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O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA E A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Jair Soares de Oliveira Segundo

RESUMO Este trabalho busca compreender se a eficincia um princpio capaz de direcionar as atividades da Administrao Pblica; se se comporta falar em graus de eficincia; e, se o Judicirio pode intervir de forma a assegurar a efetividade desse princpio, e em que medida. Constatouse que a eficincia sim um norte hermenutico na concretizao dos direitos fundamentais, visto possibilitar aferir, em maior medida, a presena da proporcionalidade na ao administrativa, de modo que pode ser utilizada sob a tica de graus de eficincia, os quais respeitados certos limites podem ser objeto de anlise de legitimidade e legalidade pelo Judicirio. Palavras-chave: Princpio da eficincia. Direitos Fundamentais. Concretizao. Constituio de 1988.

1 INTRODUO

A criao judicial do direito tema que, ao menos superficialmente, parece contrastar com a idia de tripartio do Poder no mbito de um Estado Democrtico de Direito. Ao Poder Judicirio caberia julgar as demandas judiciais e no, propriamente, produzir o direito, vez que esta seria a funo afetada ao Poder Legislativo. Ocorre, no entanto, que o tema deste trabalho versa sobre criao do direito, e este, enquanto tal, no se encontra compreendido to somente nas leis em sentido formal que a produo de normas gerais pelo Poder Legislativo. O direito mais amplo, mais abrangente. Essa criao do direito pelo Poder Judicirio, longe de sofrer influxos de problema de legitimidade, incorpora-se hoje ao seio da sociedade com uma fora to natural que
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Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Aluno de extenso no Projeto CineLegis da UFRN. Membro de Grupo de Pesquisa sobre o STF da UFRN. Editor da Revista FIDES.

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podemos afirmar que grande parte das relaes sociais passaram a ser regidas a partir da interpretao judicial de nossos tribunais. Perceba-se o caso das relaes de consumo, onde h ampla proteo ao consumidor devido sua hipossuficincia. Bem assim, h decises nas mais diversas reas, como o caso da rea da sade onde o judicirio pode determinar ao Poder Pblico a concesso de remdios para pessoas necessitadas, ou ainda da rea de educao na qual o juiz pode determinar a matrcula de crianas em escolas e creches. Neste cenrio, a concretizao dos direitos fundamentais apresenta-se como um processo de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico com vistas a dar concreo aos direitos, a faz-lo nascer no plano da realidade social, no cotidiano das pessoas. Constitui a interpretao condio essencial de efetividade dessa concreo, o que remete ao fato de que uma adequada teoria da interpretao dada a ntima relao com o processo de concretizao dos direitos fundamentais essencial concretizao da justia diante do caso concreto. A correta interpretao dos direitos fundamentais assim um farol a iluminar os caminhos do bom convvio entre as pessoas, orientando a linha do bem estar na sociedade. Da adequada leitura da Constituio nascem as normas que devem nortear as relaes sociais. O sentimento da Constituio , portanto, no mais nem alm, o sentimento da sociedade qual pertence. Desta forma, neste trabalho ser apresentado breve estudo sobre a concretizao dos direitos fundamentais pelo Poder Judicirio, sob o prisma da hermenutica constitucional, o que condio premente da estruturao do direito e da justia na linha da realidade concreta, destacando-se efeitos e principais conseqncias dessa criao judicial do direito, onde se utiliza da eficincia como baliza na aferio da proporcionalidade das aes administrativas, e procura-se tecer comentrios sem a pretenso de completude sobre tal balizamento, e, notadamente, sob a tica de graus de eficincia a nortear as situaes concretas.
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2 A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Quando se fala em concretizao dos direitos fundamentais1, utiliza-se de categorias de palavras que, mesmo na rea do Direito, podem apresentar mltiplos significados. Diante

Muito embora no constitua objeto deste trabalho discutir acerca de uma teoria dos direitos fundamentais, imprescindvel a meno aos conceitos que permeiam a doutrina. Sem o intuito de adentrar na discusso da

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disto, nada mais sensato que atentar, ao incio, para a observao de Andr Ramos Tavares (2006, p. 58 e ss) sobre o fato de que o termo concretizao, especialmente na doutrina alem, vem sendo utilizado para indicar o sentido de atualizao, de ampliao na compreenso dos textos normativos2. Adverte ainda que no Brasil tal termo por vezes empregado sem preciso tcnica, ou seja, sem se estabelecer o teor significativo do alcance da expresso, onde esta seria utilizada como sinnimo de aplicao ou interpretao. Para o presente estudo, no intuito de delinear tal significado, tomaremos por base a lio de Paulo Bonavides (2007, p. 482), que indica trs elementos sobre os quais gravita o mtodo concretista: a norma que se vai concretizar, a compreenso prvia do intrprete e o problema concreto a resolver. Mais ainda, em complemento a essa idia, temos a conceituao que Andr Ramos Tavares destaca dos ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho. Para o mestre lusitano (CANOTILHO, 2003, p. 1201), concretizar a constituio implica num processo de densificao3 de normas constitucionais (princpios e regras), e mais:

A concretizao das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta norma jurdica que, por sua vez, ser apenas um resultado intermdio, pois s com a descoberta da norma de deciso para a soluo dos casos jurdico-constitucionais teremos o resultado final da concretizao. Esta concretizao normativa , pois, um trabalho tcnicojurdico; , no fundo, o lado tcnico do procedimento estruturante da normatividade. A concretizao, como se v, no igual interpretao do texto da norma; , sim, a construo de uma norma jurdica.

terminologia direitos fundamentais, mas com o objetivo de prover, ao menos, um delineamento do que se entende por essa expresso, teremos por base a distino exposta por Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 36), em sua obra A eficcia dos direitos fundamentais, onde escreve propor-se a traar distino entre as expresses direitos do homem (no sentido de direitos naturais no, ou ainda no positivados), direitos humanos (positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado) (itlico nosso). No mesmo sentido, Leonardo Martins (2008, p. 54) assevera que "Direitos fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou jurdicas) contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual". 2 De acordo com Paulo Bonavides (2007, p. 483), No resta dvida que interpretar a Constituio normativa muito mais do que fazer-lhe claro o sentido: sobretudo atualiz-la. E essa atualizao est ligada a problemas concretos da realidade social. Tal a concluso de Konrad Hesse (citado por BONAVIDES, 2007, p. 482), ao justificar o mtodo dos concretistas: No h interpretao da Constituio independente de problemas concretos. 3 Para Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1201) densificar uma norma significa preencher, completar e precisar seu espao de normatividade no intuito de propiciar soluo a casos concretos.

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Desta forma, com Paulo Bonavides (2007, p. 482), temos que concretizao:

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uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico e casustico, que aplica as categorias constitucionais soluo direta de problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossvel de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentao lgica e clssica dos silogismos jurdicos.

Estabelecidas tais premissas, cabe inicialmente tecer alguns comentrios sobre a interpretao das normas de direitos fundamentais, e, ainda, prover breve esclarecimento sobre a legitimidade democrtica desse processo de concretizao, enquanto meio de construo judicial do direito.

2.1 Interpretao dos direitos fundamentais

Nos diz Morton Luiz Faria de Medeiros (2000, p. 185), na introduo de seu artigo A clareza da lei e a necessidade de o juiz interpret-la, que to natural e espontneo parece ser o uso da interpretao que, no raro, dela no nos apercebemos, ou dela no apreendemos todos os caracteres, semelhana do homem, que extrai do ar, mesmo sem o enxergar ou sentir, a base provisional de sua vida. No texto, o doutrinador (MEDEIROS, 2000, p. 189) demonstra a preocupao quanto ao fato de ser comum s decises judiciais o apego parmia in claris cessat interpretatio (significa que a lei clara inadmite interpretao), mais ainda por ser o Poder Judicirio legtimo e principal mandatrio do comando normativo que diz que Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum transferncia da culpa por uma deciso injusta do Juiz para a lei, a que alega [o juiz] tem o dever incondicionado de respeitar literalmente, em nome de uma imparcialidade ou neutralidade absolutamente nocivas ao Direito (MEDEIROS, 2000, p. 189). O que claro para alguns intrpretes pode no o ser para outros (MEDEIROS, 2000, p. 192). No basta, portanto, aplicar a lei: preciso interpret-la4. Ao descortino dessas linhas iniciais, resta claro o valor da interpretao das normas mesmo que aparncia sejam claras. E isto, torna-se tanto mais evidente, e imprescindvel,
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(artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Nesta medida, tornou-se usual a

Diz o constitucionalista espanhol Perez Royo (citado por BONAVIDES, 2007, p. 579): no h direito que no exija ser interpretado.

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quando se trata de normas de direitos fundamentais. Nesta seara, preciso que tenhamos firme, inicialmente, a lio de Eros Roberto Grau (2006, p. 166):

[...] assim como jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, no se interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a

Constituio, no seu todo. No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer norma da Constituio impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela da norma at a Constituio.

No mesmo sentido, afirma Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 12), sobre o princpio da eficincia, que deve ser interpretado juntamente com os demais princpios em especial o da moralidade e o da proporcionalidade para poder orientar a aferio da juridicidade, e isto no pode fazer sozinho, uma vez que seria insuficiente para o juiz fundamentar, por exemplo, a invalidao de um ato administrativo apenas com base na violao da eficincia. Conquanto a interpretao seja fundamental na concretizao dos direitos fundamentais, no h que confundir esta com aquela, vez que a interpretao constitui apenas uma de suas etapas. Em que pese os benefcios da concreo (atualizar o ordenamento; dar vida aos direitos etc), preciso observar, conforme Paulo Bonavides (2007, p. 483), que a interpretao, quando excede os limites razoveis em que se h de conter, quando cria ou inventa contra legem, posto que aparenta ainda a sombra da lei, perniciosa, assim garantia com certeza das instituies.
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2.2 Construo judicial do direito Lord Radcliffe (citado por CAPPELLETTI, 1993, p. 25) deixa claro: Jamais houve controvrsia mais estril do que a concernente questo de se o juiz criador do direito. bvio que . Como poderia no s-lo?. O juiz cria o direito que mais amplo e no a lei. Afora certa medida de criatividade imanente a toda interpretao no s a jurdica , dadas as circunstncias de tempo e lugar, h, ainda, a que deflui da capacidade do intelecto e do estado da alma do intrprete (CAPPELLETTI, 1993, p. 21). Isto sem contar

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que funo do intrprete colmatar lacunas, precisar nuances e aclarar ambigidades (CAPPELLETTI, 1993, p. 22). Em realidade, o problema passa ao largo de saber se h ou no criao judicial do direito, mas sim em definir seu grau de criatividade e os modos, limites e legitimidade da criatividade (CAPPELLETTI, 1993, p. 25). Aqui, tomamos para a anlise a legitimidade dessa criao judicial do direito. Com o surgimento, no estado contemporneo, de um Poder Judicirio forte o que se nomina terceiro gigante a atuar na guarda e controle do novo leviat, indica, por si s, o risco de cometimento de abusos, mas, entretanto, seria invivel um sistema de freios e contrapesos equilibrado onde ausente um Judicirio forte (CAPPELLETTI, 1993, p. 49 e 53). vista de tal pressuposto, Mauro Cappelletti (1993, p. 94 a 107) lista os argumentos que entende justificadores da legitimidade democrtica da criatividade judicial: a) a dissipao da utopia de que os poderes polticos (Executivo e Legislativo) representam unicamente os anseios da coletividade; b) ao contrrio do Legislativo, o Judicirio fundamenta suas decises judiciais, e as torna pblicas, e busca, com isso, a legitimao destas; c) o acesso justia como modo de garantir a proteo de grupos marginais no meio democrtico; d) decises por rgos (relativamente) imparciais, que so acionados a pedido das partes e utilizam a lei como base fundamental das decises; e, e) a proteo aos direitos e liberdades fundamentais essencial sobrevivncia da democracia. Com isto, arremata o doutrinador (CAPPELLETTI, 1993, p. 107) ao afirmar: Parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria. Democracia, como vimos, significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Se, de um lado, a criatividade (e, por conseguinte, a concretizao) expresso da legitimidade democrtica do Judicirio na construo do direito; de outro, devemos ter em mente a advertncia de Paulo Bonavides (2007, p. 523) ao tratar da interpretao conforme a Constituio , que diz ser preciso atentar para que os limites entre interpretao e criao do direito so fugazes, inseguros, movedios, passando-se s vezes quase
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imperceptivelmente da interpretao declaratria para a interpretao constitutiva, e por via desta o que mais grave para a interpretao contra legem.

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3 PRINCPIO DA EFICINCIA NA CONSTITUIO DE 19885

A Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, inseriu o princpio da eficincia no caput do artigo 37 da Constituio de 1988. Essa alterao, em que pese ser considerada desnecessria por parte dos doutrinadores6, fez com que o princpio da eficincia antes apenas implcito7 passasse a fazer parte do rol de princpios que regem a atividade da Administrao Pblica, ao lado dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade8. Perceba-se, contudo, que a Constituio de 1988 j tratava da eficincia no inciso II do artigo 74, dispositivo o qual Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 9) dessume ser controle interno da eficincia por cada dos Poderes, quando no exerccio da funo administrativa. Vejamos:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: [...] II comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado;

Aspecto interessante dessa emenda foi a previso de que a lei regular a participao dos usurios na administrao pblica direita e indireta, conforme diz o 3 do artigo 37 da Constituio.
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Em relao ao fato da positivao do princpio da eficincia no texto constitucional, nos diz Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 3): Quando um princpio jurdico encontrado por disposio expressa no texto legal, constitui norma plenamente exigvel e concretizvel, vinculando imediatamente o agente pblico e o cidado. No caso dos princpios jurdicos implcitos no ordenamento jurdico, preciso a sua apreenso doutrinria e jurisprudencial, somente encontrando concretizao vivel quando indicado e imposto pela deciso judicial. 6 Por todos, Celso Antnio Bandeira de Mello e Lcia Valle Figueiredo, em suas obras de mesmo nome e publicadas pela mesma editora, ou seja, Curso de Direito Administrativo, Malheiros. 7 Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 223 a 225) demonstra que a eficincia preexistia no ordenamento ptrio antes do advento da Emenda Constitucional n 19/1998, tanto na construo doutrinria (Cf., por todos, Hely Lopes Meirelles quando este fala do dever de presteza, perfeio e rendimento funcional dos agentes pblicos), quanto na legislao infraconstitucional (Cf. caput e 1 do artigo 6 da Lei 8.987/1995 [Cdigo de Defesa do Consumidor]; incisos II, III e V do artigo 94 do Decreto-Lei 200/1967), e, ainda, no prprio texto original da Constituio de 1988, em seu artigo 74, inciso II, conforme se v no texto deste trabalho. 8 Veja o caput do artigo 37: A administrao pblica direita e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].

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3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servio de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5 X e XXXIII; III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.

Como observa Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 8 e 9), h forte ligao entre o direito subjetivo de participao do administrado e o princpio da eficincia, constituindo forte instrumento de concretizao desse princpio, e pondera: quem melhor que o destinatrio do servio para aferir sua eficincia?9 E o que dizer da idia de que, em verdade, esse destinatrio um consumidor de servios pblicos fornecidos pelo Poder Pblico? No artigo O princpio constitucional da eficincia na defesa dos consumidores de servios pblicos, Fbio Bezerra dos Santos e Marina Josino da Silva Souza entendem pela possibilidade da aplicao dessa tica de relao consumerista para garantir aos consumidores de servios pblicos os direitos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente o do art. 6, inc. X, onde diz ser direito do consumidor: a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 212 a 218), com base em estudo de direito comparado, afirma no ser estranho aos demais ordenamentos a influncia do princpio da eficincia na atividade administrativa. E isto justifica-se medida que a eficincia , estreme que, por isso, no pode ser postergada pela Administrao (NOBRE JNIOR, 2005, p. 223). Mas em que reside o contedo da eficincia? Precisar o significado desse princpio tarefa um tanto complexa, haja vista as vrias nuances que emanam de sua pr-concepo no mundo contemporneo. No entanto, podemos nos utilizar do ensinamento de Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 220) que o compreende como sendo o dever administrativo de melhor atender consecuo dos fins, de interesse pblico, a que est vinculada a Administrao, laborando,
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de dvida, um padro de conduta que resulta particularmente indispensvel ao nosso tempo e

Apesar de essa questo suscitar o liame de interveno do Judicirio, o que ser tratado mais a frente, no momento cabe apenas afirmar que o autor citado entende ser o controle judicial da eficincia apenas parcial (FRANA, 2007, p. 9).

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para tanto, com o menor custo. Cabe registrar, propsito, que, em que pese demandar melhor atender consecuo dos fins, de interesse pblico, na interpretao do princpio da eficincia deve-se ter claro que este princpio distinto do da finalidade. O princpio da eficincia indica a busca efetiva e lcita da finalidade legal, enquanto que o da finalidade aponta que o ato da administrativo deve ter finalidade pblica (FRANA, 2007, p. 7).

4 A CONCRETIZAO COM BASE NO PRINCPIO DA EFICINCIA De acordo com a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 943), Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. parte dessa lio basilar, necessrio o registro que esse doutrinador, de acordo com Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 221) e Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 5), entendeu por reduzir bastante a densidade do princpio da eficincia seu peso normativo , sobrelevando a fluidez do princpio e considerando-o desnecessrio, visto parecer simples adorno ao texto do artigo 37 da Constituio. Ocorre que o princpio da eficincia serve de base na avaliao da extenso e dimensionamento do princpio da proporcionalidade aplicado ao caso concreto. Se na proporcionalidade, com Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 111), h um juzo de ponderao entre meios e fins no objetivo de averiguar se o meio utilizado proporcional ao fim almejado, na eficincia ocorre um concomitante juzo de valor, no sentido de afirmar que o alcance desse interesse pblico se d de forma mais clere (com agilidade possvel), econmica (com utilizao racional dos meios), simples (priorizando a acessibilidade ampla), informal (sem entraves burocrticos), segura (com garantia razovel), dinmica (adequada modernidade) e efetiva (efetividade dessumida priori). E isto d idia da dimenso da importncia do princpio da eficincia. Ademais, na concretizao de direitos fundamentais, com pano de fundo no princpio da proporcionalidade, de todo perceptvel a valor do princpio da eficincia como parmetro
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de aferio da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito10, de forma a resguardar a legalidade da ao administrativa. Em que medida, ento, a concretizao desses direitos depende da eficincia? Algumas das mais comuns contribuies da eficincia est no aproveitamento de atos com irregularidades sanveis ou, mesmo que no sanveis as irregularidades, sejam verificadas barreiras ao dever de invalidar (NOBRE JNIOR, 2005, p. 227), o que seria exemplo o decurso do tempo. Outra aplicao da eficincia acontece quando o princpio da proporcionalidade demanda que a restrio a direitos dos administrados ocorra com base na utilizao de meios eficientes, afastando medidas inadequadas ao caso concreto ou desnecessrias ao interesse pblico , devendo tal restrio atingir, to somente, o mnimo de liberdade ou propriedade imprescindvel ao alcance do bem estar para a coletividade. Nesta orientao, tem-se ainda a quebra de estabilidade do servidor pblico efetivo. No caso da previso de que o servidor poder perder o cargo por motivo de desempenho insuficiente11, deve o juiz atentar para a demonstrao inequvoca pela Administrao de que a quebra da estabilidade ocorreu com observncia do devido processo legal, o que inclui garantias de contraditrio e ampla defesa, bem como garantias prvias consubstanciadas na definio antecipada de critrios objetivos e claros para aferio da eficincia esperada (FRANA, 2007, p. 9), e de avaliao peridica12 em quantidade e qualidade suficiente a comprovar sua razoabilidade. Outro aspecto o combate mora administrativa13 por parte do Judicirio, o que indica forte opo pela efetividade do princpio da eficincia (NOBRE JNIOR, 2005, p. 231). Estes so apenas alguns exemplos prticos onde a constatao de ineficincia fator decisivo para a efetivao de uma deciso pautada na proporcionalidade.
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Pautado nas lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 111) esclarece: a adequao impe que a medida adotada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes; o princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel coloca a tnica na idia de que o cidado tem direito menor desvantagem possvel e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito entendido como princpio da justa medida. 11 1 do artigo 41 da Constituio de 1988: O servidor pblico estvel s perder o cargo: [...] III mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 12 Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 229) observa que essa avaliao peridica de desempenho para fins de manuteno da estabilidade no cargo ressente-se, ainda, de integrao legislativa. 13 Cf.: O Recurso Especial n 531.349-RS, sobre a manuteno da atividade de rdio comunitria enquanto esta aguarda o licenciamento cujo pedido conta mais de trs anos.

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Passaremos agora a verificar se possvel tambm falar em graus de eficincia, ou, noutras palavras, se esse processo de construo da norma concretizao comporta uma gradao de eficincia na conformao de sua efetividade em interao com a proporcionalidade e a situao ftica.

4.1 Graus de eficincia

Ao falar sobre a responsabilidade administrativa com base no princpio constitucional da eficincia, Fabiano Andr de Souza Mendona (2008, p. 295 e ss) nos apresenta a noo de graus de eficincia. Nesta orientao, a eficincia passa a ser analisada de acordo com os graus esperado e possvel de eficincia segundo o caso concreto, e serve de parmetro na determinao do nvel de exigncia a ser feito ao administrador em relao ao grau de zelo e alcance de fins de sua conduta (MENDONA, 2008, p. 296), alm de determinar a extenso de sua responsabilidade. A propsito desse nvel de exigncia, tal doutrinador v na proporcionalidade o princpio adequado para trabalhar com essa relao entre adequao e necessidade, entre meio apropriado e a medida de seu uso, o que guarda relao estreita com a visualizao da observncia do princpio da eficincia (MENDONA, 2008, p. 297). Para a exposio de seu pensamento, Fabiano Andr de Souza Mendona (2008, p. 298 e ss) nos fala em trs momentos de concepo da norma.

Em primeiro lugar; vemos a existncia da norma vlida, independentemente da produo de efeitos concretos. Depois, h a norma vlida (ou no) que observada FIDES, Natal, v. 1, n. 1, fev./jul. 2010. ISSN 2177-1383. por seus destinatrios. E, por fim, h a norma que existe, observada e que logra cumprir seus fins. [itlico no original]

Aos trs momentos faz corresponder, respectivamente, as noes de eficcia, efetividade e eficincia ou, noutros termos, eficincia em sentido fraco, moderado e forte. Todavia, deve-se registrar que nem sempre esperado ou exigido da Administrao a eficincia em grau mximo, e sim a que razovel segundo a interao entre o estado da tcnica e a possibilidade de realizao14, ou seja, haveria, por exemplo, a exigncia de grau

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Tal critrio faz exsurgir a discusso entre reserva do possvel e mnimo existencial, dada as limitaes econmicas do Estado contemporneo, sem contar a problemtica da incurso do Poder Judicirio nesta seara no intuito de efetivar os direitos fundamentais. Para um aprofundamento nesta temtica, sugerimos a leitura da obra

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mximo de eficincia ao tapar um buraco na rodovia, mas no em relao eliminao do analfabetismo (MENDONA, 2008, p. 298). Com isso, de modo rpido, pode-se relacionar a eficincia em grau mximo com a constatao, no caso concreto, de ambos os requisitos (estado da tcnica e possibilidade de realizao); em grau moderado, com a presena de um ou outro; e, em grau fraco, na ausncia de ambos. No entanto, registre-se que o grau moderado exige um atuar da Administrao pautado com maior fora no princpio da moralidade, transmudando o princpio da eficincia em princpio da seriedade, vez que impende sejam confirmados os princpios da boa vontade administrativa e da negao joanina15 (MENDONA, 2008, p. 300-301); e que o grau fraco, em que pese falta de estado da tcnica e condies de realizao, aponta para a exigibilidade de um planejamento competente e srio para o alcance desse desiderato [os dois critrios], na medida em que isso seja dedutvel dos programas poltico-pblicos (MENDONA, 2008, p. 301). Noutro aspecto, na determinao do nvel da responsabilidade do Estado, deve ser levada em conta a ao do lesado em seu prprio desfavor, na concorrncia deste para o ato que o lesionou. Neste ponto, especial a transcrio das palavras de Fabiano Andr de Souza Mendona (2008, p. 305):

quando deve ser indagado, em sede final para caracterizar a responsabilidade do Estado, se o lesado cumpriu para com seus deveres de boa-f objetiva. Ou seja, se agiu consoante o que se esperaria, mesmo quando, num primeiro momento, a conduta pudesse benefici-lo. FIDES, Natal, v. 1, n. 1, fev./jul. 2010. ISSN 2177-1383. Desse modo, indagar-se- se havia meios disponveis e eficientes de que o lesado pudesse lanar mo para impedir o prejuzo. E, se existentes, se eles foram utilizados em justa medida. Se tais meios existirem e no forem utilizados, adentra-se em nova fase de questionamentos: saber se o agente agiu de boa-f, agora em seu sentido subjetivo, o que faz retornar s indagaes da culpa, desta feita, do lesado.

Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel, organizada por Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm, publicada pela Livraria do Advogado, em 2008. 15 Fabiano Andr de Souza Mendona (2008, p. 301) diz com princpio da negao joanina a aluso ao dito popular de que a Administrao Pblica no a casa da Me Joana!

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Essa teorizao dos graus de eficincia responde, em larga medida, a questes do cotidiano onde se faz necessria a anlise dos fatos. Perceba-se o exemplo tomado do doutrinador (MENDONA, 2008, p. 305).

Se houve um assalto, este era previsvel? Quais as razes para no ter havido amparo policial? Em que grau a segurana deveria ser eficiente? A ocorrncia foi comunicada a tempo autoridade policial? [e acrescentamos: a vtima detinha conhecimento do nvel de criminalidade da regio? E se tivesse conhecimento, teria motivo suficiente para estar naquele local quela hora colocando em risco sua segurana?]

Edilson Pereira Nobre Jnior (2005, p. 235) tambm chega concluso que h o dever de reparar embasado na ausncia de eficincia estatal, e isto, tendo por parmetro um nvel mdio de qualidade que o particular deve esperar da atividade administrativa. O que deve ser afastado a usurpao pelo Judicirio da competncia administrativa no controle do grau de eficincia da atividade. Diante disto, pode-se afirmar que O poder judicirio no pode compelir a tomada de deciso que entende ser de maior grau de eficincia (FRANA, 2007, p. 12), mas, de outra forma, correto utilizar a noo de grau de eficincia, aliada a outros princpios, para delinear o liame de juridicidade.

4.2 O papel do Poder Judicirio

Para passar um breve olhar sobre a margem interventiva de que dispe o Poder Judicirio concernente a esse tema, vamos principiar esse tpico com uma histria. Imagine-se que uma pessoa venha a sofrer um acidente de trnsito em rodovia federal, ocasionado por um buraco no sinalizado na pista, e necessite de um boletim de acidente. O policial comparece ao local, faz o levantamento do acidente e, ao concluir o trabalho, informa ao cidado acidentado que, no prazo de cinco dias, ser concludo o boletim de acidente e este ser disponibilizado na pgina da internet do Departamento de Polcia Rodoviria Federal, inclusive que o documento possui certificao automtica. Tudo concludo, o policial retorna ao posto de polcia e inicia a digitar no sistema as informaes colhidas. No entanto, em que pese o atual nvel de avano tecnolgico, a instituio policial no dispe de aparelho GPS (Global Positioning System), que utiliza um sistema de posicionamento global, e serve para indicar pontos precisos do globo terrestre atravs de
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coordenadas de latitude e longitude. O aparelho poderia otimizar seu servio pegando todos os pontos e coordenadas necessrios (relativos aos veculos, marcas de frenagem etc), e o local do acidente seria carregado no computador juntamente com um mapa da localidade previamente cadastrado. Isto tornaria altamente eficiente seu servio, alm de propiciar grande preciso do desenho, o que facilitaria inclusive ulteriores reconstituies do acidente, se necessrio. Mas o cenrio atual de uma polcia que no dispe desta tecnologia, cabendo ao policial fazer apenas um esboo do desenho do local, o que se chama croqui. Essa pequena histria d uma boa dimenso de o quanto o princpio da eficincia pode se manifestar no cotidiano das pessoas. O fato de o boletim poder ser acessado atravs da internet um exemplo de eficincia na Administrao Pblica. Algum que sofreu um acidente em Salvador pode continuar sua viagem a Natal, e aqui imprimir o boletim. De outro lado, o fato de a polcia ainda no dispor de tecnologia GPS para atribuir maior eficincia aos seus servios constitui fator de ineficincia ou de ausncia de melhor eficincia na prestao do servio. O cerne do controle da eficincia pelo Judicirio est em saber at que ponto este pode intervir, o que implica na delimitao da esfera de avaliao judicial da discricionariedade administrativa. Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 10) diz que o juiz, para fins de anlise de invalidao dos atos, deve, necessariamente, se ater apenas aos aspectos de legalidade, isonomia e compatibilidade tica, no lhe cabendo perscrutar quanto a eficincia de tais e quais medidas tomadas pela Administrao, mesmo se diante da situao concreta haja mais de uma opo adequada aos fatos, tcnica e ao ordenamento jurdico, o que implica deve o administrador optar pela mais eficiente at por motivo do dever de boa administrao. Demonstra o doutrinador, nesta medida, que o campo de apreciao judicial est adstrito anlise de juridicidade, de sua conformao ao Direito. De outra forma, estaria o juiz substituindo o administrador no delineamento do que seja de interesse pblico em relao eficincia. Com base nestas lies, e remetendo ao caso do levantamento do acidente tratado acima, seria inadmissvel, por exemplo, uma determinao judicial para a aquisio de aparelhos GPS pela polcia sob o argumento de dar concreo ao princpio da eficincia. A anlise dessa necessidade/viabilidade cabe apenas e to somente instituio policial, no ao Judicirio. Bem assim, tambm seria vedado ao Judicirio manifestar-se pela desativao do sistema que disponibiliza boletins de acidente na internet, com base no princpio da eficincia,
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caso a autenticao automtica estivesse inativa. Mas, de outra forma, poderia prover medida liminar determinando a suspenso temporria do servio de boletins caso comprovada a presena de erros na autenticao automtica capaz de gerar danos ao usurio do servio (FRANA, 2007, p. 11). O princpio da eficincia, quando interpretado no isoladamente, mas em conjunto com outros princpios jurdicos, pode auxiliar na avaliao da juridicidade das medidas tomadas pela Administrao (FRANA, 2007, p. 12). Da o princpio da eficincia possuir elevada importncia no controle da proporcionalidade dos atos da Administrao, tendo em vista possibilitar aferir critrios de necessidade, adequao e razoabilidade da ao administrativa (FRANA, 2007, p. 7). Uma aplicao disto, ainda utilizando-se do exemplo dos GPSs, seria o fato de o Judicirio poder anular uma compra macia desses aparelhos caso restasse comprovado que tal aquisio ocorreu em quantidade desproporcional em relao nmero de policiais, onerando desnecessariamente os cofres pblicos. Registre-se ainda, com Vladimir da Rocha Frana (2007, p. 12), que, caso a medida administrativa ainda no tenha sido implementada, vedado ao Judicirio na hiptese em que o administrador atendeu aos padres de legalidade, impessoalidade, proporcionalidade, isonomia, moralidade e publicidade, determinar se a medida vai ser eficiente ou no, mas, no entanto, possvel a responsabilizao ulterior do Estado pelos danos causados em virtude de sua ao administrativa.

5 CONSIDERAES FINAIS luz do exposto, verificou-se que o princpio da eficincia introduzido no artigo 37 da Constituio de 1988 por meio da Emenda Constitucional n 19/1998 constitui parmetro para a aplicao do princpio da proporcionalidade na esfera da funo administrativa, propiciando aferir a adequao, a necessidade e a razoabilidade [ou proporcionalidade em sentido estrito] dos atos da administrao. Esta funo do princpio da eficincia de todo essencial no processo de concretizao dos direitos fundamentais positivados em nosso ordenamento jurdico, uma vez que serve de norte hermenutico na adequada interpretao de fatos e normas, possibilitando maior chance de acerto nas decises judiciais que objetivem a concreo dos direitos fundamentais, que busquem a efetividade do texto constitucional.
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A construo judicial do direito concretizao , sob esse aspecto, medida de revitalizao da Constituio, de conformao de seu contedo substantivo aos anseios da sociedade contempornea. No entanto, a utilizao errnea dessa via de aplicao/construo do direito pode gerar danos graves ao sistema constitucional e ao estado de direito como um todo. Impende, assim, zelar para que o Judicirio brasileiro possa cada vez mais participar ativamente do processo democrtico, promovendo e concretizando os direitos fundamentais, e mais: possa crescer na medida suficiente para ocupar seu devido lugar, ao lado dos Poderes Legislativo e Executivo, e tenha condies substanciais de eliminar a concentrao de poder to danosa ao equilbrio dos sistemas jurdico, poltico e social.

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THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF EFFICIENCY AND IMPLEMENTATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS

ABSTRACT This work seeks to understand if efficiency is a principle capable of guide the activities of the Public Administration; if its possible to talk

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about efficiency degrees; if the judiciary may interfere in a way to ensure the effectiveness of this principle, and to what extent. It was observed that the efficiency is rather an hermeneutic guideline in the concretion of fundamental rights, cause it makes possible to measure, in a greater extent, the presence of proportionality in the administrative measures, in a way it can be used from the viewpoint of degrees of efficiency, which respected certain limits can be the object of analysis of legitimacy and legality by the Judiciary. Keywords: Principle of efficiency. Fundamental Rights.

Implementation. Constitution of 1988.

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