UNIVERSIDADE SO FRANCISCO

Daiane da Silva Jesus

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIA

So Paulo 2011

Daiane da Silva Jesus R.A. 003200700496

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIA

Trabalho de concluso de curso apresentado Coordenao do Curso da Universidade So Francisco, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor Ccero Germano da Costa.

So Paulo 2011

Daiane da Silva Jesus R.A. 003200700496

PODER GERAL DE CAUTELA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DA JUSTIA

Trabalho de concluso de curso aprovado no Curso de Direito da Universidade So Francisco, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito. Data da aprovao ____/____/____

Banca Examinadora

....................................................................................................................................................... Prof Me. Ccero Germano da Costa (Orientador) Universidade So Francisco ....................................................................................................................................................... Prof Ma. Priscila Jorge Cruz Diacov (Examinadora) Universidade So Francisco ....................................................................................................................................................... Prof Ma. Silmara Faro Ribeiro (Examinadora) Univerdade So Francisco

Dedico este trabalho ao brilhante professor Mrcio Candido da Silva, pela conscincia docente, ensinamentos e inspirao, e ao Dr. Antonio Carlos Castilho Garcia pela confiana e oportunidade.

Agradeo ao meu marido Robson Luiz Bandoni, pela pacincia, dedicao e companheirismo, ao meu filho pelo carinho e compreenso, aos meus pais pela fora e confiana, aos meus amigos, que j faziam parte da minha vida e aos que passaram a fazer durante este percurso, sei que sem eles o caminho seria tortuoso e nas horas que me faltaram fora, a energia por eles despendida me reergueu.

"E os pactos sem a espada no passam de palavras, sem fora para dar qualquer segurana a ningum. Portanto, apesar das leis de natureza (que cada um respeita quando tem vontade de respeit-las e quando pode faz-lo com segurana), se no for institudo um poder suficientemente grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os outros. " (Thomas Hobbes - 1588-1679)

JESUS, Daiane da Silva. Poder Geral de Cautela como Instrumento de Efetividade da Justia. 48pp. Curso de Direito, So Paulo: USF, 2011.

RESUMO

Para a concretizao deste trabalho, foi realizado o mtodo de abordagem indutiva, o mtodo de procedimento monogrfico, e as tcnicas de pesquisa bibliogrfica, principalmente na rea de conhecimento do direito processual e constitucional, acerca do poder geral de cautela como instrumento de efetividade da justia, partindo da anlise de princpios constitucionais de cunho processual, que se configuram garantias constitucionais. Nesse estudo tratamos da discricionariedade judicial, muito controversa na doutrina ptria; a colocamos como poder inerente ao exerccio da jurisdio. Apresentamos estudos sobre as tutelas de urgncia e em relao s tutelas diferenciadas, abordando principalmente os meios de se alcanar essas medidas e suas finalidades, de modo que se constatou a presena do poder geral de cautela do juiz mesmo fora de medidas cautelares inominadas, como preceitua o artigo 798 do Cdigo de Processo Civil. Todos os temas abordados no presente estudo visam efetividade do processo, e o que buscamos comprovar a presena do poder geral de cautela e de certa discricionariedade da concesso das tutelas, a fim de que se torne imediatamente efetiva ou mesmo para a garantia de eficcia futura de provimento judicial.

Palavras - chave: Poder Geral de Cautela. Tutelas de Urgncia. Tutelas Diferenciadas. Efetividade. Cautelares.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................ 9 SEO 1 - O ACESSO JUSTIA .............................................................................. 12 1.1 1.2 1.3 Consideraes preliminares ..................................................................................... 12 Gratuidade processual e assistncia judiciria......................................................... 12 Poder jurisdicional ................................................................................................... 13

1.3.1 Efetividade do poder jurisdiciona...........................................................................14 1.4 Poder Discricionrio ..................................................................................................... 15 1.4.1 Consideraes Preliminares....................................................................................15 1.4.2 Discricionariedade Judicial.....................................................................................17 1.5 Acesso justia ............................................................................................................ 19 1.6 Tutelas diferenciadas .................................................................................................... 21 1.6.1 Nota explicativa......................................................................................................21 1.6.2 Tutelas comuns.......................................................................................................21 1.6.2.1 Tutelas cognitiva ou de conhecimento.............................................................21 1.6.2.2 Tutela executiva...............................................................................................22 1.6.3 Tutela diferenciada.................................................................................................23 SEO 2 - NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO CAUTELAR.............................. 27 2.1 2.2 2.3 2.4 Consideraes .......................................................................................................... 27 Caractersticas das cautelares .................................................................................. 28 Diferenas entre tutela cautelar e tutela antecipada................................................. 29 Fumus boni juris, periculum in mora e verossimilhana ........................................ 31

SEO 3 - PODER GERAL DE CAUTELA ................................................................ 34 3.1 Consideraes histricas .............................................................................................. 34 3.2 Conceito e natureza jurdica ......................................................................................... 36 3.3 Atuao e limites do poder geral de cautela ................................................................. 38 3.4.1 Medida concedida em resposta a requerimento da parte ........................................... 40 3.4.2 Medida concedida ex officio ...................................................................................... 42 CONCLUSO................................................................................................................... 43 REFERNCIAS ............................................................................................................... 46

INTRODUO

O processo civil vem passando por modificaes, que na viso de alguns processualistas, seja a 3 onda do processo. A 1 foi caracterizada pelo formalismo processual, este que acabava por se sobrepor ao prprio direito substancial. A 2 foi marcada pela introduo de preceitos processuais na constituio federal, passando de mera formalidade processual a garantia fundamental de um processo justo. E, nos tempos atuais, a 3 onda, tem como fim precpuo a efetividade da justia, com a aplicao da norma, otimizando os custos e proporcionando meios para que se alcance a materialidade do provimento jurisdicional. Por esta razo, o desenvolvimento deste trabalho visa demonstrar que o poder geral de cautela um dos instrumentos para a efetividade da justia, seno o maior deles a disposio do magistrado, uma vez que investido de Estado-juiz tem o poder-dever de solucionar qualquer que seja a questo levada a seu conhecimento, mesmo inexistindo regramento que abarque a situao apresentada, suprindo desta forma as lacunas oriundas da impossibilidade da lei prever todas as situaes concretas que ensejariam proteo cautelar, buscando assim complementar o sistema. O poder cautelar geral atua sob duas formas: quando a parte, presente os pressupostos, requer a instaurao, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida no prevista no rol legal e, portanto chamada de inominada; e nos prprios autos do processo de conhecimento ou de execuo, quando uma situao de emergncia exige a atuao imediata do juiz, independentemente de processo cautelar ou mesmo de iniciativa da parte. Sendo assim, buscamos esclarecer que o poder geral de cautela no se verifica apenas na aplicao de medidas cautelares, pois se trata de um poder inerente atividade de judicar, ainda mais nos dias de hoje em que se persegue a efetividade da justia. Este poder vastssimo encontra suas razes na atividade jurisdicional, e por consequncia, nos poderes do juiz, sendo de capital importncia para a correta aplicao do direito ao caso concreto e preservao de eventuais direitos das partes. E, ainda, por ser dotado dessas caractersticas, confunde-se com discricionariedade, mas no se pode dizer que seja absoluta, como se verifica nos atos da administrao pblica, pois embora o juiz seja livre, deve respeitar as regras de persuaso racional para aferir se esto presentes, ou no, os requisitos para a concesso da tutela pretendida.

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Para tanto, o estudo desenvolvido analisa a necessidade da existncia e aplicao deste poder como instrumento de efetividade da justia, visando esclarecer que ao juiz no basta aplicar a letra da lei. Analisa, tambm, os textos da lei processual a luz da constituio federal e a misso por ela encartada, qual seja, a dignidade da pessoa humana, sendo este o foco para o qual se busca a efetividade do processo. Seguindo este liame, para a concretizao deste estudo utilizou-se o mtodo de abordagem indutiva, o mtodo de procedimento monogrfico, e as tcnicas de pesquisa bibliogrfica, principalmente na rea de conhecimento do direito processual e constitucional, em doutrina nacional e aliengena, a fim de apresentar os posicionamentos atuais sobre o tema, ainda pouco explorado, no sentido que se apresenta este trabalho. Para tanto, na diviso inicial analisa-se o acesso justia, os meios e instrumentos disponveis sociedade para essa finalidade; os poderes jurisdicionais e discricionrios; as tutelas comuns: cognitiva e de execuo, a primeira que visa o pronunciamento jurisdicional, a segunda, em que se providencia o cumprimento da determinao judicial com a fora coercitiva do Estado, ou a execuo, com a mesma fora estatal, de ttulos aos quais o legislador conferiu a eficcia plena que detm um titulo executivo judicial; e as tutelas diferenciadas, assim denominadas tendo em vista o rito prprio que possuem em razo do direito material que merece resguardo. A segunda seo estuda o procedimento cautelar, abordando suas caractersticas e pressupostos; a fungibilidade existente entre as cautelares, que se faz presente quando erroneamente se requer a antecipao de tutela, mas em verdade a tutela ideal uma cautelar, deixamos claro que o contrrio no se aplica, pois para a concesso das tutelas antecipadas, apesar de ambas estarem sujeitas a cognio sumria, a anlise para a concesso mais rigorosa, pois no basta o fumus boni iuris, se faz necessria a verossimilhana, que traz consigo no s a possibilidade do direito, mas tambm a sua probabilidade. A terceira parte do trabalho discorre sobre o poder geral de cautela, traando consideraes sobre o cdigo anterior, este que j trazia previso deste poder em seu art. 675; o conceito e a natureza jurdica; e como se d a atuao e os limites deste poder ;e, ainda o estudo sobre a responsabilidade civil decorrente do exerccio do poder geral de cautela, seja quando a tutela conferida a requerimento da parte, neste caso experimentar da responsabilidade objetiva caso a ao venha a ser julgada improcedente e a medida tiver sido prejudicial ao requerido, e a cautelar de ex officio, neste caso nem o magistrado, e muito

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menos a parte arcar com os prejuzos sofridos, a no ser que os atos tenham sido praticados com dolo ou culpa. Em suma, o trabalho apresentado visa demostrar objetivamente o tema de forma concisa, para facilitar a compreenso desta imensa atribuio do juiz que o Poder Geral de Cautela que visa mitigar os rigores processuais, para evitar prejuzos, de forma direta e de forma indireta, resguardando o direito das partes e tornando o processo efetivo.

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SEO 1 - O ACESSO JUSTIA

1.1 Consideraes preliminares

Para adentrarmos ao tema que este trabalho prope, se faz necessrio discorrermos sobre alguns direitos trazidos pela Carta Magna a respeito da dignidade da pessoa humana, este que vem a ser o fim precpuo a nortear a atuao do judicirio, razo pela qual o legislador vem dispondo de meios para a sua concretizao, muitas vezes com a colaborao da sociedade, que se faz atuante. A exemplo disso podemos citar universidades que compem centros que auxiliam a sociedade, seja prestando esclarecimentos ou mesmo atuando no acompanhamento de processos at o seu deslinde. Em razo da dignidade da pessoa humana, outros princpios de cunho processual foram introduzidos na Constituio Federal, como o Acesso a Justia no art. 5, inciso XXXV, o Devido Processo Legal, art. 5, inciso LIV, a Ampla Defesa e o Contraditrio, art. 5, LV, entre outros, que no mesmo sentido norteiam o processo, seja ele judicial ou administrativo, com o fito de alcanar a justia, colocando as partes de forma isonomica processualmente. Dentre os princpios acima citados, verificamos maior necessidade para o entendimento da matria a ser ventilada neste trabalho, discorrer sobre o Acesso a Justia.

1.2 Gratuidade processual e assistncia judiciria

O direito a um processo justo, decidido por juiz imparcial e num prazo razovel de tempo, alm da afirmao da igualdade entre os homens em direitos e dignidade, so questes reiteradas em tratados dos quais o Brasil signatrio, estando entre os principais deles o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos; Pacto sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio, convenes sobre Discriminao Racial, sobre Discriminao Contra a Mulher, sobre Tortura e sobre Direitos da Criana e do Adolescente; Pacto de So Jos, entre outros. A importncia de se conferir ao cidado pobre um efetivo acesso justia, tanto quanto o acesso conferido ao mais abastado, de forma que o processo seja um mtodo de debate entre pessoas iguais, que lutam com armas iguais, se fez e ainda se faz uma preocupao recorrente, uma vez que os custos e as desigualdades tcnicas entre os litigantes, bem como o excesso de formalismo desequilibra, ou mesmo afasta os menos privilegiados do judicirio.

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E em decorrncia dos custos, nasce um bce ao acesso justia pelos mais pobres, razo pela qual o legislador dips de meios a facilitar, ou melhor equilibrar esta relao, oferecendo ao litigante pouco favorecido economicamente a oportunidade de se insurgir contra uma leso ou ameaa de seu direito de forma gratuita. A gratuidade processual no somente em relao ao processo, tambm abrange a obteno de certides e documentos necessrios para a comprovao de seu direito, e muitas vezes para a garantia de seu direito, que vai desde a extrao de cpias dos autos pelo servio de reprografia do Tribunal at a distribuio de ofcios em cartrios de registros de imveis para localizao de bens, mesmo que a ao seja julgada improcedente, pois o critrio para o acesso justia de forma gratuita no se coaduna com o reconhecimento do direito subjetivo pela parte pleitado. Alm da gratuidade processual, conta o hipossuficiente com a assistncia judiciria prestada por profissional capacitado, e tambm com a liberao das despesas processuais ou extrajudiciais necessrias para efetivar judicialmente os direitos violados, direito consagrado no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal do Brasil. Para Cappelletti (1988, p.57) o acesso justia pode ser encarado como o requisito fundamental, o mais bsico dos direitos humanos, de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. O direito ao acesso a justia que se discute vai alm da declarao do direito, busca-se a sua efetividade, que pode vir a ser prejudicada pela morosidade, infelizmente, natural nos dias de hoje, que permeia o processo judicial. Se fazendo necessria a outorga da tutela jurisdicional, muitas vezes devendo ser diferenciada, para a satisfao do direito e cumprimento do dever do Estado que se encontra elencado no artigo 5, XXXV, CF. 1.3 Poder jurisdicional O poder jurisdicional um instrumento de acesso justia, pois desde o momento em que o Estado assumiu o papel de promover a resoluo de conflitos entre os particulares, em substituio a justia privada, a sociedade ficou sujeita ao exerccio deste poder, sendo o agente pblico titular do exerccio da jurisdio o Juiz, competindo a ele ordenar as providncias a fim de dar efetivo cumprimento ao preceito constitucional previsto no artigo 5, inciso XXXV da Constituio da Repblica.

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Sendo assim, o poder jurisdicional, em verdade, um poder-dever, tendo em vista o juiz no poder se escusar a decidir qualquer que seja a questo levada a seu conhecimento por meio da ao. Devendo ser conferida a tutela jurisdicional, esta que corresponde a um dever estatal em que outorga meios para a efetivao dos direitos preexistentes conferidos pelo direito positivo, e que por sua vez devero efetuar-se por meio de rgos estruturados e predispostos para o cumprimento do dever fundamental de realizar o direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da autotutela. Neste sentido nos ensina Marinoni: O direito fundamental a tutela jurisdicional um direito subjetivo pblico frente ao Estado para que Ele realize na maior medida possvel o direito material lesionado ou ameaado, atribudo quele que tenha razo segundo a cognio exercida no processo em vista do banimento da autotutela e a consequente proibio do exerccio do direito da ao de direito material. (MARINONI, 2004, p.289) . notrio que o exerccio da jurisdio tem como fim precpuo encontrar a tcnica processual idnea proteo do direito material de acordo com o direito fundamental tutela jurisdicional. A exemplo disso, podemos citar o artigo 461, 4 e 5, que permite aos juzes encontrar a tcnica adequada para alcanar o direito material, inclusive com aplicao de multa diria (astrentes), de ofcio. A tcnica processual encontrada pelo juiz para a soluo, proteo ou efetividade da tutela conferida, deve ser pautada tanto pelos direitos do autor quanto pelos do ru, respeitando o princpio da proporcionalidade, devendo a providncia ser adequada e necessria, sendo que a adequao esta diretamente ligada a no violar direito o das partes.

1.3.1 Efetividade do poder jurisdicional

A preocupao com a efetividade da tutela jurisdicional sobreveio a do direito de ao e tambm ao de acesso justia. O surgimento da problemtica da efetividade da tutela conferida imps ao legislador a obrigao de criar mecanismos que possibilitassem ao poder judicirio medidas que de fato atuassem em favor da tutela pretendida. A partir de ento ocorreu o que doutrinariamente veio a se chamar Constitucionalizao do Processo, passando este da qualidade de procedimento para direito processual, o que causou entre processualistas renomados divergncia no sentido de que o direito de ao se confundia com o prprio direito material.

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Desta forma a tutela conferida no deveria somente abarcar o pedido do autor, mas tambm ser-lhe possibilitada a aplicao do restou cominado, como se s ter o direito reconhecido no configurasse a tutela jurisdicional, devendo ela ser efetiva. A efetividade do poder jurisdicional se confunde com a efetividade do processo, vez que o exerccio deste poder possibilita a aplicao de medidas capazes de garantir, no caso concreto, o direito reconhecido. Para tanto se faz necessrio saber o que se pretende alcanar por meio do processo. Segundo Dinamarco (2008, p. 139), pode-se afirmar que processo efetivo aquele cuja paz pblica, a certeza e a segurana jurdica, alm do carter tico e pedaggico devem estar presentes, seguindo os panoramas traado por ele como escopos da jurisdio. Explanao brilhante sobre a efetividade do processo nos foi dada por Barbosa Moreira, a qual transcrevemos:
Explicao analtica da efetividade nos dada por Barbosa Moreira, ao apresentar seu programa bsico em prol da campanha da efetividade: (...) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada, na medida do possvel, a todos os direitos (e outras disposies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento, que resultam de expressa previso normativa, que se possam inferir no sistema; (b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam os quais forem os pressupostos titulares dos direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita, inclusive quando indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; (c) impende assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; (d) em toda a extenso da possiblidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; (e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo de dispndio de tempo e energias. (LOPES apud BARBOSA, 2006, p.74)

1.4 Poder Discricionrio

1.4.1 Consideraes Preliminares Trata-se de um poder controverso na doutrina, razo pela qual trazemos neste trabalho alguns posicionamentos quanto existncia ou no de um poder discricionrio do juiz. Inicialmente, temos que indicar como a discricionariedade surgiu no ordenamento jurdico, podemos dizer que das mudanas na sociedade e a consequente superao dos

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Estados Absolutistas, formou-se o que hoje chamamos de Estado de Direito, este que por sua vez tirou das mos de um s governante o poder sobre o Estado, surgindo da a tripartio do poder em Legislativo, Executivo e Judicirio. No Estado de Direito todos esto sujeitos lei, e s a ela devem obedincia. Com esses ideais liberais a lei passou a constituir elemento essencial e central de regulamentao da atividade pblica, tanto para os interesses da administrao como tambm quando dirigida aos interesses individuais dos cidados. A limitao da atividade pblica pela lei, embora fosse medida protetiva aos direitos dos cidados, tornou-se um obstculo aos prprios fins da atividade pblica (fins sociais, econmicos, entre outros), pois os textos escritos no traziam todas as situaes possveis do plano ftico. Embora a lei tenha como caractersticas a abstrao e a generalidade, nem sempre capaz de trazer solues, ou a melhor soluo para o caso concreto, neste contexto surge a discricionariedade administrativa. Esta que consiste num poder conferido ao agente pblico a fim de possibilitar a aplicao da melhor soluo situao que a ele se apresenta, de acordo com a convenincia e a oportunidade. Como bem esclarece a citao a seguir:

[...] ao livre e legal pronunciamento da autoridade administrativa que, consultando a oportunidade e a convenincia da medida, se traduz em ato desvinculado de prvia regra estrita de direito condicionante de seu modo de agir, num dado momento, damos o nome de poder discricionrio da administrao. (CRETELLA JNIOR, Vol.59, p.95)

Desta forma a discricionariedade carrega em si a elasticidade de solues, por assim dizer, pois no esta o administrador vinculado a preceito que afirme qual a medida a ser tomada para a soluo do problema enfrentado, embora tenha o administrador pblico de se atentar aos princpios constitucionais, vez que no se trata de direito disponvel. A princpio parece que a discricionariedade atenta contra a legalidade, mas no o que ocorre, pois a discricionariedade esta diretamente ligada ao modos operandi, restando ao administrador apenas escolher o comportamento a adotar entre duas ou mais hipteses cabveis para solucionar o problema de modo conveniente satisfao da vontade legal, sendo esta o interesse pblico a justificar a medida. Como nos ensina Bandeira de Mello no trecho abaixo transcrito:
[...] que o fundamento da discricionariedade reside no intento de se cometer autoridade o dever jurdico de buscar identificar e adotar a soluo apta a,

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no caso concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei, bem como reside na inexorvel contingncia prtica de servir-se de conceitos pertinentes ao mundo do valor e da sensibilidade, os quais so conceitos chamados vagos, fluidos ou imprecisos. (BANDEIRA DE MELLO, 2001, p.780)

Neste diapaso o administrador tomou muitas solues sofrveis, colocando em risco uma srie de direitos fundamentais, o que ensejou o controle da discricionariedade pelo poder judicirio. E vrias das questes levadas ao judicirio tratavam-se de questes unicamente polticas.

1.4.2 Discricionariedade Judicial

notria a distino entre as atividades exercidas pela Administrao e pelo Judicirio, pois os fins a que se destinam so diversos, porm so comuns no sentido de quem s exerce (agente pblico) e o mesmo fim genrico, a manuteno do Estado de Direito, por meio da manuteno da ordem social, econmica, poltica e democrtica. Segundo Sampaio (1993, p.103) A ideia que se pretende deixar clara que ambas as atividades apenas divergem na forma e meio de execuo, pois cada uma possui seus prprios princpios informadores, mas se igualam na sua essncia. A afirmativa da no existncia de poder discricionrio do juiz por alguns juristas decorrente do conceito de Jurisdio, pois se entende que ao julgador cabe apenas dizer o direito pr-existente, prescrito na lei e que o magistrado esta sujeito interpretao e aplicao da lei, no sendo necessria nenhuma criatividade de sua parte para a soluo da questo levada ao seu conhecimento. E ainda, que o exerccio da jurisdio no contempla mais de uma soluo ao caso concreto, pois a melhor soluo a soluo correta, no restando margem ao julgador para escolha de outra medida, vez que ao julgador como intrprete da lei cabe descobrir a nica soluo possvel ao caso concreto, diante do que existe na norma escrita. Alm do que, aos que afirmam no existir discricionariedade judicial, que o juiz no poderia jamais se pautar pela oportunidade e convenincia. Por bvio no haveria discusso ou qualquer ponderao a respeito da existncia de discricionariedade judicial se fosse pautada por esses dois elementos que so exclusivamente administrativos, vez que iriam de

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encontro com princpios como o da imparcialidade do juiz, entre outros que visam garantir o julgamento justo dos conflitos. A discricionariedade aventada neste trabalho no possui os mesmos moldes da discricionariedade administrativa, vez que o julgador encontrar a soluo para o problema pautando-se principalmente no direito que as partes aparentam ter, ou que merece proteo pelo risco que se apresenta para a efetividade do processo ou mesmo o para seu deslinde, no se trata de convenincia e muito menos de oportunidade, os critrios so outros. A questo que se suscita se a interpretao de normas abertas 1, as de conceito vago ou mesmo indefinido caracterizam-se discricionariedade, isso em primeiro ponto; numa segunda anlise, se na falta de norma reguladora de determinada situao o juiz apresentar soluo atpica ao ordenamento, se tambm a caracterizaria. Para Tereza Arruda Alvim Wambier (1990, 157-167), tais situaes no se configuram discricionariedade, vez que inerente atividade jurisdicional decidir as questes levadas a juzo, sendo este trabalho de interpretao nsito a magistratura. Afirma que no h em nosso ordenamento espao para atividade discricionria do juiz, concluso que chegou por meio de algumas premissas, como o juzo de convenincia e oportunidade, alm disso, que os termos jurdicos indeterminados e as clusulas abertas no admitem liberdade na sua integrao, e por esta razo no existiria discricionariedade na atuao do julgador, pois considera que a discricionariedade seria a busca por solues extrajurdicas, no havendo atividade interpretativa. E considerando que o julgador est adstrito ao princpio da legalidade, no haveria espao para que substitusse sua atividade interpretativa utilizando uma possvel discricionariedade judicial. Para a autora, a denominao correta para esta atividade do juiz seria Liberdade de Investigao Crtica, tambm anui com estes argumentos o professor Jos Roberto dos Santos Bedaque. Por outro lado, em opinio contrria a da doutrinadora supracitada, Mauro Cappelletti (2001) diz que quando se afirma que no existe clara oposio entre interpretao e criao do direito torna-se, contudo necessrio fazer uma distino para evitar equvocos e que o reconhecimento de que intrnseco em todo ato de interpretao certo grau de criatividade e no deve ser confundido com a afirmao de total liberdade do intrprete, seria, na denominao mais acertada, no entendimento da doutrinadora acima citada, Liberdade de
1 Norma processual aberta aquela que permite ao julgador adotar todo e qualquer meio para fazer valer a sua ordem para o cumprimento, pelo demandado. (MARINONE, 2004, p.289)

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Investigao Crtica, tambm anui com estes argumentos o professor Jos Roberto do Santos Bedaque. Por outro lado, em opinio contrria a da doutrinadora supracitada, Mauro Cappelletti (2001) diz que quando se afirma que no existe clara oposio entre interpretao e criao do direito torna-se, contudo necessrio fazer uma distino para evitar equvocos e que o reconhecimento de que intrnseco em todo ato de interpretao certo grau de criatividade no deve ser confundido com liberdade do intrprete. Discricionariedade no quer dizer necessariamente arbitrariedade e o juiz embora inevitavelmente criador do direito no seria necessariamente livre de vnculos. Ainda nesse sentido, nos ensina Lus Roberto Barroso (2003, p.334) que [...] a nova interpretao constitucional envolve escolhas pelo juiz, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos jurdicos indeterminados. A refuta em aceitar a existncia da discricionariedade no judicirio encontra fundamento tambm na falta de controle das decises, fundamento este que no prospera, tendo em vista que ao magistrado cabe a anlise das questes sob a luz da Constituio Federal, no podendo atentar contra ela. Alm disso, o juiz, na espetacular lio de Luiz Guilherme Marinoni (2005, p.30) no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas, sim, o projetor de um direito que toma em considerao a lei luz da constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a consider-la inconstitucional caso em que a sua aplicao no possvel diante dos princpios de justia e dos direitos fundamentais. Assim podemos dizer que o juiz no mero aplicador da lei, pois se estiver apenas atento a norma jurdica positiva e no se atentar as presses axiolgicas da sociedade e suas consequentes mudanas, facilmente se afastar dos critrios de justia que levaram o legislador a formular tais preceitos. Nas palavras de Marcus Vinicius de Abreu Sampaio encerramos este tpico:
[...]entendemos que ao juiz dado, sim, o poder discricionrio, toda vez que estiver ele diante de uma norma abstrata e genrica que no lhe fixe parmetros objetivos a seguir. E essa assertiva no se choca e nem tampouco se confunde com o dizer que ao juiz dado o poder-dever de interpretar a norma, toda vez que for aplic-la num caso concreto. Em outras palavras, o juiz sempre interpreta a norma positiva, para aplic-la ao caso concreto, porm, em determinadas situaes, age ele com o poder discricionrio, a fim de, exercendo juzo de valor, delimitar seus parmetros naquele caso especfico que lhe apresentado. (SAMPAIO, 1993, p.114)

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1.5 Acesso justia

O cerne das discusses da cincia processual nos dias de hoje a realizao concreta da justia. De plano, podemos dizer que no se trata de ter a pretenso analisada, de adentrar ao poder judicirio, mas sim ter os seus direitos subjetivos, aps seu reconhecimento na ordem jurdica, efetivados, cumpridos, alcanados pelo provimento jurisdicional. Importa, ainda, dizer que a dificuldade havida pela falta de qualidade dos servios jurisdicionais e a intempestividade das tutelas conferidas mediante o processo, so verdadeiros infortnios a realizao da justia, pois de nada vale um provimento que no alcana o direito material e tambm de nada vale um provimento que mesmo satisfazendo o direito substancial, vem tardiamente. A justia no justa se extempornea. Para corroborar as arguies acima, citamos:
Acesso justia no equivale a mero ingresso em juzo. A prpria garantia constitucional da ao seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as pretenses das pessoas cheguem ao processo, sem garantirlhes tambm um tratamento adequado. preciso que as pretenses apresentadas aos juzes cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbao de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo, mas tambm o prprio sistema processual seria estril e inoperante enquanto no se resolvesse numa tcnica de atendimento ao direito de ao, sem preocupaes com os resultados exteriores. (DINAMARCO, 2004, p.134)

Assim o processo se encontra em status de ser instrumento pelo qual se pretende alcanar a justia e no de ser obstculo a esta. Ainda no entendimento de Cndido Rangel Dinamarco, continuamos:
[...] receber justia significa ser admitido em juzo, poder participar, contar com a participao adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentneo com os valores da sociedade. Tais contornos do processo justo, ou processo quo, que composto pela efetividade de um mnimo de garantias de meios e de resultados. (DINAMARCO, 2004, p.134)

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1.6 Tutelas diferenciadas

1.6.1 Nota explicativa Todos tm direito de propor demandas, este fenomeno corresponde ao que se convencionou chamar de direito de petio, de direito de demandar ou de mero acesso ao poder judicirio. A tutela jurisdicional vem a ser o pronuciamento sobre a situao jurdica material para aqueles que preencherem os requisitos denominados condies da ao, ento no se trata apenas de acesso ao poder judicirio. O ingressante tem o direito ao pronunciamento judicial sobre a situao exposta no processo, ainda que desfavorvel. Na viso de Jos Roberto dos Santos Bedaque (2007, p.32), a tutela jurisdicional deve ser entendida como tutela efetiva de direitos ou de situaes pelo processo, constituindo uma viso do direito processual que destaca o resultado do processo como fator de garantia do direito material.

1.6.2 Tutelas comuns

1.6.2.1 Tutela cognitiva ou de conhecimento

O processo de conhecimento provoca o julgador em seu sentido mais restrito e prprio, pois por meio da instaurao do processo, o rgo jurisdicional chamado a julgar, declarando qual das partes tem razo. Sendo assim, objetivo do processo de conhecimento o provimento declaratrio, denominado sentena de mrito. Essa que vm a ser a regra jurdica especial para o caso concreto que se apresenta. No processo de conhecimento, em sua maioria, se pretende uma das trs categorias de provimento que so inerentes a essa modalidade, quais sejam: declaratrio, constitutivo e condenatrio. Todas as sentenas declaratrias contm a declarao da regra jurdica substancial concreta, sendo que a meramente declaratria limita-se declarao, enquanto a condenatria, alm de declarar, aplica a sano executiva, e a constitutiva, tem o condo de alterar uma

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situao de fato, mas s se configura quando a sentena acolhe a pretenso do autor, porque se a rejeita, tratar-se- de sentena declaratria negativa. Podemos definir, seguindo os crtrios de classificao difundido pela doutrina processualista em: a) as tutelas declaratria visam apenas afirmar a existncia, inexistncia ou modo de ser de uma relao jurdica; b) nas constitutivas chega-se declarao peculiar a todas as sentenas de mrito, com o acrscimo da modificao de uma situao jurdica anterior, criando-se uma nova. Chama-se, pois, processo constitutivo aquele que visa a um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma relao jurdica; e c) na condenatria a pretenso do autor consiste no s na declarao de que possui o direito material, mas tambm na fixao subseqente de uma obrigao de dar, fazer, no fazer ou pagar quantia em dinheiro a ser imposta ao ru, a qual, se no cumprida, gera ao autor o direito de exigir do Estado-Juiz que faa valer coativamente sua deciso. Alguns doutrinadores, ainda extraem outras divises da tutela cognitiva, quais sejam: mandamental e executiva latu sensu, como Luiz Rodrigues Wambier, a seguir:
As sentenas (ou outros provimentos) mandamentais contm ordem para o ru, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, priso civil) e, mesmo, de se caracterizar crime de desobedincia. Eis o aspecto diferencial, caracterizador dessa categoria. A efetivao dessa ordem dar-se- no prprio processo em que foi proferida a sentena, independentemente de processo subseqente (exemplos: mandado de segurana, habeas corpus, interdito proibitrio, ao de manuteno de posse etc.). J as decises dotadas de eficcia executiva lato sensu so tambm efetivadas no prprio processo em que proferidas, sem que se faa necessrio processo autnomo de execuo. Distinguem-se das mandamentais porque seu contedo principal no uma ordem para o ru cumprir, mas a autorizao para o rgo judicial executar (satisfazer o direito independentemente da vontade do devedor), dentro do prprio processo em que proferidas (exemplos: aes de despejo, reintegrao de posse, diviso, prestao de contas). (WAMBIER, 2007, 256-257)

1.6.2.2 Tutela executiva

A deciso judicial, por si s, pode levar ao cumprimento voluntrio do comando nela contido, mas pode ocorrer que no seja ela suficiente, de modo que a jurisdio deve ter os

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mecanismos para a efetivao do direito do credor. Esta atividade tambm se desenvolve com o exerccio do direito de ao e tem natureza jurisdicional. A tutela executiva dotada de atributos que visam a concretizao da ordem que consta em ttulo executivo judicial ou extrajudicial, por meio da aplicao do comando normativo e pela a atuao do Estado, substituindo em grau maior ou menor a conduta do credor. Para Jos Carlos Barbosa Moreira difere a cognio da execuo, afirmando que:
Enquanto o processo de conhecimento visa formulao, na sentena definitiva, da regra jurdica concreta que deve disciplinar a situao litigiosa, outra a finalidade do processo de execuo, a saber, atuar praticamente aquela norma jurdica concreta. (BARBOSA MOREIRA, 1996, p. 213)

Se a atividade jurisdicional de conhecimento essencialmente declaratria, porque tem por fim definir quem tem razo, a atividade jurisdicional de execuo satisfativa, porque parte de um ttulo que consagra uma obrigao e tem por fim efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem jurdico devido. Ao determinar medidas executivas, o juiz tambm examina sua legalidade, sua extenso e seus limites, mas no faz uma declarao formal da legalidade ou ilegalidade da pretenso porque esta j est consagrada no ttulo executivo. Sendo assim, a tutela executiva aquela que chamada a desempenhar o mirter de se fazer cumprir o direito declarado na tutela condenatria para a eficcia do provimento a esta confiado, pois o meio pelo qual se faz cumprir com a fora do Estado atravs de atos coativos.

1.6.3 Tutela diferenciada

As transformaes ocorridas na sociedade nos ltimos anos, bem como a morosidade da prestao jurisdicional, tm levado necessidade de criao de novos procedimentos a fim de melhor proporcionar a soluo dos litgios no menor perodo possvel. De fato, se o processo deve proporcionar a quem tem razo tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito, as modalidades de tutelas jurisdicionais mais conhecidas se mostram incapazes de desempenhar esse mister. Nesses casos se faz necessria a aplicao de medidas que viabilizem o alcance a essa satisfao por meio de tutelas diferenciadas.

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Para Jos Roberto dos Santos Bedaque (2008), a expresso tutela diferenciada pode ser entendida como forma de procedimentos especficos, de cognio plena e exauriente ou a regulamentao de tutelas sumrias tpicas, precedidas de cognio no exauriente, visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo. Os procedimentos especficos de cognio plena e exauriente so encontrados no CPC em procedimentos especiais (livro IV), todos dotados de especificidades procedimentais para melhor atender as necessidades de relaes materiais determinadas, sendo tambm encontradas em leis extravagantes, a exemplo disto podemos citar a lei 8245/91 que dispe sobre locao de imveis urbanos. O que importa a denominao ou caracterstica diferenciadora destas para com as outras tutelas que o prprio direito material faz com que seja modificada a estrutura do processo, muito embora cada uma das tutelas, seja ela declaratria, constitutiva, condenatria ou executiva, sirva a direitos diversos, isso no as confere caractersticas necessrias para classific-las como tutelas diferenciadas, pois como dito, o que a torna diferenciada o prprio direito material a ser protegido. A expresso tutela jurisdicional diferenciada usada pela doutrina para designar a adoo de meios especficos obteno do resultado desejado, proporcionando maior proteo jurisdicional ao titular do interesse juridicamente tutelado. Outro sentido para a expresso tutela jurisdicional diferenciada a que abrange as modalidades de tutelas sumrias, estas que visam assegurar a efetividade da tutela jurisdicional que de certo seria abalada, pela morosidade inerente aos procedimentos de cognio exauriente. Assim podemos dizer que as tutelas diferenciadas tem como elemento principal o fator tempo, uma vez que a cognio sumria tem por fim evitar os males causados pelo tempo, sendo assim so elas classificadas como tutelas de urgncia. A tutela jurisdicional diferenciada nasce quando as tutelas tradicionais, de cognio exauriente, se mostram ineficazes e surge a necessidade de meios que possibilitem a concesso de provimentos jurisdicionais que possam unir efetividade a celeridade, sem com isso violar direitos, tendo como parmetros a proporcionalidade e a adequao.

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Podemos ainda afirmar que consiste em mecanismos dos quais o Poder Judicirio dispe para solucionar ou resguardar a soluo de questes que esto em situao de emergncia ou urgncia, bem como daquelas que pela sua natureza, demandam maior celeridade na sua concesso. A tutela jurisdicional diferenciada visa integrar o direito material ao direito processual, garantindo a cada espcie daquele, de acordo com a necessidade e na medida do possvel, uma maior efetividade, por intermdio da adequao deste. Neste sentido, magistralmente Humberto Theodoro Jnior define:
Embora haja autonomia cientifica entre direito processual e o direito material, o certo que a existncia do primeiro s se justifica pela necessidade de solucionar problemas surgidos em relao a observncia dos preceitos do segundo. Isto, porm, no faz com que o direito material seja mais importante que o direito processual, porque, nas situaes de crise, em que suas regras podem ser impostas coercitivamente, o imprio do direito material no se estabelecer seno com o imprescindvel concurso do direito processual. (THEODORO JNIOR, 2006, p.241)

As formas tradicionais de tutelas - declaratria, executiva e cautelar so plenamente capazes de proteger a maior parte dos direitos, at porque seria impossvel, sem contar o caos judicirio, se a cada uma das necessidades fosse criado um mecanismo diferenciado para alcanar a tutela, para este fim colocou o legislador a disposio do magistrado o poder cautelar geral. Com isso pretendemos evidenciar que a finalidade das tutelas jurisdicionais diferenciadas adequar o sistema jurdico de modo a proporcionar maior rapidez e efetividade aos direitos carentes de maior celeridade. Como exemplos podemos citar os casos de tutela antecipada, tutela cautelar, habeas corpus, pois todos eles possuem procedimentos diferenciados com fim de alcanar a tutela que seja efetiva a situao ftica que se apresenta, sendo elemento comum o periculum in mora. No obstante, h procedimentos nos quais o provimento jurisdicional concedido mediante cognio exauriente, havendo, inclusive, a ocorrncia de coisa julgada, como por exemplo, nos casos de mandado de segurana. Todavia, urge ressaltar que, mesmo nesse caso, h possibilidade de concesso de liminar, a qual determinada utilizando-se a cognio sumria.

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Com base nas consideraes acima possvel verificar que nem todas as medidas cautelares, e tampouco os procedimentos especiais e remdios constitucionais se enquadram dentre as tutelas jurisdicionais consideradas diferenciadas, pois sero assim enquadradas apenas aquelas que conjugam efetividade celeridade do provimento, com verdadeira integrao do procedimento ao direito material pleiteado, preenchendo, portanto, os seus requisitos. Por fim, insta ressaltar que adoo dessa espcie de tutela no poder, em hiptese alguma, violar princpios constitucionais, principalmente o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditrio e a coisa julgada, sendo possvel, entretanto, que ocorra um leve relaxamento dos mesmos, como ocorre, por exemplo, nos casos de contraditrio postergado, como nas liminares inadita autera pars concedidas em cautelares. Assim resta concluir que s tutelas diferenciadas, para assim serem classificadas, no basta a adoo de procedimento diverso do comum, necessrio, alm disso, que tenha como elementos essenciais adequao, celeridade e efetividade.

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SEO 2 - NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO CAUTELAR

2.1 Consideraes preliminares

O processo civil foi divido, como atividade jurisdicional estatal, em trs grandes grupos, em livros distintos. Assim o Livro I refere-se ao processo de conhecimento, o Livro II ao processo de execuo e o Livro III, ao processo cautelar. Embora se coloque a disposio como procedimentos distintos, por observao ao CPC, perceptvel a presena de atividade executiva em processo de conhecimento, a exemplo disso o artigo 461, e o contrrio tambm se verifica, como a exceo de pr-executividade ou embargos a execuo, ambas tem carter de processo de conhecimento, mas se encontram imersas em processo executivo. A diviso da forma que se encontra o atual cdex, parece incua, pois o processo de conhecimento equivale a parte geral do processo civil, visto que sua aplicao subsidiria a qualquer procedimento. Enfim, essa explanao tem por fim fazer entender que a afirmao por alguns doutrinadores do processo cautelar ser um tertium genus, devida diviso feita pelo legislador, e ainda, porque o processo cautelar tem caractersticas prprias do processo de conhecimento e do processo de execuo. O processo cautelar surge no contexto em que o tempo ser o malfeitor, situao em que durante o curso da demanda judicial, principalmente em processo de conhecimento, devido a sua ordinariedade e a consequente morosidade por conta dos procedimentos adotados, podem vir a macular a eficcia do provimento jurisdicional. Surge como uma modalidade preventiva, acautelatria da situao periclitante. Com a finalidade de fazer com que cesse o risco ao direito. Assim podemos afirmar que o processo cautelar visa proporcionar condies objetivas, na verdade restaurar ou manter essa condies para que os efeitos sejam em verdade no processo principal. A finalidade a utilidade real da tutela conferida no processo principal.

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2.2 Caractersticas das cautelares

Apontamos como caractersticas do processo cautelar a classificao proposta por Humberto Theodoro Jnior, a seguir: a) Instrumentalidade: na medida em que as cautelares no declaram direito algum, visam apenas a preservar a utilidade do processo principal, pendente ou a ser ajuizado;1 b) Provisoriedade: tendo em vista que as cautelares tem eficcia enquanto perdurar a situao de perigo que embasou a sua propositura. Assim cessando o perigo, no razo para a sua manuteno, entendimento facilmente extrado do art. 805 a 807 do CPC; c) Revogabilidade: essa caracterstica guarda semelhana com a mencionada no item anterior, visto que por ter como caracterstica a provisoriedade, importa dizer que sendo alterada a situao que lhe deu o a possibilidade de existir, logo ser a medida revogada, e cessando a partir de ento seus efeitos. Pode, ainda a revogao ser invocada por outras razes, principalmente pela deciso do processo principal que no proveu os pedidos da parte a qual a medida cautelar favoreceu, encontrada esta noo no art. 807 do CPC; d) Autonomia: so conferidas duas autonomias s cautelares, a autonomia formal e autonomia material. A formal2 trata-se do instrumento, a cautelar autuada em processo distinto do processo principal, e a autonomia material refere-se ao fato de que o objeto da medida no pode coincidir com o da ao principal, e ainda que as decises tomadas no processo acessrio no tem influncia no processo principal. Assim pode o requerente ser vencido na cautelar e ser vencedor na ao principal. O que se pretende explicitar que as caractersticas inerentes as cautelares fazem com que as decises nela obtidas no induzem coisa julgada ou mesmo decidem o processo principal. Existe exceo a essa regra, por exemplo, se quando da propositura de ao cautelar preparatria, informado qual ser o objeto da ao principal, o juzo observando a ocorrncia de prescrio ou decadncia se far coisa julgada material. Enfim, as caractersticas do processo cautelar so: a instrumentalidade, autonomia, provisoriedade e a revogabilidade. Embora a essas medidas sejam inerentes, tambm, o periculum in mora e o fumus boni juris. discutvel se so caractersticas ou pressupostos, como veremos mais adiante.
1

A tutela cautelar , em comparao ao direito substancial, uma tutela mediata: mais do que fazer justia, serve para garantir o eficaz funcionamento da justia. Calamandrei apud Eduardo Arruda Alvim. 2 A autonomia formal constatvel por simples atos processuais, como o apensamento ao processo principal (art. 809). Deve, ainda, haver uma petio inicial prpria do processo cautelar, citao do ru, sentena, que ser apelvel e o vencido arcar com honorrios do advogado e custas processuais.

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Enfim, podemos dizer que o periculum in mora vem a ser a situao de perigo da qual se deriva a urgncia em se tutelar o direito que esta as vias de ser violado, a fim de resguardar a situao e garantir a plena realizao do provimento a ser obtido em processo principal. E o fumus boni juris, individualiza-se por parecer que realmente o demandante o sujeito do direito, a fumaa do bom direito; direito que merece resguardo. Pelo acima exposto, verifica-se que outra caracterstica a sumariedade procedimental e cognitiva, limitando-se o magistrado a um juzo de probabilidade, pois basta um fundado receio. Alm dessas caractersticas, no to apontada pela doutrina ptria como tal, verificamos, igualmente, a referibilidade. Esta que se trata da ligao, dependncia que tem o processo cautelar a outro processo, seja de conhecimento ou de execuo, nestes sim que haver a satisfatividade do direito. As cautelares no tm, ou no poderiam ter, o condo de satisfazer o direito buscado no processo principal. E, ainda outra caracterstica das cautelares a fungibilidade entre as cautelares, pois pode o juiz entender que a medida cabvel para o caso que se apresenta seja diversa da qual a parte requereu, tudo para suprir a falta da boa tcnica processual. A fungibilidade tambm existe quando a parte requerer medida em sede de antecipao, mas verificado pelo magistrado que o que se requer uma medida acautelatria, h plena possibilidade da converso de uma por outra. Mas no existe recproca nisto, pois para se conferir uma tutela antecipada se requer mais do que fumus boni juris, verificasse a verossimilhana, que vem a ser um critrio que no basta ser possvel o direito, deve ser alm de possvel, provvel.

2.3 Diferenas entre tutela cautelar e tutela antecipada As tutelas cautelares e as tutelas antecipadas guardam similitudes e diferenas, por essa razo se faz necessrio fazermos estes apontamentos, para melhor compreenso do tema proposto por este trabalho. 3 As duas tutelas possuem a mesma funo constitucional, qual seja, a de assegurar a efetividade do processo, que como garantia fundamental, encontrada no art. 5, inc. XXXV, da CF, alm disso, ambas so revestidas do manto da urgncia, em que no se presencia para

As cautelares so tratadas pelo livro III, do CPC a partir do art. 796. A tutela antecipada tratada no art. 273 do CPC.

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a sua concesso, uma cognio exauriente , ficam igualmente sujeitas a revogao ou modificao a qualquer tempo. Muito embora, em suas diferenas seja perceptvel as peculiaridades de cada uma delas, como a qualidade que as tutelas antecipadas tem de prematuramente dar ao requerente o que somente experimentaria com a sentena de mrito ao final do processo. E as tutelas cautelares, como anteriormente dissemos, no possui este condo, tendo em vista que sua natureza servir ao provimento que se obter na ao principal.4 Sendo assim, na tutela antecipatria se tem coincidncia entre o contedo do provimento liminar e o resultado do direito material afirmado pelo autor em sentena, sendo o resultado prtico da antecipatria semelhante quele que seria obtido se houvesse cumprimento espontneo por parte do devedor, notria a substituio da tutela antecipatria com o provimento. J nas tutelas cautelares, no h a substituio da tutela cautelar, pois o objeto tutelado por ela o processo, seu bom andamento e a possibilidade de cumprimento do futuro provimento jurisdicional. Nesse sentido nos explica Bedaque:
A antecipao de tutela, denominada de medida provisria satisfativa, e a tutela cautelar, denominada deve ser feita em funo do regime procedimental a que cada delas uma delas est sujeita. A antecipao pode ser deferida no prprio processo cognitivo, enquanto a cautelar dependeria de ao prpria.(BEDAQUE, 2008, p.289)

A diferena no se d apenas pelo procedimento, percebam que est no objeto a ser tutelado por cada uma das medidas. Na tutela antecipada o beneficirio direto, imediato ser a pessoa e na tutela cautelar ser o processo, ou seja, quando se verificar que a tutela de urgncia resguarda algo para providncia futura, estaremos diante de tutela cautelar e quando a tutela de urgncia por si s satisfizer a necessidade daquele que procurou o judicirio, estaremos diante da tutela de antecipatria. A caracterstica de proteger o deslinde do processo, mais do que um direito da parte que se socorre do judicirio para resolver seus conflitos, na verdade forma de se fazer valer o judicirio, pois a ineficcia dos provimentos pela falta de executividade real que possuem, por conta da morosidade dos procedimentos, atenta contra a prpria dignidade da justia, e por consequncia da a pessoa humana.
4

Edoardo Ricci, citado por Marinoni, anota que instrumental em relao tutela de mrito, e portanto, com esta no pode coincidir.

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Podemos mencionar algumas situaes em que se faz necessrio os provimentos acautelatrios. Por exemplo, de nada adiantaria a procedncia de ao reivindicatria, se o bem j tiver sido destrudo, da a possibilidade de sequestro do bem litigioso (art.822, I, CPC). De nada adiantaria a sentena condenatria se o ru tiver esvaziado todo seu patrimnio, cabvel, portanto a medida de arresto (art.813, CPC).

2.4 Fumus boni juris, periculum in mora e verossimilhana Ao lado das condies genricas das aes, quais sejam: possibilidade jurdica do pedido, interesse processual e legitimidade ad causam, existem condies doutrinariamente classificadas como especficas para a propositura de aes cautelares, o fumus boni juris e o periculum in mora, respectivamente a fumaa do bom direito e o perigo de dano. Na doutrina h divergncia na afirmao de ser o fumus boni juris e o periculum in mora condies da ao, pois para alguns se trata na verdade de pressuposto de mrito da ao cautelar. Neste sentido, as palavras de Vicente Greco filho (2007, p.148), para quem so requisitos ou pressupostos de procedncia do pedido ou da pretenso cautelar e, portanto, concernentes ao mrito cautelar. Ainda neste sentido, Jos Frederico Marques:
Na conjugao do fumus boni iuris com o periculum in mora que reside o pressuposto jurdico do processo cautelar. A raito essendi desse processo a dilao processual, ou o chamado periculum in mora. O que se procura na tutela jurisdicional, que nesse processo o Estado exerce, evitar que a durao do processo altere a posio inicial das partes. A diliatio temporis, enfim, que torna necessrio o processo cautelar. No art. 798, o Cdigo de Processo Civil d os contornos desse pressuposto do processo cautelar, ao referir-se ao fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. A ameaa de leso grave e de difcil reparao o periculum in mora. Se a ameaa no existe, ou se o risco da dilao processual no se refere a leso grave, no cabe medida cautelar. Igualmente ser esta inadmissvel se o ato lesivo, apesar de grave, for de fcil reparao. O fumus boni juris outro pressuposto da tutela cautelar, razo pela qual, quando se pede uma antecipao provisria do resultado final do processo, deve haver uma pretenso provvel, como objeto indireto ou mediato do processo cautelar. H, por isso, na sentena cautelar, um juzo de probabilidade, como lastro da aplicao da providncia requerida. Esse juzo consiste no afirmar-se a existncia provvel de um direito cujo reconhecimento ficar para uma fase ps-cautelar, isto , para o processo principal. No art. 798 est implcito esse pressuposto, uma vez que ali se fala em causar leso ao direito de uma das partes. E evidente que sem a provvel existncia desse direito no h que falar em leso que lhe seja causada. (MARQUES, 1997, p.392)

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Este pensamento tambm seguido por Humberto Theodoro Jnior, Sydney Sanches, no Brasil e Liebman, na Itlia. Para melhor entendermos esses pressupostos, primeiramente, devemos conceitua-los. Para Sydney Sanches o fumus boni juris,
Consiste na probabilidade da existncia do direito invocado pelo autor da ao cautelar. Direito a ser examinado aprofundadamente, em termos de certeza, apenas no processo principal j existente, ou, ento, a ser instaurado. (SANCHES apud SAMPAIO, 1993, p. 161)

E o periculum in mora, por sua vez seria a probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ao principal, resultante da demora no ajuizamento ou no processamento e julgamento desta. (SANCHES apud SAMPAIO, 1993, p. 161). Dessa forma, na ordem prtica para se obter uma providncia de natureza cautelar, necessrio que: a) ocorra uma situao de dano potencial, ou seja, um risco criado para um interesse do litigante, pela demora do processo principal. Materializando o dano temido, o processo principal perderia sua utilidade para a defesa do possvel direito do litigante (periculum in mora). Como objeto da ao, as medidas dependem da instaurao regular de processo para seu objeto especial, que a preveno. Por isso necessrio sua postulao vlida, atendendo os pressupostos e as condies da ao, dentro do mesmo conceito com que esses requisitos se impe ao processo principal; e b) que o direito ameaado seja plausvel, segundo sumria apreciao do interesse revelado pela parte (fumus boni juris). Alm desses dois elementos presentes nas cautelares, temos que falar na verossimilhana mencionada no caput do art. 273 do CPC. A verossimilhana vem a ser a aparncia de verdadeiro, o que tem aparncia de verdade.5 A prova levada aos autos que se pretende demonstrar a verossimilhana deve ser inequvoca, ou seja, no pode gerar perplexidade com relao ao fato alegado constitutivo de

Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 5 Edio, p. 536.

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direito. Perceba que o juzo da verossimilhana mais rigoroso do que o juzo que se faz para a concesso de cautelares, por isso dizer que a fungibilidade existe somente entre as cautelares e quando o pedido for feito com o intento de se obter uma antecipao, mas o caso for de cautelar, o contrrio no se aplica justamente porque concesso da tutela antecipada requer anlise mais aprofundada das provas, por mais que as duas tutelas sejam de urgncia e guardem semelhanas, j enfatizadas anteriormente neste trabalho. Por todo o exposto, cremos que tanto o fumus boni juris, quanto o periculum in mora e a verossimilhana, sejam, em verdade, pressupostos de mrito para a concesso de tutelas de urgncia, pois sem o risco iminente do dano e sem a comprovao da probabilidade do direito da parte que pleiteia a tutela acautelatria ou o pedido antecipado perderiam seu objeto.

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SEO 3 - PODER GERAL DE CAUTELA

3.1 Consideraes histricas

Em meados do sculo passado, visando sanar os problemas ocasionados pela demora na prestao jurisdicional, que atingia de forma direta a efetividade da tutela conferida, tornandoa muitas vezes inexequveis, o legislador compreendeu a necessidade de criar mecanismos que se adequassem a situao ftica que a deciso processual viesse a alcanar. Visando a efetividade da tutela jurisdicional, introduziu nos artigos 675 a 678 do Cdigo de Processo Civil de 1939 as razes do que hoje temos por Poder Geral de Cautela. Como todo primrdio, apresentou uma forma simples, limitando o alcance dos possveis provimentos advindos da interpretao de tais dispositivos pelo magistrado. O artigo 675 do codex mencionado trazia em seu bojo o poder que conferia ao juiz suprir a falta de dispositivo legal para o caso concreto, legislando, por assim dizer, para acautelar o estado periclitante de determinadas situaes. A faceta dada a medida em questo possua o carter preventivo, muito embora no conferisse ao titular do direito o poder de invocar tal medida de forma realmente preventiva, visto que os incisos do referido artigo traziam a existncia de uma ao em curso como pressuposto para legitimar o ato do juiz, tornando a eficcia do instituto comprometida pela dificuldade de aplicao, o que podemos compreender pela leitura do artigo 675, a seguir:
Alm dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poder determinar providncias para acautelar o interesse das partes: I quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violncia entre os litigantes; II quando, antes da deciso, for provvel a ocorrncia de atas capazes de causar leses, de difcil e incerta reparao, no direito de uma das partes; III quando, no processo, a uma das partes for impossvel produzir prova, por no se achar na posse de determinada coisa. (grifos nossos)

Assim o Poder Geral de Cautela conferido pelo caput, era cerceado pelos incisos, sendo essa contradio o escopo para discusses e divergncias doutrinrias. poca em que chega ao Brasil Enrico Tullio Liebmam, refugiado por conta do regime poltico adotado pela Itlia no

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curso da 2 Guerra Mundial, perodo em que transmitiu seu conhecimento, e iderio, processual a estudiosos brasileiros, que posteriormente participaram do projeto de elaborao das alteraes do Cdigo de Processo Civil de 1939, e que aps diversas alteraes veio a se tornar lei, especificamente o Cdigo de Processo Civil de 1973, havendo sido nomeado para elaborao do projeto o douto Alfredo Buzaid.1 O Novo Cdigo trouxe alteraes importantes que consolidaram o Poder Cautelar do Juiz, principalmente por no conter os incisos que contrariavam o caput do antigo dispositivo, sistematizando as medidas cautelares a partir do artigo 796, e prevendo a aplicao de medidas provisrias inominadas quando houver fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. No poderia ser de outra forma, haja vista a Carta Magna trazer no inciso XXXV do artigo 5 previso de proteo jurisdicional a leso ou ameaa de direito, tornando-se um dos princpios gerais do direito processual, Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional o que s se tornou possvel com as alteraes advindas com o cdigo de 1973, que conferiu ao juiz poderes para atuar de forma efetiva para a soluo de conflitos no previstos em lei. Desta forma, conclui-se que todas essas mudanas legislativas conferiram ao juiz uma norma em branco, da qual tem o poder-dever de supri-las quando as lacunas deixadas pelo ordenamento jurdico forem insuficientes para alcanar o caso concreto.

1 ALFREDO BUZAID - dele o anteprojeto do cdigo de processo civil de 1973, tambm chamado de cdigo Buzaid. RAMOS,Glauco Gumerato. Alfredo Buzaid. Jus navegandi. Disponvel em:http://jus.uol.com.br/revista/texto/18531. Acesso em: 11 mar.2011

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3.2 Conceito e natureza jurdica

O Poder Geral de Cautela expresso no artigo 798 do atual Cdigo de Processo Civil, confere ao juiz ampla margem de liberdade para determinar as medidas cautelares que reputar adequadas, na dico do referido dispositivo. (ARRUDA ALVIM, 2006, p.112) Nessa esteira, podemos dizer que o Poder Geral de Cautela consiste na possibilidade do juiz determinar medidas provisrias que julgar adequadas, sejam elas tpicas ou atpicas, houver fundado receio de que uma parte, cause ao direito da outra leso grave ou de difcil reparao, antes do julgamento da lide. Neste caso, para evitar o dano, o juiz poder autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, depsito de bens e impor a prestao de cauo (CPC, art. 799). E em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar essas medidas cautelares sem a manifestao das partes (CPC, art. 797). O poder geral de cautela permite que o juiz, que seu titular, tome providncias de ndole cautelar que no estejam previstas expressamente e que no tenham sido requeridas. (WAMBIER, 2007, p. 34) Alguns concluem que a natureza jurdica do Poder Geral de Cautela suplementar, visto que poder ser invocado pelas partes e aplicado pelo juiz na ausncia de norma que disponha sobre a questo levada a juzo, isso, logicamente, dentro da legalidade. Entendimento este trazido pelo nobre professor Abreu Sampaio, em:
Dizemos que o direito ao exerccio de ao cautelar inominada (poder geral de cautela) suplementar, em face da funo que esse direito ocupa no mbito da sistematizao elaborada no Cdigo de Processo Civil, em seu Livro III. (SAMPAIO, 1993, p.139)

Afirma o autor supramencionado, que alm da natureza complementar pode-se dizer que o poder geral cautelar conferido aos juzes possui natureza discricionria e jurisdicional. Existe um conflito muito grande em afirmar como um dos poderes do juiz o poder discricionrio, alguns doutrinadores entendem que este poder de escolha no configura a discricionariedade, mas no d para negar categoricamente a sua existncia, de todo modo, j expomos a questo na 1 Seo. Muito embora haja similitude, como bem frisou Sampaio entre a discricionariedade judicial e o poder jurisdicional, afirmando que a relao entre uma e outra to ntima de

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modo que ao bom exerccio da jurisdio se faz necessrio o uso de discricionariedade, estando a oportunidade e convenincia, para a adequao e necessidade, a fim de atingir a efetividade do provimento jurisdicional. Em que pese a afirmao do autor supracitado citado, de ser a natureza jurdica do poder geral de cautela suplementar, discricionria e jurisdicional. Pendemos a dizer que a natureza jurdica do poder geral de cautela jurisdicional. Em observncia a discricionariedade e a suplementariedade, chegamos a concluso que so nsitas a atividade de judicar, pois sem a existncia de normas em branco no seria possvel um rol de normativo que abarcasse todas as situaes que o plano ftico proporciona, assim a discricionariedade se encontra exatamente quando surge apenas a interpretao da norma em branco para a soluo da questo. Percebam que a suplementariedade da norma com conceito indefinido ou em branco se dar pela discricionariedade judicial, pautada pela lei e pelos princpios constitucionais. Sendo assim, ambas advm da jurisdicionariedade, tendo em vista que todo este poder decorrente da garantia constitucional prevista no art. 5, inc. XXXV, CF, preceito que reza que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito. O Professor Galeno Lacerda exalta a importncia e a grandeza do poder geral de cautela como atribuio confiada ao juiz :

Os arts. 798 e 799 consagram o poder geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atpico, exatamente porque se situa fora e alm das cautelas especficas prevista pelo legislador. No exerccio desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisrias que julgar adequadas para evitar o dano parte, provocado ou ameaado pelo adversrio, a discrio do juiz assume propores quase absolutas. Estamos em presena de autntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro idntico ao do pretor romano, quando, no exerccio do imperium, decretava os interdicta. No sem motivo que se considere tal atribuio como a mais importante e delicada de quantas confiadas magistratura. Ela exige do juiz, chamado a resolver as mais graves e imprevistas dificuldades uma compreenso viva, um conhecimento profundo do direito e da jurisprudncia, ao mesmo tempo em que um esprito sagaz e pronto a aprender, de imediato, a soluo motivada que se lhe solicite. (LACERDA, 1998, p.95-96)

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O poder cautelar geral faz parte da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razo e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto no definitivamente julgado e satisfeito.

3.3 Atuao e limites do poder geral de cautela

O poder geral de cautela atua sob duas formas, primeiramente, a pedido da parte, quando presentes os pressupostos, requer a instaurao, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida que no se encontra prevista no rol legal, e por esta razo denominadas inominadas; outro modo de ser percebida a atuao do poder cautelar geral se d quando nos prprios autos do processo de conhecimento ou de execuo, quando uma situao de emergncia exige a atuao imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte. Esta segunda forma de manifestao desta atribuio tem sido menos estudada pelos autores, que desenvolvem mais sua preocupao sobre as medidas inominadas a serem decididas em procedimento cautelar formal. Todavia esse poder, que se acha implcito na atividade jurisdicional e nos poderes do juiz, de extrema importncia para a aplicao do direito ao caso concreto e preservao de eventual direito das partes. Assim, por exemplo, quando o juiz, sabendo da ameaa que pode estar sofrendo uma testemunha, determina medidas, inclusive policiais, para sua proteo, estar exercendo o poder geral de cautela. E de igual modo, quando o juiz, numa ao de disciplina de guarda de menor, determina que a prpria parte que o tem sob sua guarda no momento, providencie medidas para proteg-lo, atua com poder cautelar geral. O poder cautelar geral possui natureza jurisdicional, eivada e discricionariedade porque provm de norma amplssima, que confia conscincia, ponderao, prudncia do juiz o critrio de, segundo seu justo arbtrio, motivado pela exigncia e valorao dos fatos, determinar as medidas provisrias que julgar adequadas. O poder geral de cautela encontra limites nos pressupostos e condies das cautelas tpicas, indicados nas disposies gerais do cdigo sobre processo cautelar, como legitimao

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processual e ad causam das partes, competncia do juiz, fumus boni juris e periculum in mora. Como esclarece a citao abaixo:
A primeira e mais evidente limitao do arbtrio do juiz localiza-se no requisito necessidade, pois somente a medida realmente necessria, dentro dos objetivos prprios da tutela cautelar, que deve ser deferida. (THEODORO JNIOR, 2006, p. 382)

A ttulo de providncia cautelar inominada vedado ao juiz realizao de atos de Natureza satisfativa, pois, a medida cautelar no pode criar situao de fato que corresponderia ao direito do solicitante. Assim nos ensina Humberto Theodoro Jnior:
As injunes, positivas ou negativas, que se emitem o exerccio do poder geral de cautela tem como finalidade natural e necessria, apenas a conservao do estado de fato e de direito a que se vinculam os interesses que se vo defender no processo principal. No Podem essas medidas, portanto, assumir feio satisfativa, pois seu. Escopo no mais do que garantir a utilidade e eficcia da futura prestao jurisdicional de mrito, esta sim de natureza satisfativa, no que diz respeito ao direito substancial da parte. Precisamente porque tm carter apenas conservativo, as medidas atpicas no devero ter contedo igual ao da prestao a que corresponde realizao do prprio direito subjetivo que se discute na lide. Com elas no se pode obter uma antecipao da deciso de mrito, nem se procede a uma execuo provisria do direito substancial do promovente. (THEODORO JNIOR, 2006, p. 382)

O poder geral de cautela tambm no pode ser utilizado em situaes em que o interesse ameaado ou lesado encontra amparo em medidas cautelares especficas, ou em liminar autorizada por lei em processo de outra natureza. Portanto, deve o juiz manter-se nos estritos termos da essncia das medidas cautelares, qual seja a provisoriedade, a proteo direta ou indireta a um direito que pode ser deferido no futuro e sua real necessidade. Seguindo este liame, podemos dizer que o poder geral de cautela encontra limites, ainda, no que concerne a no antecipao da deciso de processo principal, vez que s cautelares cabe tutelar o processo; alm do que o juiz no pode conceder um bem superior ou de outra natureza a que foi requerida; no pode no mbito do poder geral de cautela conceder medida que seja impraticvel no processo a que serve de instrumento; no pode ser aplicado se houver procedimento prprio para o caso que se apresenta.

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No pode assim deferir medidas cautelares coincidentes com o pedido principal, ultrapassar o direito teoricamente a ser concedido, nem antecipar a execuo, muito menos desrespeitar a coisa julgada. Tambm no deve substituir o cabimento de um processo principal pela providncia cautelar, ou substituir por uma medida atpica a medida expressamente disciplinada que, por falta de requisito legal, no pode ser concedida. Alm de disso, o julgador tem o dever de se pautar pelo princpio da proporcionalidade, ou seja, das regras de adequao e da necessidade, que segundo o entendimento do professor Marinoni (2004), adequada a medida que apesar de idnea proteo do direito, no viola valores ou direitos do ru e necessria a providncia jurisdicional que faticamente efetiva para a tutela do direito material e seja menos gravosa ao ru. Alm disso, por serem as medidas cautelares caracteristicamente temporais devem ser substitudas por sentena definitiva que v no mesmo sentido da deciso que as deferiu, tratando-se este carter tambm de um limitador, pois no se far coisa julgada da deciso de medida acautelatria. Assim, conclumos que a limitao aplicao do poder geral de cautela encontra-se na premissa de que deve ser concedida a medida ou interpretada a clusula aberta, entre outras em que a discricionariedade judicial se mostra, em conformidade com os direitos fundamentais tutela jurisdicional efetiva para a satisfao do direito substancial que merece resguardo. 3.4 Exerccio do poder geral de cautela e responsabilidade civil A responsabilidade civil decorrente do exerccio do poder geral de cautela deve ser analisada a partir dos prejuzos experimentados por quem sofrera a eficcia de uma medida cautelar, para isso necessrio que faamos a uma distino entre as medidas decretadas ex officio e as medidas decretadas a requerimento da parte interessada. 3.4.1 Medida concedida em resposta a requerimento da parte O art. 811 do CPC estabelece as hipteses que poderiam gerar responsabilidade civil ao requerente da medida no caso de ter o requerido sofrido os prejuzos, j que a referida norma, expressamente, deixa de excluir as responsabilidades previstas pelos artigos 16 e 17 do

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mesmo diploma legal, estes que tratam da litigncia de m-f, significa que pode ser atribuda a parte que requereu a medida cautelar. A responsabilidade civil prevista pelos artigos 16 e 17 de natureza subjetiva, por decorrer da prtica de algum ato ilcito, ou repudiado pela legislao processual, efetuada por quem requereu a medida cautelar, ser necessria a comprovao nos autos. Por outro lado a responsabilidade referente ao artigo 811 objetiva, dessa forma basta ocorrncia do fato ou hiptese legal fixada pelo legislador nos incisos do artigo em discusso. No que tange a responsabilidade derivada dos artigos 16 e 17, tem-se uma regra que no excluda de quaisquer tipos de processos, uma vez que no so regras criadas a situaes especficas, ou seja, o prprio legislador disps no artigo 811, que a regra do artigo 16 seria tambm aplicada para os processos cautelares, isso em razo da prtica de m-f que repudiada. Portanto, no importa tratar-se de processo cautelar, de conhecimento ou de execuo, a parte que agir de m-f, dever responder pelo ilcito praticado. H entendimentos de que ambos os artigos podero ser aplicados de forma cumulativa. Muito embora, para Marcus Vincius de Abreu Sampaio (1993), as hipteses de responsabilidades citadas so de natureza diversa e decorrente da prtica de atos diversos entre si, da podemos concluir que sua cumulatividade consequncia natural e independente de regramento especfico. Dessa forma dever a parte que requereu a medida cautelar, independentemente do polo que figure na ao, e tambm se for terceiro a lide, responder por perdas e danos caso a m-f fique comprovada. Apura-se a m-f, nos termos do preceituado pelo artigo 17, que dispe:
Reputa-se litigante de m-f aquele que: I deduzir pretenso ou defesa contra o. Texto expresso de lei ou fato incontroverso; II. Alterar a verdade dos fatos; III Usar Do processo para conseguir objetivo ilegal; IV Opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V Proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI Provocar incidentes manifestamente infundados.

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Estas so as hipteses em que podero as partes responder por perdas e danos, sendo que a cobrana oriunda dos danos processuais cometidos, dever ser processada nos prprios autos. Assim, se ocorrida no processo cautelar, ser fixada na prpria sentena cautelar, atribuindo, sempre que possvel, um valor lquido e certo. Com relao responsabilidade objetiva estabelecida no artigo 811, basta a ocorrncia do fato ou da hiptese legal fixada pelo legislador em seus incisos, independentemente de ter a parte agido com culpa. A fixao desta responsabilidade pelo legislador fora feita com a finalidade de evitar que o processo cautelar fosse utilizado como remdio para todos os males, bem como e principalmente para obteno de tutela jurisdicional que viesse a colocar quem no tem razo em situao de grande vantagem sobre o adversrio.

3.4.2 Medida concedida ex officio

Quando o ato jurisdicional praticado de ofcio com fundamento nos artigos 798 e 799 do Cdigo de Processo Civil, no poder o juiz arcar com os prejuzos derivados da providncia cautelar, fornecida por ele de ofcio. Isso porque o magistrado precisa ter autonomia e liberdade de atuao, logicamente, sem prejuzo da aplicao art. 133 do CPC. Assim, entendendo necessria a concesso da medida, sem que haja requerimento da parte, dever faz-lo, sem receios de ser apenado pela execuo de seu ato, contudo a responsabilidade neste caso de ordem subjetiva e pressupe a existncia de ato comissivo ou omissivo praticado pelo magistrado, como o dolo ou a culpa. Do mesmo modo, no h que se falar em responsabilidade atribuda ao vencido da demanda, uma vez que ele no provocou a tutela jurisdicional. A doutrina ptria parece concordar a esse respeito, e tem repelido a ideia de responsabilidade objetiva ao vencido, pela tutela cautelar concedida ex officio. No entendimento de Ovdio Baptista:
De um modo geral, julgamos impossvel atribuir-se ao vencido responsabilidade objetiva por perdas e danos quando a medida cautelar haja sido decretada ex offcio pelo juiz. 36. Conclui-se, portanto, que nem ao juiz nem ao vencido cabe a aplicao da responsabilidade disposta no artigo 811 do Cdigo de Processo Civil, se a medida for concedida ex officio. (BAPTISTA DA SILVA,1974, p.252)

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4 CONCLUSO

O Cdigo de Processo Civil conferiu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: o conhecimento, a execuo e a conservao, percebida pela diviso do cdigo, que trata do processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente. O processo de conhecimento visa aplicao do direito ao fato concreto. O juiz, com o emprego de atividade essencial intelectiva, faz declinar a regra positiva concreta da aplicao da norma jurdica geral e abstrata aos fatos que lhe so submetidos. No processo de execuo a atividade jurisdicional diversa, pois o que se pretende fazer atuar a norma concreta pela modificao da realidade material. Da a importncia extraordinria da execuo. Sem ela, o titular de um direito estaria privado da possibilidade de satisfazer-se sem a colaborao do devedor. O processo, conjunto de atos encadeados para a obteno da tutela a uma pretenso, frequentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do processo, trazendo para o titular da pretenso prejuzos irreparveis. Alm do retardo na obteno de tutela a uma pretenso, fato que, por si s, gera desgaste e insatisfao. O titular da pretenso pode, em razo da morosidade do processo, obter uma sentena j intil e de pouca valia. Razo pela qual, so necessrios remdios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora, garantindo a efetividade do processo. A tutela cautelar tem finalidade assecuratria, busca resguardar e proteger uma pretenso. A finalidade da tutela cautelar nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar a sua satisfao, protegendo-a dos males a que estar sujeita, at a soluo do processo principal. A tutela cautelar visar sempre proteo, seja de uma pretenso ventilada no processo de conhecimento, seja de uma pretenso executiva. Assim aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, faz-lo com trs finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfao do seu direito, por meio do processo de execuo; e a proteo e resguardo de suas pretenses, nos processos de conhecimento e de execuo, por meio de processo cautelar.

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Deixando a critrio do juiz a determinao das medidas prticas cabveis no mbito do poder geral de cautela. A lei, na realidade, investe o magistrado de um poder discricionrio de amplssimas dimenses. No exerccio desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisrias que julgar adequadas para evitar dano parte, provocado ou ameaado pelo adversrio, a discrio do juiz assume propores quase absolutas. Mas, impe-se reconhecer, que essa discricionariedade no o mesmo que arbitrariedade, mas apenas possibilidade de escolha ou opo dentro dos limites traados pela lei. Na verdade, a outorga de um poder discricionrio resulta de um ato de confiana do legislador no juiz, com a funo de completar a lei e realizar a tutela de preveno, sem restries prvias ao tipo de providncias necessrias para a defesa dos direitos ameaados e em risco, no, porm numa autorizao para desvencilh-lo dos princpios e parmetros que serviram de fundamento prpria outorga. Dever o magistrado no uso do poder geral de cautela, dosar a discricionariedade, tendo como parmetros a adequao e a necessidade. Assim, o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 798 e 799, ao instituir o poder geral de cautela, j o destinou apenas aos casos em que alguma medida provisria for necessria para evitar o risco de leso grave e de difcil reparao, que ameace o direito de uma das partes, ou seja, um poder genrico de conceder a tutela antes do julgamento de mrito ou soluo do processo principal. V-se, pois, que ao mesmo tempo em que o poder discricionrio foi criado, recebeu tambm destinao e condicionamentos que o limitam estritamente dentro da funo cautelar e de seus pressupostos tradicionais. Tratamos de abordar o funcionamento, por assim dizer, das tutelas diferenciadas, uma vez que encontramos nessa expresso elementos caracterizadores para a atuao do poder geral de cautela, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, no os localizando apenas nas tutelas de urgncia, como as cautelares e as antecipatrias, outros ritos se enquadram neste diapaso, como o Habeas Corpus ou mesmo a liminar concedida no Mandado de Segurana, uma vez que ao juiz resta conceder a tutela diante do pressupostos citados, avaliando a necessidade e a adequao. Dessa forma, verificamos que o poder geral de cautela inerente a funo jurisdicional, esta que tem como fim a paz social, podendo o juiz se ater a critrios no previstos em lei para a resoluo dos conflitos, ou para resguardar o direito, ainda mais se estiver diante de matria de interesse pblico, pois a aplicao deste poder exige do juiz uma compreenso viva, um

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conhecimento profundo da doutrina e da jurisprudncia combinado com um esprito sagaz e disposto a aprender, proporcionando uma soluo motivada capaz de resolver as mais graves e imprevistas dificuldades que possam surgir, vem o poder geral de cautela ser a ferramenta adequar a soluo para qualquer que seja o conflito levado ao conhecimento do magistrado. Por fim, insta ressaltar que o presente trabalho no teve por objetivo esgotar o tema, mas contribuir modestamente para o conhecimento do assunto estudado, bem como colaborar para futuras pesquisas e trabalhos.

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