerca de como o ausente na presena se faz notvel.14 Deconstruo uma expresso to famosa quanto enganadora para tal procedimento. Poder-se-ia tambm v-lo de forma positiva. A seguir-se o esquema terico geral de que os paradoxos aparecem em toda distino operacional, to logo se questione sua unidade, ou seja, a unidade que s como diferena pode ser utilizada, torna-se presente a questo de como os paradoxos so desdobrados, ou seja, de como sero substitudos e recalcados por identidades indistinguveis. A hierarquia tipolgica ou a diferenciao por nveis da lingustica podem servir aqui de modelo. Em todo caso, no se pode realizar o desdobramento dos paradoxos de forma lgicodedutiva. Seus critrios apresentam-se antes na questo de quais distines, para quais sistemas, em que perodo histrico demonstram tal plausibilidade, de modo que a questo sobre a unidade da distino, ou tambm a questo de por que essa distino e no alguma outra utilizada no mais lanada. Anything may go, mas no tudo a qualquer tempo. Chega-se assim - isto devem demonstrar as futuras anlises a uma semntica histrico-emprica das formas de desdobramento de paradoxos. Pode-se correlacion-las se a sociologia participar nisto a mudanas sociais. Pode-se, desta forma, tambm provocar uma crtica de hbitos de distino, mediante a questo de que paradoxos elas deveriam ocultar e se as formas usadas para isso ainda convencem. Disto pode resultar um grande descompromisso na percepo de processos novos, o que representaria um ganho nada pequeno em uma sociedade atormentada pela prpria insegurana. Que nossa percepo de leses de hbitos humanos seja manipulada pelos meios de comunicao (o que abrange os modos de seleo dos meios de comunicao) parece ser afirmao razovel. O mesmo vale para a percepo de catstrofes tcniconaturais. 15 Em ambos os casos, os resultados no satisfazem, porm. A razo para
13. Veja-se tambm Niklas Luhmann, Sthenographie und Euryalistik, in: Hans Ulkrich Gumbrecht/ K.Ludwig Pfeiffer Hg.), Paradoxien, Dissonanzen, Zusammmenbrche: Situationen offener Epistemologie, Frankfurt 1991, S. 58-92. 14. Porm esta visualizao de si representa ao mesmo tempo a dissoluo da visualizao de si e uma visualizao da disssoluo da visualizao de si um trace de leffacement de la trace, como aparece em Jacques Derrida, Marges de la philoshophie, Paris 1972, p.77. 15. Sobre o tema h tambm pesquisas. Ver por exemplo Rolf Linder, Medien und Katastrophen. Fnf Thesen, in: Hans Peter Dreitzel/Horst Stenger (Hg.), Ungewollte Selbstzerstrung: Refelexionen ber den Umgang mit Katastrophalen Entwicklungen, Frankfurt 1990, S. 124-134. Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153 - 161, 2000

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tanto consiste em que falta um ponto de apoio, e no caso dos meios de massa, falta um nvel diferenciado de reflexo. Com alguns esforos tericos essa deficincia poderia ser trabalhada hoje. Uma linguagem terica adequada para tanto pode ser desenvolvida se for combinada a teoria matemtica de processamento de formas (= distines) com uma teoria neociberntica do observador de segundo grau e Teorias Sistmicas baseadas em operaes. Tanto para a Teoria do Direito como para a Sociologia isto exige pisar em terreno desconhecido. Mas, em um tema to envolvente como o dos direitos humanos, fica patente que tal tipo de iniciativa no , de modo algum, empreendimento carecedor de perspectiva.

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