Voces: AUTOMOTOR ~ COSA AJENA ~ DELITO ~ DOLO ~ ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL ~ ERROR ~ HURTO ~ PATENTE DE AUTOMOTOR

~ SOBRESEIMIENTO ~ TIPICIDAD Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII) Fecha: 08/03/2010 Partes: Pugelj, Toms Alejandro s/rec. de casacin Publicado en: LLO; Cita Online: AR/JUR/33406/2010 Sumarios: 1. Corresponde casar la sentencia que conden como autor penalmente responsable del delito de hurto simple art. 162 Cd. Penal a quien tras chocar con otro vehculo extrajo la chapa patente del rodado con la finalidad de luego provocar un encuentro con el dueo para que le diera los datos del seguro, pues si bien saba que estaba destornillando una chapa patente ajena que luego llev consigo no tuvo la efectiva comprensin de la ilegitimidad del comportamiento como constitutivo del tipo, lo cual indica un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo. 2. Corresponde confirmar la sentencia que conden como autor penalmente responsable del delito de hurto simple art. 162, Cd. Penal a quien tras chocar con otro vehculo extrajo la chapa patente del rodado con la finalidad de poder luego provocar un encuentro con el dueo para que le diera los datos del seguro, pues con el hurto el imputado no persegua impedir o repeler una agresin actual, sino obtener datos para ponerse en condiciones de ejercer eventualmente una reclamacin civil por reparacin de daos, finalidades esta que no estn amparadas bajo el art. 34, inc. 6) del Cd. Penal (del voto en disidencia del doctor Garca). Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, marzo 8 de 2010. El doctor Guillermo J. Yacobucci dijo: I- 1) Que el Juzgado Correccional n 13 resolvi, en lo que aqu interesa, condenar a Toms Alejandro Pugelj como autor penalmente responsable del delito de hurto simple -arts. 45 y 162 del Cdigo Penal- a la pena de un mes de prisin de cumplimiento en suspenso y costas (arts. 26, 29, inc. 3 del Cdigo Penal y arts. 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Contra dicha decisin, la defensa particular interpuso recurso de casacin a fs. 212/243 vta., el que concedido a fs. 244 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 249. 2) Que la recurrente se agravi, en primer lugar, por considerar que la conducta llevada a cabo por Pugelj es atpica toda vez que no puede sostenerse con certeza constituy un desapoderamiento de la cosa en virtud de que "... fue dejada a metros del lugar donde el interesado volvera verosmilmente", as como que "... la misma se halla a la vista del mismo". Por otro lado, expres que no poda sostenerse que "... haya mediado fuerza en el sentido del art. 164 del C.P., -ni violencia- ejercida para retirar la cosa de su localizacin originaria" por cuanto "... en la ley penal es fuerza en un grado socialmente relevante en el sentido de constituir fundamento para agravar la punicin de las conductas de apropiacin ilegtima". En otro orden de ideas, y refirindose al elemento subjetivo del tipo, expuso que "... en el caso -admitido como cierto en todos sus aspectos a los fines del anlisis- el sujeto no quiere desapoderar sino llamar la atencin", agregando que "No quiere privar al titular de la posesin de la cosa, sino utilizar su deslocalizacin circunstancial... para inducir un comportamiento a que el agente deslocalizador se crea con derecho". Asimismo, manifest que "Tampoco hay conciencia de la antijuridicidad, porque el agente cree obrar en ejercicio de un derecho, cual es, obtener los datos de su agresor en un incidente de trnsito", concluyendo que en caso de no haber obrado en legtima defensa, habra un exceso pero no una ausencia de tal derecho de defensa, toda vez que sufri una agresin ilegtima a sus derechos y utiliz, a su criterio, un medio racional para neutralizarla, por lo que solicita el sobreseimiento de su asistido. 4) Que se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casacin interpuesto con invocacin de lo normado en el art. 456, inc. 1 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que la defensa invoc la errnea aplicacin de la ley sustancial; adems el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. III- Para atender a los agravios del recurrente corresponde distinguir entre los aspectos objetivos y subjetivos del tipo de injusto atribuido a Pugelj por la sentencia bajo anlisis. En tal sentido, la defensa plante que propiamente no se habra conformado un desapoderamiento del objeto

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pues el imputado haba dejado la chapa patente a la vista y muy cerca del lugar al cual el dueo de la misma regresara con certidumbre. Agreg que en esa lnea no era la finalidad perseguida por Pugelj sustraer la chapa patente sino "llamar la atencin" y obtener el encuentro con Alonso. Sin embargo esta circunstancia no resulta congruente ni con la versin del propio acusado ni con las circunstancias que se tuvieron por demostradas en el decisorio. De las mismas surge sin lugar a dudas que Pugelj sac la chapa patente de su instalacin en el vehculo del denunciante de modo tal que este fue efectivamente desapoderado del objeto, sin perjuicio de la nota que anunciaba su restitucin una vez realizado el encuentro para resolver el incidente vial. De esa forma, la chapa patente pas efectivamente a poder del imputado sin consultar ni atender a la voluntad de su dueo, por lo que la conducta llevada a cabo en el caso bajo examen constituye una desapoderamiento de la cosa mueble ajena. La capacidad de disposicin sobre el objeto tampoco ofrece dudas pues basta con consultar el desenvolvimiento de los hechos a partir de la extraccin de la patente -reconocidos por el imputado y el denunciante- para verificar que hubo de parte de Pugelj un efectivo control del objeto en detrimento de los derechos de Alonso. En ese punto es ilustrativa la referencia de la sentencia que indic que:... "solamente con posterioridad a haber tomado conocimiento de la denuncia concretada por Alonso devolvi el efecto, luego de haber transcurrido dos meses desde que se produjera el desapoderamiento". La calidad de cosa mueble y su ajenidad no pueden ser vlidamente discutidos atendiendo a las caractersticas de la patente y el modo en que se desarrollaron los sucesos. Por eso resulta procedente la afirmacin del a quo en punto a que: "... la patente es un elemento exigido por la ley para circular y por tanto obtener un duplicado demanda un costo dinerario...". La reconstruccin del suceso habilita adems a considerar que Pugelj no estaba autorizado, ni se encontraba en una situacin de justificacin que permitiera desenvolver esa sustraccin. Sea como fuere el acontecimiento que en principio deriv en su actitud (en su versin el dao padecido por su rodado a raz del estacionamiento del automvil conducido por Alonso) lo cierto es que no estaba dentro de sus facultades quitarle la patente a un automotor ajeno, ms all de su finalidad ltima. En ese orden pues, las crticas de la defensa no son de recibo y debe tenerse por probado objetivamente que se ha consumado un desapoderamiento de cosa mueble ajena ilegtimo. El resto de los agravios del recurrente giran entorno a la comprensin de parte de Pugelj de que ese apoderamiento resultaba contrario al orden jurdico. Ms all de la nomenclatura dogmtica con la que se identific la cuestin tanto en la sentencia como en el recurso bajo estudio, el tema remite al anlisis de aspectos de naturaleza subjetiva vinculados explcitamente con el conocimiento del carcter ilegtimo del apoderamiento, que resulta una exigencia del injusto tpico. La sentencia consider esas circunstancias en distintos prrafos e incluso concedi que, de admitirse las reflexiones desenvueltas en su oportunidad por la Cmara del Crimen sobre el particular, se estara ante un error de prohibicin que, por sus caractersticas, resultara vencible y con ello -segn referencias doctrinarias- no traera ms que aparejada una reduccin de la punibilidad. As, en el fallo se advierte que "Pugelj al observar que la vctima se alejaba del lugar no adopt temperamento alguno al respecto, pese al amplio espectro de posibilidades que dispona para lograr ese cometido (formular denuncia de choque, ubicar al propietario de la chapa que detentaba en su poder, consultar con un letrado para que lo asesorara en el camino a seguir)". En igual sentido y en relacin con lo manifestado por la defensa en cuanto a que la finalidad de Pugelj no consista en el desapoderamiento de la cosa sino de un medio para retener a Alonso y as poder obtener sus datos para realizar la respectiva denuncia, la sentencia descart la oponibilidad del argumento. Por eso expres que no haba propiamente de parte del imputado derecho alguno a ese comportamiento y que no podra haber incurrido en un desconocimiento invencible sobre la antijurdicidad del mismo. En consecuencia afirm que "Lo cierto es que el incuso se apoder de una cosa ajena y tuvo poder de disposicin sobre ella, ya sea que su finalidad fuera su uso, su venta o la obtencin de otro beneficio personal, como pudo ser el acercamiento del damnificado". En esa misma perspectiva y en relacin con un hipottico exceso en la legtima defensa vinculado al parecer con un error en las causas de justificacin, la magistrada entendi que "...el sujeto de la imputacin es una persona de clase media, con un nivel cultural alto, que posee estudios terciarios -estudiante de ingeniera-...", lo cual impeda eliminar su culpabilidad. Ahora bien, la cuestin a determinar como se adelant ms arriba, es la del efectivo conocimiento que el acusado tuvo sobre el carcter ilegtimo de su apoderamiento de la chapa patente para obtener de Alonso una conversacin relacionada con el dao padecido por su vehculo. Como parte del tipo, el elemento "ilegtimamente" debe ser abarcado por el dolo que requiere la figura bajo anlisis. En efecto ya sea que se considere a ese elemento como de naturaleza normativa o, con mayor precisin

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como un adelanto de antijuridicidad, lo cierto es que forma parte de aquella estructura que debe ser abarcada subjetivamente por el dolo. Todo aquello que constituye la identidad objetiva del tipo y que en trminos subjetivos remite a su necesario conocimiento para tener por demostrado el dolo, configura lo que suele llamarse el "tipo de error". Es decir, aquella parte de la estructura tpica que es determinante en cuanto fundamento de la imputacin subjetiva a punto tal que, una falla cognitiva en alguno de sus aspectos, pone en crisis la existencia plena del dolo. La tcnica legislativa se vale en algunos supuestos -como en el caso aqu tratado- de la construccin de tipos que integran un juicio de antinormatividad que, sin agotar la ponderacin total de la antijuridicidad, requieren de su anlisis para sostener la tipicidad del comportamiento. Esto lleva a la consideracin de la desaprobacin jurdica del riesgo suscitado como presupuesto de la imputacin del tipo. Segn qued indicado en el acta de debate -fs. 199vta./200-, el acusado expres en su indagatoria que si bien destornill la chapa patente del rodado de Alonso, lo hizo con la finalidad de que ste le brindara sus datos para el seguro. Por eso incluso, le dej escrita la nota en el parabrisas para poder encontrarse. Afirm de seguido que "actu de esa manera sin intentar cometer ningn delito, simplemente para conseguir los datos... jams pens que iba a tener un problema judicial". Agreg adems que su amigo le sugiri que desinflara las ruedas del automvil de Alonso, pero que no estuvo de acuerdo pues "no quera molestar a nadie... que dej todos sus datos en la nota y que en el momento pens que lo llamara de inmediato y no se dio cuenta que le estaba causando un perjuicio". De esas manifestaciones surge que Pugelj plante ante la magistrada que no haba considerado ilegtimo el sacar la patente trasera del automvil que supuestamente, al ser estacionado por su conductor, haba daado su rodado. Esto es as pues al parecer lo consider un medio jurdicamente irrelevante para obtener los datos de quien estaba a cargo del vehculo. En trminos normativos, apreci que no haba concretado un riesgo jurdicamente desaprobado que, en relacin con el tipo penal que se le imputa, hace referencia a lo "ilegtimo" del apoderamiento -en este caso la chapa patente-. Lo primero que debe evaluarse sobre esa alegacin es su veracidad, esto es, si el error que se ha expuesto como explicacin del comportamiento es creble. Advierto en este punto que la sentencia no pone en crisis que efectivamente Pugelj pudiera haber incurrido en un error vinculado a la relevancia jurdica de su conducta. Sin embargo asumi esa situacin desde una consideracin doctrinaria que la llev a ponderar su carcter vencible y, a partir de all, entender que slo reduca la reprochabilidad del sujeto. As, la sentencia expresa luego de entender que existi una actuacin dolosa de parte del imputado -fs.208, final del tercer prrafo- que comparta la opinin de la segunda instancia "en cuanto sostuvo que debe analizarse el hecho como un error sobre las circunstancias de una causa de justificacin", agregando que "el nico caso en que el error elimina la culpabilidad es cuando es invencible" -fs. 209-. Dejando de lado la adscripcin doctrinaria del error al que alude el fallo, una vez aceptada su existencia lo que importa es definir sus consecuencias. Entiendo por lo dicho ms arriba sobre la configuracin del tipo penal del art. 162 del CP -escogido en la condena-, que ese error afecta de contrario a la opinin de la magistrada, el dolo tpico. Esto es, aquel conocimiento que abarca todas las exigencias de la figura penal relevantes para la imputacin objetiva del hecho. Es evidente que Pugelj saba que estaba destornillando una chapa patente ajena que luego llev consigo. Sin embargo eso es slo una parte del conocimiento con significacin tpica. Resta aqulla que resulta decisiva en trminos de comprobacin del riesgo jurdicamernte desaprobado y que remite en este caso particular a la efectiva comprensin de la "ilegitimidad" del comportamiento como constitutivo del tipo. En este aspecto justamente, reside el error argido y aceptado en el fallo, de manera que el dolo queda puesto en crisis. Su inevitabilidad o no resulta en este caso intrascendente en virtud de la imputacin subjetiva con la que el legislador penal ha discernido los delitos de apoderamiento ilegtimo. En consecuencia lleva la razn el recurrente en punto ha que no se ha podido demostrar que Pugelj, en virtud de su error, hubiera incurrido en una conducta penalmente imputable en trminos del tipo de injusto por el que fuera denunciado. As, los agravios sobre este particular han de tener favorable acogida. IV- Por lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 212/243 vta. por la defensa particular de Toms Alejandro Pugelj y en consecuencia casar la sentencia de fs. 204/211, disponiendo la absolucin del nombrado por el delito que fuera juzgado, sin costas (arts. 470, 530 y concordantes del C.P.P.N.). Tal es mi voto. El doctor W. Gustavo Mitchell dijo: Que adhiere al voto del colega preopinante. El doctor Luis M. Garca dijo: I- Que la jueza en lo correccional ha tenido por suficientemente probada la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, en cuanto imput a Toms Alejandro Pugelj, haberse apoderado el da 6 de agosto de 2005,

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entre las 18:00 y las 18:50 hs., de la chapa patente trasera del rodado Peugeot 405, dominio AIR 299, propiedad de Martha Nlida Avena de Alonso, que Matas Alonso haba dejado estacionado frente al nmero 2227 de la avenida Santa Fe de esta ciudad, dejando en el parabrisas una nota que deca "Estimado: En su maniobra de estacionamiento en Avda. Santa Fe 2227 marc el capot de mi vehculo. Tenga a bien comunicarse conmigo: , , Avda Santa Fe planta baja B. Cuando nos encontremos le devolver su chapa patente". En definitiva conden al acusado como autor del delito de hurto (art. 162 C.P.). II- Comparto con el juez doctor Yacobucci que al remover la chapa patente del automvil el imputado se ha apoderado de una cosa mueble ajena. La defensa pretende que el imputado no se apoder, ni obr con nimo de apoderamiento, pues la nota dejada pona en evidencia su voluntad de devolverla al conductor cuando ste se pusiese en contacto con el imputado. Desde el punto de vista objetivo ha habido apoderamiento, y ste tuvo lugar cuando el imputado removi la chapa patente ajena, del automvil ajeno, y de ese modo constituy el poder fctico de disponer de la cosa en que consiste el apoderamiento. Con la remocin de la cosa ha quebrado la relacin de disponibilidad que tena el tenedor del auto. La defensa alega que en verdad tal poder no se quebr porque el imputado dej la nota, y expuso a la vista la chapa dentro de su propio automvil. En el primer voto se ha sealado que esas afirmaciones de hecho no se compadecen ni con la declaracin del imputado, ni con las determinaciones de hecho de la sentencia. En cualquier caso, si se anuncia la intencin de devolver o reintegrar slo cuando el conductor se presente, ello implica la voluntad de mantener la cosa bajo el propio poder. Por otra parte, aunque por hiptesis se admitiese que el imputado dej la cosa en exhibicin en su propio auto, ello nada cambia, pues el auto representa su propia esfera de custodia, y por ende, la continuidad de ejercicio de poder sobre las cosas dejadas en el interior del automvil. Desde el punto de vista subjetivo es indiscutible que el imputado obr con conciencia de que constitua un poder sobre la cosa mueble ajena. Con ello ha satisfecho el supuesto de hecho objetivo de la figura legal. A este respecto es irrelevante indagar si el imputado conoca exactamente los trminos con los que la ley construye el supuesto objetivo de la figura legal, basta con que tuviera conciencia de que remova una chapa patente ajena, colocada en un automvil ajeno que no presentaba indicio alguno de abandono, y que pona esa chapa bajo su propia custodia, aunque ms no fuese temporariamente. La inexistencia de nimo de apropiacin en el sentido del derecho civil no afecta la existencia de nimo de apoderamiento. As, por ejemplo, al tratar la cuestin del llamado hurto de uso, se explica que hay apoderamiento cuando el autor, por medio de la ablatio emplea la cosa como dueo aunque sea con la idea de devolverla despus, y se afirma que no hay fundamento alguno para requerir que el nimo del autor deba consistir en el propsito de tener la cosa indefinidamente (Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Parte Especial, 3 edic., TEA, Bs. As., 1973, tomo IV, pg. 205). El animus rem sibi habendi no es componente constitutivo del hurto, pues basta para la configuracin del tipo subjetivo que el agente sepa que la cosa es ajena y asuma sobre ella el poder de hecho que significa la disposicin material, sin que interese una vez consumado lo que haga o intente hacer con la cosa. Todos los argumentos que la defensa expone, de la mano de los ejemplos que propone en el recurso de casacin, tienden a demostrar, en definitiva, que la voluntad de devolucin de la cosa excluye el significado social de apoderamiento. El significado social relevante est sin embargo recogido por el legislador en la figura legal de hurto. Lo relevante, como lesin jurdica, no es que el ladrn se apodere de la cosa ajena con ansias de perdurabilidad en ese poder. La sustancia de la lesin jurdica radica en el quiebre de la disponibilidad de la cosa por parte del propietario o tenedor, o en otros trminos, el quiebre del poder que ste mantena sobre ella, constituyendo uno nuevo. No se trata tampoco, como pretende la defensa, de conjeturar qu habra sucedido si el imputado reciba el llamado del conductor del auto y le devolva, como anunciaba, la chapa patente que l mismo haba removido. La efectiva devolucin bajo esas condiciones no quitara carcter tpico al apoderamiento, con independencia de que la conducta fuese punible o su punibilidad eventualmente cancelada por otras razones. Por las mismas razones, es irrelevante que el conductor del vehculo hubiese decidido, contra la previsin del imputado, retirarse circulando en l, a pesar de faltarle una chapa patente, dificultando la devolucin, porque el apoderamiento no se consum cuando el conductor se retir, sino que se haba consumado antes, cuando el imputado removi la chapa y la puso bajo su poder discrecional. Objeta tambin la defensa que las chapas patente no estn comprendidas en el concepto de cosa mueble del supuesto de hecho del art. 162 C.P., porque no son cosas que estn en el comercio, no se pueden comprar y vender, y por ende no tienen valor econmico. Argumenta que el costo de fabricacin o reposicin no debe ser confundido con el valor patrimonial. Su contencin reposa en una argumentacin que no se atiene a las reglas del Cdigo Civil. ste define a las cosas como "objetos materiales susceptibles de tener un valor" (art. 2311 C.C.). Las cosas que no estn en el comercio no dejan de ser cosas para la ley civil (art. 2336 C.C.) y son cosas susceptibles de posesin protegidas por la ley (arts. 2351, 2469, 2470 y concordantes, C.C.) y objeto del derecho real de dominio (art. 2506 C.C.), propiedad y posesin que integran en el acervo sucesorio y se transmiten en la sucesin (arts. 3417 y 3418

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C.C.). Ninguna disposicin del Cdigo Penal conduce a asignar a las cosas un significado ms restrictivo. Se entiende que como bien susceptible de un valor, la ley se refiere a aquellos objetos que pueden servir para satisfacer las necesidades, usos o placeres, es decir, aquellos que son aptos para servir econmicamente o afectivamente a las personas (Nez, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte especial, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1978, t. IV, pg. 173). Se aclara al respecto que en vista de su valor para satisfacer necesidades, puede contemplarse el valor de cambio, y el valor de uso, "correspondiendo al primero el valor objetivo, que hace la cosa apreciable para sujetos indeterminados y el segundo a una relacin que puede tener hasta un puro carcter afectivo para el propietario", y se seala que "prevalece [...] la opinin que acuerda al trmino valor un significado muy genrico, comprensivo de toda clase de valores, incluso los puramente afectivos" (Soler, op. cit., tomo IV, pg. 192). A mi juicio resulta decisivo que el hurto no es un delito contra el patrimonio, sino un delito contra la propiedad (en el sent. del art. 17 C.N.), y el derecho de propiedad sobre las cosas del Cdigo Civil es independiente de su valor de cambio, tan pronto se advierte que "incluso desde el punto de vista civil, [...] la presencia o la ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relacin dominical [...]" (Soler, op cit., tomo IV, pg. 193). De tal suerte, no importa que la cosa est fuera del comercio, o que su enajenacin est prohibida, basta en todo caso que, aunque no tenga valor de cambio, tenga valor de uso para quien la tiene legtimamente en relacin real de disponibilidad, pues el hurto, como sustraccin, afecta esa relacin real de disponibilidad protegida por la ley. La distincin entre valor de cambio de la cosa y valor de uso no afecta la tipicidad, sino, segn se tome como determinante uno u otro, la cuanta del injusto del hurto al momento de medir en concreto la lesin que se ha ocasionado con su despojo. Concuerdo as, con el primer voto, que la chapa patente es objeto idneo del hurto, porque su valor de uso est fuera de discusin, en el caso, por constituir un signo identificador necesario para la circulacin de automviles, y por ende, el apoderamiento ilegtimo de las chapas ajenas es tpico a tenor del art. 164 C.P. III- La defensa alega que Toms Alejandro Pugelj obr en el legtimo ejercicio de un derecho para obtener los datos que todo conductor involucrado en un accidente de trnsito debe proveer. En confusos argumentos, alega ora el ejercicio de un derecho, ora un caso de defensa necesaria frente a una "agresin ilegtima que estara constituida por la omisin del conductor del rodado agresor en proporcionarle los datos y dejarlos en su rodado en caso de no haberlo hallado". Esta alegacin impone algunas distinciones desde el nivel de la tipicidad, y desde el nivel de las causas de justificacin, distinciones que son arduas en la medida en que la ley no castiga a quien se apodera de cosas muebles ajenas, sino a quien se apodera ilegtimamente de ellas. A) El reconocimiento de los "elementos normativos" del tipo, vino inicialmente asociado al descubrimiento de que el supuesto de hecho de la figura legal no estaba constituido solamente, en verdad simplemente, por elementos que el agente puede conocer por pura percepcin sensorial, elementos que, en teora, no requieren de valoracin, pues la instancia de valoracin correspondera al examen ulterior, bajo la categora de la "antijuridicidad". Estos elementos normativos no constituyen ya una pura descripcin de objetos, sino que "contienen una valoracin que en parte prejuzga sobre la antijuridicidad" (Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, traduccin de la 2 edic. alemana, Thomson-Civitas, Madrid, 1997, tomo I, p. 281, nro. 10). Con este descubrimiento se puso en crisis la idea de Beling de un tipo desprovisto de valoraciones sociales o jurdicas, y qued a la luz que ciertos elementos constituyen el supuesto de hecho de la figura legal sobre la base de una relacin valorativa. Por ejemplo en el hurto la ajenidad de la cosa no slo es aprehensible sobre la base de ciertas relaciones normativas, de modo tal que el elemento normativo recorta jurdicamente el nmero de objetos idneos de la accin del apoderamiento. En verdad, es difcil encontrar casos en los que los llamados elementos descriptivos sean puramente descriptivos, el concepto de cosa implica relaciones normativas, tambin el de ser humano las implica en punto al comienzo y fin de la vida, por ejemplo. Lo normativo precisa pues el objeto idneo de la accin en numerosos, si no en todos los casos. La cuestin radica en indagar cundo el agente se apodera ilegtimamente, y en su caso, si el carcter ilegtimo del apoderamiento tiene alguna relevancia para el juicio de tipicidad, o para el de antijuridicidad. De modo introductorio puede aprovecharse de las argumentaciones que se hacen en el derecho comparado alrededor del art. 242 StGB alemn, que castiga el hurto, cuya accin consiste en la sustraccin a otro de una cosa mueble ajena "con la finalidad de apropiarse de ella de modo contrario a la ley -o de modo antijurdico-" ("in der Absicht sich rechtswidrig zuzueignen", donde en sentido literal "rechtswidrig" es un adverbio que puede ser traducido como o de modo contrario a la ley o antijurdicamente). Se seala que "all donde la palabra antijurdica(mente) caracterice de modo ms preciso un elemento concreto del tipo (p. ej. la antijuridicidad de la apropiacin en el 242 [...]), los presupuestos del juicio de antijuridicidad son componentes de la clase de injusto y pertenecen al tipo [...]" (Roxin, op. cit., p. 291, nro. 30). En la doctrina dominante se entiende que la apropiacin perseguida es contraria a la ley "cuando contradice la regulacin material de la propiedad" (confr. Lackner, Karl, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, 22a. edic., Beck,

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Munich, 1997, nota al 242, p. 1061, nro. 27). Se entiende que falta la contrariedad a la ley cuando se presenta el consentimiento previo del propietario, o en los casos reglados por el derecho de apropiacin, as como en los casos de la existencia de un derecho debido e inobjetable a la transferencia de una cosa fungible (ibdem; vide tambin Eser, Albin, en Schnke, Adolf / Schrder, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, 23a. edic., Beck, Munich, 1988, p. 1604, nro. 59). Si bien la ordenacin sistemtica de la "contrariedad a la ley" est discutida, pues algunos la ordenan entre las causas de justificacin, mientras que parte de la doctrina y la jurisprudencia entienden como componente de un elemento normativo del tipo, y por ende tratan el error sobre la contrariedad a la regulacin material sobre la propiedad, con indiferencia si el error recae sobre una falsa representacin de hechos o sobre una falsa apreciacin jurdica (ibdem, p. 1061, 28). De estas opiniones puede destacarse las que entienden que la contrariedad a la ley sirve slo a la caracterizacin de un elemento del tipo subjetivo (as Warda), y las que entienden que la contrariedad a la ley es un elemento del concepto de apropiacin, y de all distinguen el error sobre los aspectos fcticos que fundamentan la contrariedad a la ley como error de tipo, y error de prohibicin la errnea asuncin de que la apropiacin como tal estara permitida (Hirsch) (ibdem, p. 1061, 28). Esta observacin de cmo se argumenta en el derecho comparado, permite volver sobre lo dicho antes en el sentido de que en muchos, sino en todos los casos, la relacin normativa precisa pues el objeto idneo de la accin. Este pasaje servir para aclarar el punto: "Es casi tradicional la afirmacin de que los elementos normativos deben ser distinguidos de las referencias a la antijuricidad, que eventualmente formula la ley, mencionando como tales expresiones como ilcitamente, indebidamente, ilegalmente. En general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones. El cdigo penal argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener redundancias referidas a la antijuridicidad. Si bien hay expresiones que parecen implicar un juicio de valor definitivo, por regla general no se trata de redundancias que remiten a la antijuridicidad sino que desempean la funcin de elementos individualizadores tpicos o, por lo menos, cumplen una doble funcin, pues sirven para completar una definicin que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o acuerdo del sujeto pasivo o una precisa referencia a la antinormatividad; no se define completamente el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violacin de domicilio como entrada en domicilio ajeno, ni el secuestro como la mera privacin de libertad de otro. Se trata de acciones que, los particulares en el primer caso y los funcionarios en los dos restantes, realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisin de que no haya acuerdo del titular o una referencia precisa a la antinormatividad. Son elementos normativos de recorte, cuya naturaleza (de referencia a la antinormatividad) y funcin los distingue de referencias a la antijuridicidad. [...]" (Zaffaroni, Eugenio Ral / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2 edic., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 462). En este marco de argumentacin corresponde distinguir la antinormatividad, o si se quiere la ilegalidad o contrariedad al orden jurdico del apoderamiento de la cosa mueble ajena, de la antijuridicidad. En efecto, no es lgicamente consistente una interpretacin que comprendiese en el adverbio "ilegtimamente" del art. 162 C.P. todas las causas de exclusin de la antijuridicidad, llamadas de justificacin (Nez, op. cit., tomo V, p. 184), pues en ese caso se renunciara al nivel de anlisis separado de tipicidad y antijuridicidad, sin explicacin consistente acerca de por qu esos niveles quedaran unificados en la tipicidad cuando se trata del hurto, y sin embargo persistiran respecto de otros delitos del Cdigo Penal. En otros trminos, por qu el juicio de punibilidad deber efectuarse respecto del hurto con estndares distintos. La idea de "elemento de recorte" de la tipicidad expresa algo distinto: excluye la tipicidad apoderamientos de cosas ajenas -en el sentido de cosas que no estn bajo la propiedad y posesin del agente- cuando el apoderamiento se realiza con el acuerdo del propietario o poseedor, o cuando el apoderamiento responde a casos en los que la ley autoriza el apoderamiento de la cosa ajena. El primer supuesto es unnime en la doctrina, el apoderamiento con acuerdo o consentimiento del poseedor o propietario excluye la tipicidad, porque ste no es ilegtimo (confr. Moreno, Rodolfo (h.), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Edit. M. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, tomo V, p. 95; Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, 3 edic. TEA, Buenos Aires, 1973, vol. IV, p. 202). El autor citado seala expresamente que "la ilegitimidad puede quedar excluida tambin en sentido objetivo, y ello ocurre cuando quien tom la cosa tena efectivamente derecho a hacerlo, ya sea porque era suya o no era de nadie o porque mediaba consentimiento del propietario. Estas relaciones [...] se determinan de acuerdo con el derecho civil, porque no existe ningn concepto especficamente penal de propiedad" (Soler, op. y loc. cit.). La cuestin aparece expuesta por claridad en estos trminos: "El concepto de cosa ajena es de relacin, desde que el mismo objeto es ajeno para unos y propio para su dueo. Las cosas tiene o no un dueo determinado, siendo ajenas para quien no tenga ese carcter susceptible de propiedad, y las que, siendo apropiables, no pertenecen a persona determinada" (Moreno, op. cit., tomo V, p. 103). De all se sigue que, si se trata del apoderamiento de cosas que no son propias, pero susceptibles de apropiacin privada (arts. 2343 y 2525 a 2570 C.C.) el apoderamiento es legtimo y no se satisface el supuesto de hecho objetivo de la figura del

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art. 162 C.P., mientras que, si se trata de la errnea representacin sobre la calidad relacional de la cosa (relacin normativa), calidad que es decisiva para la tipicidad del apoderamiento ilegtimo, entonces el error afecta el dolo. Sentado cul es el alcance que entiendo corresponde dar al adverbio "ilegtimamente" en el art. 162 C.P., observo que en cualquier caso, de la declaracin del imputado que ha sido relevada en la sentencia recurrida, no puede sostenerse la alegacin de un error sobre la legitimidad del apoderamiento. La versin defensiva no ha consistido en afirmar que se crea con derecho a apoderarse de la chapa patente, sino en sostener que estaba dispuesto a devolverla cuando el conductor del automvil respondiera a su nota y le proporcionara sus datos de identificacin y seguro. El argumento que desarrolla la defensa alrededor a lo expresado por Toms Alejandro Pugelj en punto a que "jams pens que iba a tener un problema judicial" es una interpretacin que no se infiere del contexto de los dichos del imputado. En efecto, dijo el imputado que "para evitar que [el conductor del otro auto] se diera a la fuga, desatornill con sus manos la chapa patente trasera del rodado [...] su nica intencin fue la de lograr que el otro conductor le diera sus datos, cosa que no ocurri" y despus de exponer sobre cmo el conductor se habra dado a la fuga, "con la patente en su poder no supo como ubicar al otro sujeto ya que no conoca el trmite que deba realizar [...] Agreg que "actu de esta manera sin intentar cometer ningn delito, simplemente para conseguir los datos que le eran necesarios para realizar la denuncia [...] tampoco realiz ninguna medida para ubicar al dueo de las patentes, simplemente esper que este se comunicara con l" y concluy diciendo que "jams pens que iba a tener un problema judicial, tom conocimiento de ello cuando se allan su casa" (acta del debate, fs. 199 vta./200). El hecho de que haba concebido la remocin de la chapa como seguro idneo para contactarse con el conductor del otro auto da sentido a su frase en cuanto a que no esperaba tener problemas judiciales. Esta afirmacin -en ese contexto- no permite inferir que obr en la errnea representacin de que actuaba amparado por algn permiso legal, error que por lo dems no ha alegado. En efecto, no hay en estos dichos atisbo de error acerca de la legitimidad de la remocin de la chapa patente. No hay manifestacin alguna, por parte del imputado dirigida a demostrar por qu crea que la ley autoriza a cualquier persona que se cree patrimonialmente lesionada, a remover la chapa patente de un auto, poniendo un obstculo jurdico a su circulacin, a fin de obtener datos del conductor, que se reputa embistente y civilmente responsable y que se ha retirado, tomando la chapa como prenda de canje. En todo caso, que no se representara que la cuestin acabara con la intervencin de un juez penal, y con una orden de allanamiento, no es equivalente a afirmar que crea, por alguna razn que en todo caso no explica, que tena derecho a remover la chapa patente de cuya ajenidad era consciente. En este examen disiento con el criterio que se ha sentado en el primer voto, y sobre cuya base se postula la absolucin del imputado. B) La defensa pretende que el seor Alonso fue quien actu en contrariedad al derecho, pues se retir del lugar del accidente sin dejar sus datos, omisin que constitua una agresin ilegtima de las comprendidas en el art. 34, inc. 6, C.P., segn su particular punto de vista. Argumenta tambin que se comport de modo contrario a la ley, cuando ms tarde se retir del lugar con el vehculo aun cuando le faltaba la chapa patente, lo que import circular con ste en infraccin. Debe descartarse toda posibilidad de encuadrar el caso en la hiptesis de la defensa necesaria de un derecho (art. 34, inc. 6, C.P.). Ello es as por varias razones. En primer lugar, porque la alegada maniobra imprudente del conductor, que habra ocasionado daos en la chapa no era un agresin ilegtima de las comprendidas en esa disposicin legal, y si por hiptesis, bajo condiciones adicionales se la tuviese por tal, haba cesado cuando el automovilista complet su maniobra, de modo que el imputado no tena a mano ya ninguna accin defensiva para impedirla o repelerla. El incumplimiento de deberes legales generales no est comprendido bajo el trmino "agresin ilegtima" que constituye el presupuesto del art. 34, inc. 6, C.P., porque tal interpretacin extensiva proporciona un permiso legal sin lmite para defender los propios derechos o las propias razones. En particular, si la ley no garantiza al acreedor a satisfacer su crdito por propia mano, cuando el deudor est en mora, o no cumple con sus obligaciones, sera inadmisible que se lo autorizase a la realizacin de acciones tpicas para preparar la va de satisfaccin del presunto crdito. A todo evento, si por hiptesis se admitiese que la infraccin al deber administrativo de los conductores de proporcionar sus datos en caso de accidente constituye una agresin ilegtima a tenor del art. 34, inc. 6, C.P., tambin en este caso la omisin se habra perfeccionado al retirarse el conductor del vehculo. Cualquier medida de auto-satisfaccin o auto defensa que hubiese realizado el imputado, no tena por fin impedir o repeler una agresin en curso, y por ende, no caa bajo el permiso del art. 34, inc. 6, C.P. No debe pasarse por alto una consideracin adicional que suscita la versin del imputado. En verdad ste no pretenda obtener el conocimiento de ciertos datos para efectuar una exposicin (o denuncia) de choque, sino la identificacin del conductor y los datos del seguro, para realizar un reclamo por reparacin de daos ante la compaa aseguradora del otro conductor. En este sentido es concluyente lo declarado por el imputado al decir

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que "finalmente no hizo [la denuncia] ya que como la abolladura estaba en la parte delantera, nadie le creera que no fue su responsabilidad" (acta del debate, fs. 200). Es evidente que el carcter de embistente o embestido, slo podra ser relevante para un reclamo de responsabilidad civil a la aseguradora del otro conductor, pues si el imputado hubiese tenido seguro contra todo riesgo su responsabilidad no era decisiva para obtener la reparacin del dao. En suma, con el hurto el imputado persegua impedir o repeler una agresin actual, sino obtener datos para ponerse en condiciones de ejercer eventualmente una reclamacin civil por reparacin de daos. Estas finalidades de auto-satisfaccin no estn amparadas bajo el art.34, inc. 6, C.P. C) En estas condiciones, concluyo en que el a quo no ha incurrido en error o defecto al rechazar los argumentos de la defensa y condenar a Toms Alejandro Pugelj, como autor responsable del delito de hurto. III- Por ello, entiendo que debe rechazarse el recurso de casacin, y confirmarse la sentencia en todo cuanto ha sido objeto de impugnacin. Tal es mi voto. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por mayora, Resuelve: Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto a fs. 212/243 vta. por la defensa particular de Toms Alejandro Pugelj y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 204/211, con costas (arts. 470 a contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. Guillermo J. Yacobucci. W. Gustavo Mitchell. Luis M. Garca.

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