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APUNTES CTEDRA HISTORIA DEL DERECHO, UNIVERSIDAD DE ACONCAGUADOCENTE SR.

WILLIAMS VILCHES FLORES

INTRODUCCIN A LA HISTORIA DEL DERECHO El profesor Juan Carlos Silva Opazo define la Historia del Derecho como: "Aquella ciencia jurdica que estudia el desarrollo de los preceptos y de las instituciones jurdicas de determinados pueblos, a travs del tiempo". La expresin Historia del Derecho no es una expresin que contemple slo un significado, sino que podemos visualizar tres conceptos distintos que debemos siempre tener presentes: una ctedra, una disciplina de investigacin y un acontecer. A.- Una Ctedra: consiste en que la misma constituye una exposicin sistemtica de las investigaciones histricas jurdicas referidas a una sociedad y tiempo determinados. B.- Un Acontecer: referirse al acontecer es remitirse a la historia misma del derecho, es decir, al pasado jurdico. C.- Una Disciplina de investigacin (historia jurdica): al analizar por separado la expresin historia del derecho, esto es, historia y derecho, nos permitir desarrollar el tema de las investigaciones jurdicas. C.1.- Historia La palabra historia tiene un origen claro y atestiguado, deriva del griego (historein) que significa inquirir, preguntar. El primero en utilizarla derivando ya su sentido hacia el actual, fue Herdoto de Halicarnasso, considerado por ello como Padre de la Historia, quien en el siglo V a. de C. Cristo realiz un viaje por el Mediterrneo y Grecia "preguntando" a los lugareos acerca de sus tradiciones y de sus relatos sobre las Guerras Mdicas..., es decir, que hizo una investigacin. Justamente ese fue el nombre que le dio a su obra escrita: "Historias", trmino que vala tanto como decir "Investigaciones", de hecho comienza su escrito diciendo que son las "historesai ouk Herodotos" (Investigaciones de Herdoto). La historia designa los acontecimientos por una parte y por la otra, el estudio o conocimiento de esos acontecimientos. En cuanto a acontecer, la historia aparece como historicidad y en cuanto a conocimiento aparece como historiografa, de tal modo que podemos decir que en la medida en que han acontecido ciertos hechos (historicidad) es que los mismos pueden ser estudiados, conocidos (historiografa). El profesor ITALO MERELLO seala que la historia como suceder es distinta a la de saber, toda vez que, "la historia como suceder o realidad est constituida por las cosas hechas por el hombre en el tiempo, y que, por tanto, esta existe con entera independencia del historiador y las fuentes de conocimiento histrico. En cambio, la historia como saber o ciencia historiogrfica es un relato o narracin y su objeto consiste en la recreacin del pasado y en reflexionar sobre l". Historia e Historiografa De lo anterior se colige que la Historia del Derecho puede ser concebida en dos corrientes, como historicidad del derecho, entendida segn el profesor JAIME EYZAGUIRRE
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como "el conjunto de hechos sociales del hombre que tiene un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo del colectivo" y por historiografa, en las palabras del profesor ITALO MERELLO como "la recreacin y reflexin sobre fenmenos del pasado que acontecidos permanecen en un presente diverso de aqul en el que se gestaron". ROBIN COLLINGWOOD en su libro "Idea de la Historia", sostiene que sta "es una ciencia especial y un conocimiento especial con un objeto especial". Sostiene que es una investigacin, una inquisicin, y en esta medida es ciencia, por cuanto, cuyo objeto son actos de seres humanos realizados en el pasado que los llama "resgestare". Para COLLINGWOOD la ciencia procede interpretando testimonios que los entiende como la designacin colectiva normalmente llamados documentos, dndoles el siguiente significado: "algo que existe aqu, ahora y de tal carcter que al enfrentarse el historiador a l, y al pensar acerca del documento, obtiene respuestas a preguntas que formula acerca de los hechos del pasado". I.- Historicidad del Derecho La variabilidad del derecho a travs del tiempo es consecuencia fatal e ineludible del cambio que experimenta la sociedad, entendida sta como "un complejo de relaciones por las cuales varios seres individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y superior unidad" (JUAN CARLOS SILVA OPAZO). La sociedad a fin de garantizar su existencia y desarrollo se da a s misma normas coercitivas que regulen los hechos y las conductas sociales bsicas. Es por ello que la historicidad es un atributo esencial al derecho, toda vez que ste regulando las conductas de los hombres entre s no slo camina de la mano del desarrollo de la sociedad, sino tambin regula el progreso. En suma, el derecho es el fiel reflejo de lo que la sociedad es en un lugar y tiempo determinados. Es por ello que el derecho no es ni inamovible ni perenne, tal es as que el derecho que hoy nos rige como otras instituciones, constituyen tambin una categora histrica que no se agota en el presente como concluido, pues todo cambio en la estructura de la sociedad, la variacin de las conductas y hechos sociales trae aparejado inevitablemente el cambio del derecho. Por ejemplo, la circunstancia de que el derecho se exprese hoy por los rganos polticos es una contingencia histrica que no necesariamente es universal ni permanente. En la poca romano-clsica, el derecho se creaba a travs de las opiniones dadas por los jurisprudentes que eran particulares ajenos a la actividad poltica, en cambio, la costumbre y las decisiones judiciales surgidas de la propia comunidad y sus jueces respectivamente, fueron las principales fuentes formales del derecho durante el alto medioevo. Este estudio del cambio del derecho a travs del tiempo se manifiesta en un doble aspecto, uno formal o externo y otro material o de contenido. 1.- Formal o Externo: desde este punto de vista el derecho cambia en varios aspectos: en los rganos que lo generan (poder poltico, comunidad, jueces, autores especializados, etctera); en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etctera); en su nivel cientfico; en sus modos de fijacin (sumas, fueros, cdigos, etctera); en su estilo
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de redaccin (casuista, descriptivo, razonado, etctera). Habr pocas en que uno predomine sobre otros o surga una nueva forma de fijacin an desconocida. 2.- Material o de Contenido: bajo este aspecto la variacin del derecho dice relacin con el cambio de las instituciones jurdicas tales como el matrimonio, los contratos, la regulacin de la propiedad, la herencia, los delitos, etctera. A este respecto, el profesor ALFONSO GARCA GALLO seala que son dos los principales motivos por los que el derecho cambia: 1) porque varan los hechos, sea porque surgen nuevos hechos, los antiguos se extinguen o modifican (por ejemplo, en el siglo XIX no exista el derecho areo) y 2) porque se modific el criterio de valoracin aplicable a la descripcin de esos hechos (por ejemplo, el distinto tratamiento jurdico que reciben instituciones como el matrimonio, el divorcio, el rgimen de bienes, la herencia, etctera, en una sociedad pagana y una cristiana, o el rgimen de la propiedad en una sociedad liberal y otra socialista). Sin embargo lo dicho, la historia no se constituye slo por el cambio, sino tambin por su permanencia en el tiempo, de tal modo que la variabilidad sealada no necesariamente significa la ruptura con el pasado, pues sta conserva muchas veces su permanencia en los ordenamientos jurdicos posteriores. Es por ello que en las palabras del profesor ITALO MERELLO "la historia del derecho debe prestar atencin no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino tambin a lo que permanece o sobrevive". II.- Historiografa del Derecho Se refiere a la recreacin del pasado jurdico y que requiere de un proceso selectivo, pues no todo acontecer histrico jurdico aparece como digno de ser narrado. Se trata de analizar las grandes etapas o fases del derecho pasado en el que surgen los elementos bsicos que mediata o inmediatamente- contribuyen a la formacin de nuestro derecho. Segn el criterio tradicional, el contenido de la historiografa jurdica se divide en tres partes fundamentales: las fuentes, las instituciones polticas y administrativas y las instituciones de derecho privado. Por otra parte, la historiografa no siempre ha sido entendida como una ciencia, de tal forma que pueden verse varias etapas en el desarrollo de este conocimiento: Segn BERNARDINO BRAVO LIRA tenemos: a) La historia narrativa: que es aquella forma ms antigua de hacer historiografa y los historiadores escriben acerca de los hechos del pasado con el fin de entretener. b) La historia didctica: cuya finalidad es ensear a los hombres a partir de los hechos del pasado. Aparece la historia como una maestra de la vida. c) La historia cientfica: cuya finalidad es dar a conocer los hechos tal como acontecieron. Se seala como iniciador de esta nueva perspectiva, ubicado dentro de la corriente positiva, a LEOPOLDO VAN RANKE que en 1824 publica el libro "Historia de los Pueblos Romanos y Germnicos desde 1494 a 1536". Su propuesta es sencilla, pues dice que debe darse a conocer los hechos tal como sucedieron. Pero esta aparente sencillez
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trae consigo algunas interrogantes que deben dilucidarse primeramente, como entre otras, cules son los hechos? cul es la relacin que existe entre el historiador y los hechos? C.2.- Derecho Por ahora la idea de derecho que se utilizar es de carcter instrumental y, por ende, provisional. Es as que en la ctedra de Historia del Derecho no sealamos lo que es el derecho, sino lo que fue para buscar el derecho de hoy. ALFONSO GARCA GALLO en su obra "Metodologa de la Historia del Derecho Indiano" (1970), nos ensea que el derecho bajo esta perspectiva es "una ordenacin de la vida social que posee fuerza vinculante, ordena la vida social en aquellos aspectos que estiman importantes para sta". Esta ordenacin se efecta recurriendo a reglas de conducta, a normas, y que la fuerza a la cual se hace mencin rebela la caracterstica peculiar de toda norma jurdica, esto es, autorizar el uso o la amenaza de uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de la norma. El derecho puede ser tambin un objeto histrico que reconoce la existencia de un pasado jurdico y es por ello que existe la investigacin histrica jurdica. Esta ltima consiste en una recreacin, en una reflexin acerca de los actos humanos de carcter social ejecutados en el pasado, con el fin de conocerlos tal como acontecieron. En definitiva, podemos decir que el derecho en cuanto disciplina de investigacin consiste en "la bsqueda reflexiva del conocimiento de los sistemas jurdicos que han regido en el pasado y con el afn de comprender su surgimiento, consolidacin, transformacin, extincin y proyeccin en el presente, todo lo cual se obtiene a travs del estudio de las instituciones jurdicas y de las fuentes del derecho". Finalmente a la historia del derecho en cuanto disciplina le interesa comprenderlo en su totalidad, comprender el sistema jurdico y no una u otra institucin aislada. Los Cambios y Evolucin del Derecho El derecho entendido como expresin social vinculante no es esttico y esta variabilidad es consecuencia de su compenetracin y relacin con los dems hechos sociales, por lo que no es posible estudiar el derecho de un pueblo en un determinado tiempo prescindiendo de sus condiciones de vida, sus circunstancias histrico-polticas dentro el cual se enmarca su desarrollo. Por ello el cambio del derecho asume caractersticas peculiares que resultan diferentes a los cambios de otras disciplinas del saber. Veremos en este cambio y evolucin a la: 1. Institucin 2. Institucin Jurdica 3. Sistema Jurdico 1.- Institucin: la palabra instituir significa establecer, fundar, designar entonces un acto humano. Su primera caracterstica es ser un acto, establecimiento humano cuya finalidad es la satisfaccin de necesidades sociales. El establecimiento tiene el carcter de permanente superando en el tiempo ms all de las personas que le dieron vida.
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Al definir institucin, tradicionalmente se recurre a MAURICE HAURIOU quien seala: "una en el institucin medio social y consiste sujeta as esencialmente a su servicio en una idea objetiva transformada en una obra social por su fundador, idea que recluta adhesiones social voluntades subjetivas indefinidamente renovadas" Por otra parte, ALONSO GARCA GALLO la define como aquella que "se da el nombre de instituciones a las situaciones, relaciones u ordenaciones bsicas y fundamentales de la vida en sociedad y segn el fin o la necesidad que van a satisfacer polticas, econmicas y sociales". Se colige de esta definicin que los elementos principales de la institucin son:

Un acto humano. Permanecer ms all de su creador. Tener por finalidad el satisfacer necesidades sociales. 2.- Instituciones Jurdicas: se define como "el conjunto de normas que

regulan cada una de estas situaciones, relaciones u ordenaciones" y en esta ordenacin podemos distinguir tres elementos: Uno constituido por las situaciones de hecho que se toman en consideracin y que son producto ya sea del hombre o de la naturaleza. La valoracin; el hombre a partir de sus ideas polticas, econmicas y religiosas y de sus intereses formula una valoracin de estas situaciones. La regulacin de las situaciones conforme a la valoracin que de ella se hizo y esta regulacin es lo especfico de la institucin jurdica 3.- Sistema Jurdico: esta es la totalidad de las instituciones jurdicas que rigen en un momento dado. Puede acontecer que algunos elementos que componen la institucin jurdica varen, pero el cambio del derecho slo se produce cuando vara un nmero suficiente y necesario de instituciones jurdicas y que se traducen en la alteracin de las caractersticas que define al sistema jurdico. Este fenmeno de la variacin o no del sistema jurdico en consideracin al nmero de instituciones jurdicas que comprende es conocido como el principio de la universalidad y la diversidad. La Historia del Derecho como Ciencia Jurdica Histrica La determinacin de la categora o "estatus" cientfico de la disciplina que estudiamos ha motivado amplias discusiones entre los autores. Algunos rebaten su carcter cientfico sealando la tradicional opcin por "el arte de la historia". Fundan esta posicin indicando que no tiene un mtodo cientfico y que no permite la reproduccin de sus fenmenos en forma de experimentacin (no se pueden reproducir los hechos histricos en un laboratorio). Otros sealan que la Historia del Derecho s es ciencia, pues tiene mtodos cientficos propios: el mtodo histrico y las indagaciones auxiliares de la arqueologa, paleografa, etctera. Adems, indican que no todas las llamadas ciencias exactas admiten la experimentacin y el mtodo cientfico cartesiano, como es el caso de la astronoma. Pero si se acepta que la Historia del Derecho sea ciencia, debe precisar a que rea pertenecera: si al Derecho o a la Historia.
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Un sector afirma que se trata de una rama especializada del Derecho, la ciencia jurdica por excelencia sera la Historia, pues permitira explicar las causas de los fenmenos jurdicos. Otros, entre quienes se encuentra FRANCISCO TOMS
Y

VALIENTE, parten del supuesto que

la Historia del Derecho es una disciplina especializada de la Historia. "El estudio de las realidades pretritas elaborado con los mtodos de investigacin crticos y rigurosos que son propios de la historiografa actual es Historia. Y si esas realidades pretritas son jurdicas, lo que se construye es una especialidad de esa Historia, la Historia del Derecho". Utilidad del Estudio de la Historia del Derecho Debe tenerse presente que la historia representa la vida misma en la que germinan las varias manifestaciones del espritu humano, entre ellas las jurdicas. Ello nos conduce a considerarla como una disciplina de capital importancia a la hora de precisar las caractersticas mismas de la evolucin del Derecho y de sus instituciones. Se puede decir, en resumen, que no hay Derecho sin Historia, como no puede existir una institucin sin un fundador. El estudio de la historia y, en particular de aquella que esta asignatura nos llama, nos permite entender los desafos de la sociedad a la que pertenecemos y a las que estudiamos desde fuera. Conocida es la mxima que indica que "aquellos pueblos que ignoran su historia estn condenados a repetirla y podramos agregar que no slo la repiten, sino que decaen al volver a cometer los mismos errores". La historia no suministra soluciones, pero permite plantear correctamente los problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado est ya medio resuelto. No hay verdadero conocimiento sin recurrir a la Historia. La Historia del Derecho nos permite estudiar la evolucin del Derecho y la forma en que cada sociedad entiende en un momento dado, que se satisfacen de mejor manera sus necesidades jurdicas o lo que debera ser igual, cmo se explicitan en un momento y lugar determinado los principios eternos de la Ley Natural. La Historia del Derecho tiene como sujetos a las personas naturales y a las personas jurdicas. El objeto de ella est formulado por el conocimiento de los hechos del hombre que han influido en el origen, evolucin y extincin del Derecho directa o indirectamente. Este objeto cubre tanto los aspectos polticos y jurdicos como las circunstancias socioeconmicas que condicionan el surgimiento de las instituciones del Derecho. As por ejemplo cuando hablamos de las Fuentes del Derecho, nos referimos a las llamadas fuentes directas: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina y tambin a las fuentes remotas, indirectas o materiales, que corresponden a todas las circunstancias sociales que condicionan el surgimiento de las primeras, como las condiciones econmicas, polticas y sociales del medio en el cual surgen las normas jurdicas. Por otra parte y en las palabras del profesor ITALO MERELLO, la utilidad del estudio de la asignatura, si bien carece de inters directo en el ejercicio de la profesin por no instruirlo en las habilidades propias del oficio forense, es de vital importancia en la formacin del alumno por las siguientes razones, entre otras:
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Evita el dogmatismo positivista, para el cual slo constituye derecho la norma

positiva actual. En otras palabras, impide creer que no existe ms derecho que el contenido en los cuerpos legislativos. Mejora el conocimiento del derecho vigente, ya que muchas veces ste es el punto de llegada o culminacin de un proceso anterior que tiene su origen y desarrollo en el tiempo. Cabe sealar que los cdigos actualmente vigentes slo contienen las soluciones de un proceso, sin explicar el porqu de las instituciones que describe ni de su evolucin. Permite comprender que el esquema jurdico de una sociedad no es el final, sino una fase en desarrollo contingente que puede modificarse y an, inclusive, desaparecer. Entrega elementos de experiencia jurdica, por cuanto la historia del derecho da Sirve como instrumento de adiestramiento crtico que auxilia a combatir el Contribuye a la formacin del acervo cultural jurdico que debe poseer todo la posibilidad de conocer las diversas soluciones histricamente realizadas. conformismo cientfico o la pasividad dogmtica. estudioso del derecho. Desconocer los grandes juristas del pasado y sus obras es una falta imperdonable del que pretende ser maana jurista. La enseanza de la historia del derecho debe permitir al alumno desarrollarse en libertad, como un ser pensante que reconoce su entorno a partir de la comprensin del pasado histrico convirtindose a s mismo en un sujeto histrico, esto es, un individuo conciente de s mismo, de su valor intrnseco como individuo nico, conciente de las peculiaridades del tiempo histrico que le toca vivir y de su entorno social inmediato, capaz de entender cmo las fuerzas sociales, polticas, econmicas y culturales determinan las caractersticas de la sociedad en la que vive y, por lo tanto, del derecho que la rige. Nacimiento y Evolucin de la Historia del Derecho Si bien desde la antigedad la Historia del Derecho ha sido objeto de la atencin de los estudiosos, no podemos olvidar que Aristteles al escribir su "Poltica" o Tcito en los "Anales", hacen Historia del Derecho al describir las instituciones poltico-jurdicas de Grecia y Roma respectivamente, su surgimiento como disciplina autnoma es relativamente joven remontada al siglo XIX en el que concurren diversos factores que contribuyen a la formacin de esta disciplina. a) Primero, la consolidacin de una sensibilidad histrica que se manifiesta principalmente entre los siglos XVI y XVII que trasunta en el inters de la poca por conocer el pasado, ya no slo el romano o griego, sino todo en general. b) Segundo, la conviccin de que el derecho cambia a travs del tiempo. El siglo XVIII da origen a la conciencia de la historicidad del derecho. Se reconoce en el derecho un pasado jurdico, pues hubo pocas en que el hombre no lo reconoca, crean que su derecho era permanente. Aparece la historiografa erudita a travs de la recopilacin de documentos que daban cuenta del pasado histrico jurdico (fuentes) para luego hacer historiografa.

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Estos antecedentes se expresan en Espaa, por ejemplo con la obra de don LORENZO
DE

PADILLA en el siglo XVI llamada "Leyes y Fueros de Espaa y Anotaciones sobre ellas".

Obra que se dedica a la recopilacin de fuentes jurdicas visigodas y medievales. En el siglo XVII don JUAN LUIS LPEZ MARTNEZ escribe "Eptome del Origen y Progreso de los Fueros de Aragn" (1679). Don IGNACIO JORDN
DE

ASSO

MIGUEL

DE

MANUEL en el ao 1717 publican

"Instituciones de Derecho Civil de Castilla". c) Tercero, el surgimiento de tcnicas que van a permitir manejar adecuadamente las fuentes. El hito que marca la aparicin de la Historia del Derecho es el surgimiento de la "Escuela Histrica del Derecho" en Alemania en el siglo XIX representada en la persona del jurista FEDERICO VON SAVIGNY (1779-1861). SAVIGNY sostiene que los pueblos tienen un "espritu comn" que los diferencia y distingue de los dems, es lo que denomina el "volskgeist", es decir, el espritu popular, que permea todas las manifestaciones de ese pueblo en particular. As se plasma en un derecho propio, en la moral aceptada, el arte, la economa, etctera. Este autor publica en 1814 un pequeo libro titulado "Sobre la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la jurisprudencia", en el que rechaza los intentos de THIBAUT de introducir la Codificacin en Alemania. SAVIGNY sostiene que el Derecho no es una creacin "ex novo" (que comienza de cero) del legislador, sino que es el producto o resultado de una larga elaboracin, fijacin de costumbres y hbitos repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma en concreto. As el derecho evoluciona de la misma manera en que podra hacerlo el lenguaje propio y distintivo de la sociedad a la que rige. El papel del jurista est dado por la necesidad de recoger estas prcticas, costumbres y plasmarlas en una norma particular. En razn de lo anterior, SAVIGNY postula que el derecho debe evolucionar conjuntamente con la sociedad en lo que podra denominarse aproximadamente un "derecho consuetudinario" (no es casualidad que SAVIGNY sea el gran opositor de la Codificacin del Derecho Civil en Alemania). Prefiere una evolucin "espontnea" del Derecho. La escuela historicista tuvo una enorme influencia en los estudios del Derecho durante todo el siglo XIX y la primera dcada del XX tanto en Europa (con la sola excepcin de Francia) como en Amrica y en Chile (pese a que nuestro pas adopta la corriente codificadora). Como movimiento intelectual evolucion matizando algunos de sus postulados. As otro autor que debe ser tenido en cuenta con relacin a la evolucin de la Historia del Derecho es RUDOLPH VON IHERING (1818-1892). Seguidor de la tesis de la escuela histrica difiere de ella en la consideracin de que para l la esencia de la evolucin del Derecho es la voluntad consciente de la sociedad y no el espritu del pueblo como lo indica SAVIGNY. La lucha por imponer la norma jurdica es para IHERING un imperativo tico. A nuestro entender el principal aporte del historicismo jurdico, ya sea en la vertiente de SAVIGNY o en la de IHERING, radica en haber adoptado mtodos de anlisis cientficos (el mtodo histrico, por excelencia, junto con la induccin), el anlisis riguroso de los hechos y el estudio profesional de las fuentes de conocimiento y materiales del Derecho.

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d) Otro de los factores en el surgimiento de la disciplina es el inicio de los estudios de derecho comparado en el siglo XIX, donde se analiza la legislacin francesa con la espaola, la alemana con la britnica, etctera. Esto dio paso a la caracterizacin por tipos, por sistemas jurdicos de las diferentes etapas de la evolucin poltico-jurdica. e) Finalmente el ltimo factor que contribuye es el desarrollo de la historia constitucional que dedicar su estudio al funcionamiento de la constitucin poltica en estrecha vinculacin con los fundamentos econmicos y sociales de la constitucin. Se procura estudiar el derecho pblico de la organizacin y funcionamiento de los rganos del estado. Orientaciones en el estudio de la Historia del Derecho Podemos encontrar dos grandes vertientes: A. Una orientacin histrica, en cuyo caso la historia del derecho aparece como una parte ms de la historia general carece por consiguiente de autonoma. B. La orientacin jurdica, la que centra el estudio en el derecho procurando conocer su estado pasado, nacimiento y desarrollo hasta llegar a ser lo que es en el presente. Se afirma que la Historia de Derecho es una ciencia jurdica auxiliada por el mtodo histrico (ya visto). Dentro de esta corriente encontramos dos subcorrientes: B.a. La concepcin dogmtica, ella entiende que el derecho es un sistema cerrado con conceptos claros y de valor absoluto. Proyecta el sistema jurdico actual para la comprensin de los sistemas jurdicos del pasado. B.b. La corriente institucional, la que entiende que el derecho positivo (el nico que cabe como objeto de la historia del derecho) no es otra cosa que una ordenacin de la vida social con un valor puramente instrumental o de medio. Para sus sostenedores, esta es una concepcin realista del derecho que centra su atencin en las instituciones de la vida social y con referencia a ellas estudia las regulaciones jurdicas de que han sido objeto. En consecuencia no considera el concepto o el sistema, sino las instituciones que constituyen la base de la sociedad. A esta orientacin le interesa determinar como el derecho resuelve problemas. Evolucin de la investigacin histrico-jurdico en Espaa y en Chile A fin de comprender la evolucin de los paradigmas de investigacin en Chile, es necesario conocer la evolucin de la disciplina en Europa y, particularmente, en Espaa, dada la influencia que ejercieron durante el siglo XX los iushistoriadores hispanos en nuestro pas. Evolucin de la Historiografa Jurdica Espaola La historiografa jurdica espaola considera a FRANCISCO MARTNEZ MARINA (1759-1833) y a JUAN SAMPERE
Y

GUARINOS (1754-1830) fundadores de la disciplina en Espaa. Sostuvo el

sacerdote liberal MARTNEZ MARINA que la Historia del Derecho era una ciencia histrica y le asign la tarea de dar a conocer cmo se haba manifestado en Espaa el derecho nacional. Le interesaba demostrar que los derechos individuales de la Constitucin de Cdiz de 1812 existan desde la poca medieval y, por tanto, con la revolucin tan solo
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se estaban recuperando los derechos histricos. Para JUAN SAMPERE

GUARINOS la disciplina

histrico-jurdica tena por propsito conocer los vnculos entre la economa, la sociedad, la poltica y el Derecho, as como la tradicin conceptual de los juristas. Hombre de tendencia conservadora persigui el objetivo opuesto al de MARTNEZ y procur demostrar que la Constitucin de Cdiz no responda a la tradicin jurdica espaola, sino a la influencia de la Revolucin Francesa. Luego de ellos viene un perodo caracterizado por la falta de obras meritorias, la que slo se reactiva con la aparicin de AUGUSTO COMTE en el debate internacional y otros socilogos que combinaron los estudios histrico-jurdicos con la sociologa dando origen a los llamados historiadores socilogos. Entre los espaoles ms relevantes encontramos a GUMERCINDO
DE

AZCRATE (1840-

1917), EDUARDO PREZ PUJOL (1830-1894), JOAQUN COSTA (1846-1911). De la mano de ellos se introduce en Espaa en el ao 1883 en los planes de estudio de la carrera de Derecho la ctedra de Historia General del Derecho. Una lnea diferente a la sociolgica llega con el trabajo de EDUARDO HINOJOSA (18551919), quien influenciado por el alemn MOMMSEN, afirma que la Historia del Derecho debe separarse de la dogmtica jurdica (cuyo exponente es SAVIGNY) y de la sociologa jurdica. En 1924 sus discpulos inician la publicacin del "Anuario de Historia del Derecho Espaol", revista que an sigue publicndose y proyectan la influencia de su maestro al siglo XX. Paralelamente a HINOJOSA se desarrollan los planteamientos de RAFAEL ALTAMIRA
Y

CREVEA

(1866-1951), discpulo de los historiadores socilogos, pero no llega a confundirse con ellos. Puede ser considerado como el iniciador de los estudios de Derecho Indiano en Espaa. ALTAMIRA vincula a la Historia del Derecho con la ciencia histrica y con las ciencias sociales, y anticipa una comprensin de la historia que va a ser caracterstica del siglo XX y que promovern en Francia a partir de la dcada de 1920 un grupo de historiadores en la llamada Escuela de los Annales. La Escuela de los Annales se caracteriza por los siguientes aspectos: Sostiene el carcter cientfico de la Historia a la que considera una ciencia en construccin. Admite, por lo tanto, el uso de hiptesis en la investigacin histrica lo que implica que la historia narracin propia del positivismo debe abrir paso a la historia problema. Vincula a la historiografa con las ciencias sociales con las cuales propone mantener un dilogo fluido.

Ambiciona una sntesis histrica global de lo social lo que supone vincular los

diversos niveles articulados de la estructura social, tcnicas, economa, poder, mentalidades con sus arritmias, desfases, oposiciones, etctera. Critica el monopolio del protagonismo en la investigacin histrica de los hechos aislados e irrepetibles, de los grandes personajes histricos, de la historia poltica. La Escuela se ocupar, principalmente, de los fenmenos colectivos y cclicos centrndose, por lo tanto, en la historia econmica y de las mentalidades colectivas.

Utiliza adems de los documentos escritos, otras fuentes histricas como

relatos orales, iconografa, etctera.


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Propone una comprensin de lo temporal que implica admitir diferentes

espacios de tiempo para el estudio de los hechos histricos: el tiempo corto de los acontecimientos; el tiempo medio y mltiple de las coyunturas; el tiempo largo de las estructuras que es diferente en sus ritmos segn sea la estructura de que se trate. Se interesa por el espacio geogrfico. Caracteriza al historiador como un investigador activo. El historiador positivista

es pasivo en la medida que pretende dar a conocer los hechos tal como realmente sucedieron. En el ao 1950 comienza una nueva etapa en la historiografa jurdica espaola de la mano de ALFONSO GARCA GALLO
DE

DIEGO (1911-1996). Este autor plantea una concepcin

de la Historia del Derecho que supone un quiebre en la evolucin de la disciplina en la medida que no hay continuidad con los planteamientos del siglo anterior y los de la primera mitad del siglo XX. GARCA GALLO plantea que la historiografa jurdica no es ciencia histrica sino ciencia jurdica y critica a la Escuela de los Annales, porque la prctica de la historia total puede significar la desaparicin de nuestra disciplina. El predominio de la concepcin gallista se extiende en Espaa hasta principios de la dcada de 1970. En 1971 publica GARCA GALLO en Chile, "Metodologa de la Historia del Derecho Indiano" manteniendo todava su tesis acerca de que en la investigacin se debe desatender cualquier categora que no sea jurdica (social, econmica, etctera). En 1981 en una edicin revisada de su "Manual de Historia del Derecho Espaol" hizo una rectificacin a su teora: el hecho de sostener que la Historia del Derecho es ciencia jurdica no implica desconocer la importancia de lo social. Evolucin de la Historiografa Jurdica Chilena En nuestro pas se manifiestan en el siglo XX bsicamente cuatro concepciones histrico-jurdicas: a) La histrico-jurdico sociolgica, b) La visin bifronte de ANBAL BASCUN, c) La concepcin de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, predominante hasta hoy en da, y d) La concepcin polifactica (la ms reciente). a) Para los historiadores socilogos (LETELIER, JUAN ANTONIO IRIBARREN, ARTURO SAN CRISTBAL) la Historia del Derecho era el resultado de la sumatoria de la Sociologa Jurdica ms la Historia de la Legislacin: existen leyes que regulan el devenir histrico-jurdico. IRIBARREN sealaba en 1938 que "El Derecho es un producto social, por cuanto en su gnesis, desarrollo y evolucin actan las causas sociales, a ttulo de factores y de circunstancias determinantes de todo el proceso jurdico. El Derecho es, tambin, proporcional a las circunstancias que constituyen toda la vida del pueblo que lo engendra y principalmente, al grado de su cultura y a las formas de su organizacin econmica. La defensa de los intereses morales y materiales que crean la cultura y la economa, respectivamente, dan lugar al nacimiento y desarrollo de las correspondientes instituciones jurdicas, a medida que aquellas van apareciendo y perfeccionndose". La Historia del
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Derecho "es una ciencia que investiga con la mira de conocer y exponer de forma correlacionada y metdica, los hechos histrico-jurdicos y los fenmenos sociales que le sirven de motivo causal". b) Por su parte, BASCUN asignaba al estudio de la Historia del Derecho la tarea de conocer, reconstruir, valorar y exponer el Derecho en cuanto proceso, sealando: "en cuanto proceso entendemos: a) Los fenmenos mesolgicos (naturales, sociales, econmicos, culturales, ideolgicos, psicolgicos, afectivos, etctera) determinantes o condicionadores de los fenmenos o hechos jurdicos". c) La Escuela Chilena de Historia del Derecho sigue muy de cerca los planteamientos de GARCA GALLO. Incluso se puede reconocer en la evolucin de la Escuela Chilena de Historia del Derecho las mismas etapas que en el gallismo, aunque claro est no en el mismo perodo. Para el caso chileno podemos hablar de un primer perodo que va desde la dcada de 1950 al ao 1999 y una segunda etapa que se inici en dicho ao. ALAMIRO 1.
DE

VILA en su obra "Curso de Historia del Derecho" editada en 1955, plante

en relacin con el mtodo de investigacin, que podan distinguirse cuatro etapas: Planteamiento provisorio. Elegido el tema es conveniente hacer algunas lecturas superficiales y acumular una nmina de las fuentes bases a fin de poder redactar un esquema de cmo se piensa desarrollar la materia. Este esquema delimita el campo de la investigacin, seala los diversos puntos que se pueden trabajar por separado y sirve como norma para la clasificacin de los materiales. Hay que tener presente que el esquema referido es eminentemente provisorio y que podr ser variado cuantas veces se necesite. 2. Investigacin sobre las fuentes. Fuente del conocimiento histrico jurdico es todo testimonio de hechos del pasado del que podamos extraer una conclusin til para saber cmo fue el derecho. 3. Clasificacin y ordenacin definitiva de los materiales. Agotada la investigacin llegamos a la etapa de recuento de resultados. Con seguridad varios puntos del esquema han sido y an deben ser variados: es el momento de proyectar el plan definitivo que servir de base para la redaccin del trabajo. 4. Exposicin. Respecto a la comunicacin escrita de los frutos de la investigacin debe ser hecha en forma adecuada y cientfica dando al lector noticia de todas las piezas de conviccin. No hay en esta propuesta, que se hace con el afn de diferenciarse de la perspectiva histrico-jurdica sociolgica, ninguna mencin a los aspectos no jurdicos de la investigacin: no resuelve ALAMIRO cuestin no menor. Los elementos que definen a la Escuela Chilena de Historia del Derecho son, a juicio del profesor ERIC PALMA GONZLEZ, "de orden temtico como metodolgico tienen una prctica comn-: les interesa el Derecho Romano como elemento formador de la tradicin jurdica occidental, de ah la estrecha vinculacin entre romanistas e historiadores; les interesa el Derecho Indiano por ser, a su juicio, una manifestacin acabada de la tica cristiana as como una manifestacin de un Derecho estatal y de juristas de ah su inters en
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DE

AVILA

cmo se vincula lo social y lo jurdico,

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reconocer al Derecho Comn de Indias-; les importa el Derecho patrio contemporneo en tanto negacin, discontinuidad o pervivencia de esta tradicin. Les identifica su hispanismo y su catolicismo". d) La Escuela Polifactica. Para esta corriente, entre cuyos expositores se encuentra actualmente el profesor ERIC EDUARDO PALMA GONZLEZ, Magster en Historia y Doctor en Derecho, la comprensin de la historiografa jurdica como ciencia del Derecho y en el marco estrecho de la primera etapa del gallismo, visin y prctica investigadora predominante hoy da en Chile en el seno de la Escuela Chilena de Historia del Derecho, no contribuye al desarrollo de una mentalidad crtica. La ausencia de las fuerzas polticas, sociales, econmicas, culturales en las explicaciones del devenir del Derecho; la ausencia de los conflictos sociales y la no presentacin del uso que se ha hecho del Derecho en la historia como mecanismo de control social impiden que el estudiante se forme una visin real del fenmeno jurdico. Como los cultores de esta nueva y reciente corriente no aceptan el paradigma gallista proponen a partir de 1993 (Historia del Derecho. Apuntes para clases activas. Captulo I) un mtodo diferente denominado desde 1997 el mtodo polifactico. De acuerdo con esta metodologa el estudio del pasado jurdico no puede desligarse del medio social en el cual dicho Derecho se manifest. Toda investigacin cabal debe proponerse establecer los intereses que amparan las fuerzas polticas, econmicas, sociales, culturales, en la vida social y determinar cmo se recurre al Derecho para obtener el amparo y manifestacin social de los mismos. De este modo la disciplina permite al estudiante de Derecho conocer el rol que ste est llamado a jugar en una sociedad dada y por ende las expectativas que existen acerca del papel de los operadores del ordenamiento jurdico (abogados, profesores de Derecho, jueces, receptores, notarios, fuerza pblica, etctera) en dicha sociedad por quienes controlan el poder creador de Derecho. Un sujeto histrico comprende su situacin personal en el presente, pues es capaz de entender su individualidad como producto del devenir social y para ello no requiere memorizar palabras (fechas, nombres), sino comprender cmo las fuerzas sociales a travs del Derecho han venido moldeando la sociedad en la que l se desenvuelve. La educacin memorizadora asla al derecho de la realidad social en que se gest lo jurdico y en consecuencia entorpece la formacin de conciencia crtica: no puede hacerse cargo de la construccin de su historia personal y social el que ignora cmo se ha venido construyendo la historia, sus actores e intereses. Evolucin de la Ctedra de Historia del Derecho en Chile El inters por ensear los aspectos histricos del Derecho surge en Chile, segn ANBAL BASCUN, en el siglo XIX. As por ejemplo en los aos 1811, CAMILO HENRQUEZ y JOS VICTORINO LASTARRIA en 1844, propusieron ensear la Historia de las Leyes y una Historia del Derecho con contenido social. Igualmente en 1857 RAFAEL FERNNDEZ CONCHA seala idntica preocupacin. Sin embargo, estas propuestas no tuvieron eco en la autoridad universitaria de la poca. En 1888 JULIO BAADOS vuelve a replantear la inquietud de la relevancia de los estudios histrico-jurdicos para la formacin profesional de los estudiantes de las leyes.
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Cuestion el Ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica el plan de estudios vigente "por su orientacin profesionalizante que coloca en manos del alumno los cdigos y leyes como verdades de fe o como ltima expresin de la jurisprudencia: no se le ensea el derecho comparado o la historia del derecho. El estudiante no tiene medios de comprobacin, sin antecedentes que le permitan- concordar las leyes antiguas con las modernas entre s nunca podr ser ni un buen legislador ni un buen jurisconsulto, conocer muy bien las leyes escritas y la aplicacin que le han dado los tribunales de justicia, pero no podr tener la concepcin de grandes reformas y carecer de elementos y hasta de criterios para apreciar y corregir los males y vacos que existan en nuestra legislacin". En su propuesta de estudios el profesor BAADOS contempl para el primer ao de la carrera, la ctedra de "Origen Histrico del Derecho y en especial el Derecho Romano" y para el segundo ao, el curso "Historia General del Derecho y Principios Fundamentales del Derecho Comparado", sin embargo, el proyecto tampoco prosper. En el ao 1901 desde la propia Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y por impulso de don VALENTN LETELIER se propuso modificar el plan de estudios para incorporar en el segundo ao la ctedra de "Historia General del Derecho, especialmente en relacin con el Derecho Chileno". Este plan se aprob el 10 de enero de 1902, llamndose "Historia General del Derecho, especialmente en sus relaciones con el Derecho Chileno, Derecho Brbaro, Cannico y Espaol", reemplazando al Derecho Cannico; sin embargo, hubo retardo en la aprobacin del programa de estudios redactado por el mismo profesor LETELIER siendo slo oficial a partir de 1906 y, ms an en su implementacin, pues slo se ense por don ARTURO SAN CRISTBAL, discpulo de LETELIER, a partir de 1912. ARTURO SAN CRISTBAL y JUAN ANTONIO IRIBARREN, tambin discpulo de LETELIER, ensearon el curso bajo una ptica sociolgica. A su alero se form como ayudante ANBAL BASCUN, cuya influencia lleva a modificar esta sociolgica en el ao 1934, cambiando los contenidos de la ctedra, como su nombre al de "Historia del Derecho" y el ao en que se imparta pasando del primer ao al segundo ao de la carrera. Segn ALAMIRO
DE

VILA MARTEL, el nuevo programa eliminaba los elementos extraos

del anterior (que para l son los aspectos de sociologa jurdica). En 1938 una nueva reforma incorpora la ctedra de "Historia Constitucional de Chile" al primer ao de la carrera. En 1950, plenamente inspirada en BASCUN, se incorpora una nueva reforma al programa eliminando un nmero significativo de materias que eran tratadas por los historiadores socilogos (SAN CRISTBAL e IRIBARREN) sin atender a una sociedad determinada, sino de modo genrico. As se dej de ensear la historia de la administracin pblica, del derecho penal, de minas, etctera. En 1964 se inicia un proceso de reforma que finaliza en el ao 1967 y cuyo efecto ms relevante fue la eliminacin de la ctedra de "Historia Constitucional de Chile" reemplazndose con la de "Historia de las Instituciones Polticas y Sociales de Chile" y las horas asignadas a esta ctedra fueron rebajadas. Esto tambin implic el trmino de la influencia de ANBAL BASCUN en la disciplina. En 1965 los docentes de la
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poca

aprobaron

el

informe

que

sealaba

que

la

ctedra

deba

ceirse

fundamentalmente al estudio del desarrollo del Derecho Castellano, del Derecho Indiano y del Derecho Patrio que han sido los de aplicacin en el pas. El nuevo programa inspirado principalmente por JAIME EYZAGUIRRE, eliminaba aspectos que para BASCUN resultaban centrales, como por ejemplo, el estudio del Derecho indgena precolombino. MANUEL SALVAT MONGUILLOT en un trabajo titulado "Necesidad de la Perspectiva Histrica en los Estudios de Derecho" defendi la enseanza de la Historia del Derecho y critic al positivismo jurdico por su apego a la ley parlamentaria que impeda a los positivistas comprender el aporte del historicismo a la dogmtica jurdica. Bsicamente postulaba que de prescindir de la perspectiva histrica en el estudio del derecho, slo se obtendra personajes convencidos de que la ley es la nica forma de crear el derecho y aceptaran sin reparos, que quin detenta la potestad legislativa tiene la autoridad de hacer el derecho. Con ellos los juristas se convierten en simples servidores de la ley y pierden su libertad interpretativa y creadora. En el ao 1973 se intervino por la autoridad militar la Universidad de Chile y en el ao 1976 se llev adelante una nueva reforma estableciendo para primer y segundo ao los cursos de "Derecho Histrico I" y "Derecho Histrico II" respectivamente. Las fuentes de la Historia del Derecho El derecho reconoce un pasado jurdico mediato, por lo que el investigador del derecho debe buscar las entidades que le den noticia acerca del derecho pasado. La heurstica, es aquella ciencia cuya finalidad es el manejo, recoleccin y ordenacin de estas entidades, en definitiva, de las fuentes histricas jurdicas. Entendemos por fuente "es todo aquel testimonio del cual se pueda obtener una conclusin til para saber como fue el derecho del pasado". Otra nocin la define como "todo fenmeno apreciable fsicamente y que puede dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un principio jurdico". Al estar el historiador y el hecho o suceso investigado en tiempos existenciales diversos, el conocimiento histrico nunca es ocular o experimental. Es por ello que el historiador al estar en posesin de la fuente de conocimiento histrico debe como labor previa determinar su procedencia, autenticidad y sinceridad. Esto lo har a travs de la crtica histrica la que abarca dos aspectos, una interna y otra externa. Esta ltima tiene por objeto determinar la procedencia, el origen y autenticidad del documento, en definitiva, apunta a determinar la fecha y el autor. La crtica interna por su parte busca establecer la veracidad del relato contenido en el documento, esto es, determinar si lo que el documento relata aconteci realmente. Se consideran como fuentes del derecho histrico todos aquellos testimonios de los cuales puede el historiador obtener una conclusin til para saber como fue el derecho de una poca determinada. stas se clasifican en: 1. Directas e Indirectas. 1.2. Directas o inmediatas. Todas aquellas que nos dan noticia de un modo directo acerca de una determinada institucin jurdica. Estas constituyen todo vestigio o rastro que contenga a la norma de derecho o al criterio de
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justicia vigente en una poca dada. Por ejemplo, cdigos, recopilaciones, fuero municipal, etctera. 1.2. Indirectas o mediatas. Son todas aquellas que tienen referencia de normas jurdicas e instituciones jurdicas, pero que no contienen a la misma. Son todo vestigio o rastro que no contiene a la norma ni al criterio de justicia vigente en una determinada poca, pero que contienen testimonios a travs del cual es posible deducir tales entidades. Por ejemplo, documentos de aplicacin del derecho (contratos), formularios, literatura jurdica, etctera. 2. Jurdicas y No Jurdicas. 2.1. Jurdicas propiamente tales. Por ejemplo, la Constitucin Poltica del Estado de 1833. 2.2. No Jurdicas. En ella encontramos todos aquellos trabajos de la historia del derecho que son meramente literarios, narrativos, descripciones geogrficas, escritos morales y religiosos, etctera, en los cuales es posible encontrar noticias referentes al derecho del pasado. Tales documentos sirven al historiador para apreciar el modo en como operaron ciertas instituciones jurdicas y el grado de aplicacin real que stas tuvieron. Por ejemplo, La Araucana. En las palabras del profesor ITALO MERELLO, un criterio ms secundario de clasificacin de las fuentes atiende a la diversa extensin que tiene su vigencia territorial y personal: o o o o o o Segn la esfera de aplicacin territorial se dividen en: Universales De unidad poltica o territoriales propiamente tal Regionales y locales Segn el alcance de su vigencia personal se clasifican en: Generales De grupo o estamento Particulares o individuales

Cabe tener presente que los estudiosos no han concordado en la nomenclatura de todas estas clasificaciones, sin embargo, todas ellas pueden darnos noticia del nacimiento, contenido y evolucin de los preceptos e instituciones jurdicas. LA SOCIEDAD ESPAOLA, PRE-ROMANA, SU DERECHO Y ROMANIZACION DE AMBAS REALIDADES Los elementos formativos del Derecho Occidental Por elementos formativos entendemos a todos aquellos ordenamientos jurdicos histricos o positivos, ciertas doctrinas o concepciones filosficas del derecho que influyen en los cambios y evolucin del derecho de un pueblo. Esta evolucin va desarrollndose a medida que el tiempo avanza agregndose nuevos elementos que no

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necesariamente implican la extincin del anterior, sino ms bien su fusin, slo algunos aspectos del fusionado son excluidos, generalmente los incompatibles. Entre los elementos tenemos: Derecho Romano Elemento Cannico Derecho Germnico Doctrina del Derecho Comn (siglo XIII) Concepcin Catlica del Derecho Natural (jusnaturalismo catlico) Concepcin Racionalista del Derecho Natural (jusracionalismo) Positivismo Jurdico Concepciones Sociales sobre el Derecho

Derecho Romano Es el conjunto de normas jurdicas, principios de derecho e instituciones jurdicas que rigi al pueblo de Roma, el que se extendi a los habitantes de los territorios dominados por Roma durante el proceso de romanizacin jurdica, de ah el trmino romanizacin como elemento formativo del derecho occidental. Etapas en que evoluciona el derecho romano: 1. 2. 3. Oriente 1. Arcaico: Este derecho estaba basado en los Mores Maiorum o usos y costumbres de los mayores, en el que se mezclaban aspectos jurdicos y religiosos, es decir, a las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo e incluso ms, se identificaba con ellos, pues eran el propio contenido del ius civile considerado como eterno e inalterable. Esto significaba que el derecho romano fue en sus orgenes, un derecho no escrito ni vinculado a la potestad pblica, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores. Se seala como elemento central de este perodo del derecho arcaico, la dictacin de la Ley Decenviral el ao 450 a.c. o Ley de las Doce Tablas, escrito por el colegio de decenviros, constituyendo la primera vez en que se fijan por escrito las leyes romanas, adquiriendo a su vez importancia la interpretacin del derecho confiado al colegio sacerdotal de los pontfices. Por sta, al promediar el siglo V a.c. termina la exclusividad de los mores maiorum. La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos colegios sucesivos de diez magistrados, encargados de legislar (decenviri legibus scribundis consulari potestate) entre los aos 451 y 449 a.c. Por esta razn se la suele llamar Ley Decenviral. Segn la tradicin, el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo las restantes. A estas ltimas, por contener la prohibicin del matrimonio entre patricios y plebleyos se les llamaba iniquas leges. Las restantes tablas se ocupaban en materias tales como: el procedimiento de las legis actiones, actuaciones judiciales y
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Perodo Arcaico (753 a.c. s. III a.c.) Monarqua y Repblica Patricia Perodo Clsico (s. III a.c. s. III d.c.) Repblica Patricia-Plebeya Perodo Post Clsico (s. III d.c. 476 d.c.) 476 Occidente y 1453

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ejecucin de las sentencias (I, II, III); patria potestas (IV); sucesiones, tutelas, curatelas (V); dominium, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X). No conocemos el texto original de las Doce Tablas, pero conocemos sus principales aspectos a travs de las referencias de los autores clsicos especialmente CICERN. 2. Clsico: La poca clsica, que correspondi a la de la consolidacin del Derecho Romano como un derecho de juristas, se extendi desde el 130 a.c. hasta el 230 d.c. Abarc el ltimo siglo de la Repblica y el perodo denominado Alto Imperio. En ella podan distinguirse, a su vez, tres etapas: a) b) c) Primera poca clsica (130 a.c. 30 a.c.) poca clsica alta (30 a.c. 130 d.c.) poca clsica tarda (130 d.c. 230 d.c.)

La primera poca clsica se inici hacia el 130 a.c. con la introduccin del agere per formulam en virtud de una Ley Ebucia que permiti el desarrollo del derecho clsico jurisprudencial y termin hacia el ao 30 a.c. con la generalizacin del procedimiento formulario, la tecnificacin de la jurisprudencia y el paso de la Repblica al Principado. Fue sta una etapa en la que se constituyeron las bases del lenguaje y terminologa jurdica romana, en la que se experiment un gran desarrollo del Edicto del pretor y en la que aparecieron diversos juristas que la posteridad juzg como ejemplos. La poca clsica alta coincidi con el mximo esplendor de la jurisprudencia y finaliz hacia el 130 d.c. con la vinculacin de la jurisprudencia al poder imperial, la fijacin del Edicto pretorio, la aparicin de los rescripta imperiales, la consideracin de los senatus consulta como fuentes del ius y la promocin de la cognitio extraordinem. La poca clsica tarda iniciada por los hechos recin descritos, vio desplazado el procedimiento formulario por el de la cognicin oficial, presenci el fortalecimiento de las constituciones imperiales, la aparicin de obras jurisprudenciales de carcter epigonal y la muerte de los ltimos grandes juristas clsicos en tiempos del emperador SEVERO, con lo cual desapareci la jurisprudencia como fuente del ius. 3. Post Clsico: comprendi el perodo poltico llamado Dominado o Bajo Imperio. Comenz hacia el 230 d.c. con los cerca de 50 aos de anarqua poltica y acab en Oriente hacia el 530 d.c. con la fijacin del Derecho Romano llevada a cabo por JUSTINIANO. La jurisprudencia cedi su lugar como principal fuente del derecho a la legislacin imperial (las Constituciones Imperiales), que incluso se esforz en regularla, surgi con suficiente fuerza la costumbre como fuente autnoma y se desarroll el derecho romano vulgar, sobre todo en Occidente. Se pone trmino, tradicionalmente, a la poca post clsica con la obra fijadora de JUSTINIANO, quien en una reaccin clasicista intent restaurar el derecho romano, para lo cual form una obra que recoga el ius y las leges, conocida desde la Baja Edad Media con el nombre de Corpus Iuris Civilis. El derecho romano se extiende a toda la poblacin del imperio, o sea, se produce una romanizacin jurdica.

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DERECHO ROMANO

PERIODO CLASICO 753 a.c. III a.c Leyes Consuetudinaria

PERIODO CLASICO III a.c. III d.c. XII Tablas Const. Patricia y Republicana Mayor esplendor del Derecho Civil Romano

PERIODO POST CLASICO III d.c. 476 d.c. Fijacin del Derecho Derecho Vulgar Romano

Recopilacin de Leyes 3 Cdigos Iura o Institutas Derecho Romano Vulgar

Justificacin de la enseanza de la Historia del Derecho Espaol El estudio del derecho espaol en Chile se entiende bajo diferentes aspectos de ndole cientfica y valrica; permanencia de programas de estudio, una visin europeizante de la historia del derecho. As la mirada al pasado jurdico espaol se justifica por la necesidad de comprender la historia del derecho chileno en el marco del derecho europeo, cuya formacin es la de la formacin del derecho romano y su proyeccin hasta la pennsula ibrica. No obstante, y ms adelante, el derecho indiano tambin ser objeto de nuestro anlisis, toda vez que es necesario comprender el desarrollo en su conjunto para entender la cultura, las fuerzas polticas, sociales y econmicas que organizaron jurdicamente la sociedad espaola y chilena. Situacin geogrfica de la pennsula Ibrica (Trabajo=Geomorfologa y Mapa de los pueblos pre-romanos de la pennsula Ibrica) Espaa ubicada en la pennsula Ibrica tiene una privilegiada posicin geogrfica y de gran contraste fsico, constituyndose en una ruta abierta tanto al mundo Mediterrneo como al Atlntico. Esto es, al estar situada entre dos mares el Mediterrneo y el Atlntico- se transforma en un pas puente entre Europa y frica y entre ambos mares. De all su gran importancia geopoltica (ciencia que estudia la relacin que existe entre la estructura fsica de una regin y sus efectos polticos). En la morfologa de la pennsula se distinguen bsicamente en las siguientes unidades geomorfolgicos: Una meseta central, Las depresiones del Ebro y Guadalquivir, y Las cordilleras exteriores (Pirineos, Catalanas y los Sistemas Bticos) Los Pueblos Endgenos y Exgenos La antropologa, la arqueologa y la historia nos ensean que la pennsula Ibrica ya en la poca del paleoltico (25 mil aos a.c.) se encontraba poblada. Del paleoltico superior (15 mil aos a.c.) proceden las Cuevas del Altamira.

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La Edad de los Metales se inicia con la Edad del Cobre en torno al ao 3.000 a.c. y contina con la Edad del Bronce (2.000 a.c. 1.200 a.c.). Los principales pueblos de la Espaa prerromana son los siguientes: BEROS Se establecen en la zona de la costa mediterrnea avanzando hacia el centro. De origen africano, se establecen en la prehistoria espaola. CELTAS Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen indoeuropeo (indogermnicos). Su entrada se calcula en el ao 900 a.c., no slo se establecen en Espaa. Se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta est en las islas britnicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta. Tambin en Galicia la cultura celta est muy viva an. Este pueblo se fusiona con los beros y dan origen a un pueblo exclusivo de Espaa, "los celtberos" que van a ocupar todo el norte de Espaa. LOS CANTBROS Habitaron la costa del norte de Espaa (la costa de Asturias y de Len). En esta regin este pueblo estableci una sociedad matriarcal. ESTRABN cuenta que la dote para el matrimonio la aportaba el novio y el acuerdo previo lo organizaban las madres de los novios. Menciona tambin que las mujeres iban a la guerra. Que exista una institucin conocida como Covada (simulacin) que consista en simular los dolores del embarazo ante los parientes. El objeto de esta simulacin habra sido acreditar la paternidad. VACSSEOS Habitaron en varios lugares de la Pennsula (Valladolid, Valencia, entre otras). Se destaca su rgimen sobre propiedad de la tierra. La tierra frtil era de propiedad comn, por eso todos los aos las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los que tenan que trabajar y una vez terminado el trabajo, la produccin era entregada a la autoridad, quien la distribua. Dice ESTRABN que aquella persona que no trabaja la tierra teniendo que hacerlo o esconda la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte. VASCONES Habitaban el llamado pas Vasco (Bilbao, San Sebastin). De origen indoeuropeo. En esta zona de Espaa los romanos casi no pudieron entrar, de ah que la influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma prehistrico. TARTESIOS (turdetanos) Habitaron en el centro sur de Espaa, zona conocida por los romanos como Tudetania. Segn el arquelogo alemn ADOLFO SCHULTEN, hacia el ao 1.000 a.c. fue fundada muy cerca de Sevilla a orillas del ro Guadalquivir, una ciudad que fue la cabeza de un reino, con poblacin originario del Asia menor correspondiente al pueblo de los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en Espaa). Existen pruebas de que ms o menos en la misma poca se establecen los tirsenos en Italia y Espaa de carcter arqueolgico (arquitectura funeraria similar). Un arquelogo espaol llamado ARTURO BELLIDO sostuvo que los tartesios seran una rama o grupo dentro de los beros ms evolucionados. Este pueblo se destac por su arte refinado, como comerciantes, como navegantes y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los tartesios como destacados navegantes (libro de los reyes de Israel). Los griegos sealan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permiti que los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas. ESTRABN nos dice que uno de los reyes tartesios llamado ANGANTHONIOZ (630 550 a.c.) financi la fortificacin de una ciudad griega en su totalidad (Forca).
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Los tartesios recibieron la proteccin de los griegos frente a los fenicios. Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el ao 509 a.c. por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los caratagineses van a Espaa y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposicin gener un conflicto que culmina con la destruccin de los tartesios en el ao 535 a.c. (segn SCHULTEN). El matriarcado era la condicin predominante en estas sociedades, sin embargo, las dificultades que se presentan para el conocimiento de estas diversas culturas son enormes, principalmente por la falta o escasez de fuentes histricas. As por ejemplo, las tseras de hospitalidad que se destaca entre diversas inscripciones de la poca, presentan la dificultad del desconocimiento del significado de diferentes signos en ella contenidos. Las noticias que actores griegos y romanos nos dan acerca de la poca o Espaa primitiva deben ser tomadas con cierto recaudo o reserva, puesto que autores como STRAGON, TITO LIVIO, DIODARO SCULO no estuvieron en Espaa, luego su conocimiento es indirecto. Por otra parte, autores como CSAR, OLIVIO, POMPONIO MELA, si bien es cierto que estuvieron en Espaa, no es menos cierto que en cierta medida eran tambin enemigos de las culturas acerca de las cuales hacan referencia. Por ltimo, sus noticias se refieren al perodo ms tardo, al ms cercano a la influencia romana. Tradicionalmente en Chile se seala con el trmino de pueblos endgenos a los celtas, los beros, los tartesos o turdetanos y, el de exgenos a los pueblos colonizadores como los griegos, los fenicios y los cartagineses. Por los autores espaoles en general, se sostiene que la ciudad de Tartesos es probablemente los que originan la cultura ms antigua de occidente, ubicndola cronolgicamente en el siglo VIII a.c., sin embargo, respecto del origen no existe una posicin unnime. Segn una de las tesis, la poblacin camita llegada a Espaa haba originado a los beros histricos, los que se fueron extendiendo mezclndose en un proceso que dur siglos con las poblaciones Epigravetiense, Capsiense, Franco Cantabras y Pirenaicas, aunque hubo zonas donde no se produjo tal fusin. La ciudad de Tartesos sera producto de esta fusin. Una segunda tesis seala que los etruscos provenientes del Mediterrneo oriental fundaron a Tartesos como colonia (1.200 a.c.) El auge de Tartesia segn VALDEN BARUQUE, se da entre finales del II milenio y mediados del I milenio a.c., papel relevante es el contacto con los fenicios, sus relaciones fueron profundas por lo que se habla incluso de una orientalizacin del mundo tartesio (se ador la diosa fenicia Astart por los tartesios, es probable que la escritura turdetana tenga origen fenicio). Trabajaron los metales (bronce, hierro), desarrollaron la orfebrera y la cermica. Sus actividades econmicas comprendan la ganadera, agricultura, minera e incluso la pesca. Practicaban tambin el comercio tanto con poblaciones de la pennsula como con los fenicios.

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En lo tocante a su vida urbana se han encontrado restos de ciudades fuertemente amuralladas. Las casas eran de forma rectangular. Tartesos era una sociedad compleja, pues se manifiesta en ella la divisin del trabajo (campesinos, orfebres, herreros, comerciantes, escribas, juglares, etctera) y una divisin social: se reconoce la existencia de hombres ricos y pobres, lo que queda claramente de manifiesto en los ajuares de las tumbas. Hay indicios de servidumbre y esclavitud. Polticamente se organiz como una Monarqua. A mediados del primer milenio pierde dinamismo y da paso a la cultura ibrica. Respecto del derecho hay antecedentes entregados por ESTRABN acerca de que tuvo un derecho legal. En nuestros das hay pocas dudas de que Tartesos tuviese leyes debido al anlisis que hizo JOS MANUEL PREZ-PRENDES
Y

MUOZ ARRACO del llamado "Mito de Tartesos": Hubo en Tartesos un rey llamado Grgoris que mantuvo relaciones sexuales con su hija, producto de este incesto naci un varn, Habis, a quien su padre intent eliminar fsicamente. No lo consigui, fue llevado al monte donde fue criado por unas ciervas. Llegado a su madurez, Habis ocup el trono y ense al pueblo a arar la tierra y a usar el yugo, prohibi el incesto, orden cocer los alimentos antes de comerlos y adems orden a los nobles a no trabajar. PREZ-PRENDES concluye que el mito revela el paso de un estado de naturaleza a un estado de civilizacin para lo cual resultaba necesario modificar los usos y costumbres. Para que ello ocurriera fue necesaria una decisin de carcter poltico que se impusiera coactivamente, es decir, que se dictaran leyes. Las leyes estaran expresadas en versos como forma de facilitar su publicacin y aprendizaje. As se produce la socializacin de las normas. En suma, el mito expresa en diferentes planos las siguientes ideas fundamentales: La prohibicin de las relaciones sexuales entre padres e hijas, El inicio de la agricultura y el uso del fuego, El paso de un rgimen arbitrario a uno basado en leyes, y El incipiente desarrollo de una organizacin en cierto modo urbana. El Principio de Personalidad del Derecho y los Pactos de Hospitalidad y Clientela El principio de personalidad del derecho implica que el derecho est concebido para que se rijan por l exclusivamente las personas que formaban parte de estas agrupaciones sociales cerradas. Debemos recordar que en los pueblos hispnicos pre-romanos el grupo familiar, llamados gentiles y el grupo local, llamados el poblado, eran agrupaciones sociales cerradas, por tanto, cada persona queda sometida al derecho de su grupo y es extraa a cualquier otro ordenamiento jurdico. En contacto con otros grupos sociales o comunidades no podrn acogerse al derecho de esas comunidades y ese derecho no podr regir a esa persona ajena. No obstante, existan dos instituciones que permitan las relaciones entre los diversos grupos a fin de hacer menos hermtico cada uno de los crculos jurdicos, practicndose el establecimiento de pactos o vnculos jurdicos entre diferentes grupos o entre un individuo y un grupo. Algunos de estos pactos han podido ser conocidos por estar contenidos en tablas de bronce llamadas Tseras de Hospitalidad, stas eran estructuras de metal en las
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que se documentaba la realizacin del pacto, entregndose a las partes contratantes, generalmente recortadas y en forma de animal con un orificio para ser colgadas en la pared o puertas para dar publicidad al pacto concertado. Entre estos pactos es posible distinguir los de hospitalidad o de hospicio y las relaciones de clientela (las dos instituciones a las que hacamos referencia precedentemente). Los pactos de hospitalidad o de hospicio se conciertan en un plano de igualdad entre las partes y podan suscribirse entre grupos, entre individuos o entre un individuo y un grupo, cuyo objeto est dado por extender al hosped o husped el derecho del grupo con el que se celebraba el pacto. Cuando era celebrado entre dos grupos el efecto era recproco, de forma tal que en el futuro cualquier miembro del grupo participaba en el derecho del otro y transmita esta condicin a sus herederos. La relacin de clientela por su parte nos seala que si el pacto se concretaba entre una parte fuerte y una parte dbil, y esta ltima se acoga a la proteccin de la ms fuerte, surga una relacin de clientela o patronato, donde cliente es el ms dbil y patrono o protector es el ms fuerte; sin embargo, en esta institucin podan generarse algunos conflictos, puesto que si el patrono o protector perteneca a una comunidad diferente a la del cliente, la relacin del cliente con su propia comunidad se debilitaba por estar obligado a seguir a su protector an cuando ste luchara en contra de la comunidad a la que perteneca el cliente. Los romanos llamaron a este pacto Devotio-Ibrica cuya forma de clientela es religioso-militar incorporndolo al derecho romano militar. En este pacto, el cliente llamado devotio o soldurio consagraba su vida a una divinidad para que fuera aceptada en lugar de la vida del patrn. Si el protector mora en combate el soldurio se suicidaba, pues se senta responsable de no haberlo protegido y permanecer con vida significaba romper el equilibrio y faltar gravemente al pacto. Los Pueblos Exgenos: Fenicios, Griegos y Cartagineses LOS FENICIOS Es un pueblo de navegantes y comerciantes semitas provenientes de la costa de Siria (actual Lbano e Israel). En esa regin construyeron ciudades tan importantes como Sidn, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahas e islas cercanas a la costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recoga mercadera y materias primas. Ellos incursionaron en primer trmino en el mediterrneo oriental y luego avanzaron hacia occidente llegando a las costas Andaluzas donde tomaron contacto con tartesos alrededor del ao 1.100 a.c., fundando una colonia, Castilla o Galis en la Isla de San Sebastin al oeste de Cdiz. La colonizacin fenicia comienza aproximadamente en el 1.400 a.c. Comienzan a fundar colonias en todo el Mediterrneo. Al parecer comenz en Chipre, donde extrajeron cobre. Luego ocuparon Creta (1.200 a.c.). Fundaron tambin una colonia en la Isla de Malta llamada Melita. Siglos ms tarde, en el ao 814 a.c. fundaron otras colonias como Cartago en el norte de frica en la costa de Tnez, como asimismo, numerosas factoras en el litoral espaol como Mlaga y Adra. No tuvieron mayor inters por conquistar las zonas interiores por lo pequeas de sus ciudades.

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En sus actividades destacadas como la navegacin y el comercio se dedicaban a la venta de la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta extrada de los moluscos para teir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y cobre; vendan productos de marfil. El rgimen jurdico-econmico de las colonias va a depender de quien las funda. Tratndose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenan autonoma econmica. Al parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Mercar (dios del mar que los griegos adoraban con el nombre de Poseidn y los romanos con el nombre de Neptuno). En cambio las colonias fundadas por los particulares deban entregar 1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores. Legado cultural En primer lugar se ha dicho que el nombre de Espaa se debe a los fenicios. stos llamaron a la pennsula Hispana (tierra oculta, lejana / tierra de conejos). Esta expresin fue latinizada por los romanos. Hispania. Por otro lado existe evidencia de que los indgenas espaoles usaron la moneda fenicia a modo de cambio. Adems estos indgenas conocieron y utilizaron el alfabeto fenicio. La influencia fenicia tambin es notoria en el arte indgena espaol. LOS GRIEGOS Aprovecharon la decadencia de Tiro y a partir del ao 700 a.c. aproximadamente, utilizaron las rutas fenicias para llegar a la costa Mediterrnea espaola. Generalmente los griegos son estudiados desde el punto de vista intelectual dejando algo olvidada su veta de grandes navegantes y comerciantes. Ellos fueron grandes competidores de los fenicios por el control del mediterrneo, fundando grandes colonias en Cerdea y las Baleares, en general, en las costas europeas y africanas. La ms antigua colonia creada es la del ao 900 a.c. aproximadamente, denominada Kyme en la costa italiana y fundada por los griegos originarios de Eubea. Ms tarde fundan Massalia en Francia (hoy Marsella), en la isla de Crcega funda Alalia y en Espaa el avance griego signific la fundacin de varias colonias como Rhode en la costa mediterrnea, Mainake cerca de Mlaga, Hemeroscopin cerca de Valencia, Emporin (Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la regin de Terracona). No existe informacin de cmo se organizaban polticamente estas colonias, se cree que lo hacan en un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una eleccin interna para elegir a 15 senadores que se haran cargo de la administracin. Principales caractersticas del derecho griego A los griegos en materia jurdica le debemos la especulacin filosfica, la filosofa del derecho y como los primeros en preocuparse del derecho natural. Tuvieron leyes escritas y fijadas en lugares pblicos para que fueran conocidas por la poblacin. En el rea mercantil crearon una serie de normas jurdicas de gran importancia, las cuales ms tarde se incorporan al derecho romano y a travs suyo pasan a formar parte del derecho de occidente. Especial relevancia son las leyes de Rodias y son dos:

Ley de avera o de la hechazn: Regula las situaciones que pueden

producirse en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Segn esta ley si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitn del barco puede ordenar que todo o parte de la carga sea botada al mar establecindose las indemnizaciones a pagar; en primer lugar responde el dueo del barco y tambin aquellas personas que hubieren recogido la carga en la costa, si queran retenerla tenan que pagar su valor.
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Tambin seala que si la carga era botada slo en parte tambin resultaban obligados al pago, los dueos de la carga o los que la salvaran.

Ley sobre prstamo a la gruesa ventura: Tuvo por finalidad conseguir

recursos econmicos para financiar las empresas navieras. Al parecer en esta poca no era fcil conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas. ste era un contrato mercantil martimo en virtud del cual un comerciante prestaba dinero a otro para que adquiriera mercaderas y las transportara por mar hacia un determinado lugar, establecindose que si la nave llegaba a puerto se deban pagar los intereses, no obstante su considerable monto, y si no llegaba a puerto los acreedores deban dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago. LOS CARTAGINESES Provenan de la colonia fundada en frica conocida hoy como Tnez (Cartago) la que se transforma en una potencia naval que compite con los romanos el dominio de la costa occidente europea. Llegan a la pennsula ibrica a mediados del siglo VI a.c. En la poca la colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y de los tartesos. Se enfrentan con los griegos en el ao 535 a.c., liberan a Gadir y luego de una serie de enfrentamientos con los tartesios destruyen la ciudad (509 a.c. aproximadamente). Posteriormente se inician las guerras pnicas entre Cartago y Roma. En la primera, Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de resarcirse de esa prdida y dentro de ese plan los cartagineses envan a Espaa una expedicin militar (236 a.c.). En esta poca las ciudades indgenas de Espaa y las colonias fundadas por los fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de alianza entre s y con Roma ante los cartagineses. LOS ROMANOS Con la llegada de los romanos a Espaa se inicia la llama Espaa romana, muy importante en el estudio del derecho. Para los romanos, la pennsula ibrica tena un alto valor geopoltico y econmico, por lo que luego de la derrota de los cartagineses su anexin y dominacin resultaba una consecuencia necesaria. Las relaciones entre cartagineses y romanos La conquista romana de la pennsula ibrica debe comprenderse a partir de la poltica internacional de Roma con respecto al mar Mediterrneo situando su contexto general en las guerras pnicas. En ellas, Roma y Cartago se disputaron el control del intercambio comercial por va martima protagonizando uno de los muchos enfrentamientos que han tenido lugar en la historia entre potencias militares expansionistas. Como vimos, Cartago se remonta, segn la leyenda, al ao 814 a.c., poca en la cual fenicios y chipriotas fundaron este enclave en territorio africano. A la cada de Tiro en manos de Nabucodonosor II (605 562 a.c.) el ao 573 a.c., Qart Hadasht (Cartago), se alz como la metrpoli fenicia ms importante del Mediterrneo. La herencia fenicia hizo de Cartago una potencia martima fundada en el comercio. Desarroll un tipo de nave mercante, as como navos de guerra (el trirreme y el quinquerreme), que le permiti recorrer no slo el mediterrneo, sino tambin el Atlntico, tanto sur como norte. Seala la historiografa que HANN el Navegante lleg

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bordeando las costas africanas hasta el Golfo de Guinea con alrededor de 30.000 hombres y 60 naves, y que HIMILCN naveg hacia el norte en busca de estao. A partir del siglo VII a.c. pasaron a ejercer un protectorado sobre los emporios fenicios de la pennsula Ibrica y fundaron una colonia en Ibiza el ao 654 a.c. (Islas Baleares). En el comercio que desarrollaban ofrecan bienes como cermica, telas, joyas, piezas de marfil, huevos de avestruz usados como recipientes, por los cuales obtenan metales as como productos agrcolas y pesqueros. Su inters por el mar se lig a partir del siglo VI a.c. con el afn de conquistar territorio en el norte de frica. Como consecuencia de su expansin por el Mediterrneo combatieron en el ao 480 a.c. con los griegos de Siracusa por el control de Sicilia, siendo derrotados los pnicos. En el 409 a.c. se tomaron la revancha y en el 405 a.c. los griegos aceptaron el dominio cartagins sobre un sector de la Sicilia Occidental. Roma tan slo aparece en el horizonte de la historia segn el relato mtico en el ao 753 a.c., sus primeros siglos de existencia estn vinculados al pueblo de los etruscos, civilizacin que alcanz su apogeo entre los siglos VII a.c. y el siglo V a.c. La historiografa destaca que entre los aos 615 a.c. al 509 a.c., tres reyes etruscos, los Tarquinos, ejercieron el poder en Roma. Roma inicia a mediados del siglo IV a.c., su poltica de expansin. El ao 340 a.c. avanza hacia la zona de la Campania, entre esta fecha y el ao 295 a.c. los romanos combatieron a los samnitas, a quienes vencen finalmente, lo que les permiti extender sus dominios en la pennsula itlica. El ao 265 a.c. cay en manos de Roma la ltima ciudad etrusca, Volsini, quedando en manos de los romanos la ruta de la sal as como la ruta del trigo. La presencia de Cartago en la zona de influencia de los etruscos as como sus conflictos con los griegos puso tempranamente a romanos y cartagineses en contacto. El primer tratado entre estas comunidades que involucr a la pennsula Ibrica tuvo lugar en el ao 508 a.c. (Tovar y Blzquez, 1.982, pg. 11), es decir, cuando Roma careca de toda relevancia en el concierto de las potencias europeas: privaba a los aliados de Roma, entre los que destacaban los marselleses, del derecho a navegar hacia el oeste del cabo Bello, frente a Cartagena, pero permita la fundacin de colonias romanas o de sus aliados en la costa este de la pennsula. Un nuevo tratado se suscribi en el ao 348 a.c., por el cual se estableci como lmite para la fundacin de colonias por Roma o sus aliados la localidad de Mastia, de los tartesios, hacia Cartagena. Las costas del sur de la pennsula Ibrica quedaron reservadas para los cartagineses y las del este podan ser utilizadas por los aliados de Roma, especialmente por los griegos de Marsella. Un nuevo tratado se celebr en el ao 306 a.c. e incluso en el ao 280 a.c. ambos pueblos combatieron en contra de Pirro de Epiro. En esta primera poca los romanos resolvieron el problema de sus relaciones con los cartagineses mediante la diplomacia en virtud a una premeditada poltica internacional diseada por el senado romano. El primer conflicto militar entre Roma y Cartago tuvo lugar como consecuencia del apoyo de ambos a sus respectivos aliados en Sicilia. Los mamertitos, poblacin mercenaria de Campania, atacaron en el ao 283 a.c. la ciudad de Messina en Sicilia. Los
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cartagineses en apoyo del rey de Siracusa llegaron a combatir a los mamertitos quienes a su vez pidieron apoyo a los romanos. La presencia de ambos pueblos en el territorio implic el inicio en el ao 265 a.c. de las llamadas guerras pnicas. LA ROMANIZACN DE HISPANIA Derecho Romano: Etapas de la romanizacin de la pennsula Ibrica Este proceso se inicia en el ao 218 a.c. Romanizacin fue un proceso en virtud del cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de vida, hacindolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latn), de su religin (inicialmente politesta), de su rgimen administrativo municipal y de su derecho (derecho romano). Dentro de la romanizacin se pueden distinguir tres aspectos: 1. 2. 3. Romanizacin militar o conquista Romanizacin administrativa Romanizacin jurdica Aspectos generales de la romanizacin ORBE URBE ROMA mbito geogrfico donde se lleva a cabo la romanizacin

El centro poltico es Roma. Ah, en la urbe, rige el derecho romano plenamente, o sea, el estatuto jurdico del ciudadano romano. Los cuatro ius que lo integraban eran: Ius comercii Capacidad jurdica para celebrar ciertos actos jurdicos: contratos relativos a los bienes de carcter patrimonial (compraventa, permuta, arrendamiento, hipoteca y otros) Ius connubii Capacidad jurdica para celebrar las justas nupcias romanas (matrimonio) y, esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano. Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital. Ius sufragii Capacidad jurdica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los Ius honorum Capacidad jurdica para ingresar a la carrera del honor integrantes de ciertos rganos pblicos como el senado y los comicios. (magistratura). Carrera de carcter jerrquico y ascendente. El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurdicas. Ius significa: capacidad jurdica. Orbe o mundo romano Est constituido por todos los territorios conquistados por Roma y es ah donde va a tener lugar la romanizacin. El orbe comienza donde termina la ciudad de Roma y se extiende hasta el lmite imperial (limes), los territorios de Espaa se integran al orbe romano a partir del ao 218 a.c. Entran en este proceso de romanizacin y gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.
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Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarie (extranjeros). Se llamaba as a los germanos, algunas comunidades celtas y otras poblaciones orientales como los hunos. La romanizacin consiste en que el orbe romano est constituido por ciudades provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas, se organizan de una manera similar a Roma (a la Roma republicana). En la repblica, Roma es un municipio integrado por tres elementos: magistraturas, senado y comicios. La romanizacin consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa organizacin. En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma, se va otorgando el derecho romano.
Romanizacin Romanizacin Militar 218 206 19 Guerra Pnica y Cantabras Lusitanios y Numancia Romanizacin Cultural Traspaso de la cultura, tcnicas y civilizacin a los pueblos dominados Organizacin Provincial de los Territorios Ciudades Romanas Romanizacin Jurdica

Concesin de la Ciudadana Romana Edicto de Vespasiano Todos los hombres libres de P. Ibrica Ius lati (2 derechos) Constitucin Antoniana Todos los hombres libres poseen ciudadania romana plena (4 derechos)

Colonias Asentamiento de las Legiones Formado por Ex Senadores

Municipios Romanos Creacin o conversin indgena (4 derechos)

Municipios Latinos Poblacin indgenas Ius Lati minus y maxi (2 derechos y 4 derechos)

Romanizacin Militar Proceso que dur ms o menos dos siglos desde el 218 al 19 a.c. Comienza con el desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que haban sitiado una ciudad aliada a Roma. En el ao 206 a.c. son expulsadas las tropas cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indgenas. El primer episodio relevante en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indgenas que haban sido aliados de Roma hacia el ao 200 a.c. (Indibil, Mardonio). El oficial romano PUBLIO CORNELIO ESCIPION logra sofocar este primer alzamiento y adems, procedi a fundar la primera colonia romana en Espaa, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual Sevilla). Tres aos despus estall en el sur de Espaa otro lanzamiento que fue reprimido por el cnsul MARCO PORCIO CATON, este cnsul llev a Espaa 14 legiones (70.000 hombres) y en dos aos logr pacificar el sur de la pennsula Ibrica. Con la administracin de TIBERIO SEMPRONIO GRACO (178 154 a.c.) se produce un perodo de paz en Espaa, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los indgenas ms que la fuerza. En estos 24 aos se fundan dos nuevas colonias romanas: Carteia y Corduba, actuales Algecidas y Crdoba respectivamente. Los sucesores de Graco no continuaron con su poltica de pacificacin y provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos que habitaban lo que hoy es

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Portugal y Extremadura. Este alzamiento fue encabezado por VIRIATO, quien luch 16 aos contra Roma hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere el 138 a.c. Posteriormente, en el ao 133 a.c., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por ciudades celtberas que se inicia en Numancia y que pone en peligro el dominio de Roma en la pennsula. Las tropas fueron encabezadas por ESCIPION EMILIANO, l habra destruido Cartago. Numancia fue sitiada por los romanos durante poco ms de nueve meses, al final los romanos ofrecieron la rendicin, sin embargo, los habitantes decidieron defenderse a caer en manos de los soldados romanos. Con la cada de Numancia termina la primera etapa de la conquista de Espaa (la ms dura) inicindose una segunda fase en la cual la romanizacin se desarrolla con mayor rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.c. Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusin en Espaa. Por ejemplo, el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de ste intenta buscar apoyo para su causa en Espaa. Uno de sus seguidores llamado SESTORIO fue a Espaa, firm pactos de alianza con las comunidades celtberas y lusitanas, y organiz guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de resistencia de la zona de Huesca (los de Mario). Posteriormente estall en Roma el conflicto entre CESAR y POMPEYO. Repercute en la conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones espaolas. Se resolvi esto en una batalla en el ao 45 a.c. en la regin Betica. Aqu se enfrentaron ambas tropas, venciendo las tropas de CESAR, apoderndose de las regiones de Espaa. Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cntabros y satures (norte), se produce aproximadamente en el ao 29 a.c. Esto produjo una baja en el nimo de los soldados, porque la guerra no acababa. Como una forma de dar nimo, AUGUSTO va a Espaa para dirigir las operaciones militares. Tras 10 aos de lucha se logra pacificar esos territorios (pax AUGUSTO). Mrida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania, actual Portugal y Extremadura. AUGUSTO la bautiz as porque segn el derecho romano, al pasar a retiro los integrantes del ejrcito tienen derecho a tierras e indemnizacin y AUGUSTO cumpli con esto. LA ROMANIZACIN JURIDICA DE LAS PROVINCIAS Concepto de Romanizacin Roma realiz un ambicioso plan de conquistas por el cual logr fundar un gran imperio ms grande que el de los griegos y el de ALEJANDRO MAGNO. Esta etapa de conquista se realiz mayormente durante los siglos V y IV, y la primera mitad del siglo III a.c., perodo durante el cual consolid su supremaca en el Lacio y luego en todo el territorio italiano. Posteriormente este plan de conquistas sigui realizndose fuera de la pennsula itlica, con ocasin de la primera guerra pnica en el siglo III a.c., alcanzando su mayor extensin territorial en tiempos de TIJANO a comienzos del siglo II d.c. As toda la cuenca del Mediterrneo y su proyeccin continental, llegaron a constituir los contornos de este

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vasto imperio, sin embargo, este plan de conquista no slo tuvo fines militares, sino que tambin tuvo por finalidad lograr la romanizacin de los territorios conquistados. Se entiende por Romanizacin el proceso por el cual Roma logra incorporar los territorios y poblaciones conquistadas a su estilo general de vida, hacindolos partcipes de su religin, idioma, organizacin, derecho, etctera. La romanizacin implic entonces una inclusin en el orden imperial de suelos y gentes diversas bajo un sentido de universalidad, ya que, en efecto, sobre la variedad prerromana, integrada por una multitud de naciones y tribus dismiles, surgi un proyecto de vida en comn impuesto por la voluntad imperial e integradora de Roma. No obstante que la romanizacin provincial comprendi todo un conjunto de valores culturales traspasados por Roma a los territorios y gentes conquistadas, nos concentraremos en el aspecto jurdico y sus presupuestos. Para ello tendremos presente: a) b) vez. c) Esa expansin jurdica es inseparable de la accin fsico hegemnica de Roma. Se origina esa expansin del derecho romano como consecuencia de dicha conquista y se extendi hasta los lugares a que ese poder de conquista lleg. En otras palabras, la presencia romana fue primero militar y luego cultural. Significado del trmino Provincia Hemos sealado que la romanizacin recay sobre las provincias. Conviene precisar entonces qu debe entenderse por provincia. Originariamente provincia indic la esfera de accin asignada a un magistrado con imperio -sea por ley, senadoconsulto o acuerdo entre los colegas de la magistratura-, en cuya virtud se le faculta para vencer (pro vincere) al territorio cuya sumisin se le ha encargado. Por su parte imperio es fuerza o poder de mando militar como expresin ms plena de la potestad poltica. De lo expuesto se desprende que la provincia representa la parcela de esa facultad conferida a un cnsul o pretor. Imperio y provincia surgieron entonces como atributos de carcter personal de un magistrado supremo, sin tener todava para nada el significado de un territorio demarcado con que luego se entendern dichos trminos. Algo parecido ocurri con el trmino civitas, el cual tampoco tiene un carcter territorial, sino eminentemente personal, cuya traduccin aproximada corresponde a ciudadana y no a ciudad. As, la civitas representa el conjunto de ciudadanos en cualquier lugar que ellos se encuentren y no la porcin de suelo formado pro murallas, vas y edificios. Entendida la civitas como un ente personal colectivo, no adscrito necesariamente a lmites espaciales ni frontera, difiere de la imagen del estado moderno. El estado moderno supone una organizacin de poder concebido para un lugar fsico sujeto a demarcacin en que slo dentro de l los ciudadanos tienen los derechos propios de ese estado. En cambio, el carcter aterritorial de la civitas hizo que el derecho romano no fuera estatal, pues el ciudadano conservaba su condicin y derecho en cualquier
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El derecho representa la mayor produccin intelectual de Roma y el mayor La difusin de ese derecho romano a travs del proceso de romanizacin

legado cultural que transmiti a la posterioridad. vino a significar la imposicin de ese derecho en los territorios del orbe por primera

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punto que se hallase. Ello facilit la dispersin de los ciudadanos por el mundo y pudo contribuir a la formacin del gran imperio. Conviene subrayar la inexistencia en el mundo romano de una categora poltica semejante a la de Estado, concepto este ltimo que alude a una estructura territorial acotada y que se aviene mejor con la imagen delimitada de la polis griega que con las nociones romanas de imperio, provincia y civitas. Sin embargo, a partir de las primeras conquistas extraitlicas, tanto el concepto de imperio como el de provincia se objetivan, pasando tambin a significar derivativamente el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de competencia blica y administrativa. El imperio llega a expresar la zona total sometida a la hegemona de Roma y la provincia a cada una de las grandes unidades en que aqul fue dividido. En la actualidad la palabra imperio conserva ambos significados, el territorial y el personal, mientras que provincia no conoce hoy otra acepcin fuera de la puramente territorial. Pero an bajo la consideracin territorial que llegan a adquirir tales conceptos, tampoco ellos se asemejan a la nocin moderna de estado, pues el estado supone un mismo esquema de gobierno y administracin dentro de su territorio. En cambio, en el imperio romano no se da el mismo patrn poltico jurdico en todas partes, sino un orden heterogneo y discontinuo, con soluciones diversas en el espacio y el tiempo. Sucede que la romanizacin poltico administrativa y jurdica no juega, al menos hasta una poca bastante tarda, sobre la base extensa del territorio, sino sobre el ncleo de la ciudad. An hay ms, la idea de los beneficios que la expansin romana trajo para los conquistados, heterogneos y dscolos, hizo nacer el concepto de imperio como ideal poltico de unidad, orden, paz y justicia universal, como valores polticos y morales encarnados por Roma, como principado nico y superior a todos los reinos del universo. Esta nocin brot en la propia sociedad romana y sobrevivi a su cada, cobrando especial vitalidad en la ideologa publicista del medioevo. Sern muchos los ensayos polticos a travs de los siglos que se proclamarn como los sucesores de la tradicin imperial romana y, en base a vnculos, muchas veces inexistentes, imaginados, pretendern justificar sus afanes expansivos como un intento de restauracin del imperio, por ejemplo: CARLO MAGNO, OTN EL GRANDE, los emperadores del Sacro Imperio Romano Germnico, CARLOS V, el Imperio Austrohngaro, etctera, se esforzarn por aparecer como imperatores renovados en conexin con el ideal del antiguo imperio romano. Generalidades sobre la organizacin provincial El sentido territorial que llega a adquirir la palabra provincia abarca slo al suelo extraitlico dominado por Roma. Dicha rea de expansin aparece cuando Roma realiz sus primeras conquistas transmarinas a raz de las guerras pnicas, incorporando Sicilia, Crcega, Cerdea y parte de Hispania. Dada la lejana de estos territorios conquistados respecto del Urbe, la que aumentaba a medida que el imperio creca, se haca difcil su dependencia de los rganos centrales. Ello hizo necesario contar con agentes permanentes en el suelo provincial, surgiendo as los gobernadores provinciales. El gobierno provincial fue asumido inicialmente por nuevos pretores, quienes gozaban de suprema potestad en el sector
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imperial que se les asignaba, reuniendo facultades militares, administrativas y jurisdiccionales. Este poder de los gobernadores provinciales se vio acrecentado por la ausencia de lmites institucionales inmediatos, ya que por carecer de colegas, a diferencia de los magistrados republicanos, no se hallaban sujetos a la interseccio y por ejercer sus funciones fuera de la Urbe, no se vean afectados por el control de la potestad tribunicia. Durante la poca republicana fue habitual que una vez producido el sometimiento de un territorio extrapeninsular, se enviara all una comisin de diez senadores (el senado tena el control de la poltica internacional) con el objeto de establecer, junto con el general que haba conquistado dicho territorio, la constitucin poltico-administrativa de tal provincia. Una vez aprobados por Roma los resultados de dicho estudio, ellos pasaban a constituir la lex provinciae, la que se converta en la carta o estatuto supremo de la respectiva provincia. En ella se describa la demarcacin territorial de la provincia, su organizacin administrativa, las facultades del gobernador, el rgimen jurdico-poltico de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno, etctera. Con el tiempo se adopt el sistema de enviar como gobernadores a las provincias a ex magistrados mayores, cnsules o pretores, los que al cesar en sus funciones en Roma, se les prorrogaba su imperio para el gobierno de las provincias, son stas las llamadas promagistraturas (procnsules y propetores). Con motivo de la reorganizacin del rgimen provincial practicada por AUGUSTO, las provincias se dividieron en imperiales y senatoriales. Las provincias imperiales eran aquellas no totalmente pacificadas o importantes por su situacin estratgica o econmica. Tenan ejrcito de ocupacin permanente y en ellas el emperador asume una posicin de dominus, quedando, por lo mismo, incorporadas a su patrimonio personal (fiscus) y gobernadas a travs de delegados suyos con rango consular. Las provincias senatoriales dependan del senado y eran administradas por procnsules designados pro esta asamblea. En todo caso, el emperador, derivado de su imperium maius et infinitud se reservaba en relacin con ellas una permanente facultad de control y vigilancia. El sistema conserv su vigencia hasta DIOCLECIANO, quien, coincidente con su amplio poder poltico, convirti a todas las provincias en patrimonio del emperador. El imperio se divide en dos grandes zonas: Occidente y Oriente. Cada una de estas zonas se divide en prefecturas y stas a su vez en dicesis, las que se dividirn en provincias de extensin ms reducida que las antiguas. Este nuevo esquema administrativo exigir una cadena jerrquica de funcionarios al frente de cada unidad y a cuya cabeza estar el emperador. Estarn los prefectos en las prefecturas, los vicarios en las dicesis y los rectores o praesides en las provincias (antiguos gobernadores provinciales). El vicario de la dicesis, si bien era jerrquicamente inferior al prefecto, no era un delegado de ste, sino un apndice directo del emperador, quien lo designaba. En todo caso, ninguno de los funcionarios sealados, salvo situaciones excepcionales, tenan funciones militares, las que estaban a cargo de los duces o comites, reservndose aquellos las civiles, administrativas y jurisdiccionales.
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La victoria de ESCIPION EL AFRICANO sobre los cartagineses en Ilipa el ao 206 a.c., marc el inicio de la presencia romana en Hispania. El suelo peninsular fue dejado primero bajo el gobierno de dos procnsules hasta el ao 197 a.c., fecha en que se dividi en dos provincias: Citerior (la ms cercana) y Ulterior (la ms lejana). Tal separacin territorial subsisti con algunas modificaciones hasta AUGUSTO, quien luego de consumar la conquista de Hispania, la dividi en tres provincias: dos imperiales (Tarraconense y Lusitania) y una senatorial (Btica). Esta separacin subsisti hasta DIOCLECIANO quien reparti la zona occidental del imperio en dos prefecturas: Italia y las Galias, y esta ltima en cuatro dicesis: Galia, Bretaa, Vienense e Hispania. La dicesis de Hispania se fraccion en siete provincias: cinco peninsulares (Tarraconense, Btica, Lusitania, Cartaginense y Galletia), una africana (Mauritania-Tingitania) y una insular (Balarica). Factores de la Romanizacin Jurdica Al oriundo u originario de las provincias se le conoce con el nombre de peregrino, vocablo que etimolgicamente envuelve la idea de lejana respecto de Roma. El peregrino es aquel que habita distante de la Urbe y que para llegar a ella necesita caminar cruzando la campia (per-agro). Pero no slo hay una lejana fsica, sino que tambin jurdica. En efecto, el estatus del peregrino difiere radicalmente del ciudadano, sin embargo, el proceso de romanizacin jurdica conducir al paulatino acortamiento de esa distancia al ir haciendo participar al peregrino de los derechos y beneficios del ciudadano romano. En efecto, si los peregrinos inicialmente no gozaron de la ciudadana romana ni de ese menor grado de sta que se llam ius latii, fueron progresivamente mejorando esa condicin. Sea como fuere, los peregrinos mantenan vnculos polticos y comerciales con los romanos, pues son extranjeros que viven en los territorios provinciales dominados por Roma. En la propia Urbe existe el pretor peregrino, un magistrado ordinario cuya esfera de potestad es la iurisdictio para conocer de los conflictos suscitados entre ciudadanos y peregrinos o peregrinos entre s. En cambio, aquellos que se hallaban fuera del mundo romano se les llamaban brbaros (barbari), conglomerado humano con el cual la urbe no mantena ningn tipo de relaciones. La romanizacin de las provincias y la modalidad misma de este proceso se hizo de manera importante en base al juego combinado de dos elementos: el derecho romano y el rgimen de ciudad. Se ha sostenido que as como la estructura poltica romana se apoy en el ncleo central de la Urbe, del mismo modo tambin el elemento fundamental de la organizacin del imperio estuvo en las ciudades. Roma respet, en general, el mbito fsico de las localidades preexistentes a la conquista. Slo como una medida militar extraordinaria arras con alguna ciudad como ocurri con Numancia, Sagunto o Crtago. An considerando ello, la poltica imperial propendi ampliamente a la creacin de nuevos ncleos urbanos en los territorios sometidos. Dentro de los regmenes de ciudad que se conocieron en el esquema administrativo romano, cabe distinguir dos formas de organizacin local:
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Ciudades de tipo romano (colonias, municipios y ciudades latinas) Ciudades de tipo indgena o prerromanas (estipendiarias y libres) Este tipo de ciudades se distingue por la diferente organizacin jurdico-poltica

que ofrece cada una de ellas con diversas situaciones de sujecin a Roma. En general los esquemas con los cuales la Urbe opera en el suelo extraitlico o provincial ya los haba utilizado con anterioridad al incorporar los territorios de la pennsula itlica. Ciudades de tipo romano a. COLONIAS Se trata de una fundacin romana hecha con ciudadanos romanos en los territorios provinciales, pero no se requiere necesariamente que la colonia haya sido construida o levantada por Roma, ya que si bien este fue el caso ms radical de su fundacin, poda ocurrir que a una ciudad indgena se le enviasen ciudadanos romanos para su asentamiento en forma permanente, lo cual tambin constitua una colonia. En sus orgenes la colonia represent una avanzada de Roma que se moviliza a ciertos lugares con fines estratgicos y militares, pero poda consistir tambin en un asentamiento agrario y su misma denominacin que deriva de colere (cultivar, labrar la tierra) envuelve una connotacin pacfica y no blica. Ms tarde, especialmente a partir de los Graco, con el inicio de la crisis republicana, la creacin de colonias vino a ser un socorrido medio para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a los soldados veteranos. Ejemplo de esta ltima forma de fundacin de una colonia la constituye la Civitas Emerita Augusta (ciudad de los licenciados de AUGUSTO), actual Mrida de Extremadura, la que alcanz un gran esplendor llegando a ser la capital de Lusitania y que naci como una colonia fundada por el emperador AUGUSTO con sus soldados licenciados o veteranos (emeritus) de las guerras contra los cntabro-astures. Con el establecimiento de las colonias el derecho romano penetr en el territorio provincial, pues sus habitantes son cives romanos transplantados a los dominios extrapeninsulares, constituyendo por ende un mbito territorial donde tena vigencia dicho ordenamiento jurdico. Se ratifica as que la civitas romana es esencialmente una atribucin de carcter personal que no cabe traducirla por ciudad, sino ms bien por ciudadana y como tal no se circunscribe necesariamente a la Urbe, ya que la rebasa alcanzando hasta cualquier lugar del orbe en que haya un civis romano.

b. LOS MUNICIPIOS
Son ciudades preexistentes a la conquista a cuyos habitantes se les concede el privilegio de la ciudadana romana (municipios romanos) o de la latinidad (municipios latinos). An dentro de los propios municipios romanos, el nuevo estatuto recibido por este tipo de ciudades no siempre fue uniforme. Mientras hubo algunos a cuyos habitantes se les otorg en forma plena los derechos del ciudadano romano (municipium optimo iure) a algunos se les privaba de la facultad de ir a votar a los comicios a Roma (municipium sine sufragio). A travs de la constitucin de municipios, Roma aparece como dispensadora de la civitas romana a otras comunidades ms o menos distantes a la metrpoli. Esta medida generar una contradiccin entre la idea de la Urbe, entendida como el centro donde el
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civis realizaba su actividad poltica y el carcter personal de la civitas que involucra la existencia de unos nuevos ciudadanos en tierras provinciales. En todo caso la condicin del municipe (resultado de la subsumisin del peregrino al estatus del civis) result comprometida por la insalvable lejana geogrfica existente entre la provincia y Roma, lo que por otra parte vino a disociar el binomio institucional civitas-comicios. En efecto, si inicialmente los comicios fueron representativos del populus y acogan slo a quienes habitaban en la urbe, donde el civis realizaba personal y directamente su actividad poltica, con la expansin imperial los comicios dejarn de serlo, ya que los ciudadanos (los de la Urbe y los de los territorios provinciales) sobrepasarn con creces el volumen receptivo de las asambleas populares que seguan convocndose en Roma. El atributo ms destacado que ostent el municipio romano fue el de la autonoma, lo que se evidenci en dos aspectos: En la facultad para generar sus propios rganos polticos locales: magistrados, comicios y curia; y

En el reconocimiento en cada municipe de los derechos y garantas personales

propias de todo romano. Por ello se lleg a decir que cada municipe tiene dos patrias: la de origen, vale decir, la del municipio donde naci y la romana que corresponde a la patria comn. Posee en consecuencia derechos y deberes inherentes a una y otra, interviene en los rganos de gobierno local, soporta las cargas de la ciudad, rige sus relaciones jurdico-privadas por el derecho del municipio que es el derecho romano- y por otra parte es, adems, ciudadano romano con todo lo que ello significa ser dentro del mbito de influencia de Roma. Sin embargo, el vocablo municipio con el cual se designa esta realidad jurdicoinstitucional, receptora de toda suerte de beneficios, no emana de los privilegios que conlleva, sino al contrario de las cargas comunitarias que deban soportar sus habitantes, tales como el servicio en la milicia o el pago de tributos a Roma. En efecto, el trmino municipium deriva de munus-capere (munus=cargas: capere=coger o aceptar), as, con municipium se quiere sealar el conjunto de los municipes o personas vinculadas entre s por la comn participacin en las cargas impuestas por Roma. Diferencia y semejanza entre las colonias y municipios Diferencia La colonia no involucra un aumento en masa humana romanizada dado que se trata en su acepcin ms radical de una ciudad de nueva planta, una fundacin ex novo de ciudadanos romanos incrustados en la provincia. El municipio en cambio, implica un aumento de la base persona del status civitatis, ya que la concesin de la ciudadana romana alcanza a grupos indgenas preexistentes a la conquista y como tal, ajenos originariamente a la civitas. La colonia se establece sacando de un sitio y llevando a otro, mientras que el municipio se constituye otorgando a algo una calidad de la cual careca.

Semejanza o
o o En ambos tipos de ciudades el suelo es ager publicus Sus habitantes son ciudadanos romanos En las dos tiene vigencia el derecho romano
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Estn organizadas desde el punto de vista poltico administrativo de

manera similar al modelo de la Urbe Por ltimo, cabe destacar que la constitucin de municipios fue muy importante para los efectos de la romanizacin jurdica de la provincia, pues aqu el privilegio de la civitas lleg a grupos indgenas ajenos inicialmente al orbe romano. c. CIUDADES LATINAS (municipios latinos) Las ciudades latinas o municipios latinos son ciudades indgenas a las cuales se les concedi el ius latii, era un beneficio que importaba gozar parcialmente del derecho romano, especficamente del ius commercium (posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurdicos de los romanos, tanto para adquirir bienes como para obligarse) y en casos especiales el ius connubii (facultad de poder celebrar justas nupcias y, consecuencialmente, fundar una familia con los efectos de la patria potestad, la manu, parentesco, etctera). La poltica romana de asimilacin de los territorios conquistados va a encontrar en la concesin del derecho latino un instrumento eficaz para la romanizacin. Los latinos fueron habitantes originarios de las ciudades vecinas de la Urbe y formaron un conglomerado humano tnicamente afn con los romanos (Roma fue una ciudad del Lacio), existiendo un pacto de alianza entre ambos grupos. Dicha circunstancia permiti que Roma reconociera a los latinos una situacin de privilegio en comparacin con otros extranjeros, otorgndoles un estatuto jurdico apenas de grado inferior al que disfrutaban los ciudadanos. As, quien participaba del derecho latino se encontraba en una situacin intermedia entre el ciudadano y el peregrino. Estos viejos latinos (latino veteres) disfrutaban del ius commercium, del ius connubii e incluso del ius sufragii siempre que estuvieran en Roma cuando se reunieran los comicios. Slo obtuvieron la plena ciudadana romana a consecuencia de la Guerra Social a principios del siglo I a.c. Con el tiempo el derecho de latinidad lleg a representar un estatus que se logr separar de la base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o condicin jurdica otorgable a individuos extraos al tronco racial latino. En la Urbe las ventajas del derecho de latinidad se les concedieron a los esclavos manumitidos en forma no solemne (latini iunani) y en las provincias el ius latii se convirti en un eficaz elemento de romanizacin jurdica al conferirlo a los habitantes de ciertas ciudades (los municipios latinos). El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales constituy un estatuto dinmico que dejaba abierta la posibilidad de alcanzar la plena ciudadana romana. La latinidad se convirti en una pausa intermedia en el camino a la civitas y segn quienes fueran, quienes podan llegar a ella, se habla de ius latii minus y ius latii maius. El ius latii minus habilitaba para obtener la calidad de civis a quien hubiese desempeado alguna magistratura unipersonal en la ciudad latina (duoviri, aediles, quaestores, etctera), ventaja que favoreca tambin a sus magistrados, no eran muchos los que alcanzaran la ciudadana. Este tipo de privilegio otorg VESPESIANO el ao 74 d.c. a todos los habitantes de la Hispania. El ius latii maius, de concesin posterior, en cambio otorgaba el beneficio de la civitas a un nmero mayor de personas en vista de que podan acceder a ella no slo los
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que hubieran desempeado una magistratura unipersonal, sino tambin quienes haban desempeado el cargo de decurin en la curia o consejo municipal, rgano ste que se compona de un crecido nmero de miembros. De este modo la diferencia entre el ius latii maius o ius latii minus no radica en el contenido, que en ambos es idntico -ius latii- sino en el mayor o menor nmero de personas que a raz de dicha concesin podrn llegar a tener acceso a la ciudadana romana. Organizacin interior Las ciudades de tipo romano -colonias, municipios y ciudades latinas- presentaban una organizacin institucional similar, la que a su vez constitua un esquema poltico administrativo anlogo al de la Urbe: Roma era un modelo que intentaba ser imitado en las provincias, donde se cre un verdadero mosaico de ciudades hechas a su imagen y semejanza. AULIO GELIO refirindose a las ciudades provinciales que en escala reducida copiaban a la Urbe, seal que eran como pequeas imgenes y reproduccin del pueblo romano. En efecto, de la misma manera que la organizacin poltico republicana en la Urbe se apoy en la existencia de tres rganos magistrados, comicios y senado- un smil de stos se encuentra tambin en cada una de las ciudades provinciales de tipo romano. Cada una de estas ciudades fue objeto de una ley especial donde se regulaba su estructura orgnica interna. MAGISTRATURAS Los principales magistrados existentes en las ciudades provinciales de tipo romano son: los duoviri (o quattuorviri), los aediles y los quaestores, bien que no siempre se dio la existencia conjunta de todos estos magistrados en cada colonia y municipio. Sea como sea, ellos representan los cargos de gobierno y administracin de dichas ciudades, y al igual que las magistraturas de la Urbe poseen como caracteres comunes la colegialidad, pluralidad, gradualidad y temporalidad. As cada una de estas magistraturas estaba detentada por dos o ms personas, existiendo entre ellas el recproco derecho de intercessio, de manera que las decisiones deban tomarse de consumo o por lo menos con la aquiescencia tcita del otro (colegialidad); el nombre asignado a los magistrados de ms alta jerarqua duoviri o quattuorviri- es significativo de esta realidad. Tambin en las ciudades provinciales de tipo romano, al igual que lo que ocurra en la Urbe, cada magistratura desempeaba funciones distintas segn el mbito especfico de potestad que tena (pluralidad). As los duoviri o quattuorviri poseen imperium, vale decir, poder del mando militar sobre las tropas de la ciudad, convocan y presiden a los comicios y el senado local y tienen una reducida iurisdictio civil y criminal, pues en mayor escala ella responde al gobernador provincial; su fisonoma se asemeja as a los antiguos pretores de la Urbe que reunan conjuntamente el imperium y la iurisdictio, facultades que se separan en titulares diversos pretores propiamente tales y cnsules- en el ao 357 a.c. con la promulgacin de las leyes Licinae Sextiae. En muchas colonias y municipios los duoviri al igual que los cnsules romanos, eran epnimos. Cada cinco aos los duoviri son investidos de atribuciones similares a las que posean los censores republicanos, recibiendo en el ejercicio de dicha funcin el nombre de quinquenales, a quienes corresponda la confeccin del censo y de la designacin del senado local o decurionato. Los aediles, por su parte, eran los encargados de la vigilancia
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y polica de calles, mercados y edificios pblicos, estando facultados tambin para imponer multas y pequeas sanciones y por ltimo, los quaestores en aquellas partes donde los hubo, tenan a su cargo la administracin y cuidado del aerarium de la ciudad, con lo que realizaban tambin funciones similares a las que tenan sus homnimos en la ciudad de Roma. Del mismo modo como en las magistraturas romanas haba un cursus honorum -censor, cnsul, pretor, edil y cuestor- tambin l exista en las ciudades provinciales de tipo romano, de acuerdo a la siguiente gradacin: duoviri o quattuorviri, aediles y quaestores. Cada magistrado local tena dentro de la esfera de su actividad la plenitud de la potestad, existiendo la posibilidad que aqul situado en un grado preferente opusiese la intercessio en las decisiones adoptadas por el inferior (gradualidad). Todas estas magistraturas como igual suceda en la Urbe, representan un ciclo constante de renovacin, permaneciendo quienes la detentaban un tiempo determinado en el ejercicio del cargo (temporalidad). En caso de ausencia de un magistrado local mayor, deba procederse a la designacin de un praefectus que con igual poder lo sustitua hasta el retorno del titular y en caso de vacancia se recurra a la institucin del inters, smil al que se daba en la constitucin republicana. CURIA rgano anlogo al senado republicano compuesto como ste por cien o ms miembros que eran designados con carcter vitalicio por el censor local. La curia era convocada y presidida por los duoviri y entre sus funciones se incluyen algunas de ndole consultiva y otras deliberativas, como lo era la fiscalizacin de la hacienda municipal, la representacin exterior de la ciudad, etctera. PUEBLO Formaban parte de l los oriundos del municipio y los domiciliados en la ciudad. Se hallaban distribuidos en curias o tribus, siguiendo el modelo de la organizacin primitiva. Se reunan en comicios o asambleas populares convocados y presididos por los magistrados locales. En el siglo II d.c. los comicios de los municipios a partir de entonces el senado o curia municipal. Esta semejanza que ofrece la morfologa poltico-administrativa interna de las colonias y municipios con la que se dio en la constitucin republicana, induce a proponer -a modo de digresin- que la repblica pervive formalmente incrustada en dichas localidades provinciales cuando ya tal rgimen haba desaparecido en Roma, pues cuando sta dej de ser estas tres cosas -magistraturas, comicios y senado- la repblica muri. Esta estructura publicista apoyada en la potesta de los magistrados, la maiestas de los comicios y al auctoritas del senado se concibi sobre la base de una vida poltica que se desarrollaba con centro en la Urbe y oper con eficacia mientras el mbito geopoltico romano coincidi con ella o apenas lo sobrepas, pero cuando a raz de las conquistas Roma deviene en un vasto imperio y con l se produce la proyeccin ilimitada de la ciudadana, el rgimen institucional republicano se hizo a todas luces inadecuado. Ciudades de tipo indgena Frente a la amplia gama de ciudades de origen romano, existen tambin en el orbe imperial una variedad de villas de tipo indgena o peregrina, con lo que el esquema de ciudades provinciales ve acentuada su diversificacin. Son numerosas las diferencias que existen entre ambos ncleos poblacionales, bien que destaca una muy en especial: la ausencia del estatus de ciudadana romana en los habitantes de las ciudades indgenas.
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Si bien ellos estn asentados en un mbito geogrfico dominado por Roma, conservan, sin embargo, la calidad de peregrinos o indgenas. Las ciudades indgenas eran nominalmente autnomas desde el punto de vista poltico-administrativo, pues Roma respetaba en ellas su propio derecho y organizacin institucional. Pero no obstante dicha independencia, el poder eminente de Roma era inevitable, mayor o menor segn fuera la condicin que la Urbe hubiera reconocido a dichas villas. Entrando a clasificar las ciudades indgenas provinciales cabe distinguir dos grandes tipos: a) b) Estipendiarias Libres Las estipendiarias quedaban sometidas a la hegemona de Roma por causa y a travs de la debitio o rendicin sin condiciones. Las libres en cambio derivaban su situacin de un foedus o pacto de alianza. Debitio y foedus fueron as los principales medios no los nicos-, por los cuales las ciudades indgenas quedaban sujetas al poder de la Urbe. a) ESTIPENDIARIAS Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y control del gobernador provincial y obligadas al pago de un canon en especie o vectigal, la mayora de las veces o a un stipendium o tributo de donde les viene su nombre- sufragadores por todos sus habitantes; adems, deban albergar tropas romanas y an facilitar contingente para el ejrcito de la Urbe. A excepcin de estas cargas su situacin sola ser anloga a la que posean antes de la conquista romana. La condicin institucional de estas ciudades no nace de un pacto, sino de un acto unilateral y revocable al arbitrio de Roma. En el mbito occidental del imperio de esta clase de villas fueron las ms numerosas. PLINIO en su "Historia natural" seala para Hispania del siglo I d.c. los siguientes guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9 municipios, 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres. b) LIBRES Eran aquellas no sometidas a la intervencin ni tutela del gobernador de la provincia, an cuando estaban obligadas a pagar tributo; tan slo algunas eran libres e inmunes, esto es, exentas de cargas. Las ciudades libres podan ser federadas o no federadas. b.a) Ciudades libres federadas En las libres federadas la libertas a que hace referencia su nombre la obtienen en virtud de su contrato (foedus) celebrado entre dichas ciudades y Roma. En el foedus les garantizaba su autonoma administrativa, instituciones en general y derecho. Tericamente se poda hablar de verdaderas ciudades estados ubicadas dentro de la zona imperial, conservando, por ende, una irrestricta soberana interior la que se ejerca no slo sobre sus propios habitantes de origen, sino tambin sobre los romanos residentes, sin embargo, carecan de soberana exterior ya que no podan hacer la guerra ni concertar la paz con otros pueblos si no contaban con la autorizacin de la metrpoli. En este tipo de ciudades rige el derecho indgena como villas peregrinas que son, no albergan guarnicin romana, acuan sus propias monedas, conservan el rgimen
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administrativo, financiero y patrimonial que tenan antes de la conquista, su libertas se manifiesta an en que los magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudades exterae (=extraas) a la provincia marginadas de la competencia del gobernador romano. Se debe puntualizar en todo caso que an tratndose en el mejor de los casos de un foedus aequum -tratado de igualdad-, no cabe olvidar que las partes de esta alianza son manifiestamente desiguales en razn de la virtual eficacia de su poder. La ciudad por eso quedaba entonces entregada a la fides del general, slo a la lealtad de la palabra dada, ya que en caso que l quebrante el pacto no existe medio jurdico material para constreirlo a que lo cumpla. La misma idea de la fides habra surgido originalmente de las relaciones aplicadas con otros pueblos o ciudades, en especial las derivadas de la conquista. Cuando un general romano cercaba una ciudad enemiga, sola ofrecerle el respeto a los habitantes, patrimonio, instituciones a cambio de su capitulacin sin lucha. Si la ciudad aceptaba tal proposicin se deca que ella quedaba entregada a las fides del general, a su sola conciencia o palabra empeada. La naturaleza esencialmente tica de este vnculo se funda en que ante el volumen del imperio que detenta el general, la ciudad no dispone de un recurso eficaz de coaccin a fin de obligarlo a que se respete su promesa. La fides surge as como la virtud del que posee mayor poder al cual el inferior hace confiada dejacin o abandono de su integridad y de donde deriv en la prctica que las intervenciones de Roma en la vida interior de las ciudades federadas fueron frecuentes. La nacin de fides rebasar el campo de las relaciones de Roma con pueblos, de donde habra nacido, para convertirse adems en una idea importante dentro del propio derecho privado romano. b.b) Ciudades libres no federadas Las denominadas ciudades libres no federadas, en cambio fueron aquellas que adquirieron su libertad no en virtud de un tratado, sino de una concesin emanada unilateralmente de la Urbe, ya sea por medio de una ley o de un senadoconsulto. Yendo ms all de la mera clasificacin de las ciudades provinciales, segn el cuadro que aqu se ha expuesto y que en el hecho era todava mucho ms complejo-, es interesante proponer la idea de trasfondo que la informa. Como se ha visto, el estatus que Roma concede a las ciudades insertas en el esquema provincial presenta una enorme variedad de matices. Se comprueba una vez ms aqu el carcter esencialmente practicista y emprico del genio romano, pues las soluciones dadas no obedecen a teoras abstractas, sino a situaciones concretas, diversas en cada caso, lo que hizo que el proceso de romanizacin jurdica de las provincias fuese esencialmente asincrnico y falto de homogenizacin, sin embargo, pareciera existir en esta materia el reflejo de una cierta teorizacin de un principio de poltica imperial que la Urbe aplicaba: divide et impera. Es un tpico comn afirmar que la deliberada intencin que tuvo Roma en diferenciar exprofeso el estatus de sus subordinados fue con el objeto de impedir la posibilidad de alianza o coaliciones que de alguna manera pudiera entrabar su accin; y en no poca medida, desde luego, la condicin institucional otorgada a cada ciudad provincial dependi de la distinta actitud, ya de aceptacin o rechazo, que su poblacin adopt frente a la conquista romana.
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Homongenizacin jurdica del Orbe romano La romanizacin jurdica de las provincias fue un proceso totalmente asincrnico. Las distintas ciudades ubicadas en la zona sometida a la hegemona de Roma, colonias, municipios, estipendiarias, libres, etctera, ofrecen cada una en un estatus diverso. Desde la poca del imperio, sin embargo, se comienza a advertir una poltica de homogenizacin del mundo romano. Una medida en este sentido estuvo a cargo de VESPASIANO, quien el ao 74 d.c. concedi el ius latii minus a todos los habitantes de la provincia Hispania. A la fecha de esta constitucin imperial, la gran mayora de las ciudades peninsulares eran estipendiarias, por lo que exista hasta ese momento un marcado predominio de lo indgena, pero a partir de VESPASIANO tuvieron que organizarse de acuerdo al modelo romano, como municipios latinos. No obstante el esquema polticoadministrativo de estas ciudades se orden en cada caso de acuerdo a leyes especialmente dictadas con este fin. Si bien la medida de VESPASIANO fue parcial en un doble sentido, slo alcanz a una provincia (Hispania) y concedi un beneficio de grado inferior a la plena ciudadana romana (ius latti), a ella sigui la general medida que ANTONIO PO CARACALLA promulg el ao 212 d.c. Se trata de la denominada Constitutio Antoniniana por la que otorg la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. La diferencia entre ciudadanos y peregrinos termina entonces por desaparecer, porque Roma ahora no slo es la Urbe o la pennsula itlica, sino tambin Britania, Galia, Hispania, Iliria, Panonia, Bitinia, etctera, generndose as la proyeccin universal de la ciudadana romana: la civitas ha llegado a coincidir programticamente con el imperium. No obstante, el edicto de CARACALLA ha suscitado una serie de problemas no todos definitivamente resueltos, as por ejemplo, el mvil que habra llevado al emperador a promulgarlo, la determinacin exacta de las personas a quienes el beneficio alcanza y excluye, y por ltimo, si con dicha medida realmente se logr la unificacin de la vida jurdica del Imperio. Se sostiene hoy por la mayora de los autores que CARACALLA haba adaptado tan trascendental resolucin movido por una razn de poltica financiera, como era el incrementar los ingresos del erario al aumentar a su vez el elemento personal obligado al tributo; y slo secundariamente el propsito de unificar el estatus jurdico poltico de todos los habitantes del orbe romano. Esta opinin quita valor a la propia declaracin imperial respecto a los motivos que se perseguan con este edicto, cual era agradar a los dioses, pues en la misma cantidad que creca el nmero de ciudadanos romanos aumentaba tambin el de los fieles. El exacto alcance de la extensin personal que tuvo el edicto de CARACALLA constituye tal vez uno de los puntos en torno al que se han suscitado mayores controversias, ello, entre otros motivos, por la imposibilidad de poder reproducir con exactitud el ya fragmentario contenido del Papiro Huyesen 41, fuente de conocimiento de dicha fuente imperial. En la actualidad las opiniones parecen polarizarse en el sentido que este privilegio de la ciudadana habra alcanzado solamente a los habitantes libres del imperio, excluyndose en cambio a los denominados dedititios.

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Cabe sealar que la gran importancia que la tradicin histrica atribuy a la Constitutio Antoniniana no parece haber sido tal en la realidad ni en su proyeccin jurdico-pblica ni jurdico-privada. En el aspecto publicstico, su significacin se vio aminorada por cuanto la concesin de la ciudadana romana, en esta hora de la evolucin poltica del imperio romano, presenta un alcance ms simblico que real, pues la libertas, esencia inseparable de la ciudadana, ya ha perdido su antigua significacin. No se debe olvidar que el edicto de CARACALLA se ubica cronolgicamente en el siglo III d.c., poca en que el imperio camina inevitablemente hacia la plenitud del absolutismo poltico. La marcha declinante de la libertas iniciada con AUGUSTO, llega a su total abolicin con DIOCLECIANO cuya ascensin al solio imperial se produce slo setenta y tres aos despus de la promulgacin de la Constitutio Antoniniana-, y en quien la intensidad del poder poltico, apoyado aqu en un sincretismo religioso, llega a presentar al emperador como un dios vivo, con lo que se determina por transformar al populus en un objeto institucional de dominado. Es esta una nueva representacin de la antigua realeza que se inspira en la imagen de la basileia helenstica, en que al emperador se le concibe como un dominus mayesttico frente a quienes son ahora sus sbditos. Desde el punto de vista jurdico-privatstico la situacin no fue tampoco muy diferente. Si tericamente el edicto de CARACALLA implic la automtica vigencia de las instituciones privadas romanas en todos los rincones del imperio, el resultado en los hechos fue diverso. Era prcticamente imposible que un derecho tan elaborado y superior como el romano pudiera ser aplicado unilateralmente a conglomerados de raza, religin, cultura, vida social y econmica tan diferentes, y tan alejados a la vez del espritu y caractersticas que animaban a ese derecho. La Constitutio Antoniniana en consecuencia no trajo necesariamente una radical y absoluta conversin de la vida indgena al estilo romano, ya que con ella no se extinguieron de todo los ancestros, hbitos y autonomas locales, con lo que la nueva medida abri paso a un doble juego de lo romano e indgena. El resultado fue la provincializacin del derecho romano. El rgimen municipal. Esplendor y decadencia De la amplia variedad de ciudades existentes en las provincias fue en definitiva el municipio la que tuvo una mayor significacin. Aparte de sus especiales caractersticas que ya analizamos, se agrega ahora la medida adoptada por CARACALLA, la cual al otorgar la ciudadana romana a todos los habitantes del imperio habra convertido en municipio a todas las ciudades peregrinas. El municipio fue un ncleo de enorme prosperidad e importancia en el mundo romano. Constituy un enclave con una incipiente actividad econmica manejada por la burguesa y adems un elemento determinante en la romanizacin jurdica de las provincias. No obstante, la crisis que arrecia al mundo romano en la poca del bajo imperio, termin tambin por gravitar sobre el rgimen urbano. Este ente propulsor de la vida poltica, econmica, cultural del imperio, que facilit la proyeccin de la romanizacin hasta los lugares ms diversos, entra a partir de entonces en un proceso de abierta decadencia. Las agobiantes cargas que pesan sobre los habitantes de las ciudades
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llevarn a la progresiva desaparicin de la burguesa y a la incorporacin del territorio municipal a los extensos latifundios. El absolutismo poltico cada vez ms intenso a la medida que la crisis se agudiza, termina por esclavizar la vida urbana, ejerciendo una verdadera potestad dominical sobre ella. Expresin de la crisis son la presencia de dos funcionarios que aparecen dentro del mbito local: el curator y el defensor civitatis. Son organismos protectores o tutelares del patrimonio y gente del municipio. El rgimen urbano sufre a esta hora de acentuados sntomas de debilidad cuya presencia parecen exigir medidas de tuicin y cuidado. El curator surge en el siglo I d.c., como un contralor imperial frente a las finanzas arruinadas que ya se advierten en mltiples de ciudades provinciales. Similar analgicamente al curator del derecho privado, cuya gestin iba encaminada a proteger el patrimonio del incapaz, aqul velaba por el estado y preservacin de la hacienda municipal. Dentro del proceso de general evolucin que las instituciones municipales experimentan en el siglo II d.c., el curator presenta a partir de entonces una fisonoma diversa a la que tuvo en su origen. Su designacin ya no viene de fuera de la ciudad, sino que se le denomina dentro de ella por la propia curia; por otra parte se convierte en el principal magistrado municipal al asumir muchas de las funciones que antes correspondan a los duoviri, a los que de hecho reemplazaban. En general, los antiguos magistrados municipales -elegidos peridicamente por la propia comunidad localdesaparecen o quedan relegados a una posicin muy secundaria. El defensor civitatis fue creado de modo permanente por VALENTINIANO en el siglo IV d.c., con la misma inicial de proteger a las gentes de las ciudades, especialmente a los humiliores de las arbitrariedades y exacciones cometidas por los agentes fiscales, los curiales y los grandes propietarios o seores particulares. Funcin del defensor civitatis era elevar las denuncias al prefecto del pretorio a fin de obtener remedio a las quejas de los municipes. Ms tarde recibe el encargo de recaudar l mismo los impuestos entre los pobres, como adems la misin de servir como abogado en las causas en que stos se vieron comprometidos. La institucin sufre todava una serie de vicisitudes no del todo conocidas, vindosele asumir con el transcurso del tiempo poderes cada vez ms amplios: juez en asuntos menores, custodio del registro de constancia y publicidad de actos voluntarios, vigilancia de ciertos servicios municipales, etctera. Su designacin, que inicialmente fue resorte del gobierno imperial, se convierte en competencia del pueblo o del obispo. Sabido es que el obispo como jerarqua de la iglesia fue una figura que alcanz gran prestigio e influencia en esta hora en que el cristianismo es la religin oficial del imperio, pues llamado a asumir muchas de las funciones que antes correspondan al defensor civitatis. La curia municipal por otra parte, degener en un agente del fiscus encargado de la recaudacin de los tributos. A los decuriones, denominados ahora tambin curiales, se les asigna una funcin en extremo odiosa; responsabilizarse personalmente de la percepcin de los impuestos, de modo que aqul que no recaude la cuota prefijada por el fisco debe completarla con su patrimonio particular. El honos (=honor) que antiguamente signific ser curial se ha convertido ahora en munus (=carga).

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Ante esta fisonoma tan poco atractiva que presenta ahora el ser curial, nadie se senta inclinado a desempearlo, pero el absolutismo poltico adopta inslitas medidas tendientes a evitar su vacancia, tales como adscribir a los curiales perpetuamente al cargo, adems de hacerlo transmisible hereditariamente: el que es curial muere curial y los hijos de los padres curiales quedan vinculados coactivamente al oficio. Esta vinculacin se produce desde el instante en que nacen, pero entran en el ejercicio de la funcin una vez que cumpliesen diez y ocho aos de edad. Se dispuso tambin que si el curial de una ciudad quisiese irse a otra distinta para escapar as del cargo, deba servir en las curias de ambas. Como es de suponer la funcin se hizo impopular, por una parte el tributo que el curial deja de percibir gravita directamente sobre su patrimonio y por otra no existe la posibilidad de evadirse del cargo. Bajo estas condiciones fcil resulta imaginar la brutal coaccin que el curial termin ejerciendo sobre los municipes para obtener el pago de sus tributos. Todo ello conduce a la lgica tentacin por escapar del mbito urbano -huir de las ciudades-, pues as los cives soslayan tanto la posibilidad de ser curial -toda la suerte de cargas que conlleva el ejercicio de dicha funcin-, como la eventual exaccin de su patrimonio. El municipio otrora libre y autnomo, se ha transformado ahora, en su etapa de crisis, en un instrumento de opresin. La decadencia de las ciudades se manifestar tambin en la escisin entre el ncleo urbano (urbs) y su circunscripcin (territorium), esta ltima de extensin variable, en la cual se incluyen villas y poblados. Antes, estos dos sectores, constituan un todo gobernado por los agentes administrativos con sede en la urbe y en que gozaban de los mismos derechos quienes vivan en uno y otro lugar, sin embargo, a raz de la crisis que padece el municipio, el territorio inicia un proceso de independizacin respecto del ncleo urbano, llegando a adquirir una especial autarqua econmica y poltica que lo sustrajo de la accin de aqul. En el territorio van surgiendo as los grandes dominios rsticos o fincas, ya fiscales, senatoriales o particulares, como enclave que gozan de inmunidad, donde sus titulares administran justicia, recaudan impuestos y hasta poseen ejrcitos propios. En el bajo imperio si la vida se desplaza de la urbe al agro, de la ciudad al campo: el imperio se ruraliza. Surge el latifundio como smbolo tpico de este nuevo estado de cosas. Este y otros factores conducen a una aguda diferenciacin de los grupos sociales (honestiores y humiliores), que dan pie a que proliferen variadas formas de relaciones de patrocinio y encomendacin, en casi todas las cuales hay servicio y fidelidad a cambio de proteccin. En general se trata de vnculos de carcter privado que se establecen en sustituciones del amparo que el poder pblico era incapaz de ofrecer. Tambin en la tradicin de los pueblos germanos que se establecen en el imperio existen formas de vinculacin personal, las que al confluir con las que se dan en la tradicin romana bajo imperial, van a generar una estructura social, econmica y poltica cuya expresin ms representativa sern ms tarde el seoro y el feudo. En suma, el languidecimiento que en el bajo imperio padecieron las ciudades de la zona occidental, al caer del destacado sitial que durante tantos aos haba ocupado en el mundo antiguo, fue un fenmeno que afect con fuerza el orden de los siglos venideros.
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El medioevo as, especialmente hasta los siglos X y XI, se caracterizar por el relevante papel que le ocup al mundo rural en la formacin de la nueva civilizacin cristiana. El Derecho Romano en las provincias Hasta la Constitucin de VESPASIANO del ao 71 d.c. para Hispania y de CARACALLA del ao 212 d.c. para todo el imperio, el derecho romano en su versin latina o plena era un privilegio que gozaban nicamente las ciudades del tipo romano. En las ciudades peregrinas en cambio, rega hasta ese instante el derecho indgena, con lo que se daba a la sazn en el suelo provincial la vigencia coetnea del derecho romano y del derecho nacional. Es importante fijar el sentido y alcance que adquiere la vigencia del derecho romano en las zonas provinciales, especialmente a partir de CARACALLA, con su ensayo de homogenizacin jurdica, pero antes de resolver este problema es necesario destacar que el derecho romano no ingresa en suelos que carecan, a modo de tabula rasa, de prcticas o usos jurdicos propios, sino que, lejos de eso, preexisten all ordenamientos indgenas fuertemente arraigados. Cabe pensar en general que fueron fcilmente sustituidas por el nuevo derecho las materias adjetivas o tcnicas, hacia las cuales pudo haber una fcil desaprensin, pero no aquellas instituciones enraizadas por aos en la conciencia de los indgenas y a las cuales stos se sentan apegados afectivamente. No obstante, es errneo pretender fijar un criterio de total uniformidad en esta materia, ya que el vigor de las prcticas indgenas o nacionales no fue igual en todas partes. Oriente posea una tradicin jurdica de base greco-helenstica, que tuvo cierto nivel y que pudo resistir con cierto xito al influjo romano, en Occidente en cambio, donde la vida jurdica indgena no revisti el carcter nacional y cientfico propio de los pueblos de gran cultura, se vio ms afectada ante el impacto de un derecho de mayor vuelo. De esta forma se produjo aqu tanto la romanizacin de los elementos indgenas como la provincializacin del derecho romano. Al margen de estas consideraciones de carcter general es importante agregar que en los territorios provinciales no se dio la presencia del derecho romano clsico. Siendo en efecto la fase clsica aquella que presenta la mayor perfeccin tcnica dentro de la evolucin histrica del derecho romano, ocurre entonces que la tradicin jurdica romanstica que se recibe en las provincias no guarda correspondencia con la ms fiel y plena expresin del derecho romano. Sabido es que el mismo vocablo clsico es un trmino muy significativo, que no slo en la esfera del derecho, sino tambin en otras expresiones culturales -arte, literatura, etctera-, representa un modelo o ejemplo como concrecin de perfectibilidad. Varias razones de pueden aducir aqu para explicar la no vigencia del derecho romano clsico en la vida provincial: a) La ubicacin cronolgica de CARACALLA, con quien se produce oficialmente la integracin jurdica de las provincias, coincide con la agona de la etapa clsica del derecho romano. Sabido es que dentro de la periodificacin del derecho de la Urbe, la fase clsica finaliza el ao 230 d.c., data en que desaparece la actividad jurisprudencial y tambin el sistema procesal formulario.

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En consecuencia, la unificacin del derecho en el mbito imperial a raz de la concesin universal de la civitas, se hizo por la imposicin de un derecho que si bien es romano, no presenta cualitativamente la esencia sin mcula de lo clsico. b) La inexistencia de los territorios provinciales del agere per fomulam. En Roma el perodo clsico del derecho romano est vinculado con la vigencia del sistema procesal formulario, de manera que cuando ste desaparece, aqul entra en una abierta fase de decadencia. En las provincias existi desde antiguo el sistema procesal de la cognicin oficial. As no hubo jueces privados ni frmulas ni biparticin procesal, en la cognitio extraordinem supone un complejo aparato administrativo-judicial con jueces funcionarios de distinta jerarqua e instancia, y cuya competencia se considera delegada del superior. El juez provincial por excelencia fue el gobernador, quien posee una plensima iurisdictio que abarca toda la amplia esfera jurisdiccional: civil, criminal, contenciosa y voluntaria. En ocasiones delegaba sus funciones o parte de ella en jueces pedneos, quienes reciban las pruebas y an dictaban sentencias. Se habla incluso de un edicto provincial, no bien conocido en sus pormenores, pero que posiblemente sera una especie de adaptacin del edicto pretorio despojado de las peculiaridades estrictamente urbanas, con menos posibilidad sera un edicto unitario para todas las provincias del imperio. El gobernador, ajeno al principio de la sedentariedad, recorra peridicamente la provincia, detenindose en los centros o audiencias judiciales (conventos), repartidos en cada distrito o ciudad importante de la provincia. Poseedores de una iurisdictio menor, fueron los duoviri iure dicundo los duoviri en el ejercicio de su funcin jurisdiccional- en el mbito de la respectiva ciudad, facultad que en la poca de la crisis municipal se transfiere al defensor civitatis, sucesor de muchas de las facultades que posean los duoviri. En tiempos de DIOCLECIANO la jerarqua judicial se confunde con la administrativa: de las sentencias del gobernador se poda apelar ante el vicario o el prefecto, sin perjuicio de las materias que unos y otros conocan en nica instancia; adems persiste siempre una jurisdiccin menor en manos de los magistrados municipales o defensores de la ciudad. Al margen de este cuadro existan una multitud de jueces especializados que se salen del esquema general propuesto. Por otra parte la justicia en esta poca ya no se imparte en conventos jurdicos, sino en sedes estables y cerradas hasta donde concurren las personas y donde el juez como representante del emperador las escucha con actitud de condescendencia. El amplio poder que este nuevo esquema procesal otorg al gobernador provincial, no ligado ahora a los trminos de la frmula, hizo que acogiera con frecuencia la costumbre de la regin (consuetudo). La frmula del agere clsico en cambio, en cuya elaboracin intervino el magistrado jurisdiccional junto a sus jurisprudentes asesores, constituy un medio de solucin culta para el caso prctico, pero la inexistencia de la frmula en el nuevo sistema procesal extraordinario cooper a que la costumbre aflorara con un nuevo criterio de solucin junto a la norma positiva. Tal realidad excedi el mbito provincial para convertirse en un carcter propio del derecho postclsico, en que la cognicin oficial ha llegado a ser el nico sistema vigente. Ahora bien, el reconocimiento
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a la costumbre como fuente del derecho no slo signific la aceptacin de los usos propios de la localidad, sino que fue un elemento que influy en la propia vulgarizacin del derecho romano. c) La vigencia del derecho romano en zonas geogrficas donde preexisten ordenamientos indgenas o nacionales. Este hecho cre sin duda un campo de relaciones recprocas entre uno y otro derecho. Sin embargo, hay una situacin previa que considerar: as como se produjo la inaplicabilidad en el suelo provincial de ciertas instituciones generadas en torno a circunstancias especiales existentes en Roma y que no podan ser trasladadas a todas partes con igual xito, del mismo modo tambin se dio all la vigencia de figuras tpicamente indgenas que no se encuentran en la Urbe. En el resto, las relaciones del derecho romano con los hbitos indgenas las imaginamos ms fuertes: ellas condujeron tanto a la romanizacin de los elementos indgenas como a la provincializacin del derecho romano y tambin, muy especialmente, en el sector occidental del imperio, a su vulgarizacin. La vulgarizacin es una de las caractersticas que aflora en la descripcin de muchas instituciones del derecho romano postclsico, nota que en el mbito provincial se ve acentuada todava por la existencia de otros estratos jurdicos con los cuales se produce una inevitable fusin y contacto, pero adems, la presencia de las estirpes germnicas que caen sobre el imperio y se asientan en diversas zonas de l, fueron otro elemento de influjo que afectar la sustancia clsica del derecho romano; todo, sin perjuicio tambin, de la existencia de muchos hbitos de claro sesgo primitivista que se ven aflorar durante los siglos alto medievales. Vulgarismo, gemanismo, testigo tambin primitivismo, constituirn gran parte del contenido de la historia jurdica de Occidente hasta el siglo XI. EL DERECHO ROMANO VULGAR El derecho romano vulgar 1. Concepto de derecho romano vulgar. 2. Caractersticas de derecho romano vulgar: a) tendencia a la simplicidad y confusin conceptual; b) deficiente tipicidad nominal de las figuras jurdicas; c) cabida de criterios extra jurdicos para solucionar problemas jurdicos; d) frecuencia epitomadora y compiladora en la expresin de sus fuentes de conocimiento. 3. poca y rea geogrfica de vigencia. 4. Fuentes del derecho romano vulgar: a) reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clsica: a.a) Pauli Sententiae (Sentencias de Paulo); a.b) Ulpiane liber sigularis regularum (Eptome de ULPIANO); b) colecciones de instituciones imperiales; c) colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y constituciones imperiales: c.a) Collatio Legum mosaicarum et romanarum (Coleccin de las leyes mosaicas y romanas; c.b) Consultatio veteris curisdam iurisconsulti (Consultas de algunos antiguos jurisconsultos); c.c) Fragmenta Vaticana (Fragmentos vaticanos); d) Interpretaciones; y e) Leyes romano-brbaras. Concepto de derecho romano vulgar

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La locucin de derecho romano vulgar es relativamente nueva, tiene apenas algo ms de un siglo, aunque es vieja la realidad que con ella se designa. El primero que emple tal expresin fue el germanista HEINRICHI BRUNNER, en el ao 1880, a propsito de una publicacin suya aparecida en Alemania, en que trata de explicar el contenido de los ms tempranos documentos medievales. BRUNNER sostuvo que el derecho romano al ponerse en contacto con las culturas indgenas, a raz del proceso de romanizacin provincial, se habra corrompido, ocurrindole un fenmeno del todo similar al que en el campo idiomtico sucedi con el latn clsico, el cual al adaptarse a las condiciones lingsticas de las provincias tambin habra declinado en su estilo, dando nacimiento al latn vulgar. As, tanto el latn como el derecho romano vulgar surgen, segn la opinin de ese autor, como un producto del encuentro de dos niveles culturales diversos: uno superior, integrado por el elemento romano y otro inferior, el indgena y a raz del cual, aquel se habra corrompido. Muchas hiptesis se han vertido sobre los orgenes y alcance del vulgarismo del derecho romano. Lo mismo que BRUNNER, otros autores (MITTEIS, BESTA LEVI, WIEACKER, etctera) plantean cada uno su personal punto de vista frente a estos problemas, pero todos parecen coincidir en sealar como caracteres del derecho romano vulgar, la desintegracin de los modelos jurdicos-clsicos y su sustitucin por criterios populares de ndole ingenua y simplista. WIECKER, sin embargo, aceptando igualmente esta general fisonoma que asume el derecho romano vulgar, lo pondera positivamente; para l, vulgarismo y clasicismo son dos categoras vitales culturales diversas, con valoracin propia cada una de ellas y cuya manifestacin no slo se percibe en el campo del derecho, sino tambin en la filosofa, la literatura, el arte y otros. Sin perjuicio de lo anterior, est fuera de toda duda y la afirmacin es importante- que el derecho romano vulgar viene a ser el eslabn que permite explicar la continuidad jurdica romanstica existente entre el tardo imperio romano y la temprana poca medieval o alto medioevo. Ya en plano general de la cultura europea, el hecho de la persistencia de los valores romanos fue con nfasis puesto en marcha por DOPSCH, cuya opinin abri pasos a la idea que la aportacin germnica que confluye en la formacin de la cultura de la primera edad media, si bien innegable, no fue con todo tan unilateralmente decisiva como se pens en el pasado. As la fijacin del concepto de derecho romano vulgar ha significado que aspectos importantes de los estudios jurdicos alto medievales, que antes constituan una atraccin slo para los historiadores del derecho, sean ahora tambin objetos de anlisis por parte de los romanistas. Sin embargo, se debe considerar al vulgarismo no como un fenmeno que afecta nicamente al derecho romano si bien a raz de ste surge dicho concepto-, sino como una suerte de calidad adjetival que puede padecer el derecho de cualquier coordenada histrica cuando ste pierde el nivel de estilo superior que antes posea. Por consiguiente, es posible sostener que en todas las pocas pueden existir y de hecho se han dado- contaminaciones vulgaristas, pero el vulgarismo existe como suceso histricojurdico cuando ste se convierte en una cuestin de predominio que proyecta su sombra sobre todo un sistema jurdico en una poca y espacio geogrfico determinados. Por eso, como fenmeno que interesa a la historia jurdica, el vulgarismo es la direccin
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dominante del derecho romano, en su versin que rige sin contrapeso al lado de otros esquemas jurdicos, ya germanistas o primitivistas-, desde la crisis del imperio romano de Occidente hasta el siglo XI. La idea merece ser reiterada en razn de su importancia: el derecho romano vulgar representa la proyeccin del derecho romano en buena parte del continente europeo hasta el aparecimiento de los glosadores. Es un aspecto ms sustancial, el vulgarismo se traduce en la aceptacin de criterios propios del vulgus, vale decir, acientficos y no tcnicos, en la descripcin, sentidos y alcances de las figuras jurdicas, de ah que el vulgarismo surja como un concepto de contraste con el derecho de la poca clsica, y en comparacin al cual se puede aquel describir y analizar. Por lo mismo, el vulgarismo que sufre el derecho romano corresponde a la curva declinante de su evolucin y como tal, presupone la existencia de una depurada tradicin de alto estilo de la que se halla alejado. Es preciso puntualizar que la actitud vulgarista no slo se advierte en la costumbre, que es la forma espontnea como el comn de las gentes genera el derecho, sino que aquella trasciende tambin al derecho de gnesis oficial y privada. As, los nuevos asesores, peritos o maestros, ninguno con la capacitacin tcnica del antiguo jurisprudente, tambin participan de este mismo criterio vulgarista; de esta forma, el vulgarismo va entrando por los entresijos de la cancillera imperial, comprometiendo al derecho que a travs de leges emerge de ella y alcanza aun a las nuevas reelaboraciones de la antigua jurisprudencia redactada por manos privadas. La declinacin del estilo jurdico que ofrece el derecho romano vulgar se revela en el desaparecimiento de las virtudes del derecho clsico, a saber: el esmerado anlisis de la figura jurdica, la sutileza distintiva y casustica de cada concepto, la autonoma de influjos extrajurdicos, y an ya en el extremo del proceso de crisis, en el afloramiento de signos abiertamente primitivistas. Con todo, primitivismo y vulgarismo envuelven nociones diversas, an cuando uno y otro pueden ofrecer ciertos caracteres comunes: mientras el primitivismo representa un estudio precientfico del derecho, propio de las etapas primigenias o arcaicas del desarrollo jurdico, el vulgarismo en cambio supone una fase postcientfica o declinante, es decir, la anterior existencia de una poca de esplendor de la cual ahora se encuentra distante. Si el derecho romano vulgar, segn se ha dicho, supone una fase de declinacin o postcientfica, es porque falta en l aquel elemento que en una poca pasada el perodo clsico- hizo del mundo jurdico romano una realidad de alta perfeccin cientfica y tcnica. Por este camino no es difcil ubicar la causa determinante de la vulgarizacin del derecho romano: ella es otra, como puntualiza D'ORS, que la ausencia o el desaparecimiento del jurisprudente. Sabido es que la peculiar excelencia del derecho romano clsico reside en que fue obra de la jurisprudencia o sabios en derecho y no del poder pblico. Precisamente cuando el poder poltico asume en Roma monoplicamente la gnesis y control del ius, ste comienza su proceso de declinacin. El jurisprudente fue un particular cuya actividad en orden a emitir responsa no constitua una funcin pblica ni posee tal atributo, porque se le haya conferido de manera oficial, sino porque socialmente era quien se encontraba en condiciones de realizar este oficio. Las respuestas de los jurisprudentes fueron la principal fuente del
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derecho en Roma clsica, as como la ley lo es en la sociedad moderna. Roma, el pueblo del derecho, no fue como dice SCHULZ, el pueblo de la ley. En efecto, quien observe el perodo de mayor auge de la evolucin jurdica romana podr reparar con cierta sorpresa que all la ley tuvo un papel de muy escasa relevancia en la formulacin del derecho. El jurisprudente posee auctoritas (saber social), pero carece de potestas (poder social), de ah que el derecho romano clsico surja como un consejo prudente y no como una norma impuesta, el responder es una funcin propia del saber, como el mandar lo es del poder. Siendo el jurisprudente un sabio del derecho la prudencia es una virtud intelectiva- l desarrollaba su actividad mediante las respuestas que iba dando a quienes recurran a l en busca de un consejo jurdico, ya fueron los particulares cuando requeran su asesoramiento, los magistrados jurisdiccionales (pretor y edil) para confeccionar el edicto y los jueces para dictar sentencias en los litigios que conocan. El saber que involucra la autoridad no es un tipo de conocimiento puro, desprovisto de implicancia prctica, como el ensear a alguien que no sabe para satisfacer su curiosidad cientfica (docere), sino un saber capaz de aconsejar para que una persona acte operativamente para hacer o ejecutar algo- ante las implicancias de una situacin o caso concreto que le afecta. De ah, que si la potestad puede dar rdenes sin necesidad de ser requerida, pues su querer actualmente radica en su propia voluntad, la autoridad en cambio necesita ser incitada por medio de una pregunta para que se exprese o manifieste. El ius, por eso que es una creacin de autoridad en la poca clsica- se genera a travs de la relacin pregunta-respuesta, ya que en la funcin jurisprudente, denominado tambin jurisconsulto, era precisamente dar respuesta ante la formulacin de una consulta. Ahora bien, el que el fundamente del ius sea la auctoritas jurdica y no la potestas poltica, hace que el derecho clsico apoye su validez en la inteligencia de la argumentacin, la claridad del raciocinio y la solidez del fundamento, y no en la fuerza o voluntas imperando, de la que carece. Todo derecho de juristas, como lo fue el romano clsico, se manifiesta prcticamente frente al planteamiento de un caso concreto, el que habitualmente envuelve un supuesto conflicto, que acta al mismo tiempo como estmulo a su labor creadora. De ah la estrecha colaboracin del jurisprudente con los magistrados jurisdiccionales (pretor y edil) en relacin con la elaboracin del edicto. Consisten ste en un catlogo de recursos procesales acciones, excepciones, interdictos, etctera- que dichos magistrados ofrecen a las partes que se encuentran comprometidas en la hiptesis del derecho descrita en el propio texto edictal, el carcter de consejo prudente que revisten los responsa se convierten en decreto vinculante, pero no por la actividad misma del jurisprudente, que carece de poder, sino en virtud de la funcin propia del pretor o edil, que como magistrados de la civitas, lo poseen. La funcin propia y especfica de la pretura que tiene un carcter secundario y agregado en la edilidad es la iurisdictio. Este vocablo deriva etimolgicamente del ius dicere, que significa decir o declarar derecho, pero aqu decir el derecho no es lo mismo que generarlo o hacerlo nacer, pues la iurisdictio encierra un decir meramente instrumental y no eficiente del derecho. La iurisdictio, en esta forma, recibe el contenido jurdico de la actividad del jurisprudente y su impositividad del poder del magistrado; ella supone, en consecuencia, la combinacin de la potestad, atributo del pretor o edil, con la
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autoridad, cualidad del jurisprudente, en que aquella slo proporciona la forma capaz de otorgar fuerza vinculante al material cientfico elaborado por los que saben, pero que carecen del poder necesario para que su ciencia adquiera la coercibilidad que en este caso requiere. Este sesgo que asume la actividad pretoria se percibe en el mismo trmino iurisdicto ius dicere-, en que dicere tiene en el lenguaje clsico un sentido imperativo, que involucra un decir solemne y formal, dimanado de un rgano que tiene poder y no un decir meramente coloquial. Esta relacin jurisprudente pretor coincide con la puesta en vigor del procedimiento formulario, cuyos trminos cronolgicos de vigencia del ao 130 a.c. al ao 230 d.c.- enmarcan el perodo clsico del derecho romano. Pero en la poca postclsica desaparece el agere per formulam y se sustituye por la cognitio extra ordinem, cuya introduccin va aparejado con el inicio del vulgarismo. La generalizacin de este nuevo sistema procesal y con l, el desaparecimiento del edicto fuente flexible y siempre renovada al ritmo de los tiempos- es ya el reflejo de la ruptura de la relacin jurisprudente pretor en la gnesis del derecho. Esta nueva realidad procesal se ambienta en un clima de absolutismo poltico, en que la actividad del jurista pasa a ser absorbida por el prncipe: el emperador emerge como la nica fuente creadora del derecho a travs de la ley. Este nuevo hecho es el fruto maduro del progresismo intento del poder poltico por controlar y someter a la jurisprudencia, y donde el ius publice respondendi ex autoritate principis, la burocratizacin de la jurisprudencia, la prctica de los rescriptos, la Ley de Citas y el mismo Digesto, no son sino sucesivas etapas de ese proceso. El ius publice resondendi ex autoritate principis es un privilegio especial que AUGUSTO confiere a los jurisprudentes que forman parte de su consilium asesor, en virtud del cual stos pueden dar responsa respaldados por la auctoritas del emperador, a travs de este recurso, tales juristas unen a su personal autoridad de sabios en derecho la autoridad carismtica del prncipe. Asoma aqu ya una desnaturalizacin del contenido de la vieja auctoritas, por cuanto el prncipe es un rgano poltico, titular en esta hora de un poder monocrtico, de modo que la auctoritas principis no es tal autoridad, sino pura potestad; por otra parte, pinsese que la autoridad, como atributo de saber, es algo personal de quien la posee, no pudiendo por ello ser transferida a otra persona, con lo que el privilegio que el prncipe aparece concediendo al crculo de juristas amigos de la potestad, que s es factible de ser delegada. As, este mecanismo envuelve una pretensin por dar una carga potestativa al responsum jurisprudencial que es ajena a la naturaleza intrnseca, ya que las opiniones de los juristas, como acto de autoridad que son, revisten el carcter de un mero consejo. Tal intento, sin embargo, demorar todava tiempo en cristalizar plenamente, aun cuando esta actitud de AUGUSTO representa el preanuncio de la tentativa del poder poltico por controlar y hacer suya la jurisprudencia. En efecto, los juristas asesores del prncipe, al igual que los del pretor, todava constituyen un consejo privado, pero ser el antecedente de la cancillera imperial que crear ADRIANO un siglo ms tarde. Con el ius publice respondendi el prncipe utiliza un criterio para escoger a sus juristas asesores fundado no tanto en la propia autoridad de stos elemento natural de seleccin en la tradicin republicana, ya que de ah arrancaba su prestigio social- como
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en la potestad del prncipe que elige a uno y deja fuera al resto, se distingue de este modo no necesariamente al jurista que posee mayor saber, sino al que goza de la especial gracia o favor del emperador. He aqu ya un germen de confusin entre autoridad y potestad, conceptos tradicionalmente separados para la mentalidad republicana y donde se producir en etapas posteriores la asuncin parte del poder de los tributos del saber. Onerosa herencia que ha sido recogida por la historia posterior, en que los trminos de autoridad y poder han llegado a ser sinnimos, con desquiciadora graviacin tanto en el campo poltico y jurdico. No pretende el ius publice respondendi ex autoritate principis -contrariamente a lo que algunos autores creen- ni monopolizar el respondere en el crculo de los juristas asesores del emperador ni tampoco hacer ms valioso su responsum, ya que hasta antes del aparecimiento del sistema de la cognitio extraordinem las sentencias de los jueces no estaban sujetas a recursos ante el emperador. Con l, por otra parte no se puso trmino al oficio jurisprudencial libre, y an el monto ms brillante del derecho romano tiene lugar entonces, pero el ius publice respondendi llegar a ser algo ms que una mera distincin honorfica de que gozan sus destinatarios. En efecto, en razn del progresivo absolutismo del poder imperial y la sustitucin del agere per formulam por el sistema de la cognicin oficial, hizo que el jurista que careciera de esta nominacin imperial no tuviera ninguna posibilidad de ver aceptada su opinin. De esta forma, a partir de ADRIANO, en la primera mitad del siglo II d.c., la jurisprudencia sufre acentuados sntomas de decadencia, pues su adscripcin a la cancillera imperial rgano pblico en que deviene el consilium privado del emperador- resulta indispensable al ejercicio del oficio jurisprudencial, desaparece as el oficio jurisprudencial como actividad libre y aflora la figura del jurista funcionario-burcrata injertado en la maquinaria del gobierno y remunerado por l. Quien quera oficiar como jurista tena que ingresar a la burocracia de palacio y colaborar all con el prncipe. Ahora slo las opiniones de estos juristas caben ser consideradas, las que adquieren fuerza vinculante u obligatoriedad para los magistrados jurisdiccionales y los jueces. De aqu surgirn los rescriptos, que es la nueva forma que adquieren las responsa jurisprudenciales y que no son otra cosa que las respuestas dadas formalmente por el emperador a consultas de particulares sobre la base de las opiniones de los juristas asesores que forman parte de su consejo pblico, quienes eran as sus verdaderos autores materiales; en efecto las consultas sobre problemas jurdicos se hace ahora por libelo directamente a la cancillera imperial, las cuales aparecen oficialmente respondidas por el prncipe, con su sello, previo envo a los juristas de su consilium. Los rescriptos son una de las formas que toman las constituciones imperiales y su fundamento est en que el emperador surge como una persona dotada de gran sabidura jurdica, como natural consecuencia del general proceso de absorcin de los tributos de la autoridad por parte de quien encarna la potestad. Se hizo frecuente desde ahora en adelante, que estos nuevos juristas juristas burcratas- comprometidos con los planes e intereses del poder poltico, comenzaran tambin a mostrar intereses por las cuestiones pblicas (administracin, hacienda, ejrcito, etctera) esfera de conocimiento que por muchos aos fue ajena a su preocupacin.

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Con ADRIANO tambin se vio afectada la singularidad de los antiguos edictos: el emperador encarga al jurista SALVIO JULIANO la codificacin definitiva del edicto (Edicto Perpetuo de Salvio Juliano), con lo que se recopila y fija toda la tradicin edictial anterior. Con la redaccin salviana se pone fin a la actividad del magistrado jurisdiccional como creador del derecho, el viejo edicto del pretor, una fuente otrora viva que se renovaba constantemente, termina por convertirse en un producto de contenido esttico e invariable. Los pretores seguirn promulgando sus edictos de acuerdo al uso tradicional, pero los criterios que en ellos se contemplan sern del Edicto Perpetuo. Otro hito importante en el proceso de legalizacin de la jursprudencia fue la dictacin de la Ley de Citas, una constitucin de TEODOSIO II y VALENTINIANO II del ao 426, que dispone que para fundamentar una posicin en los tribunales, slo se podr esgrimir los escritos de los
JURISTAS

ULPIANO, PAULO, PAPIANO, MODESTINO y GAYO, otorgando a PAPIANO la

preeminencia en caso de disenso empatado. Ms all de su necesidad prctica, frente al afn abogadil que llev a la cita indiscriminada de toda suerte de autoridades clsicas ante los tribunales, dicha ley encarna la legalizacin de la jurisprudencia y en definitiva su menoscabo total. Su significado poltico no es otro que el control por parte del emperador del ltimo reducto del derecho que no era creacin suya. Los emperadores del tardo imperio van asumiendo as no slo la total creacin actual de derecho, por medio de las constituciones imperiales (leges), sino tambin el control de toda la vieja masa jurisprudencial (iura), la que conservaba vigencia slo en cuanto no hubiera sido derogada por la voluntad del prncipe. Ya a partir de CONSTANTINO se hizo frecuente para la regulacin de las materias de ndole privadas el tipo de constitucin imperial conocido con el nombre de lex generalis en situacin de los rescriptos- que aparece como la nica fuente del derecho y que presenta las caractersticas de la ley moderna: generalidad, abstraccin e impersonalidad. Por ltimo, en la recopilacin general del derecho que emprende JUSTINIANO, hay un similar y definido propsito por legalizar a la jurisprudencia. El Digesto constituye la concrecin definitiva de ese anhelo. Slo las opiniones de aquellos juristas que all se recogen tienen valor, mientras que los dejados fuera no se pueden invocar en los litigios. Con esto, hasta la vieja jurisprudencia se convierte en ley, pues las opiniones all recopiladas arrancan su validez no de la autoridad del jurista del cual provienen, sino de la potestad del emperador que la reconoce. Pero paralelo al proceso de absolutismo legislativo se produce tambin el absolutismo legalista. La ley pblica, que en la poca republicana era un acto del magistrado que requera de la intervencin de los comicios y el senado, pasa a ser una fuente en que interviene exclusivamente el emperador (absolutismo legislativo), pero junto a esto, la ley pblica ampla tambin su contenido dispositivo, pues si en la repblica slo regulaba materias atingentes a la ordenacin de la civitas se convierte ahora tambin en el nico medio idneo para crear el ius (absolutismo legalista). No hay ms derecho que el que emana del poder y no hay ms derecho que el contenido en la ley que promulga el poder, ste fue el eplogo con todas las consecuencias que de all brotan- de la evolucin del derecho romano para la sociedad romana.
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Sustanciales haban sido en cambio las diferencias entre el ius y la lex en la poca romano-clsica: Cambios advertidos En los rganos venerantes: En el contenido dispositivo: En las formas de expresin: En la eficacia: Ius Autoridad jurisprudencial Asuntos de naturaleza privada Responsum jurisprudencial Consejo prudente Lex Potestad poltica Materias de ndole general que afectan a la repblica Declaracin potestativa del magistrado Norma impuesta

Pero digamos por ltimo que si el desarrollo y culminacin de todo este proceso evolutivo de las caractersticas clsicas fue motivo de desintegracin de los criterios de la antigua jurisprudencia y causa de una profunda crisis del derecho romano- no se debe pensar, sin embargo, que todo el derecho postclsico se ha convertido en vulgar, sino tan slo un cierto volumen de instituciones y normas jurdicas.

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