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Roj: STSJ PV 2265/2011 Id Cendoj: 48020330022011100238 rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Bilbao Seccin: 2 N de Recurso: 385/2009 N de Resolucin: 445/2011 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA Tipo de Resolucin: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 385/09 DE Ordinario SENTENCIA NUMERO 445/2011 ILMOS. SRES. PRESIDENTE: DOA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS: DON JOS ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA DON LUIS VILLARES NAVEIRA En Bilbao, a quince de junio de dos mil once. La Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el nmero 385/09 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: el acuerdo del 2 de febrero de 2009 del Organismo Jurdico Administrativo de lava, desestimatorio de la reclamacin interpuesta contra la liquidacin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas del ejercicio 2007. Son partes en dicho recurso: - DEMANDANTE : D. Reyes , representada por el Procurador D. GERMN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada D. Reyes . - DEMANDADA : DIPUTACIN FORAL DE LAVA, representada por la Procuradora D. AMAYA MARTNEZ SNCHEZ y dirigido por el Letrado D. LUIS BERASATEGUI GARAIZABAL. Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOS ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El da 10 de marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. GERMAN APALATEGUI CARASA actuando en nombre y representacin de D. Reyes , interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del 2 de febrero de 2009 del Organismo Jurdico Administrativo de lava, desestimatorio de la reclamacin interpuesta contra la liquidacin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas del ejercicio 2007 ; quedando registrado dicho recurso con el nmero 385/09. SEGUNDO.- En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicit de este Tribunal el dictado de una sentencia anulando la resolucin objeto de recurso y estimando la presente demanda y anulando la liquidacin girada para el ejercicio 2007, procedindose a la devolucin de las cantidades ingresadas ms los correspondientes intereses de demora.

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TERCERO.- En el escrito de contestacin , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicit de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Organismo Jurdico Administrativo de lava de 20 de febrero de 2009 desestimatorio de la reclamacin 293/08 contra liquidacin del IRPF del ejercicio 2007. CUARTO.- Por auto de 28 de mayo de 2009 se fij como cuanta del presente recurso la de 4.132 euros. Asimismo no habindose solicitado el recibimiento a prueba se acord el trmite de conclusiones. QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenan solicitadas. SEXTO.- Por resolucin de fecha 01/06/11 se seal el pasado da 07/06/11 para la votacin y fallo del presente recurso. SPTIMO.- En la sustanciacin del procedimiento se han observado los trmites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURDICOS
PRIMERO: Es objeto de impugnacin en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo del 2 de febrero de 2009 del Organismo Jurdico Administrativo de lava, desestimatorio de la reclamacin interpuesta contra la liquidacin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas del ejercicio 2007. La recurrente present autoliquidacin por el IRPF del ejercicio 2007 acogindose al rgimen de tributacin conjunta con sus hijos, practicando la oficina gestora del impuesto liquidacin conforme al rgimen individual de tributacin, y adems le imput una ganancia patrimonial por la disolucin de un pro indiviso sobre un local comercial, liquidacin contra la que interpuso reclamacin econmico-administrativa, que fue desestimada por el acuerdo del Organismo Jurdico Administrativo (OJA) de 20 de febrero de 2009, razonando que la Norma Foral del impuesto establece como regla general la tributacin individual de los sujetos pasivos, constituyendo la tributacin conjunta la excepcin que puede suponer una reduccin de la carga impositiva de la que slo podrn disfrutar aquellas unidades convivenciales que encajen en la definicin de unidad familiar contemplada por los artculos 99 y 100 de la Norma Foral 3/2007, de 29 de enero del Impuesto Sobre la renta de las Personas Fsicas del Territorio Histrico de lava, sin que sea viable extender su aplicacin a otros supuestos, por lo que la unidad convivencial de la recurrente con sus hijos no es subsumible en ninguno de los modelos de unidad familiar contemplados legalmente. En relacin con la ganancia patrimonial derivada de la disolucin del pro indiviso el OJA razona que cuando se produce un exceso de adjudicacin a favor de uno de los comuneros con obligacin de indemnizar al otro se produce para ste una variacin patrimonial sujeta al tributo puesto que en dicha situacin no tiene lugar un diferimiento de la tributacin de acuerdo con lo previsto por el art. 44.1 de la Norma Foral del Impuesto, siendo indiferente que el bien sea o no indivisible. La recurrente pretende la anulacin del acuerdo recurrido con devolucin de las cantidades ingresadas y subsidiariamente interesa de la Sala: "se proceda a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 91 de la Norma Foral 35/1998, de 16 diciembre , de IRPF, al no dejar previsto el caso de los cnyuges separados de hecho, a los efectos de constituir una unidad familiar monoparental" (cita equivocada que, en realidad, quiere referirse al art.100 de la Norma Foral 3/2007, de 29 de enero, que resulta aplicable a partir del 1 de enero de 2007 de acuerdo con su disposicin final primera ). Alega en fundamento de tales pretensiones que desde 1999 permanece separada de su esposo junto a los 2 hijos menores de ambos sobre los que ostenta la guarda y custodia. Pese a haber intentado la separacin legal de mutuo acuerdo ello ha resultado imposible, sin que se haya intentado la va contenciosa por los efectos desestabilizadores de la misma producir en sus hijos. Como consecuencia de dicha separacin los esposos acordaron disolver el pro indiviso que tenan sobre un local comercial, con adjudicacin del bien, que se valor en 50.000 euros, al esposo, y compensacin en metlico a la esposa de 25.000 euros. A su juicio no hay transmisin patrimonial propiamente dicha, sino que es una paradoja derivada de que para dividir un bien indivisible no existe otra solucin que adjudicrselo a uno de los comuneros de acuerdo con lo previsto por el art. 1062 CC . Se trata de una situacin idntica a la de la disolucin de la sociedad de gananciales y debe aplicarse una solucin igual. Alega que de acuerdo con la jurisprudencia no hay traslacin de dominio, no constituye una transmisin patrimonial propiamente dicha. En segundo lugar alega que forma con sus hijos una unidad familiar equiparable a las contempladas por el artculo 91.2 de la Norma Foral 35/1998 (art.100.2 de la NF 3/2007 ), constituyendo un trato discriminatorio no considerarlo as por la exclusiva razn de que se haya producido una separacin de hecho y no una

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separacin en virtud de sentencia, y ello porque se ha producido un cambio en la realidad social de la estructura familiar con la aparicin de nuevos modelos de convivencia, tales como las relativas a las parejas de hecho a las que se reconoce fiscalmente como unidad familiar, y porque se trata de situaciones de convivencia idnticas que deben gozar del mismo tratamiento fiscal. Resulta por tanto una sustancial identidad en el supuesto de la unidad familiar resultante de una separacin de hecho, por concurrir una realidad econmica y de parentesco idnticas. En definitiva el derecho a la igualdad exige una interpretacin finalista de la norma que equipare la unidad familiar resultante de una separacin de hecho a la unidad familiar resultante de una separacin legal, lo que asimismo impone el principio de capacidad econmica ya que no existe ninguna diferencia entre la capacidad econmica de ambas unidades familiares por el hecho de que la separacin sea legal o no. La Diputacin Foral de lava se opuso al recurso alegando en relacin con el incremento patrimonial derivado de la percepcin de la mitad del importe adjudicado por su cnyuge en la disolucin sobre el pro indiviso sobre el local comercial, que el art. 44.1 de la NF 3/2007 niega la alteracin patrimonial en los casos de disolucin de la comunidad de bienes, lo que se justifica porque en tales casos las adjudicaciones a uno u otro cotitular no dan lugar a exceso a favor de alguno de ellos, pero en el caso de constarse tal exceso y de generarse la obligacin de un cotitular de indemnizar, se produce una indudable alteracin patrimonial de quien percibe la compensacin. En relacin con la segunda cuestin planteada alega que el artculo 91.2 de la Norma Foral 35/1998, de 16 diciembre es muy claro al exigir que la separacin sea legal, no incluyendo por tanto la separacin de hecho. Siendo respetables y razonables las razones de la recurrente para no acometer una separacin legal no pueden sin embargo conducir a la interpretacin pretendida en este recurso. Dicha pretensin no tiene amparo en el principio de igualdad, desde el momento en que son diferentes las situaciones comparadas por la existencia de un previo vnculo matrimonial que no ha sido judicialmente disuelto. SEGUNDO: Por lo que toca a la cuestin relativa al incremento patrimonial atribuido como consecuencia de la divisin del pro indiviso mediante la adjudicacin del bien al esposo y pago de la mitad de su valor a la recurrente, el art. 43 NF 3/2007 establece que < <Artculo 43 .- Concepto. Son ganancias y prdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasin de cualquier alteracin en la composicin de aqul, salvo que por esta Norma Foral se califiquen como rendimientos. >> Ahora bien, el art. 44.1 establece: << Artculo 44 .- Supuestos especiales. 1. Se estimar que no existe alteracin en la composicin del patrimonio: a) En los supuestos de divisin de la cosa comn. b) En la disolucin de la sociedad de gananciales o en la extincin del rgimen econmico matrimonial de participacin, as como en la extincin del rgimen econmico patrimonial de las parejas de hecho cuando hayan pactado como rgimen econmico patrimonial cualquiera de los dos anteriores. c) En la disolucin de comunidades de bienes o en los casos de separacin de comuneros. Los supuestos a que se refiere este apartado no podrn dar lugar, en ningn caso, a la actualizacin de los valores de los bienes o derechos recibidos.>> El tenor del art. 44 es de una meridiana claridad al establecer que se estimar que no existe alteracin en la composicin del patrimonio ni en la divisin de la cosa comn ni en la disolucin de comunidades de bienes, luego no cabe apreciar que la hay en el supuesto de autos en que se procede a la disolucin de la comunidad de bienes sobre el local de negocio de la recurrente y su esposo. La Oficina de gestin del impuesto y el OJA llegan a la conclusin de que s se produce alteracin en el supuesto de la recurrente que recibe una compensacin en metlico por el valor de su participacin, y ello porque entiende que "cuando las adjudicaciones dan lugar a un exceso a favor de alguno de cotitulares se genera la obligacin de ste de indemnizar con dinero a los otros, s se produce para quienes tienen derecho a percibir tal compensacin, una alteracin en la composicin del patrimonio su cuota indivisa sobre el bien se transforma en un crdito contra el adjudicatario beneficiado- que pone de manifiesto una ganancia o prdida. " Se argumenta que ello es as porque deja de tener sentido el diferimiento de la tributacin "puesto que el acto de la divisin ha tenido ya una trascendencia econmica."

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La Sala no comparte dicho planteamiento, ya que contradice frontalmente la norma que se deduce del art. 44 citado. Dicho precepto, en los supuestos de divisin de la cosa comn y de disolucin de la comunidad de bienes con adjudicacin a uno de los comuneros del bien indivisible, o a los distintos comuneros de partes de l, difiere la tributacin al momento en que el adjudicatario del bien proceda a su enajenacin, razn por la que el ltimo prrafo establece que en tales supuestos no se actualizarn los valores de los bienes recibidos. Ello no significa que en tales supuestos el comunero que recibe una indemnizacin haya de tributar por ella, toda vez que de ser as se producira una doble imposicin, de un lado por la indemnizacin percibida por el comunero que es compensado en metlico por su cuota, y adems en el momento en que el comunero que se adjudica el bien proceda a su enajenacin nuevamente por la totalidad del bien. El precepto es claro al establecer que no existe alteracin en la composicin del patrimonio en los supuestos de divisin de la cosa comn y de disolucin de la comunidad de bienes, a los que es consustancial la compensacin a metlico a alguno de los comuneros, razn por la cual hemos de concluir que en el supuesto de autos no se produce la alteracin patrimonial de la recurrente en razn de la disolucin de su comunidad de bienes respecto al local de negocio. El recurso debe ser estimado en este punto. TERCERO: En relacin con la cuestin relativa a la unidad convivencial, la Sala se pronunci a instancias de la actora en relacin con los ejercicios anteriores en el recurso n 1956/2007 en los siguientes trminos: << El art.90.1 de la Norma Foral 35/1998, de 16 de diciembre reguladora del Impuesto sobre la Renta de Personas Fsicas en lava, confiere a las personas fsicas integradas en una unidad familiar de cualquiera de las modalidades sealadas en el artculo siguiente la posibilidad de optar, en cualquier perodo impositivo, por tributar conjuntamente siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este Impuesto. El art.91 regula las modalidades de unidad familiar en los siguientes trminos: <<1. Constituyen unidad familiar los cnyuges no separados legalmente, as como los miembros de las parejas de hecho constituidas conforme a lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo , y, si los hubiere: a) Los hijos menores, con excepcin de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de stos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2. Asimismo, en los casos de separacin legal o cuando no existiera vnculo matrimonial o pareja de hecho constituida conforme a lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo , as como en los casos de existencia de decisin judicial al efecto, ser unidad familiar la formada por un progenitor y todos los hijos que renan los requisitos a que se refiere el apartado anterior, independientemente de con quien convivan. En estos casos, en el supuesto de existir otro progenitor, ste no formar parte de dicha unidad familiar. (43) No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, cuando se pruebe que el cuidado de alguno o varios de los hijos est atribuido judicialmente a uno de los padres de forma no compartida con el otro, la unidad familiar estar constituida por el progenitor y los hijos cuyo cuidado tenga atribuido. En caso de que no se pruebe lo anterior, la totalidad de los hijos se atribuir, a los efectos de constituir unidad familiar, a uno solo de los padres, segn acuerdo de ambos. Si no constare dicho acuerdo, ninguno de ellos constituir unidad familiar con los hijos.>> Es decir que constituyen unidad familiar con los hijos menores que vivan con sus padres y con los mayores incapacitados (1) los cnyuges no separados legalmente, (2) los miembros de las parejas de hechos constituidas conforme a la Ley vasca 2/2003. Adems, (3) los progenitores legalmente separados, y (4 ) los progenitores solteros y sin pareja de hecho conforme a la Ley 2/2003 , junto con todos los hijos menores que convivan con l o mayores incapacitados. La recurrente que se halla separada de hecho y convive con dos hijos menores, pretende que su situacin es equiparable a la de los cnyuges separados legalmente, o miembros de las parejas de hecho inscritas que hubieran extinguido su relacin, considerando que el precepto, por exigencias del principio de igualdad admite una interpretacin finalista que equipare las situaciones, propugnando en caso contrario el

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planteamiento por la Sala de una cuestin de inconstitucionalidad frente a dicho precepto de la Norma Foral 35/1998 . Hemos de precisar que, tratndose de una norma foral, el control de su conformidad a derecho, con anterioridad al 12 de marzo de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgnica 1/2010, de 19 de febrero , de modificacin de las leyes orgnicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, corresponde a esta Sala, a travs del recurso indirecto en el presente caso, resultando en consecuencia improcedente el planteamiento de la cuestin de constitucionalidad, ya que queda exclusivamente referido al control de las disposiciones con rango de ley. Pues bien la Sala considera que no resulta discriminatorio el tratamiento fiscal que se sigue de tales preceptos para los cnyuges separados de hecho. En primer lugar porque no es idntica su situacin que la de los separados legalmente, o la de los miembros de las parejas de hecho que hubieran extinguido su relacin, ya que concurre dicha circunstancia formal que las diferencia. Y, en segundo lugar porque esa formalidad no es indiferente desde la perspectiva legal, toda vez que el art. 90.3 de la Norma Foral del IRPF establece que la opcin por la tributacin conjunta, que comporta una tributacin ventajosa, debe abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar sin que sea posible que unos miembros se acojan a ella y otros a la tributacin individual, resultando que de admitirse la unidad familiar de los cnyuges separados de hecho o de las parejas de hecho que extinguieran su relacin sin inscribir la extincin en el registro creado por la Ley vasca 2/2003 , ello conducira a la libre opcin de los cnyuges no separados o de las parejas de hecho que convivan juntas rompiendo el rgimen de opcin conjunta que impone el art. 90.3 , toda vez que bastara alegar la separacin de hecho sin respaldo formal ninguno, trasladando a la Hacienda Foral la diablica prueba de convivencia, que hara de imposible gestin el impuesto en esta cuestin. No se trata por tanto de falta de reconocimiento por la norma de una realidad social significativa cual es que las separaciones de hecho representan un tercio de las separaciones totales. Siendo diferentes las situaciones comparadas, estima la Sala que procede desestimar el recurso, en la medida en que no se aprecia vulneracin del principio de igualdad en los acuerdos recurridos, ni en consecuencia en el tratamiento que al efecto imponen los arts. 90 y 91 de la Norma Foral 35/1998 .>> Dicha doctrina es trasladable al supuesto de autos dada la identidad del planteamiento impugnatorio, lo que determina la desestimacin del recurso en este punto. LTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdiccin , no concurren mritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas. Vistos los artculos citados y dems preceptos de pertinente y general aplicacin este Tribunal dicta el siguiente

FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso n 385/2009 interpuesto contra el acuerdo del 2 de febrero de 2009 del Organismo Jurdico Administrativo de lava, desestimatorio de la reclamacin interpuesta contra la liquidacin del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas del ejercicio 2007, debemos: I.- Declarar la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido y de la liquidacin de la que trae causa en cuanto a la imputacin de la ganancia patrimonial derivada de la disolucin del pro indiviso, que consecuentemente anulamos. II:- Declarar el derecho de la recurrente a la devolucin de las cantidades ingresadas por dicha causa ms los intereses de demora. III.- Desestimamos el recurso en lo dems. IV.- Sin imposicin de costas. Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrn interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez dias, remtase oficio a la Administracin demandada, al que se acompaar el expediente administrativo y el testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hgase saber a la Administracin que en el plazo de 10 dias deber acusar recibo de dicha documentacin e indicar el rgano responsable del cumplimiento del fallo.

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As por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.