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A insuficincia da teoria da argumentao jurdica frente hermenutica filosfica

Luciano Vaz Ferreira *

Resumo: O presente artigo visa apresentar a insuficincia das teorias da argumentao, representada nos pensamentos de Robert Alexy e Neil MacCormick como resposta ao j superado positivismo. Para isso, suas falhas sero abordadas sobre o prisma da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e Lenio Streck. Teoria do Direito. Teoria da Argumentao. Hermenutica Filosfica Abstract: This article will show the insufficiency of legal argumentation theories, represented by the thinking of Robert Alexy and Neil MacCormick, as a reply to the already overcame positivism. To be successful, their fails will be approached by the vision of philosophical hermeneutic from Hans-Georg Gadamer and Lenio Streck. Legal Theory. Legal Argumentation Theory. Philosophical Hermeneutic 1. Introduo O positivismo, ao longo do desenvolvimento do pensamento jurdico, revelou-se insuficiente na quadra da histria em que ns vivemos. Dentro das doutrinas pspositivistas, cumpre papel de destaque, com boa aceitao no meio acadmico, as teorias da

argumentao, que possuem como expoentes Robert Alexy, representante da raiz romanogermnica, e Neil MacCormick, oriundo da common law inglesa. O presente trabalho divide-se em duas etapas: em um primeiro momento ser abordada a proposta da teoria da argumentao, atravs da produo jurdica de Alexy e MacCormick; na segunda parte, as falhas da teoria da argumentao sero expostas, tendo como base a hermenutica filosfica de Gadamer e Streck. 2. A Indeterminao do Direito no Positivismo Jurdico Analisando o ordenamento ptrio, a fundamentao das decises judiciais, bem como o comportamento de inmeros juristas, pode-se constatar como o positivismo est enraizado em nossa cultura jurdica. Conforme Warat (1994, p. 82), existe um "sentido comum terico do saber jurdico" instrumentalizado por uma racionalidade positivista, que se faz presente no cotidiano e atua como mediadora dos conflitos sociais. Hans Kelsen, expoente do positivismo, buscou em seus escritos uma "pureza" em sua Teoria do Direito, libertando a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos, tais como a moral e a poltica. Nesse passo, o Direito , para o autor, um sistema de normas, estruturado de forma hierrquica, composto por normas de nvel superior e normas de nvel inferior. Nessa estrutura, as normas de nvel inferior devero extrair o seu fundamento de validade em normas de nvel superior. Para que a indagao do fundamento de validade da norma no se perca no interminvel, Kelsen estabelece o fim do sistema em um artifcio metafsico, uma norma pressuposta como ltima e mais elevada (Grundnorm) (Cf. KELSEN, 2000, p. 217). Apesar da norma de escalo superior regular o ato atravs do qual produzida a norma de escalo inferior, esta determinao, para Kelsen, nunca completa. A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes o ato atravs do qual aplicada. Existe sempre uma margem, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior

tem, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a ser preenchida. Cumpre ressaltar que um dos conceitos-chave do pensamento Kelseniano o de "rgo produtor de normas jurdicas". Podem ser considerados "rgos" aqueles indivduos que foram investidos, atravs de ato especial, na funo de representar a comunidade. Kelsen traz como exemplo, o legislador, o juiz, e funcionrios administrativos. Sendo assim, para Kelsen (2000, p. 390), o juiz, investido no papel de rgo jurdico, frente a uma hiptese de indeterminao, pode "criar" o Direito, desde que respeite as balizes do referido "quadro ou moldura" (norma superior). Hart, tambm adepto das teorias positivistas, divide os casos jurdicos em "simples" (easy cases) e "difceis" (hard cases). Para o autor (1994, p. 139), os casos de menor complexidade so aqueles que esto constantemente a surgir em contextos similares. Os casos fceis podem ser resolvidos de forma dedutiva, pela mera subsuno entre fato e norma. J os casos difceis necessitam de maior esforo do intrprete. Frente a uma lacuna ou indeterminao do direito em caso difcil, o juiz est autorizado a utilizar de seu poder discricionrio para criar direito. Hart (1994, p. 336) ainda assevera que este poder no pode ser utilizado de forma arbitrria, devendo agir como "o legislador agiria, decidindo de acordo com suas prprias crenas e valores". Esse limite estabelecido ao intrprete, de atribuir qualquer sentido ao texto positivado, desde que respeite a "moldura", que o Direito, e busque a "vontade do legislador" revelou-se um parmetro muito frgil. Dessa forma, segundo Pietro Sanchs (2000, p. 193), a indeterminao de normas, no positivismo, revolve-se por meio da discricionariedade, que pode facilmente evoluir para arbitrariedade. 3. A soluo apresentada pelas teorias da argumentao de MacCormick e Alexy

nesse contexto que surgem as teorias da argumentao jurdica, com o objetivo de superar o positivismo e conter as arbitrariedades. Atienza considera como expoentes da argumentao jurdica os seguintes autores: Neil MacCormick e Robert Alexy. Apesar de oriundos de sistemas jurdicos diversos - MacCormick advm da Common Law inglesa enquanto Alexy da tradio romano-germnica - Atienza (2000, p. 171) afirma que ambos os autores desenvolveram teorias similares que representam a argumentao jurdica. Neil MacCormick toma emprestado a diviso hartiana de "casos fceis" e "casos difceis". Para o autor (1997, p. 100), os casos fceis podem ser resolvidos por argumentos dedutivos, tambm chamados de justificao de primeira ordem (dedutive justification), conforme preconiza o positivismo, desde que as premissas sejam regras de direito vlidas e as preposies baseiem-se em fatos provados. No entanto, existem certos casos em que as regras so incertas, a classificao dos fatos pode ser contestvel, ou h discusso se a questo , ou no, abarcada pelo ordenamento jurdico (Cf. MACCORMICK, 1997, p. 100). MacCormick afirma que nos casos difceis, o pensar dedutivo insuficiente, devendo assim, buscar a resposta alm da lgica. Faz-se necessrio, ento, para a sua soluo, de outras virtudes humanas alm da racionalidade, como a sensatez, a elevao de objetivos, o senso de justia, a humanidade e a compaixo. MacCormick critica a posio de Hart, que confere ao juiz um poder discricionrio forte frente ao caso difcil, tornando-o um "quase legislador" propenso a cometer arbitrariedades. Assim, para barrar a arbitrariedade, entraria, na resoluo de casos, a utilizao dos princpios, que trazem a moral de volta ao Direito. Os princpios so conceituados por MacCormick (1997, p. 166) como normas gerais que fundamentam racionalmente as regras. Para a resoluo de casos difceis, o autor elabora uma teoria da argumentao jurdica, que ele ir chamar de justificao de segunda ordem (second-order justification). MacCormick estabelece dois requisitos que devem ser respeitados na conduo de sua teoria. Em

primeiro lugar, deve-se cumprir o requisito da universalidade. Em segundo lugar, deve-se averiguar se a deciso a ser tomada possui sentido tanto em relao ao sistema jurdico em que esta se encontra inserida (com consistncia e coerncia) quanto em relao ao mundo (visando s conseqncias). MacCormick (1997, p. 175) entende como universalidade a necessidade de utilizar uma premissa que seja a expresso de uma norma geral ou princpio, ao justificar-se uma deciso normativa. Este requisito est vinculado necessidade de decidir de acordo com os mesmos critrios utilizados nos casos anteriores. A consistncia diz respeito ao cuidado que se deve ter com as premissas normativas, que no podem entrar em contradio com as outras normas j estabelecidas. a obrigao dos juzes em respeitar o Direito vigente e se ajustar realidade em termos de prova. A coerncia, por usa vez, divide-se em dois tipos: coerncia normativa e coerncia narrativa. Uma norma coerente, no sentido normativo, se esta pode ser subsumida em uma srie de princpios e valores. Por exemplo, uma norma que estabelece que carros amarelos no podem ultrapassar 80 km/h enquanto os outros podem consistente, mas incoerente (em sua modalidade normativa), pois a cor, em princpio, no parece ter nenhuma relao com fins ou valores a serem perseguidos pelo controle do trfego de veculos (como a segurana no trnsito ou economia de combustvel) (MACCORMICK, 1997, p. 156). A coerncia narrativa, por sua vez, refere-se possibilidade de assumirmos crenas e rechaamos outras durante nossa argumentao. Por fim, MacCormick (1997, p. 135-151) apresenta a necessidade formular uma deciso em harmonia com a sociedade. Ao argumentar juridicamente, o magistrado deve levar em considerao as conseqncias que sua deciso ter no s para as partes, mas para os outros indivduos.

Robert Alexy, representante da raiz romano-germnica, elabora uma teoria semelhante MacCormick, tomando emprestado, assim como o autor britnico, a diferenciao hartiana de casos fceis e casos difceis. Nos casos fceis, aquele que ao nos depararmos no nos questionamos quanto a sua dificuldade, basta acoplar, de forma lgico-dedutiva, a norma, presente no ordenamento jurdico, ao fato. Alexy, dessa forma, utiliza-se amplamente o silogismo jurdico na resoluo dos casos mais simples (Cf. ALEXY, 1989, p. 214). Nessa subsuno deve-se respeitar o princpio da universalidade, que a justificao mediante a seguinte regra universal: devemos "tratar igual todos os seres de uma mesma categoria" (ALEXY, 1989, p. 215). Nota-se, aqui, uma semelhana com a justificao de primeira ordem de MacCormick. Assim como o jurista escocs, o autor alerta (1993, p. 09), no entanto, que nenhum sistema de normas jurdicas capaz de garantir, por si s, que todos os casos jurdicos possam ser resolvidos de maneira puramente lgica, mediante o uso apenas das normas vigentes e de informao sobre os fatos. Isso ocorre por causa da vagueza da linguagem jurdica, da possibilidade de conflitos entre normas e da existncia de "casos no-regulados" (ainda no abarcados pelo ordenamento jurdico). Nos casos difceis, por sua vez, utilizar-se- a teoria da argumentao jurdica. Para que no se caia em uma eterna busca pela ltima preposio, que surge quando se pretende fundamentar uma preposio por intermdio de outra preposio, de forma sucessiva, o autor prope estabelecer limites na atividade de argumentao em duas frentes: o estabelecimento de um procedimento de limitao do discurso; e a concepo do Direito como um sistema de normas e princpios. Segundo Alexy, preciso que se articule o maior nmero possvel de passos no desenvolvimento do discurso, de forma que o produto da argumentao seja uma resposta

racional. O procedimentalismo to enraizado na obra de Alexy, que este chega afirmar que um determinado enunciado normativo correto apenas "se pode ser resultado de um procedimento P" (1993, p. 61). O procedimento de Alexy prev a utilizao de diversos "mtodos de interpretar" (1989, p. 227-334), os chamados cnones de interpretao. So eles: o semntico, que utiliza a linguagem; o gentico, que busca a "vontade do legislador", o histrico, em que se analisa o desenvolvimento histrico de um determinado instituto jurdico; o comparativo, que realizado por meio da comparao entre diversos sistemas jurdicos; o teleolgico, que busca a adequao entre fins e meios; e o sistemtico, que busca a lgica entre leis, fins e princpios. Estes mtodos, j superados, so os mesmos estabelecidos por Savigny h sculos atrs. A dogmtica jurdica, bem como os precedentes judiciais, tambm possui sua importncia para Alexy, no sentido de assegurar a coerncia do sistema jurdico e a aplicao do princpio da universalidade. Outro ponto fundamental no pensamento de Alexy (1993, p. 11), a concepo do direito como um sistema de normas, composto por regras e princpios. A diferena entre regras e princpios no simplesmente uma diferena de grau, uma vez que os princpios so mais amplos, e sim de tipo qualitativo. Para Alexy (1993, p. 13), as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. Assim, a forma da aplicao das regras a subsuno. Frente ao conflito de duas regras vlidas, esta contradio pode ser eliminada declarando uma das normas nulas, expulsando-a do ordenamento jurdico.

Os princpios so normas que ordenam realizao de algo na maior medida possvel, relativamente s possibilidades jurdicas e fticas. So mandados de otimizao que se caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus (ALEXY, 1993, p. 14). Os princpios so aplicados pela ponderao. A diviso positivista entre Direito e moral criticada por Alexy (1993, p. 51), visto que, com base na teoria da previso, as normas jurdicas individuais e as decises judiciais, assim como o sistema jurdico em sua totalidade, devem buscar a correo. Por isso, os princpios so definidos pelo autor como "mandados de otimizao", pois possuem a funo de "otimizar" o Direito atravs da moral corretiva. Embora no seja possvel estabelecer uma hierarquia de princpios, pode-se estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a sua aplicao ponderada (de maneira que sirva como fundamento para decises jurdicas), e no o seu uso puramente arbitrrio (ALEXY, 1993, p. 16). Faz-se necessrio a criao um "sistema de condies de prioridade", permitindo que a resoluo das colises entre princpios, em um caso concreto, tambm tenha importncia para outro caso. Esse "sistema de condies de prioridade" formado, segundo Alexy (1993, p. 48), com base na lei da ponderao (ou princpio da proporcionalidade em sentido estrito): "Quanto mais alto seja o grau de descumprimento ou desprezo por um princpio, um tanto maior dever ser a importncia do cumprimento de outro". Cumpre-se fazer uma pequena observao ao pensamento de Manuel Atienza (2002, p. 335), que prope uma "nova" teoria da argumentao. Alm da diferenciao entre caso fcil e difcil, Atienza assevera que tambm existem "casos trgicos", aqueles em que no se pode encontrar uma soluo sem o sacrifcio de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral. 4. A crtica da hermenutica filosfica s teorias da argumentao

A hermenutica filosfica e as teorias da argumentao convergem em um raro ponto de consenso. A arbitrariedade judicial uma preocupao para as duas correntes. aqui que reside a crtica ao positivismo e a tentativa de super-lo. Gadamer afirma que ao juiz est reservada a complementao produtiva do direito. O juiz encontra-se sujeito lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurdica. Para o autor (1998, p. 490), "na idia de uma ordem judicial, supe-se o fato de que da sentena do juiz no surja arbitrariedade imprevisveis". Nota-se, ento, que ambas as correntes so crticas do positivismo, no entanto, seguem caminhos opostos. Ainda, a hermenutica filosfica revelou-se ser uma forte arma para apontar as insuficincias do projeto proposto pelas teorias da argumentao. Apesar da postura de crticos do positivismo, os adeptos das teorias da argumentao no conseguem se libertar desse paradigma. MacCormick e Alexy desenvolvem suas teses a partir da concluso que o positivismo, por si s, no suficiente. Nos casos difceis, o intrprete encontrava-se, nessa corrente, hesitante, no sabendo que direo tomar. Com medo que esta situao desandasse para uma arbitrariedade judicial, repleta de subjetivismos e "achismos", os autores produzem suas teorias da argumentao jurdica. O maior temor dos adeptos da argumentao que seu antdoto miraculoso se transforme em veneno nas mos dos positivistas. Assim estabelecem cnones interpretativos, procedimentos, artificialidades: tudo feito para que sua tese no se reverta em arbitrariedade. No entanto, a argumentao , somente, para casos difceis, que exigem um esforo mental do intrprete. J nos os casos fceis, no h incluso dos princpios no ordenamento jurdico, nem os cnones interpretativos so utilizados, pois so "bvios demais", no merecendo, ento, um maior empenho do intrprete. Deve-se, assim, utilizar o clssico mtodo lgico-dedutivo, sem maiores questionamentos, bastando acoplar a norma e o fato.

Streck (2006, p. 201) aponta como equivocada essa diviso entre "procedimentos interpretativos prprios para casos simples" e "procedimentos interpretativos para resoluo de casos difceis", ao considerarem que os casos jurdicos simples so resolvidos pelo juiz a partir de interferncia lgico-dedutiva. Essa uma das grandes falhas da teoria da argumentao, admitir a coexistncia com o positivismo jurdico, na soluo de casos fceis. A teoria da argumentao acaba tornando-se uma espcie de "reserva jurdica". Em regra, o to criticado pensamento lgico-dedutivo acaba resolvendo quase todas as questes, e quando surge uma dvida mais relevante, entra a argumentao. Assim, essas teses ao invs de suplantarem o positivismo por completo, limitam-se a uma tentativa de corrigi-lo ou fazer um "remendo do positivismo". Apresentadas como revolucionrias, acabam por serem utilizadas para manter o status quo positivista. Por acreditar na diviso em casos fceis e difceis, as teorias da argumentao admitem a diviso entre o compreender, interpretar e aplicar em etapas. Frente ao caso concreto, o intrprete primeiro compreende se est diante de um caso fcil ou difcil. Se o caso fcil, interpreta facilmente, se o caso difcil, faz-se necessrio o mtodo argumentativo para atingir-se a interpretao. S depois desse procedimento que o intrprete est hbil para aplicar. A diviso entre compreender, interpretar e aplicar duramente criticada por Gadamer. Para o autor, a interpretao no um ato posterior compreenso, pois a interpretao a forma explcita da compreenso. Tambm no pode haver desvinculao ao aplicar, pois "compreender sempre tambm aplicar" (1998, p. 459). Dessa forma, no h de se falar em distino metodolgica dos casos fceis e difceis. Admitir isso seria cindir o compreender do interpretar, esquecendo que a compreenso

condio de possibilidade para a interpretao (pr-compreenso) (Cf. STRECK, 2006, p. 199). O procedimentalismo em excesso, da argumentao jurdica, merece ser, indubitavelmente, criticado. Segundo Streck (2006, p. 221), enquanto a hermenutica filosfica trabalha com uma justificao do mundo prtico, nas teorias argumentativas, busca-se uma legitimidade meramente procedimental. Sendo assim, a pragmtica convertida em um procedimento. Se antes os positivistas revelavam um forte apego s regras, os adeptos das teorias da argumentao, com o objetivo de tentar superar o positivismo, acabam tendo como norte o procedimento, o que no deixa de ser uma artificialidade. O Grundnorm kelseniano, a pea-chave do sistema positivista, revelou-se ser uma baliza fraca para o direito, pois sustentado pela metafsica. Em substituio ao Grundnorm, os ps-positivistas da teoria da argumentao buscam, incessantemente, um Grundmethode ("um mtodo fundamental") capaz de servir como barreira de conteno para a discricionariedade judicial. Para Streck (2002, p. 214-215), antes da metodologia das teorias da argumentao ter a funo de dar segurana ao intrprete, ela seu verdadeiro "Calcanhar de Aquiles", visto que no h como sustentar metacritrios que possam ser vlidos ou servir de fundamento ao mtodo empregado. Antes do mtodo subsuntivo-dedutivo das teorias da argumentao, h algo mais originrio e que condio de possibilidade de qualquer explicao causal. Esse elemento prcompreenso da antecipao de sentido. na pr-compreenso que o horizonte de sentido (pr-juzos) limita o processo de atribuio de sentido, impedindo que o intrprete atribua sentido as coisas, de forma arbitrria. A dimenso pr-compreensiva, forjada no mundo prtico (faticidade), no pode ser traduzvel pelas teorias da argumentao, como "se fosse um caminho para algo". Essa

dimenso ocorre uma totalidade de nossa realidade, a partir da conjuno de mltiplos aspectos existenciais, que fazem parte de nossa experincia (STRECK, 2006, p. 226). Nesse sentido, a hermenutica filosfica no utiliza procedimentos interpretativos, uma vez que a compreenso se estabelece em sua prpria linguagem, que sua condio de possibilidade. A historicidade explica o porqu de no precisarmos de um mtodo para compreender. S chegamos aos objetos atravs de significados, e em um mundo historicizado. Para Streck (1999, p. 256), o uso de um mtodo ir contra a linguagem lingstica e encobrir a diferena ontolgica entre ser e ente, objetificando o direito. Como o ato de interpretar criativo e no um mero reprodutor de sentido, cabe ao jurista a reconstruo do direito, confrontando a jurisprudncia com as prticas sociais que surgem, "estabelecendo novos sentidos s coisas e que provocam um choque de paradigmas, o que sobremodo valoriza o papel da doutrina jurdica e da interdisciplinaridade do direito" (STRECK, 2006, p. 236). Outro ponto que merece ser criticado diz respeito a utilizao dos princpios do direito. Nas teorias da argumentao, os princpios funcionam como reservas hermenuticas, que s entram em jogo quando todos os procedimentos lgico-dedutivos positivistas falharam. Para Streck (2006, p. 236), "os princpios no se constituem em libis tericos para suplantar problemas metodolgicos oriundos da insuficincia das regras". Estipular um procedimento para a aplicao de princpios, transform-los em regras, capazes de serem utilizados de forma subsuntiva, tal como prega o pensamento positivista. Dessa forma, perpetua-se o positivismo jurdico sob uma nova roupagem, com apoio de uma hermenutica principiolgica distorcida. No se pode tornar, por meio da lgica procedimental subsuntiva, os princpios de forma abstrata, tais como as regras. Os princpios prescindem do caso concreto uma vez que "por eles que a realidade penetra no direito" (STRECK, 2006, p. 277).

A hierarquizao de princpios abstratamente corrobora com a viso sujeito-objeto, j superada. Os princpios no devem ser ponderados, e sim aplicados (STRECK, 2006, p. 267). Nas palavras de Streck (2006, p. 234), a verdadeira funo dos princpios formar uma blindagem contra arbitrariedades, contra a "livre atribuio de sentidos", "apontando o modus operativo que deve ser seguido pelo intrprete, buscando assim, a coerncia e a integridade do direito". 5. Concluso Sabe-se que o positivismo no conseguiu prever de forma adequada como o intrprete deveria agir frente indeterminao do direito. A soluo apresentada foi conferir plenos poderes ao juiz para determinar o direito, de forma arbitrria. Com objetivo de conter as arbitrariedades, surgiram as teorias da argumentao. No entanto, seu sucesso j se encontra maculado desde o incio, uma vez que se utiliza de um artifcio positivista da diferenciao dos casos fceis e casos difceis. Como a teoria da argumentao s valer para os casos difceis, esses (neo)crticos do positivismo, ao invs de super-lo, acabam ratificando o procedimento lgico-dedutivo, tipicamente positivista. O carter procedimental das teorias da argumentao constitui um Grundmethode, fundamento metafsico insustentvel, que conduz ao primado do mtodo perfeito e a objetificao do direito. A concepo dos princpios como reservas hermenuticas, tambm merece ser criticada, uma vez que eles devem ser aplicados a todo o momento, e no como um ltimo recurso, somente quando o positivismo no oferece respostas. O uso da ponderao principiolgica, nada mais que a tentativa de transformar os princpios em regras, subvertendo a sua funo de fechamento do sistema e barreira para arbitrariedades, de modo que se perpetue o positivismo sob nova roupagem.

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* Advogado, Mestre em Direito Pblico (UNISINOS), na linha de pesquisa "Sociedade, Transnacionalidade e Novos Direitos", Professor das Faculdades Porto-Alegrenses (FAPA).

Disponvel em:< http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=45548 > Acesso em.: 13 mar. 2008.

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