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GABINETE DE ESTUDOS E OBSERVATRIO DOS TRIBUNAIS

LINHAS DE REFORMA DO PROCESSO PENAL

RELATRIO DO GRUPO DE TRABALHO

Outubro de 2011

GEOT
Linhas de Reforma do Processo Penal

Outubro 2011

Apresentao

No mbito dos trabalhos do Gabinete de Estudos e Observatrio dos Tribunais da Associao Sindical dos Juzes Portugueses foi formado um grupo de trabalho constitudo por juzes, que durante mais de um ano refletiu sobre o que podem ser algumas das linhas duma futura reforma do processo penal, a partir de preocupaes e experincias em boa parte comuns. Preocupaes e experincias a que se junta a convico de que algo pode e deve mudar em aspetos estruturais do processo penal. A economia e celeridade processual, com especial incidncia na demora dos processos mais complexos, a salvaguarda da autoridade democrtica na administrao da justia, da confiana dos cidados e das garantias efetivas das vtimas e arguidos e a reafirmao da validade do nosso modelo acusatrio de processo, so objetivos que pensamos deverem orientar uma futura reforma do processo penal. Como juzes e cidados preocupamo-nos. Pensamos que mais do que a j proverbial crise da justia o estado atual da sociedade portuguesa que impe a realizao duma reforma que procure solues para problemas colocados no centro do processo, cuja falta de resposta acarreta custos crescentes na imagem, credibilidade e funcionamento da Justia. Outubro de 2011

Grupo de Trabalho Antnio Joo Latas (coordenao) J. Francisco Moreira das Neves Joo Gomes de Sousa Jos Manuel Quaresma Jos Mouraz Lopes Manuel Henrique Soares Maria do Carmo Silva Dias Nuno Miguel Coelho Pedro Soares de Albergaria Rui Pedro Lima Tiago Caiado Milheiro

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Outubro 2011

SUMRIO
SUMRIO EXECUTIVO (7) RELATRIO - LINHAS DE REFORMA DO PROCESSO PENAL
NOTA INTRODUTRIA (17) I O PROCESSO PENAL E O SISTEMA JUDICIAL
1. A relevncia do impacto da reforma do processo penal no sistema judicial (20) 2. Uma viso sistmica do processo ajustada nova realidade social e econmica (23) 3. Tcnicas e meios de gesto processual (28) 4. Gesto processual principais reas de incidncia no processo penal (31) 4.1 Introduo do princpio da diferenciao (32) 4.2 Regras sobre distribuio de processos (32)

II FASE DE INQURITO (35)


1. Alterao dos prazos de durao mxima do inqurito e consequncias processuais (37) 2. Medidas de simplificao e agilizao do inqurito (41) 3. Outras medidas, com reflexos no nmero, durao e simplificao dos inquritos (43) 4. Percias (43) 5. A questo do dossi probatrio discusso inconclusiva (50)

III - UMA PROPOSTA DE JUSTIA NEGOCIADA (52) IV - A FASE DE INSTRUO (61) V JULGAMENTO
1. Sentena abreviada (69) 2. Valorao em audincia das declaraes do arguido prestadas em fase anterior (72) 3. Outras sugestes pontuais de alterao: estabelecimento de outros prazos de durao mxima e efetividade da limitao do nmero de testemunhas (89)

VI - RECURSOS (ALGUMAS QUESTES) (90)


1. Efeito do recurso para o tribunal constitucional (90) 2. Nulidades de sentena aspetos de regime (91) 3. O artigo 410 n2 do CPP (93) 4. Proibies de prova 94)

VII - A

DEFESA OFICIOSA EM PROCESSO PENAL

EXPLORAO

DAS HIPTESES DE

ALTERAO DO REGIME LEGAL (95)

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SUMRIO EXECUTIVO

I ORGANIZAO E GESTO PROCESSUAL


As sugestes de reforma apresentadas referem-se a diversos institutos das vrias fases do processo penal e tambm a matrias transversais como a defesa e os recursos. Mas para alm das alteraes preconizadas na lei processual, a prossecuo dos objetivos referidos na apresentao deste relatrio torna igualmente necessria a introduo de mudanas organizativas e na gesto do processo. Essas mudanas devem incidir em aspetos como a agregao de processos, flexibilizao da distribuio, agendamento das atividades, disciplina e controlo dos tempos, enunciao de objetivos e programao do servio, utilizao de ferramentas eletrnicas e meios audiovisuais, implementao de modelos padronizados e concisos para a formulao dos despachos e decises, emprego de assessorias e utilizao de dispositivos processuais de mediao e conciliao das partes. Importa do mesmo modo introduzir expressamente no processo penal o princpio da diferenciao, de forma que aos vrios nveis e graus de criminalidade corresponda um idntico grau de importncia e complexidade dos respetivos casos judiciais, tanto a nvel da tramitao e das suas garantias como ao nvel da resposta instrutria da resposta judicial. Outro aspeto de gesto considerado relevante o das regras de afetao dos processos aos juzes, devendo ponderar-se que os critrios e espcies de distribuio, sejam fixados localmente, tribunal a tribunal, pelos presidentes e por regulamento com enunciao de regras objetivas sujeitas a homologao do CSM, com respeito pelo princpio do juiz natural.

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II REFORMAS PROCESSUAIS Fase do inqurito


Prazos de durao do inqurito Para fixar prazos razoveis o legislador observa o princpio da proporcionalidade, proibindo o excesso, o que est intimamente ligado com o direito a ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa. A necessidade de fixao de prazos justifica uma forte e ponderosa razo para limitar e impor a sua observncia em cada fase processual. Um dos temas que mais dificuldades tericas e prticas tem suscitado, respeita aos prazos de inqurito. Por um lado, o interesse pblico na perseguio e julgamento dos crimes parece justificar a sua dilao ou renovao ilimitadas. Por outro, o interesse do arguido num julgamento clere e o interesse da prpria administrao da justia parecem reclamar que o tempo total da fase de investigao e acusao dos crimes seja sujeita a limites efetivos. A complexidade da questo e as vrias solues passveis de resolverem os problemas identificados, levam a sugerir uma soluo integrada de fixao de prazos de durao do inqurito que prev a interveno do superior hierrquico do titular originrio do inqurito seguida da eventual interveno do juiz de instruo e o estabelecimento de consequncia processual preclusiva no caso de incumprimento do prazo a final. A fixao de prazos perentrios para o inqurito dever ser acompanhada da consagrao na lei de novas causas de suspenso do prazo quando se trate de diligncias morosas e tambm de diligncias suscetveis de utilizao pelo arguido com propsitos dilatrios. Prope-se, em suma, as seguintes mudanas: - Avocao obrigatria do processo pelo superior hierrquico do magistrado do MP no termo do prazo mximo fixado na lei, precedida, se necessrio, da concesso pelo superior hierrquico de prazo at 30 dias para que o titular inicial proferir despacho de encerramento do inqurito; - O superior hierrquico que avocou o inqurito dever conclu-lo em novo prazo que no ultrapasse um tero do legalmente estabelecido ou requerer ao juiz de instruo nova prorrogao, por uma s vez, invocando e demonstrando a impossibilidade de o

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terminar e indicando o prazo necessrio para o efeito, que no pode exceder um tero do prazo regra legalmente fixado; - O juiz de instruo depois de ouvir o arguido avaliar os fundamentos para a prorrogao do prazo, podendo conceder novo prazo pelo tempo objetivamente indispensvel concluso da investigao mas que no pode exceder um tero do prazo regra legalmente fixado; no sendo concedida a prorrogao o MP dispor ainda de 30 dias para encerrar o inqurito; - A violao dos prazos referidos dever ser causa de rejeio da eventual acusao que venha ainda assim a ser proferida; - O prazo do inqurito deve suspender-se, para alm dos casos j previstos na lei, quando seja expedida carta rogatria e ordenada a realizao de percias ou outras diligncias requeridas pela defesa, enquanto estiver pendente outro processo com relevncia para o sucesso da investigao e enquanto o estiverem a decorrer diligncias para a aplicao de pena por consenso; - O perodo total de suspenso no dever em qualquer dos casos exceder metade do prazo que corresponder ao inqurito, acrescido de 3 meses em caso de pluralidade de causas de suspenso~.

Medidas de simplificao e agilizao do inqurito A prova oral produzida em inqurito deve ser obrigatoriamente sujeita a registo de som e imagem, lavrando-se mero auto da diligncia respetiva sem transcrio das declaraes ou depoimentos. Nos crimes semipblicos e particulares, salvo casos justificados, o queixoso deve ter o nus de providenciar por apresentar as suas testemunhas na data que for designada para serem ouvidas. Os pressupostos de alguns processos especiais e dos institutos alternativos acusao ou ao julgamento devem ser alargados para permitir a sua aplicabilidade a um maior nmero de casos. Uma das hipteses ser o alargamento do mbito de aplicao do processo abreviado a crimes punveis com pena de priso no superior a 8 anos, quer em casos de flagrante delito, quer noutros que no carecessem de maior investigao. Outra possibilidade ser o arquivamento dos autos pelo MP, para alm dos casos de dispensa de pena, quanto a crimes punveis com pena de priso at 5 anos, quando se verifique a reparao dos prejuzos causados e o ofendido ou o assistente no se opuserem.
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Percias O tema das percias no diretamente reconduzvel a questes de economia e celeridade do inqurito mas sobretudo nesta fase processual que se repercutem as dificuldades sentidas no regime da prova pericial vigente. No se justifica a alterao do atual modelo de percias de cariz marcadamente pblico, impondo-se, no entanto, a melhoria do sistema nos seguintes aspetos: - O relatrio pericial deve permitir, atravs da sua fundamentao, uma melhor aferio da qualidade e credibilidade da percia pelas partes e pelo tribunal; - O exerccio do contraditrio nas percias deve ser aprofundado nas possibilidades de obteno de esclarecimentos dos peritos e de nomeao de consultores tcnicos; - Devem criar-se mecanismos que obviem a demora na apresentao dos relatrios periciais, como o estabelecimento de sanes para os casos de incumprimento injustificado e a implementao dum sistema de recolha e tratamento de dados relativos aos organismos oficiais e outros responsveis pela realizao de percias que permitam prever o tempo mdio da sua realizao.

Processo para aplicao de pena consensual


A discusso sobre a justia penal negociada estabeleceu-se definitivamente na comunidade jurdica desde h alguns anos a esta parte. De forma decidida e irreversvel, extravasou o universo jurdico-cultural anglo-saxnico, onde h muito se gerou e consolidou. Cada vez mais pases da tradio jurdica continental incorporam no seu direito, e no raro to s na sua prtica, procedimentos diversos que se podem inscrever naquela categoria. No caso portugus, o modelo de justia imposta j tradicionalmente (e margem daquela influncia anglo-saxnica) era temperado por solues de justia participada, de que expoente a peculiar figura do assistente e por espaos de justia consensual, como os mecanismos da suspenso provisria do processo e do processo sumarssimo. A alterao que se prope para a aplicao de pena consensual parte do modelo atual do processo sumarssimo e assenta nos seguintes vetores fundamentais: - Com vista ao encerramento do inqurito, ser obrigatria a audio pelo MP do arguido acompanhado de defensor, em diligncia especialmente destinada a ponderar

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a aplicao da suspenso provisria do processo ou de pena consensual, de acordo com os respetivos pressupostos; - O MP, sob pena de nulidade, fundamentar, de modo conciso mas com base em factos determinados, a razo pela qual no promove a aplicao da suspenso provisria do processo ou da aplicao de pena consensual; - A aplicao de pena consensual ser admissvel sempre que o MP, face aos indcios recolhidos no inqurito e respetiva qualificao jurdica, entenda dever ser aplicada no caso concreto pena que, depois de reduzida em um tero, no seja superior a 5 anos de priso; - A pena ou medida de segurana proposta pelo MP e aceite pelo arguido ser sujeita a homologao pelo juiz, que no caso de concordar condena na sano penal respetiva; - O juiz rejeitar o requerimento quando este for manifestamente infundado, no existirem indcios suficientes da prtica do crime, estiver indiciada a prtica de crime mais grave ou entender que a sano proposta insuscetvel de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punio; - Se o arguido no aceitar a sano proposta pelo MP o processo ser remetido para julgamento mas a pena aplicvel no poder ser mais gravosa na sua espcie e medida, exceto se em audincia se apurarem circunstncias que traduzam uma maior gravidade do facto ou da culpa que no tenham sido consideradas; - Se o processo seguir para julgamento fica impedido de nele participar o juiz que tiver rejeitado a homologao do requerimento do MP ou que tiver participado na determinao da sano no aceite pelo arguido.

Fase de instruo
Parece ser tempo de proceder a alteraes significativas na fase de instruo requerida pelo arguido que faam inverter a tendncia para a sua aproximao audincia de julgamento. Elas visam obter ganhos de tempo e meios, sem afetao de direitos materialmente relevantes da defesa, na medida em que o arguido que no seria pronunciado ser absolvido na fase de julgamento e evita-se a instruo ineficaz nos restantes casos, que correspondem aos de pronncia. Ao mesmo tempo, deste modo enfatizar-se-o as diferenas de teleologia das fases preliminares e de julgamento, clarificando o papel e as responsabilidades dos sujeitos titulares de cada uma delas, para alm da prpria defesa.
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A alterao preconizada vai no sentido de reduzir a instruo facultativamente requerida pelo arguido discusso da deciso de acusar, em diligncia oral e contraditria, correspondente, nessa parte, ao atual debate instrutrio, sem que haja lugar a produo de prova. A instruo requerida pelo arguido visar, pois, a discusso da acusao de forma contraditria perante o rgo independente, tribunal, de modo a que a sua sujeio a julgamento no dependa apenas de deciso do rgo comprometido com a acusao. E ter, assim, como objeto a apreciao de indcios resultantes da prova recolhida no inqurito, bem como a apreciao de nulidades e questes prvias ou incidentais que possam conduzir no pronncia, incluindo as proibies de prova.

Fase de julgamento
Sentena abreviada A necessidade de agilizar o processo penal surge como tarefa indispensvel num momento e num tempo onde o enorme volume de trabalho uma constante dos tribunais, sendo certo que a simplicidade, a clareza e a preciso na realizao de atos processuais podero em muito contribuir para conseguir um procedimento mais rpido sem pr em causa o exerccio dos direitos fundamentais do cidado. O atual regime formal de elaborao e pronunciamento da sentena pode ser adequado diversidade do procedimento, semelhana do que sucede j com a sentena oral para os processos especiais, sumrio e abreviado. Deve pois ser consagrada a permisso de em determinadas circunstncias ser possvel proferir uma sentena apenas com indicao dos factos provados e da parte dispositiva, relegando-se para ulterior momento, se necessrio em funo do recurso, a fundamentao exaustiva da motivao probatria da deciso.

Valorao em audincia das declaraes anteriormente prestadas pelo arguido Est em causa a oportunidade de se proceder a uma alterao legal da atual proibio de leitura/audio/visualizao de declaraes do arguido prestadas em fase anterior audincia de julgamento perante juiz de instruo, quando em julgamento opta por remeter-se ao silncio ou julgado na ausncia. A questo suscita-se com alguma premncia atendendo incompreensibilidade que gera na comunidade, que no entende o porqu de o arguido que confessa o seu crime perante um juiz ser absolvido,

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porque, na falta de outras provas se remete ao silncio em audincia ou nem sequer nela participa. Considera-se que necessrio ampliar as possibilidades de leitura de declaraes do arguido prestadas anteriormente audincia de julgamento, tendo como pressupostos inultrapassveis que estas sejam prestadas perante o juiz e sejam acauteladas todas as garantias de defesa do arguido. Defende-se, portanto, a possibilidade de valorao em audincia das declaraes do arguido anteriormente prestadas, mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente, caso se verifiquem cumulativamente os seguinte requisitos: - Tiverem sido prestadas perante juiz, na presena do seu defensor; - O arguido tiver sido advertido de que as suas declaraes podem ser usadas em audincia de julgamento mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente; - As declaraes tiverem sido gravadas em udio e vdeo, pelo menos em regra; - O arguido tiver sido informado por escrito, aquando da prestao de T.I.R., do efeito legalmente reconhecido s suas declaraes no caso de a audincia ter lugar na sua ausncia.

Recursos
Estudaram-se outras possibilidades de reforma que pudessem contribuir de forma mais direta para evitar o protelamento do processo atravs de sucessivos recursos como forma de atingir a prescrio do procedimento criminal e obviar ao trnsito em julgado de decises condenatrias, nomeadamente em casos graves de criminalidade complexa ou envolvendo pessoas de elevado estatuto econmico e social. Sem prejuzo da continuao dos trabalhos de reflexo, possvel desde j formular as seguintes propostas: - O recurso para o tribunal constitucional, no mbito da fiscalizao concreta, no deve ter efeito suspensivo sobre a deciso recorrida quando esta tiver sido proferida por tribunal superior na sequncia de deciso ou decises anteriores igualmente condenatrias; - Deve tornar-se obrigatrio o conhecimento e a reparao pelo tribunal recorrido dos vcios geradores de nulidade (ou efeito equivalente) total ou parcial da deciso final,
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evitando assim que o recurso suba ao tribunal superior, nomeadamente quando se trata de vcio manifesto; - Deve tornar-se tambm obrigatrio que o tribunal de recurso conhea e decidida todas as questes suscitadas, mesmo que haja anulao da sentena, restringindo-se o leque argumentativo dum futuro novo recuso e rentabilizando-se de forma mais coerente o trabalho do tribunal de recurso, evitando-se nova distribuio do processo e que outros juzes tenham que conhec-lo e preparar a nova deciso.

Proibies de prova
As proibies de prova esto na origem de grande nmero de decises que levam inutilizao do processo numa fase adiantada, designadamente em casos de criminalidade complexa ou envolvendo pessoas de elevado estatuto econmico e/ou social, com reflexos cada vez mais evidentes na imagem da administrao da justia. O quadro atual impe uma clarificao legislativa das proibies de prova em aspetos como a sua autonomizao face s nulidades, a maior ou menor amplitude dos seus efeitos e respetiva base legal, as dificuldades de caraterizao como proibio de prova ou nulidade de muitas das invalidades previstas. Clarificao que to mais importante quanto a questo da validade das provas se coloca como problema central da investigao criminal, da deduo da acusao e sua sustentao e da base de facto da deciso judicial, ou seja, desde o incio do processo at ltima instncia de recurso.

Defesa oficiosa
O atual regime da defesa oficiosa suscita muitas dvidas quanto ao asseguramento dos direitos constitucionais, qualidade da defesa, eficcia dos procedimentos processuais e ao volume dos encargos financeiros pblicos e seu controlo pelo Estado. A reflexo incidiu sobre a oportunidade e convenincia de alterar o modelo de representao do arguido que no constituiu advogado do atual sistema de defesa oficiosa para outro de defesa pblica, organizada e gerida pelo Estado ou por um organismo pblico autnomo, com juristas contratados para assegurarem essas funes.

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Pese embora as vantagens desse sistema: mais igualdade no acesso justia, mais qualificao tcnica, especializao e disponibilidade do defensor, mais eficcia e celeridade dos procedimentos e maior racionalidade e controlo dos gastos pblicos, considerou-se que essa soluo merece reservas por falta de informao suficiente sobre a sua viabilidade financeira e oramental e sobretudo por implicar uma vinculao pblica do defensor ao Estado que dificilmente se concilia com a liberdade e independncia do advogado. Prope-se, portanto, uma reviso que incorpora as vantagens do sistema de defesa pblica mas no pe em causa a liberdade e independncia que caracterizam a advocacia, obedecendo aos seguintes princpios: - A defesa deve ser assegurada por advogados independentes e no por juristasfuncionrios do Estado; - Os defensores devem ser recrutados por concurso e ter maior qualificao tcnica e mais disponibilidade, com um sistema de vinculao temporria ao Estado por contrato; - necessrio garantir o respeito pelo direito constitucional escolha do defensor; - A gesto do sistema deve ser assegurada por entidade pblica autnoma do Estado e no pela Ordem dos Advogados, assente exclusivamente em critrios de interesse pblico; - Tm de ser criados mecanismos de remunerao adequada e digna e financeiramente comportveis, plenamente transparentes e fiscalizados.

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RELATRIO - LINHAS DE REFORMA DO PROCESSO PENAL

NOTA INTRODUTRIA
Motivao e orientao geral

Sem atingir a disperso que caracterizava os ltimos anos de vigncia do cdigo de processo penal de 1929, a acumulao de reformas pontuais e parcelares, portadoras de novas formalidades e de novas regras tcnicas, sem uma reflexo de conjunto sobre as implicaes das diversas reformas nas suas linhas estruturais e nas alteraes que a esse nvel se imponha levar a cabo, ameaam a coerncia do nosso processo penal e, aqui e ali, parecem pr mesmo em causa a sua inteligibilidade e operacionalidade. Parece-nos, pois, ser hoje inegvel a oportunidade da discusso sobre a necessidade duma reforma mais profunda e consistente do processo penal, que equacione com seriedade a reafirmao, abandono ou alterao de algumas das suas linhas estruturais - sem preconceitos, mas de forma ponderada, equilibrada e coerente , de modo que este possa cumprir melhor as suas finalidades complexas e muito vezes antitticas, mas cuja realizao simultnea imposta pela importncia decisiva que tm todas elas num Estado de Direito Social. O novo paradigma judicirio [social] perspetiva a eficincia do sistema como condio bsica de um exerccio da fora pblica constitucionalmente limitado e proporcional. Uma perseguio penal ineficiente nos meios de investigao que utiliza e no tempo que dura desproporcional. Deste modo, a funcionalidade do sistema de direito penal ganha uma imprescindvel dimenso constitucional e convertese em um dos critrios orientadores da reforma penal. 1 Na verdade, apesar da eficincia, da economia e da celeridade serem objetivos invocados em todas as revises do Cdigo do Processo Penal de 1987, vai vingando cada vez mais a ideia que, sobretudo no que respeita criminalidade complexa e que envolve pessoas de mais elevado estatuto econmico e social, o julgamento e o trnsito em julgado de decises condenatrias, chegam, quando chegam, intoleravelmente tarde. Dizia o Prof. F. Dias logo em 1983, pronunciando-se sobre a necessidade de
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Cfr Pinto de Albuquerque e autores por ele citados, A Reforma da Justia Criminal Em Portugal e na Europa, Almedina 2003 p. 704 Pgina | 17

reforma do processo penal portugus e algumas orientaes fundamentais da mesma, que A durao excessiva do processo penal constitui uma das causas mais profundas e justificadas da atual insatisfao da opinio pblica com o funcionamento do sistema penal. No se trata j s dos chamados processos penais monstruosos em que a pluralidade de arguidos, de ofendidos ou de infraes acusadas, ou a excecional complexidade ou especializao do substrato de facto, determinam uma insuportvel dilao do trnsito em julgado da deciso. Trata-se sim de um problema geral da administrao da justia penal, que afeta a durao mdia do processo penal e, portanto, mesmo a causa penal mais vulgar e quotidiana2. Sem esquecer que da responsabilidade do poder poltico a iniciativa e definio das reformas legislativas, no deixamos de ter presente que tambm sobre os Tribunais e os seus agentes vai pesando cada vez mais o descontentamento e a frustrao dos cidados pelas lacunas e ineficincias da administrao da justia, pelo que no podem os juzes deixar de participar nessa discusso, independentemente de quaisquer intervenes institucionais que venham a ter lugar no futuro. Maior responsabilizao de cada sujeito no processo penal e redefinio ou mera clarificao dos respetivos papis, quer atravs de alteraes a introduzir nas fases do processo comum, quer mediante o aprofundamento e eventual alargamento das solues de diverso e consenso, parecem-nos ser caminhos que vale a pena trilhar. No so, porm, apenas ganhos de economia e celeridade que procuramos, apesar de estarmos convencidos em sintonia com muitas das vozes que se pronunciam sobre o tema da reforma da importncia destes ganhos para os legtimos direitos dos arguidos e das vtimas e para salvaguarda da autoridade democrtica da administrao da justia e da confiana que nela devem ter os cidados. Conscientes das crticas e reservas que, um pouco por toda a Europa, as reformas dirigidas maior celeridade e eficcia do processo penal tm suscitado na doutrina europeia mais conceituada, preocupa-nos igualmente a eventual perda de garantias efetivas por parte dos arguidos e alguma descaraterizao do processo penal tradicional. Parece, pois, que qualquer reforma sria do processo penal deve ponderar igualmente a necessidade de manter um processo penal equitativo, orientado pelo princpio da igualdade de armas entre a acusao e a defesa, o princpio da defesa efetiva e a salvaguarda da participao de todas as partes na construo da deciso final to cedo quanto o permitam as necessidades incontornveis da investigao criminal.

F. Dias, Para uma reforma global do processo penal portugus in AAVV Para uma nova justia penal, Livraria Almedina, 1996 (reimpresso), p. 221

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Importa tambm, de forma clara, reafirmar a opo do modelo acusatrio processual penal vigente desde 1987, onde o Ministrio Pblico surge como a figura central nas fases preliminares do processo, na medida em que lhe incumbe a titularidade da ao penal, sendo o julgamento da competncia de juzes independentes e imparciais. Modelo que s faz sentido com a garantia da independncia dos tribunais e se estiver constitucionalmente consagrada a autonomia do MP e um alto grau de independncia da respetiva estrutura face ao poder executivo. As alteraes que propomos assumidamente parciais e incompletas incidem sobre alguns dos aspetos que julgamos estar entre os mais relevantes para uma reforma efetiva do processo penal, independentemente de respeitarem ao inqurito, fase de instruo, fase de julgamento ou aos recursos. Embora a diminuio da durao dos processos mais complexos constitua a finalidade ltima do conjunto de propostas que apresentamos, muitas delas s indiretamente o atingiro, na medida em que lograro antes reduzir o tempo mdio da generalidade dos processos. o que sucede com as alteraes que propomos para a fase de instruo e, sobretudo, com a abertura a formas de justia negociada que constituam alternativa acusao ou ao julgamento em nmero significativo de casos. Pretende-se desse modo libertar meios humanos e materiais que possam ser afetados aos processos mais exigentes e demorados. J as alteraes propostas em matria de prazos de durao do inqurito visam atingir diretamente o objetivo proposto, procurando ganhar tempo logo na fase inicial do processo, sem pr em causa o interesse pblico na perseguio dos crimes e as garantias dos cidados envolvidos. Outras vertentes do problema foram apenas afloradas, por falta de condies para irmos mais alm na reflexo sobre os problemas e na fundamentao das sugestes que, ainda assim, no quisemos deixar de enunciar, pois pensamos que sugerem alteraes importantes a introduzir. Referimo-nos sobretudo a aspetos relacionados com os recursos, nomeadamente o que respeita aos efeitos do recurso para o tribunal constitucional, regime de julgamento do recurso da sentena em aspetos pontuais e, apesar de s indiretamente se ligar matria dos recursos, as proibies de prova. No que respeita estrutura e contedo do presente relatrio, procurmos evitar o risco duma exposio de tipo acadmico mas tambm no quisemos limitar-nos mera enunciao de concluses. Optmos, assim, por fundamentar as nossas propostas com algum detalhe, ainda que de forma desigual entre os temas face a limitaes de tempo que nos impusemos, procurando ter em conta a doutrina portuguesa pertinente,
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sobretudo a mais recente - aqui incluindo os textos oriundos dos tribunais -, estudos sociolgicos e estudos de opinio relativos a Portugal, alguma doutrina estrangeira a que tivemos acesso, bem como jurisprudncia do TEDH respeitantes aos temas objeto da nossa discusso e, ainda, a documentao das principais organizaes internacionais, maxime da Unio Europeia e do Conselho da Europa. O texto encontra-se dividido em tantas partes quantas as fases do processo, individualizando ainda as propostas relativas a alguns dos temas que so transversais a todas as fases, como o caso da defesa. Comeamos, porm, com o que nos parece constituir questo prvia essencial a qualquer reflexo sobre a reforma do processo e que deve acompanh-la desde a sua gnese.

I O PROCESSO PENAL E O SISTEMA JUDICIAL


1. A relevncia do impacto da reforma do processo penal no sistema judicial
O primeiro aspeto que a experincia judiciria nos revela, respeita ao impacto que uma qualquer reforma do processo tem no conjunto do sistema judicial e, portanto, necessidade de incluir a ponderao sobre esse mesmo impacto na discusso de uma reforma do processo penal. Ora, as sucessivas reformas das leis penais (do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal), com maior incidncia nas mais recentes, vieram avivar inmeras questes a propsito das repercusses sociais e polticas do funcionamento da justia criminal e da atividade da tutela jurisdicional, nessa rea mais sensvel do direito e da regulao social que a criminal ou penal. Do muito que se pode dizer sobre o impacto de uma reforma na legislao penal, nomeadamente com o alcance que esta ltima reforma penal portuguesa veio a ter, destacaramos a importncia que tem e sempre deveria ter tido a ideia de sistema, ou seja a importncia da justia penal como elemento da boa governao e as suas condicionantes em todo o sistema de justia. Na verdade, a desconsiderao das mltiplas implicaes que tem uma determinada alterao legal para a atividade da justia no seu todo, e, por a, para a tutela jurisdicional penal, pode fazer descobrir um conjunto de disfuncionalidades ao nvel

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da organizao e gesto dos tribunais, do processamento dos casos judicirios e da correspondente litigncia, que gerador de inesperados e perversos efeitos, incompatveis com as finalidades que estiveram na motivao da reforma. Tudo isto potenciado pela particular sensibilidade com que o ambiente social e comunicacional da nossa sociedade atual se disponibiliza para amplificar e caracterizar essas disfunes da justia criminal, a um nvel mais imediato ou superficial. Ambiente em que a projeo social sobre a justia se encontra muito marcada pela cena meditica e pelas apreenses coletivas geradas por determinados casos judicirios mais propcios dramatizao judiciria e criminal. O que, quase sempre, se traduz no enunciado do mau funcionamento da justia portuguesa que demorada, incompreensvel e de pouca qualidade. E essa implicao, nessa medida, vai gerando a degradao do nvel de confiana nos tribunais. Se certo que as garantias procedimentais ligadas com a prossecuo criminal devem ser apuradas e levadas a srio, desde o decisor legislativo, passando pelo decisor jurisdicional at ao plano da execuo das penas, a verdade que a definio do como, do modo e do tempo em que se praticam os atos e em que se realiza a atividade jurisdicional no pode entrar em dessintonia com a capacidade bsica do sistema judicial em responder a essas exigncias procedimentais3. A ttulo de exemplo, refira-se que o encurtamento dos prazos de priso preventiva nas suas diversas fases processuais tem implicaes na estrutura da litigncia pendente nas suas diversas fases processuais (inqurito, instruo e julgamento), a qual, assim, vai oscilando, com grande impacto conjuntural, das estruturas do MP para os Tribunais; que um maior detalhe da interveno jurisdicional nos meios de obteno de prova de maior complexidade (v.g. intercees de comunicaes telefnicas ou por meios eletrnicos) tem uma incisiva repercusso na gesto do tempo da atividade do juiz instrutor ou de julgamento; que a consagrao de um maior nmero de direitos processuais defesa ou s partes processuais no mbito do processo penal, designadamente ao nvel da instruo probatria, tem implicaes na menor ou maior extenso das diligncias processuais e das audincias de julgamento; que o alargamento das causas de impedimento em julgamento do juiz aplicador de medidas de coao gera dificuldades ao nvel da disponibilizao dos recursos jurisdicionais para o julgamento; que o regime mais apertado de competncia do tribunal de
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Mirjan Damaka fala, a este propsito, da necessidade de ter em conta a tenso inevitvel entre as presses pragmticas e as presses ideolgicas a favor das reformas processuais penais, isto , a indispensvel conciliao entre as salvaguardas processuais e as consideraes pragmticas no processo penal assim, Damaka, Mirjan R.. 1999, Aspetos Globales de la Reforma del Processo Penal , in Reformas a la Justicia Penal de las Americas, Washington: Fundacion para el Debido Processo Legal, pp. ), 56-57. Pgina | 21

julgamento ou de composio do coletivo nos casos de reenvio do processo pelo tribunal de recurso gera a mesma dificuldade na organizao e gesto dos mesmos recursos jurisdicionais; que o maior nvel de interveno do juiz de execuo das penas na faceta administrativa e jurisdicional do cumprimento das penas ir implicar uma concentrao e ampliao de meios humanos e questionar a competncia do tribunal da condenao enquanto tribunal da execuo das penas; ou, mais ainda, que o aumento do grau de exigncia ao nvel da fundamentao de todas as decises jurisdicionais que so proferidas no processo transforma as vrias instncias processuais em penosos e demorados contenciosos anulatrios. Salienta-se, tambm, como paradigmtica desse impacto das reformas processuais, a previso de um mecanismo de reabertura da audincia de julgamento para aplicao no tempo da lei penal mais favorvel (mesmo) para alm do trnsito em julgado que, por via da sua aplicao recorrente aos casos respeitantes a processos em fase de execuo de pena de priso inferior a cinco anos gerou o aparecimento de um nmero elevado (e quase massificado) de requerimentos com vista prossecuo daquela finalidade. Tudo isto, obviamente, com o agendamento de inmeras audincias de julgamento com que o sistema judicial, no seu funcionamento regular, no contava, gerando estranheza ao nvel da articulao da autoridade do caso julgado e motivando inmeras divergncias jurisprudncias tanto ao nvel da extenso do regime como das provas admissveis. No se trata aqui de questionar, como bvio, o acerto das solues materiais ou procedimentais de determinada reforma penal, no sentido de vir a reforar os mecanismos de garantia ou de rigor na atividade jurisdicional em determinadas matrias ou institutos jurdicos. Trata-se, outro sim, de respeitar as condicionantes prprias de um sistema judicial, tanto de origem organizativa como de capacidade tcnica e produtiva, inserindo o indispensvel sentido prtico ou pragmtico na equao das reformas e do estudo do impacto legislativo. Tudo isto sob pena de um inevitvel malogro das boas intenes reformistas da poltica criminal ou de um perverso e negativo resultado das inovaes, tudo redundando em lacunas da justia, de proteo dos bens jurdicos, de proteo das vtimas e da eficcia preventiva4.

Recuperamos () o argumento em geral desvalorizado porque aparentemente portador de menor dignidade constitucional da perturbao da justia. Um problema que, decididamente, no pode encarar-se apenas como meramente instrumental ou de intendncia, como se nele se prestasse homenagem a um neutro ethos de stakhanovismo judicirio. Por aqui passa, com efeito, a eficcia de uma justia criminal, consabidamente de meios escassos e braos curtos. Na certeza de que as suas lacunas ou ausncias so lacunas de justia, de proteo de bens jurdicos, de proteo das vtimas, de eficcia preventiva, fazendo inversamente adensar o fantasma da anomia e do desregramento assim, Andrade, Manuel da Costa. 2009, Bruscamente no vero Passado, a reforma do Cdigo de Processo Penal Observaes crticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra: Coimbra Editora

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As finalidades prprias da atividade judicial so prosseguidas, efetivamente, mediante determinada atividade organizada inserida, enquanto tal, num quadro institucional tomado como o mais apropriado. Nessa medida, o sistema judicial vai gerando determinados procedimentos segundo normas previamente estabelecidas ordem formal e processual -, discernindo o tempo e o modo de prtica dos atos correspondentes, a conformao do debate judicirio estabelecido entre as partes e entre estas e o tribunal, oferecendo as garantias necessrias quanto forma pelas quais as causas so instrudas, julgadas e decididas.

2. Uma viso sistmica do processo ajustada nova realidade social e econmica


O posicionamento que clssico ao nosso direito, de pendor normativista, gerou uma noo do processo direcionada para a conformao terica da ao, do seu objeto, dos pressupostos processuais e da deciso judiciria, sem que a sua insero problemtica tivesse, pelo menos de forma habitual, consideraes de ndole poltica, social, econmica e sistmica5. Qualquer modelo de justia penal, embora no respeito das suas caractersticas especficas e da sua tradio institucional, deve estar preparado para gerir a complexidade e adequar-se ao tratamento dos vrios nveis de criminalidade (pequena, mdia e grande)6, com formas de resposta diversificadas, tanto ao nvel da estrutura processual, como no plano das reaes concretas. O que est em causa o tratamento diferenciado e diversificado do procedimento em funo dos interesses tambm eles diferenciados que percorrem as vrias formas de criminalidade, no prescindindo no entanto, de atingir um ponto de equilibrio dos interesses conflituantes. E, nesse mbito, o modelo penal portugus dever estar apto a responder s exigncias impostas pelos objetivos complexos e com momentos de tenso dialtica prprios da

(2009), pp. 83, fazendo depois meno ao Acrdo do Tribunal Constitucional n. 644/98, e ao argumento slido da perturbao na ordem dos tribunais, na op. cit., pp. 86. 5 Alertando para esse facto e, mais ainda, para a necessidade de uma teorizao geral do processo que atenda a outros domnios do saber para alm da mera juridicidade, Cadiet, Loc ; Normand, Jacques ; e Mekki, Soraya Amrani. 2010, Thorie gnrale du procs, Paris : presses Universitaires de France, pp. 13-35. 6 Assumindo a exigncia e mesmo emergncia de uma poltica criminal diferenciadora em que aquele ponto de equilbrio deve ser um para a criminalidade geral, mesmo quando deva reputar-se grave ou muito grave e deve ser outro, e diferente, para a grande e nova criminalidade, concretamente para o terrorismo e a criminalidade organizada, cf. Figueiredo Dias in O processo Penal portugus.Problemas e perespectivas, Que futuro para o direito processual penal?, cit., p. 812 e Sobre a reviso de 2007 do Cdigo de processo penal portugus, RPPC, Ano 18, n. 2-3, abril-setembro 2008, p. 384. Pgina | 23

aplicao da justia penal a eficcia e o rigor, numa estrutura e num ambiente garantstico e em tempo razovel7. Isto no faz esquecer, muito pelo contrrio, que o direito tem tambm por funo, dentro das sociedades modernas, a elaborao de normas prticas e a sua aplicao nos casos litigiosos, submetendo-os aos limites de uma tica da discusso que condiciona a aceitao racional dessas normas e, por consequncia, tambm a sua legitimidade. Uma deciso justa supe, nessa medida, um procedimento correto, sendo que as regras processuais no so formalidades vazias de sentido. Elas so essenciais pois organizam o debate que indispensvel justa aplicao das regras jurdicas. As regras processuais modelam, ao nvel judicirio, os princpios da tica da discusso. As vias procedimentais so pois importantes para o direito enquanto tal e so elas prprias constitutivas das posies jurdicas, e afirmam-se tambm enquanto direito, sendo pois integrantes do processo decisional, sendo a deciso, finalidade ltima dos procedimentos, devidamente articulada, aceite, legitimada e validada por via da sua conformidade com os traos, as formas e os fundamentos essenciais do processo. Da a importncia da consagrao jusfundamental dos direitos ligados garantia de acesso justia e estruturao da ordem processual pelas normas constitucionais, tudo isto na temtica dos direitos processuais fundamentais. Tambm no pode esquecer-se que o direito deciso em prazo razovel, tal como dita o enunciado constitucional do art. 20., n. 4, da Constituio Portuguesa, se deve compatibilizar com as exigncias de um processo equitativo e leal (due process of law). O que significa que a celeridade no afasta a necessidade do processo se conformar de modo adequado a assegurar, designadamente, o contraditrio, a defesa do arguido, a igualdade de armas, a produo da prova, a averiguao da verdade, a ponderao e a fundamentao da deciso8. Desde logo porque o arguido deve ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa cfr. Art. 32., n. 2, da CRP. Mas a verdade que se torna indispensvel, do mesmo modo, gerar uma nova viso sobre a questo processual enquanto objeto da organizao e gesto do sistema
Assim, no que respeita mudana de paradigma do sistema penal, para a diferenciao procedimental e para o eficientismo, Ferrajoli, Luigi. 2006, Derecho y razn Teora del garantismo penal, traduo castelhana do ttulo original Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, octava edicin, Madrid: Editorial Trotta. pp. 750-762; e Gaspar, Antnio Henriques. 1998, O Sistema Judicial Portugus e a Justia Criminal, in A Justia Criminal nos dois lados do Atlntico Teoria e Prtica do Processo Criminal em Portugal e nos Estados Unidos da Amrica, Lisboa: Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento, p. 43. Este ltimo autor continua a descrever a segmentao horizontal dos vrios nveis de criminalidade pequena, mdia e grande -, a qual no poder deixar de implicar diferentes reaes sociais e diferentes reaes formais. Consulte-se, neste autor, a preciosa distino entre os vrios nveis de resposta s vrias dimenses da criminalidade, culminando na zona da grande criminalidade organizada e emergente assim, op. cit., pp. 43-45. 8 Por todos, Pinto, Ana Lusa. 2008, A Celeridade no Processo Penal: o Direito Deciso em Prazo Razovel, Coimbra: Coimbra Editora. pp. 69-75.
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judicial, aqui mais marcadamente da organizao e gesto dos ncleos jurisdicionais correspondentes ao tribunal ou seco judicial onde cada um dos juzes exerce funes, nas suas mltiplas ligaes: com as partes processuais, com o grupo de trabalho da seco judicial, com os seus colegas de tribunal, com os vrios tribunais, e, por a fora num funcionamento em rede at s relaes com o sistema no seu todo. O que tem demonstrado a necessidade de aprofundar as prticas e as estratgias dos vrios atores do processo sobre a utilizao das vrias dimenses processuais, tanto nas dimenses do espao, das quantidades e sobretudo do tempo judicirio utilizado e estimado. Sendo o interesse direcionado para os mtodos de trabalho dos juzes no que respeita ao decurso e ao tratamento dos processos9, mas sem esquecer que a prtica ensina que os poderes e prerrogativas jurisdicionais dependem tambm da utilizao que deles se faz e da forma como os diversos atores judicirios interagem a propsito da litigncia, dos processos e nos vrios atos, diligncias e audincias que decorrem em cada um dos processos. Processos que suscitam sempre uma unidade dinmica organizada e encadeada de formas, tempos, ritos, frmulas, competncias, poderes, prerrogativas, direitos, articulados, requerimentos, inquiries, declaraes, esclarecimentos, intervenes, alegaes e decises, elementos esses que so atuados, pelos respetivos sujeitos, no espao judicirio, com as influncias e as interaes prprias do ambiente social, poltico e econmico envolvente. No sendo aqui de esquecer outro tipo de inferncias mais profundas sobre as dinmicas do direito na sua realizao prtica o direito vivo (law in action) e as formas de exerccio dessa ao do jurdico nas instncias jurisdicionais, enquanto componentes centrais da arquitetura do sistema jurdico. Esta nova viso do processo implica, na verdade, uma ateno mais cuidada sobre os custos sociais e econmicos ligados durao dos processos, com a apreciao dos fatores conducentes aos atrasos processuais e melhor forma de os resolver e, finalmente, com a dimenso organizativa da tarefa jurisdicional. Numa definio dos tempos de resposta da atividade jurisdicional em tempo razovel que seja compatvel com todas estas finalidades, pressupostos e valores. Numa durao ideal do processo que garanta a efetividade da tutela judicial, a boa deciso da causa, a justeza do procedimento e as garantias de defesa do arguido. Em que a dinmica do processo se coloca, no fundo, ao servio da eficcia, da efetividade, da qualidade e, at, da excelncia da justia.

Percebendo-se se esse processamento dos casos obedece s exigncias do tratamento diferenciado dos processos segundo o seu grau de urgncia, a sua natureza e a sua complexidade, na linha do atrs mencionado para o tratamento penal diferenciado para os vrios nveis de criminalidade. Pgina | 25

Uma viso organizativa da tarefa jurisdicional, em que o processo visto como um verdadeiro instrumento das finalidades da funo jurisdicional e integrado numa viso sistmica da realizao da justia, como tem sido defendido pelas mais recentes geraes de processualistas. Na valorizao de um modelo de maior flexibilidade e amplitude na gesto processual, de maior dinamismo e interveno do juiz, com um acrscimo de instrumentos processuais disposio, sobretudo nas situaes de litigncia de massa ou de litigncia complexa, a contrastar com o modelo esttico de ao individual que fez tradio no mundo do direito. Mas sem quebras ao nvel das garantias procedimentais e dos valores invocados, numa compatibilizao de valores que no resolvida por simples decreto legislativo, por melhor que parea a norma legal. Tanto a litigncia complexa como a litigncia massificada tm merecido a ateno dos prticos do direito, dos acadmicos e dos legisladores, na busca de solues prticas e pragmticas aptas ao tratamento e processamento dessas realidades processuais. Repensando-se o processo de cariz tradicional, articulando-se medidas de cariz extraprocessual e estabelecendo regras especficas para esta litigncia de cariz diferenciado10. Esta dimenso jurdico-processual, como tivemos ocasio de salientar, tem vindo a ser orientada por este tipo de preocupaes, tanto do ponto de vista das suas repercusses organizativas e sistmicas como das exigncias crescentes com a cidadania e com a valorizao da administrao da justia na base da sua eficincia. Salienta-se, a este nvel, a abordagem da administrao da justia como um servio de Estado para o cidado, a valorizar na base da sua eficincia, e ainda a existncia de estudos processuais que se venham a orientar nesta direo, isto em face do modo exclusivo com que a ateno meditica, poltica e cultural levanta a questo da durao excessiva dos processos. Com o advento do Art. 6./1 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, que proclama o direito de ser julgado num prazo razovel, a celeridade dos procedimentos
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Da que o sistema genericamente tenda a expandir-se e a defender-se, nem sempre com as opes mais racionais ou integradas, com solues que Posner qualificou como paliativos face presso das pendncias processuais assim, Posner, Richard A.. 1999, The Federal Courts Challenge and Reform, Cambridge, Massachusetts/ London, England: Harvard University Press; pp. 124-270. Entre outros mecanismos, descritos noutros pontos da explanao, podemos referenciar a emergncia das alteraes na organizao e competncia dos tribunais, mormente no sentido da sua especializao, o controlo do tribunal sobre a distribuio e processamento da litigncia (incluindo relativamente a processos pendentes em diversos tribunais), a alterao das regras processuais, a gesto dos tribunais (court management), a assuno de mecanismos de regulao e gesto dos processos e do respetivo fluxo processual (case management e caseflow management), a utilizao de meios alternativos de composio dos litgios (arbitragem, mediao, diverso e negociao), e a introduo meios tecnolgicos de comunicao e informao.

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judiciais tornou-se uma noo de alcance inequivocamente jurdico. A anlise desta regra ou princpio, tanto na sua envolvente histrica como sistemtica, aqui valorizada, revela que a celeridade no pode ser assimilada pela busca da rapidez a todo o preo. Torna-se necessrio, sim, a introduo de limites para evitar tanto o excesso de lentido como o excesso de rapidez. Impondo-se certas qualidades ou caractersticas fundamentais do processo, no respeito de um modelo processual baseado na diligncia de todos os seus atores e na adaptabilidade diversidade dos prprios casos ou tipo de casos. E aqui os padres para aferir da dilao aceitvel dos processos tm vindo a merecer um acrscimo de exigncia, passando-se da consagrao de um prazo meramente razovel, encarado agora como um limite baixo (pelo qual se afere da violao ou no violao, v.g., do Art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem), para a definio de objetivos de maior rigor, como a aposta na consagrao de prazos otimizados e previsveis para a resoluo dos casos judiciais11. Com a definio de prazos de durao tima ou previsvel de resoluo judicial dos casos que possam servir como instrumentos operacionais e interorganizacionais, isto que possibilitem a fixao de objetivos mensurveis e ajudem a estabelecer um conjunto de boas prticas para o julgamento dos casos em tempo til12. Claro que a prossecuo desses objetivos depende sempre da prvia implementao de polticas e a difuso de prticas que assentem na fixao de prazos e dilaes realistas e mensurveis, em paralelo (ou mesmo na sequncia) com a definio dos ndices quantitativos (economtricos) a seguir, devidamente equacionados, relativos ao nmero de casos a tratar e ao volume de servio a conseguir, e que venham a resultar na consagrao de regras e prticas de gesto dos casos e dos procedimentos, em que se faam (e possam) respeitar os prazos e em que se divulguem os dados obtidos.

Sobre este novo objetivo da durao razovel durao tima e previsvel -, em conformidade com um programa quadro de reformas judicirias e processuais promovido pela Comisso Europeia para a Eficcia da Justia, consultese CEPEJ CEPEJ. 2004, Un nouvel objectif pour les systmes judiciaires: le traitement de chaque affaire dans un dlai optimal et prvisible, Programme-Cadre adopt par la CEPEJ lors de sa 3e runion plnire (911 juin 2004), disponvel em https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CEPEJ(2004)19&Setor=secDGHL&Language=lanFrench&Ver=rev2&BackColorI nternet=eff2fa&BackColorIntranet=eff2fa&BackColorLogged=c1cbe6. 12 Quanto a estas boas prticas, consulte-se, tambm sobre a gide da mesma Comisso Europeia para a Eficcia da Justia, a referncia 2006a, Compendium de bonnes pratiques pour la gestion du temps dans les procdures judiciaires, adopt par la CEPEJ lors de sa 8me runion plnire 6-8 dcembre 2006, disponvel em https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?Command=com.instranet.CmdBlobGet&DocId=1047804&SecMode =1&Admin=0&Usage=4&InstranetImage=134865,

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Da a imprescindibilidade das informaes empricas, dos ndices economtricos e de desempenho, dos instrumentos de leitura da realidade processual e da litigncia, mas tambm de todos os elementos conexionados com a oferta judicial, sem os quais nunca ser possvel a definio de objetivos nem a consequente avaliao de resultados, aos vrios nveis de concretizao da atividade judiciria, nem, por outro lado, aplicar uma poltica de gesto racional e flexvel dos recursos humanos, isto , com apelo aos instrumentos de racionalizao dos mesmos contingentes processuais. viso procedimental sobre a atividade judicial soma-se, dessa forma, uma abordagem de cariz organizativo e de gesto sobre os tribunais e os processos que nestes tm curso. Nesse sentido genrico, a gesto processual (case management) pode ser vista como (deve ser vista) uma parte integrante da gesto dos tribunais (court management). No deixando no entanto de esclarecer que a distino dessas definies (e das realidades) importante no s porque ambos os conceitos podem congregar diferentes problemas e solues, mas tambm porque disponibilizam diversos graus de relevncia nas diferentes tradies jurdicas (civil law e common law).

3. Tcnicas e meios de gesto processual


A influncia dos ditames tcnicos da gesto processual obviamente que fortemente marcada pela cultura jurdica envolvida, sendo que nos pases de civil law o nvel de controlo legal maior, limitando a discricionariedade judicial e a introduo de tcnicas de gesto processual no que respeita a aspetos fundamentais da disciplina do fluxo processual e do andamento faseado dos processos. Estamos a falar, mais precisamente, na regulamentao legal da tramitao processual e nas questes relacionadas com a codificao processual. A gesto processual pode ser definida, nesta aceo, como a interveno conscienciosa dos atores jurisdicionais no tratamento dos casos ou processos, atravs da utilizao de variadas tcnicas com o propsito de dispor as tarefas processuais de um modo mais clere, equitativo e menos dispendioso13. Segundo referem os variados manuais de procedimentos (case management) produzidos pelo mencionado Federal Judicial Center, o case management deve ser direcionado para a confeo e configurao dos procedimentos judiciais e das tcnicas
Cfr. Fix-Fierro, Hctor. 2003, Courts, Justice & Efficiency A Socio-Legal Study of Economic Rationality in Adjudication, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, pp. 229.
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no sentido da avaliao dos recursos disponveis e das necessidades do caso14. Adicionaramos, aqui, que a gesto pode ser de cada um dos casos e do somatrio de casos em presena caso como tipo de casos e caso ainda como somatrio de casos, adequando-se assim as referncias sempre flexveis e relativizadas aos elementos de considerao de uma determinada unidade processual15. Ora, como os casos so diferentes, eles requerem diferentes graus e formas de interveno gestionria. Compreender-se- que natureza complexa, rotineira, massificada ou, por outra via, singular do caso ou casos, corresponda a utilizao de procedimentos judiciais diferenciados e compatibilizados dentro do respeito pelas regras legais e pelos princpios consagrados de cariz processual As ferramentas ou instrumentos utilizados para conseguir a gesto e a organizao das tarefas processuais (case management)16, do fluxo processual (caseflow management)17 e de outras atividades acessrias, so, no fundo, tcnicas e mtodos de racionalizao das tarefas judicirias que permitem, v.g., proceder a um agendamento capaz, a uma calendarizao do trabalho e a uma organizao intra e interprocessual consistente e com o grau de eficcia bastante para lidar com as aludidas situaes de litigncia de massa e de litigncia complexa. Mas para obter, da mesma forma, um consistente percurso dos casos judicirios, de forma leal e justa para com todos os sujeitos processuais envolvidos, introduzindo qualidade, segurana e previsibilidade tramitao processual, assegurando um tratamento equitativo a todos os litigantes e tambm, sobretudo, garantindo a efetividade da tutela jurisdicional18.

Com referncia, v.g., ao manual de 1992, Manual for Litigation Management and Cost and Delay Reduction cfr. Federal Judicial Center (1992), pp. 2. Sendo que no manual de 2004 para a litigncia complexa o mesmo Federal Judicial Center refere que os juzes devero talhar os procedimentos de gesto do caso de acordo com a necessidades especficas do tipo de litgio em presena cfr. Federal Judicial Center (2004), p. 8. 15 Da a considerao de mecanismos de relacionamento da litigncia, tanto quando dispersa em casos separados como quando congregada no mesmo processo, o que pode fazer concluir pela necessidade, a apreciar o mais cedo possvel, pela agregao, apensao ou distribuio uniforme dos casos, ou pela autonomizao ou separao processual dos vrios casos. 16 Cfr. Flanders, Steven. 1977, Case Management and Court Management in United States District Courts, Washington: Federal Judicial Center pp17-51 e Infante, Edward A.. 1994, Judicial Case Management in the Federal Trial Courts of the United States of America, disponvel em http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/FederalCaseMgmt.pdf. 17 Cfr. Steelman, David C.; McMillan, James E.; Goerdt, John. 2000, The Heart of Court Management in the New Millennium, Williamsburg: National Center for State Courts; E.; Goerdt, Steelman, David C.. 2004, Improving caseflow management: a brief guide, in National Center for State Courts, disponvel em http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/Improving%20caseflow%20manag%20%20a%20brief%20guide.DOC e Tobin, Robert W. 2004, Creating the Judicial Branch - The Unfinished Reform, National Center for States Courts, New York: Authors Choice Press. pp. 187-191 18 Numa sntese dos objetivos pretendidos pelas tcnicas do caseflow management tal como descritos por Saari, David J.. 1982, American Court Management: Theories and Practices, Westport: Connecticut Quorum Books. pp. 7577. Claro que para a obteno de tais objetivos e para a realizao dos princpios definidos h que fazer uso de conceitos e de um instrumental adequado, assim como do estabelecimento de objetivos, de uma estratgia de Pgina | 29

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Entre essas tcnicas de gesto processual podemos encontrar: - a utilizao de mecanismos de agregao formal ou informal de processos; - a flexibilizao da distribuio (isto , da afetao dos processos) e do fluxo processuais; - o agendamento comum ou o proferimento de despachos/decises uniformes ou temporalmente coincidentes; - a disciplina e o controlo dos tempos investidos nas diligncias e nas audincias; - a enunciao de objetivos quantitativos e qualitativos; - a programao das tarefas e do servio; - o agendamento e a sua programao; - a utilizao de ferramentas eletrnicas de programao e calendarizao das tarefas e dos contingentes processuais; - a utilizao meios audiovisuais nos procedimentos e atos processuais, incluindo em julgamento; - a introduo de programas de gesto computacional; - a manipulao das virtualidades da documentao eletrnica, com a criao de modelos decisionais ou de blocos de texto de tratamento de questes jurdicas; - a implementao de guidelines para despachos e decises (sentenas e acrdos) de maior complexidade ou, por outra via, para resoluo de situaes tipo (criando modelos padronizados e concisos para a formulao dos julgamentos escritos); - o emprego de auxiliares funcionais ou assessorias para o expediente processual ou para as tarefas mais rotineiras ou materiais, incluindo com delegao de poderes; e - a utilizao de dispositivos processuais de mediao e conciliao das partes. A questo da gesto processual encontra-se diretamente conexionada, cada vez com maior acuidade, com a crescente utilizao dos meios informticos e das demais tecnologias de informao no tratamento dos processos o que inclui a digitalizao dos processos e a desmaterializao dos atos processuais19 - e na circulao da informao e dos dados referente realidade processual e dos tribunais. Sem que com
acompanhamento (monitorizao) dos processos e de responsabilizao pelo cumprimento de tais objetivos e princpios de gesto (accountability). 19 Com o uso de ferramentas eletrnicas tais como aquelas desenvolvidas, pela Direo-Geral da Administrao da Justia (Diviso de Sistemas de Informao), em torno do programa Habilus (para utilizao nas secretarias judiciais) e do programa Citius (para utilizao dos magistrados, para a distribuio eletrnica, para a apresentao eletrnica dos atos processuais de parte [peas processuais e documentos] e para a consulta dos autos por via eletrnica), e as desenvolvidas pelo Instituto das Tecnologias de Informao na Justia, relativamente s aplicaes SGI Sistema de Gesto de Inquritos, SITAF Sistema de Informao dos Tribunais Administrativos e Fiscais e de gesto processual nos tribunais superiores, algumas a desenvolver com migrao para as aludidas aplicaes Habilus e Citius cfr. ITIJ Instituto das Tecnologias de Informao na Justia (2007), pp. 64-93. Para a justia cvel salienta-se o programa de desmaterializao, eliminao e simplificao de atos e processos atravs da utilizao intensiva das novas tecnologias que veio a ter concretizao, pela via da previso da tramitao eletrnica dos processos nas prprias regras legais processuais cfr. Art. 138.-A do CPC, depois regulamentado pela via menos solene da Portaria. No fundo a perspetiva de um processo telemtico que se afirma com as suas caractersticas prprias e que necessita ser apurado em todos os seus corolrios. 19 Salienta-se no que respeita ferramenta Citius que ela possibilita aos juzes, pelo menos no seu catlogo de funcionalidades, conhecer os processos que lhe esto atribudos, organizar e gerir os processos, elaborar eletronicamente e on-line os seus despachos e sentenas, criar e utilizar decises-tipo ou modelos, remeter as decises e o processado para a secretaria por via telemtica, consultar o processo

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isso se descure a elaborao de peas processuais ou ofcios tipificados e com os circuitos telemticos de informao20.

4. Gesto processual - principais reas de incidncia no processo penal


A gesto processual, assim considerada, pode e deve vir a ter incidncia em diversos momentos da fase processual e deve ser articulada, nos seus termos, com os princpios e as regras da organizao judiciria. Sem descurar, como tivemos ocasio de salientar, todas as exigncias que so prprias da vital natureza garantstica do processo penal. Nessa aceo podemos afirmar que a dimenso da gesto processual deve assumir particular incidncia em determinadas matrias e momentos da tramitao processual: - concentrao e desconcentrao processual; - poderes do magistrado do MP e do juiz que preside s fases processuais correspondentes; - distribuio para as diversas fases processuais (inqurito, instruo, julgamento e recurso); - recebimento da acusao para a instruo; - recebimento da acusao para julgamento; - tramitao da instruo e do julgamento; e - recebimento do recurso. E parece-nos, tambm assim, que a gesto processual poder vir a ter uma incidncia diferenciada em face da natureza dos atos em causa: v.g. medidas de coao; meios de obteno de prova; instruo; durao e tempos dos atos; incidentes; etc. O Cdigo de Processo Penal distingue e define j no seu art. 1. a criminalidade complexa e organizada (alnea m)). Tambm no seu art. 215., n.s 3 e 4, faz apelo possibilidade de um decretamento da excecional complexidade para efeitos dos prazos de durao mxima das medidas de coao detentivas da liberdade, tendo em conta, entre outros critrios, o nmero de arguidos ou de ofendidos ou ao carter altamente organizado do crime.

Salienta-se no que respeita ferramenta Citius que ela possibilita aos juzes, pelo menos no seu catlogo de funcionalidades, conhecer os processos que lhe esto atribudos, organizar e gerir os processos, elaborar eletronicamente e on-line os seus despachos e sentenas, criar e utilizar decises-tipo ou modelos, remeter as decises e o processado para a secretaria por via telemtica, consultar o processo pelos meios digitais, proceder a consultas e proceder ao agendamento das diligncias e dos atos a praticar. Pgina | 31

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4.1 Introduo no CPP do princpio da diferenciao A diferenciao pode, no entanto, ultrapassar estas manifestaes normativas j concretizadas para ser, ela prpria, um princpio que atravessa todo o processo penal, desde a fase de investigao at ao recurso, sobretudo por referncia questo da celeridade processual. Trata-se de dar forma normativa a um princpio que tendo a sua dimenso nuclear na exigncia do direito ao processo num prazo razovel, tem outras repercusses em todo o procedimento, nomeadamente em questes como a concretizao de simplificao processual ou o desenvolvimento de uma cultura gestionria do processo que, sem pr em causa os direitos fundamentais, nomeadamente os direitos de defesa, permita ao responsvel pela fase processual, agilizar o procedimento. certo que neste mbito e j com alguma consistncia normativa, o cdigo de processo penal prev desde o seu incio formas processuais especiais, que constituem um caminho fundamental na resposta ao tratamento diferenciado da criminalidade, como concretizao do princpio da celeridade processual. O arquivamento condicional, a suspenso provisria do processo, o processo sumarssimo ou o dispositivo previsto no artigo 16 n 3 do CPP, so formas de diferenciao no tratamento dos casos. Ser importante, no entanto, introduzir nas Disposies preliminares e gerais do CPP um princpio de diferenciao processual que, sem perda das garantias procedimentais, possa vir consagrar uma maior adequao formal do processo penal e da sua tramitao s qualidades especficas do caso e dos casos judiciais em presena, segundo as suas diferenciadas tipologias na litigncia e dando resposta s exigncias organizacionais. Tratamento diferenciado dos processos e dos casos judiciais e segundo as exigncias prprias de uma verdadeira e integrada gesto processual. Ao nvel da distino dos vrios nveis e graus de criminalidade pequena, mdia e grande -, dever tambm corresponder um idntico grau de importncia e complexidade dos respetivos casos judiciais, tanto a nvel da tramitao e das suas garantias como ao nvel da resposta instrutria da resposta judicial.

4.2 As regras sobre distribuio de processos A distribuio processual uma das outras matrias tidas como essenciais para desenvolver as capacidades e os objetivos da gesto processual. A existncia de regras de distribuio, segundo critrios de forma de processo ou de especial considerao processual, e nomeadamente a existncia de regras de especial distribuio, visa

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sempre igualar o trabalho entre os vrios juzes nos processos de maior peso e determinar que alguns mecanismos especiais de gesto processual e de gesto de tribunal (incluindo de recursos humanos adicionais), possam vir a efetivar-se. necessrio colmatar a ausncia de regras legais de distribuio que possam resolver estas exigentes e inadiveis necessidades que so levantadas pela litigncia complexa e massificada com que se debatem os tribunais. Temos, todos, a noo que, nos ltimos anos, a justia portuguesa tem sido confrontada - e de uma forma especial os tribunais criminais com processos de cada vez maior complexidade e sensibilidade sociais, merecendo o processamento destes processos, em conjunto com os demais, uma adequada gesto, desde o momento da sua entrada e distribuio em juzo, passando pelo julgamento e at prolao da deciso final. A esta maior complexidade dos casos judiciais em curso tem correspondido uma maior dificuldade na colocao dos juzes auxiliares em regime de substituio ou de reforo de meios humanos (juzes auxiliares substitutos ou do quadro complementar de juzes) que permita compatibilizar uma gesto qualificada da atividade deste tribunal. Qualquer regra prtica que venha a ser encontrada tem de ser adequada aos princpios bsicos que estruturam a ordem processual e o exerccio independente e autnomo dos tribunais, designadamente os princpios do juiz natural (pr-determinao legal do juiz ou tribunal do julgamento), e da lealdade, clareza e transparncia na distribuio e tramitao processuais. So particularmente sensveis, do mesmo modo, neste mbito, as regras consequentes da proibio do desaforamento de processos e da inamovibilidade dos juzes. Como se sabe o modelo de distribuio nos tribunais judiciais o do Cdigo de Processo Civil que a formata imperativamente em funo de espcies tipificadas de processos, agarrando-se essencialmente forma que cada processo assume. O Cdigo de Processo Penal no contm normas semelhantes no que toca definio de espcies de distribuio, mas a convocao do outro Cdigo como lei subsidiria conduz a que tambm os processos criminais sejam distribudos por espcies definidas pela forma de cada processo. Ora, tal impede a classificao de espcies na distribuio em funo da complexidade real de cada processo em concreto, o que origina distores de quando em quando na igualao das cargas de servio nas seces e nos juzes. Em nenhuma circunstncia se admite na lei a redistribuio de processos. Mas se olharmos para a prtica diramos que irregular dos tribunais superiores, encontramos muitas situaes de redistribuio pelos relatores, engendradas pelos presidentes para colmatar situaes muito diversas de menor produtividade. Prtica que, sendo

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justificada, no assenta em critrios gerais e abstratos que tornem inquestionvel a sua legitimidade. Por outro lado, olhando para a orgnica judiciria, verificamos que, sendo os processos distribudos em primeira linha a uma seco de processos e, s depois, a um juiz, o modelo cego de distribuio no facilita a especializao de seces ou outras unidades de apoio em determinadas matrias processuais especficas no mbito da mesma competncia dos juzos. na distribuio dos processos que reside um campo largo de inovao na gesto do tribunal e na gesto processual. A NLOFTJ bebeu muita da sua inspirao na reforma dos tribunais administrativos de 2002. Mas no incorporou as inovaes desta em matria de distribuio. Inovaes que eram retiradas da prtica j seguida em muitos tribunais judiciais - e de legalidade discutvel - de fixar categorias (espcies) de distribuio diversas das previstas na lei, ajustando-as complexidade efetiva das matrias e de modo a distribuir equitativamente as cargas de servio, de acordo com critrios prprios. Em vrios tribunais (nos tribunais superiores, inclusive) classificamse como espcies prprias, para a distribuio, os mega-processos ou outros processos de complexidade elevada ou at diminuta, em funo da matria especfica ou do tempo que exija a resolver. Iguala-se assim a real carga de servio, obsta-se a acumulaes de servio em consequncia de distribuies azaradas e impede-se o desperdcio de recursos que poderiam ser mobilizados para colmatar essas acumulaes. Tambm em muitos tribunais, os juzes, voluntariamente, dispem-se a ajudar colegas, menos produtivos ou mais sobrecarregados, fazendo julgamentos, saneadores ou sentenas em processos distribudos a esses colegas, numa efetiva operao de redistribuio. Prticas que no so regulares. Ora estas prticas irregulares podem ferir o princpio da pr-determinao legal do juiz (juiz natural) e, se desreguladas, conduzir mesmo a problemas jurdicos complexos, sobretudo na rea penal. Prtica que, sendo justificada, no assenta em critrios gerais e abstratos que tornem inquestionvel a sua legitimidade. isso que se faz noutros pases e, entre ns, nos tribunais administrativos e fiscais. Nestes tribunais (TAF) existe um mecanismo de flexibilizao na distribuio de processos (afinal um campo especfico da gesto processual e que muito a pode beneficiar) atravs dos presidentes e do respetivo Conselho Superior que poderia vir a ser copiado para os tribunais judiciais. O Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece, de forma muito clara, que a distribuio de processos se faz, no respeito pelo princpio da imparcialidade e do juiz natural, mediante espcies

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de processos fixadas segundo critrios a definir pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, sob proposta do presidente de cada tribunal. Depois, o ETAF estabelece a respetiva competncia do presidente e a respetiva competncia regulamentar do CSTAF. Assim, deveria ser ponderado que a lei deixe de definir os critrios e espcies de distribuio, dando lugar a que eles sejam fixados localmente, tribunal a tribunal, pelos presidentes e por regulamento sujeito a homologao do CSM. Nesse caso, o regulamento poderia enunciar os critrios objetivos em que haveria lugar redistribuio de processos. Tal no beliscaria o princpio do juiz natural pois os critrios para a pr-determinao do juiz estariam explicitados. conhecida a existncia de vrios tribunais criminais que mediante provimento do coletivo dos juzes que os compem, visando destacar os autos de processo penal de maior peso, como de excecional complexidade, para efeitos de distribuio. Todos sabemos que o grau de complexidade de um processo varivel, muito dependente de vrios condicionalismos, mas em que teremos sempre de objetivar ao mximo possvel os parmetros e os critrios que se atende para realizarmos, com a eficcia e a qualidade que se impem, as finalidades da funo jurisdicional. Mesmo dentro da categoria dos processos de especial complexidade possvel diferenciar alguns processos que podem vir a ser definidos de especialssima complexidade, na ateno ao seu embate completamente inusitado na agenda de julgamento ou na considerao de especiais consideraes da prescrio ou da extino das medidas de coao.

II FASE DE INQURITO
O processo penal a forma do Estado de Direito exercer o ius puniendi de que titular, visando alcanar a paz social, permitir a livre convivncia em sociedade democrtica e, simultaneamente, transmitir segurana aos cidados. o interesse pblico do direito a uma proteo judicial de qualidade, em tempo adequado (razovel), que fundamenta a necessidade de estabelecer prazos limite para cada fase processual21. Isso supe compatibilizar, por um lado, o interesse da celeridade com o asseguramento de todas as garantias de defesa e com os direitos das vtimas e, por outro lado, garantir uma efetiva justia penal em tempo razovel.
Sobre a razo de ser da existncia de prazos, ver Ana Lusa Pinto, celeridade no processo penal: o direito deciso em prazo razovel, cit., p. 89ss. Pgina | 35
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Para fixar prazos (razoveis) o legislador observa o princpio da proporcionalidade, proibindo o excesso (o que est intimamente ligado com o direito a ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa art. 32, n 2, CRP). A necessidade de fixao de prazos (enquanto meio processual de realizao da justia e de salvaguarda dos direitos dos cidados) justifica uma forte e ponderosa razo para limitar e impor a sua observncia em cada fase processual. Explorando os caminhos apontados pelo legislador para combater os atrasos quer na fase de investigao, quer nas demais fases processuais (v.g. fases da instruo, do julgamento e, depois, dos recursos), cremos que ser de exigir maior responsabilizao de todos os sujeitos processuais, o que tambm obriga a que sejam conhecidos os motivos que levam a que o processo, nas suas diferentes fases, no seja decidido ou no avance em prazo razovel. Particularmente no que se refere ao inqurito, essa responsabilizao que o legislador tem vindo a incentivar ter de envolver toda a hierarquia do MP (j que dessa forma que a Magistratura do Ministrio Pblico se mostra estruturada), para que sejam encontradas melhores solues (que se mostrem viveis na prtica) visando a concluso em prazo considerado razovel dessa fase processual (o que, alis, tambm est de acordo com a medidas j introduzidas relativas gesto dos tribunais de comarca, previstas nomeadamente no artigo 90, n 3, da Lei n 52/2008, de 28.8 Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais no mbito das competncias do Magistrado do Ministrio Pblico coordenador22). Estas linhas de orientao que nos parecem dever nortear a discusso em matria de prazos, levam-nos a apresentar, a favor de discusso bem mais ampla e participada, as seguintes sugestes: (I) estabelecer consequncias de ordem processual para o
Dispe o artigo 90 (Magistrado do Ministrio Pblico coordenador) da citada Lei n 52/2008: 1 - Em cada comarca existe um procurador-geral-adjunto que dirige os servios do Ministrio Pblico, nomeado, em comisso de servio, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, de entre trs nomes propostos pelo procurador geral distrital. () 3 - O magistrado do Ministrio Pblico coordenador dirige e coordena a atividade do Ministrio Pblico na comarca, emitindo ordens e instrues, competindo -lhe: a) Acompanhar o movimento processual dos servios, identificando, designadamente, os processos que esto pendentes por tempo considerado excessivo ou que no so resolvidos em prazo considerado razovel, informando a procuradoria -geral distrital; () d) Promover a realizao de reunies de planeamento e de avaliao dos resultados do tribunal, com a participao dos procuradores e funcionrios; e) Adotar ou propor s entidades competentes medidas, nomeadamente, de desburocratizao, simplificao de procedimentos, utilizao das tecnologias de informao e transparncia do sistema de justia; () i) Definir mtodos de trabalho e objetivos mensurveis para cada unidade orgnica, sem prejuzo das competncias e atribuies nessa matria por parte do Conselho Superior do Ministrio Pblico; j) Determinar a aplicao de medidas de simplificao e agilizao processuais; l) Proceder reafectao de funcionrios dentro da respetiva comarca e nos limites legalmente definidos. ()
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incumprimento dos prazos, quando esse incumprimento coloca em causa o direito deciso em prazo razovel de forma intolervel. Pretendendo-se realizar a justia penal em tempo til, no faz sentido que aquele incumprimento dos prazos seja inconsequente, quando colocam em causa outros interesses dignos de proteo constitucional; (II) implementar medidas de simplificao e agilizao do Inqurito, para alm da aplicao e desenvolvimento dos novos modelos de competncia e de gesto do MP previstos na nova Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, com vista sua otimizao e (III) apostar mais nas respostas processuais alternativas acusao e julgamento, consoante o tipo de criminalidade em causa e a complexidade do processo pendente no resolvido em prazo considerado razovel (o que tambm se relaciona com uma gesto eficaz, responsvel e transparente dos respetivos servios).

1. Alterao proposta em matria de prazos de durao mxima do inqurito e consequncias processuais


Um dos temas que mais dificuldades tericas e prticas tem suscitado, respeita aos prazos de inqurito. A sua natureza, regime e durao, incluindo eventuais consequncias processuais do respetivo incumprimento, so questes que convocam tenses aparentemente inconciliveis. Por um lado, o interesse pblico na perseguio e julgamento dos crimes parece justificar a sua dilao ou renovao ilimitadas, pois nesta perspetiva sempre ser prefervel acusar e julgar mais tarde que aceitar uma qualquer forma de precluso processual do direito de acusar do Estado. Por outro, o apelo ao interesse do arguido num julgamento clere e o interesse da prpria imagem da administrao da justia, para alm dos interesses de outros sujeitos processuais, maxime a vtima, em que o tempo total do processo e, portanto, a fase de investigao e acusao dos crimes, seja sujeita a limites efetivos. Isso supe compatibilizar o interesse da celeridade com o asseguramento das garantias de defesa e com os direitos das vtimas e, por outro lado, garantir uma efetiva justia penal. So essencialmente trs os fatores de morosidade, que tem levado ultrapassagem de prazos, particularmente na fase de investigao criminal: (I) elevada pendncia processual com diferentes graus de complexidade; (II) lentido na recolha de provas (v.g. atraso na entrega de relatrios quando pedidos exames e percias, agendamento dilatado de diligncias que envolvem prova pessoal, o que pode ser agravado por
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dificuldades na convocao, processo parado sem realizao de diligncias, nomeadamente por no serem devolvidos atempadamente pelos OPC e (III) dificuldades em gerir oportuna, eficaz e racionalmente a investigao (o que tambm se relaciona com a rentabilizao e melhor coordenao das atividades desenvolvidas quer pelo MP, quer pelos OPC. Ora, para alcanar uma justia penal clere, eficaz e de qualidade necessrio que23: (I) o processo penal no seja instrumentalizado ou subvertido (o que significa que, para ser um processo justo e equitativo, tem de ser decidido em prazo razovel, adequado para cumprir os seus objetivos, respeitando melhor o princpio da presuno de inocncia), sendo de repudiar abusos dos diferentes sujeitos processuais (v.g. do poder estadual de investigar e acusar, da defesa ou do tribunal) e o uso anormal do processo; (II) sejam salvaguardados os interesses pblicos (do ius puniendi e da descoberta da verdade) e os direitos das vtimas e dos arguidos; (III) seja agilizado, simplificando-se procedimentos quando tal se justifique e adotando-se novas vias/solues de resoluo de conflitos, impondo-se uma melhoria do paradigma moderno do processo penal24, o qual dever assentar em modelo mais acusatrio (renovando o modelo europeu continental, tornando-o mais flexvel e aberto a solues de diverso e consenso) e (IV) seja obrigatrio o cumprimento dos prazos de investigao e, sempre que for caso disso, a utilizao de formas simplificadas de processo ou solues de diverso e consenso que j existem (sem prejuzo da necessidade de lhes conferir maior maleabilidade e, dessa forma, as tornar mais aproveitveis) ou que venham a ser previstas na lei. Quanto natureza dos prazos mximos previstos para a prtica de atos pelas autoridades judicirias titulares das fases de inqurito, instruo e julgamento (incluindo recursos), tem-se entendido que so meramente indicativos, sem prejuzo do regime especialmente previsto para as medidas de coao que acaba por influir no cumprimento daqueles mesmos prazos. Considerando, porm, a anormal morosidade de alguns processos, h uma preocupao crescente com esse fenmeno e alguma interveno do legislador, com a introduo de mecanismos que visam combater diretamente os atrasos processuais. Mecanismos concretos, j previstos no CPP, que procuram incentivar o cumprimento dos prazos estabelecidos para as entidades (e respetivos servios) encarregadas do exerccio da ao penal (MP), da eventual instruo, do julgamento (juiz do julgamento, seja singular ou coletivo) e da fase dos recursos (nos tribunais superiores) so: (I) para qualquer fase processual, a obrigatoriedade de comunicao mensal dos
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Ver Ana Lusa Pinto, ob. cit,. p. 90 ss. Ver Jorge de Figueiredo Dias, Que futuro para o direito processual penal?, p. 806.

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casos em que os prazos so excedidos (art. 105, n 2, do CPP) e o pedido de acelerao de processo atrasado (arts. 108 a 110 do CPP), dependendo este ltimo de impulso processual e (II) especificamente para a fase de inqurito, desde a reforma de 2007, combatem-se os atrasos atravs da interveno hierrquica, podendo o superior hierrquico avocar o processo e inclusivamente o PGR pode determinar a acelerao processual (art. 276, ns 6 a 8 do CPP)25. A complexidade da questo e as vrias solues passveis de resolverem os problemas identificados, levam-nos a sugerir uma soluo integrada no que respeita fixao de prazos de durao do inqurito, que prev a interveno do superior hierrquico do titular originrio do inqurito seguida da eventual interveno do juiz de instruo (JI) e o estabelecimento de consequncia processual preclusiva no caso de incumprimento do prazo a final.

1.1 Interveno do superior hierrquico Preconizamos a avocao26 obrigatria do processo pelo superior hierrquico do magistrado do MP a quem o inqurito foi originariamente atribudo no termo do prazo mximo fixado na lei, precedida, sempre que tal seja necessrio e suficiente, do mximo de 30 dias para que o titular inicial do processo possa proferir despacho de encerramento do inqurito. o superior hierrquico que pode conceder o prazo de 30 dias para o encerramento do inqurito ou, em alternativa, avocar o processo desde logo, sem prejuzo de o poder fazer em momento anterior, dando conhecimento PGR (as comunicaes referidas nos ns 6 e 7 do art. 276 do CPP, so necessrias para responsabilizar toda a hierarquia e dar um contedo til s funes de coordenao que esto a cargo do PGA segundo a LOFTJ.

1.2 - Interveno do Juiz de Instruo (juiz de garantias) O magistrado do MP que avocou obrigatoriamente o processo dever concluir o inqurito em novo perodo que no ultrapasse um tero do prazo legalmente estabelecido.
Isto significa que o legislador pretende combater a morosidade processual; no entanto, porque os mecanismos previstos nos artigos 105, n 2 e 276, n 6 a 8, do CPP no esto a ser devidamente cumpridos nos servios do MP e nos tribunais no esto a ser retirados os respetivos benefcios. 26 Usamos o termo atenta a sua expressividade, embora no se trate de verdadeira avocao uma vez que no se verifica o chamamento do inqurito o a si por deciso do superior hierrquico, mas antes a sua transferncia ex lege nos termos preconizados. Pgina | 39
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Caso no tenha encerrado o inqurito no prazo estabelecido, o magistrado do MP que o avocou pode requerer ao JI nova prorrogao de prazo, por uma s vez, invocando e demonstrando a impossibilidade de o terminar e indicando o prazo necessrio para o efeito, que no pode exceder um tero do prazo regra legalmente fixado. Aps ouvir o arguido, o JI deve avaliar os fundamentos para a prorrogao do prazo (v.g. pondera as diligncias j realizadas na investigao criminal, nomeadamente os meios de prova recolhidos, razes invocadas pelo MP para justificar o prazo pedido necessrio concluso do inqurito27, adequao desse prazo, gravidade da conduta em investigao, direitos em conflito), podendo conceder novo prazo, pelo tempo objetivamente indispensvel concluso da investigao (formulao idntica ao art. 89/6 do CPP), mas que no pode exceder um tero do prazo regra legalmente fixado. Caso no tenha usado antes dessa faculdade, o MP pode dispor ainda de 30 dias para proferir despacho de encerramento do inqurito. A interveno do JI justifica-se, em nosso ver, dado o conflito (subjacente ao protelamento do inqurito para alm do prazo legalmente fixado) entre o interesse pblico na perseguio criminal e o interesse do arguido deciso do processo em prazo razovel, que abrangido pela tutela de garantias fundamentais estabelecidas em princpios do prprio processo penal (o direito ao processo clere) Discutiu-se se o novo prazo poderia atingir metade do prazo inicial (em vez de um tero), bem como a hiptese de a lei se limitar a atribuir ao JI a faculdade de fixar o prazo objetivamente indispensvel concluso da investigao, sem limite, mas entendeu-se que tais possibilidades poderia levar a uma dilao excessiva da durao do inqurito.

1.3. Novas causas de suspenso do prazo legal A interveno do superior hierrquico do titular originrio do inqurito e do JI que preconizamos, devem ser acompanhadas do aditamento de novas causas de suspenso do prazo. Para alm da expedio de carta rogatria prevista no art. 276, n 5, do CPP, devem suspender o prazo em curso, a realizao de percia, a realizao de diligncias requeridas pela defesa, a pendncia de outro processo com relevncia para o sucesso da investigao e a pendncia do inqurito por estarem a decorrer diligncias para alcanar uma soluo de consenso. O perodo total de suspenso no poderia

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Poder-se-o indicar, a ttulo exemplificativo, diversos critrios para o JI ponderar e que simultaneamente funcionassem como dissuasores de prticas negativas do MP de suscitar a interveno do JI para prorrogar prazo de inqurito.

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ultrapassar, porm, em qualquer dos casos, metade do prazo que corresponder ao inqurito (que o estabelecido atualmente), acrescido de 3 meses em caso de pluralidade de causas de suspenso, mantendo-se o atual regime quanto ao incio de contagem do prazo: isto , inicia-se quando o inqurito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituio de arguido.

1.4. A rejeio da acusao, como efeito processual do desrespeito do prazo legalmente estabelecido ou fixado pelo JI Decorrido o prazo legalmente estabelecido ou o prazo fixado pelo JI, quando requerido, o MP ter de proferir despacho de encerramento do inqurito no prazo final fixado para o efeito, sob pena de o desrespeito deste ltimo prazo constituir causa de rejeio da acusao que, eventualmente, o MP viesse ainda a proferir. Caso o MP opte por arquivar o inqurito, o assistente ou o denunciante com a faculdade de se constituir assistente pode requerer interveno hierrquica (art. 278 CPP) para que, dentro do prazo estabelecido pelo JI, seja, antes, proferida acusao. Esgotado aquele prazo sem acusao, esta s pode vir a ter lugar nos estritos termos do art. 279 n2 do CPP. Trata-se de proposta que suscitou bastantes dvidas e discusso, pois no de nimo leve que pode aceitar-se que o Estado prescinda da perseguio e acusao pela prtica de crimes em funo do decurso do tempo, fora do quadro da prescrio criminal. Considerou-se, porm, que uma soluo deste tipo aceitvel no pressuposto de que se encontraro disponveis os necessrios meios materiais e humanos, incluindo a respetiva otimizao atravs de adequadas medidas de gesto para alm da aposta clara em respostas processuais diferenciadas, como referimos supra e voltaremos a abordar. Entendeu-se que a maior disponibilidade de meios e a diferenciao na sua afetao, bem como o estabelecimento de vlvulas de escape ao longo do inqurito, culminando com a interveno jurisdicional do JI, permitem colocar esta proposta discusso de forma ponderada e realista.

2. Medidas de simplificao e agilizao do inqurito


Incluem-se aqui sugestes de natureza diversa, que visam criar condies para a simplificao e consequente agilizao do inqurito sem perda de garantias de defesa e mesmo com refora das mesmas em alguns casos.
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2.1 Gravao da prova pessoal produzida em inqurito som e imagem A prova oral produzida em inqurito deve ser obrigatoriamente gravada (som e imagem), lavrando-se mero auto da diligncia respetiva, sem transcrio das declaraes ou depoimentos mesmo no caso de transmissibilidade dessas provas s fases seguintes, s quais se acederia atravs da respetiva audio e visionamento28.

2.2. Otimizao funcional do MP Implementar medidas de organizao e gesto assentes no novo modelo de interveno do MP, que permita a libertao de nmero considervel de magistrados mais experientes e hierarquicamente responsveis para funes de planificao e coordenao da investigao criminal, para alm de outras dimenses do inqurito (como j se prev na LOFTJ). A ttulo exemplificativo, poderia eliminar-se o visto nos tribunais de recurso (art. 416 do CPP) e ser atribudo ao MP da 1 instncia o acompanhamento dos recursos interpostos, modelo de interveno mais consentneo com a natureza unitria do MP. A separao entre MP nas diferentes instncias insinua que os que esto nos tribunais superiores em vez de titulares da ao penal passaram a ser uma espcie de amicus curiae nos tribunais de recurso.29 Estas medidas permitiriam, como aludido, libertar magistrados experientes e tecnicamente bem preparados para funes de efetiva complexidade e relevncia. 2.3. Dever de colaborao do queixoso, Nos crimes semipblicos e particulares, o queixoso deveria ser obrigado a providenciar por apresentar as suas testemunhas na data que for designada para serem ouvidas (gravao udio e vdeo), sem prejuzo de poder desonerar-se dessa obrigao mediante simples justificao apresentada ao MP. Trata-se por um lado de exigir maior conscincia e responsabilidade do cidado, o que se traduz numa forma de participao ativa na justia30 (que at poderia vir a estender-se fase de julgamento) e, por outro lado, incentivar um melhor e mais eficaz agendamento das diligncias.

Tudo se passaria oralmente, sendo documentados em auto eventuais incidentes, semelhana do que acontece em ata no julgamento (sem transcrio do depoimento ou declaraes), o que sempre imprimia maior celeridade. 29 Cfr D Mesquita, Processo Penal, Prova e Sistema Judicirio, Coimbra Editora - 2010, p. 417. 30 Por exemplo, estabelecer um prazo de 30 dias a contar da queixa/denncia para colocarem disposio da autoridade judiciria competente ou do opc as pessoas que indicam como testemunhas, obrigando assim tambm os investigadores a ouvirem rapidamente a prova oral, agendando-a atempadamente para aproveitar dessa participao do cidado, tornando mais eficaz e pronta a investigao.

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3. Outras medidas, com reflexos no nmero, durao e simplificao dos Inquritos


Defende-se a alterao dos pressupostos de alguns processos especiais e dos institutos alternativos acusao ou ao julgamento, no sentido de ser possvel a sua aplicao a um maior nmero de casos. Para alm do que propomos autonomamente em matria de justia negociada, afigurase-nos, em matria de processos especiais, que pode alargar-se o mbito de aplicao do processo abreviado a crimes punveis com pena de priso no superior a 8 anos, quer em casos de flagrante delito, quer noutros que no carecessem de maior investigao31, tal como previsto atualmente, sendo a prova pessoal sempre gravada nos termos que preconizamos. Enfatizamos aqui a lgica de diferenciao que prosseguimos, procurando ganhos de celeridade sem perda efetiva de garantias, pois parece-nos que uma soluo deste tipo salvaguarda melhor o tratamento adequado das questes substantivas da escolha e determinao da pena, face a outras alternativas, como ser o caso do eventual alargamento do mbito de aplicao do processo sumrio. Defende-se tambm a consagrao da possibilidade de arquivamento dos autos pelo MP, para alm dos casos de dispensa de pena (art. 280 CPP), quanto a crimes punveis com pena de priso at 5 anos, quando se verifique a reparao dos prejuzos causados e o ofendido (ou assistente) no se opuser.

4. Percias
Embora o tema das percias no seja, diretamente reconduzvel a questes de economia e celeridade do inqurito e apesar das percias no terem lugar apenas nessa
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Um roubo em que o agente detido em flagrante delito justificava um inqurito mais sumrio, a realizar em curto prazo, com a remessa rpida para julgamento, no obstante o crime em si ser grave (face respetiva moldura abstrata) o que tambm viabilizava que a administrao da justia fosse mais eficiente e rpida, podendo impor-se um prazo curto para o julgamento, quer fosse em singular ou em coletivo e ao mesmo tempo cria a sensao de maior segurana na sociedade. Nos casos evidentes, em que as provas essenciais estivessem recolhidas, caso se optasse por formas de processo especiais (o que exigia que se alargasse a possibilidade da sua aplicao no s pelo tipo de pena a aplicar, mas combinado com a circunstncia do agente ter sido detido em flagrante e simultaneamente estarem recolhidas as provas essenciais), deveria ser restringida a possibilidade de reenvio para o processo comum.

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fase, a verdade que sobretudo a que se repercutem as dificuldades sentidas no regime da prova pericial vigente. j comum a afirmao que um dos motivos dos atrasos na concluso de inquritos a falta de remessa atempada dos relatrios dos exames e percias solicitados durante a investigao. Procurmos, por isso, refletir nesta sede sobre o problema da morosidade, comeando, porm, por avaliar de forma perfunctria a nossa opo pelo modelo de percias oficiais em confronto com o modelo de percias contraditrias, prprio dos sistemas adversariais.

4.1. Introduo O legislador portugus optou claramente por um modelo de percia pblica, oficial, a realizar em estabelecimento, laboratrio ou servio pblico, salvo impossibilidade ou inconvenincia de recorrer mesma arts 152, 153 e 154., n 1 e 160-A, todos do Cdigo de Processo Penal. A especial relevncia do juzo tcnico, artstico e cientfico, que se v refletida na presuno de que tal juzo se encontra subtrado livre apreciao do tribunal (artigo 163 do Cdigo de Processo Penal), est necessariamente relacionada com a especial credibilidade da percia, que o legislador entendeu estar ligada sua natureza oficial. Credibilidade essa associada s presumidas imparcialidade e competncia do perito nomeado pelo tribunal ou integrado em quadro administrativo das instituies oficiais de peritagem forense. Isto , o legislador portugus, tambm por obrigao sistemtica decorrente da atribuio ao juiz de julgamento de um poder-dever de investigao, excluiu frontalmente um regime de percias adversariais, privadas, assente na regra de serem as partes no processo, designadamente assistentes e arguidos, a apresentarem as suas prprias percias ou de serem outras entidades a realizar as percias., que no as designadas pelo tribunal ou por estabelecimentos oficiais reconhecidos por lei. A esses, assistentes e arguidos, bem como ao MP se no for ele a ordenar a percia em inqurito, aberta a possibilidade de designarem um consultor tcnico da sua confiana, como claramente se extrai do disposto no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal. Esta a forma de o legislador portugus consagrar se tal for ainda tecnicamente possvel o exerccio do contraditrio na realizao da percia. Ou seja, o meio de prova percia tem natureza marcadamente pblica e o contraditrio encontra-se limitado ao teor do relatrio, em funo do qual podem ser pedidos esclarecimentos ou nova percia, nos termos do art. 158 do CPP, eventual

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alegao de parcialidade e incompetncia dos peritos nomeados e possibilidade das partes (em sentido no rigoroso, pois inclui-se aqui o MP) designarem um consultor tcnico. A questo est em saber se tal estado de coisas deve ser alterado e, em caso afirmativo, como.

4.2 A excluso da percia contraditria, prpria de um sistema adversarial As percias contraditrias, prprias de um sistema adversarial, caraterizam-se entre outros aspetos, por considerar a figura do perito como uma testemunha qualificada (expert witness) a apresentar pelas partes, que escolhem o perito que entendem e decidem quando recorrem a este meio de prova, tendo o direito a ser confrontado com o perito (tal como sucede com as testemunhas em geral), direito de alcance constitucional expressamente previsto na sexta emenda da constituio americana. Este modelo de percias no faz parte do nosso patrimnio processual penal e a sua hipottica adoo iria provocar um choque cultural, institucional e organizativo de monta, implicando, eventualmente, a desmontagem de organismos que outros pases pretendem adotar, para alm de um acrscimo previsvel de despesas judiciais para os intervenientes no processo. Para alm disso, as reticncias suscitadas, desde h vrios anos, nos pases anglosaxnicos a propsito da adequao das percias adversariais para um juzo judicial de verdade material, chamam cada vez mais a ateno para as desvantagens do sistema adversarial, designadamente: (I) a parcialidade dos peritos; (II) a dificuldade de percecionar a real opinio do perito durante a inquirio direta e contraditria (direct and cross examination ), uma vez que a percia essencialmente oral; (III) a relutncia dos bons peritos em envolverem-se nos julgamentos em virtude de umacross examination, excessivamente aguerrida; (IV) a inexistncia de controle de qualidade dos peritos intervenientes; (V) 0 perigo de expert shopping (a procura de opinies, de perito em perito, at que seja encontrado suporte cientfico para a tese favorvel parte); (VI) 0 peso da situao econmica dos litigantes e (VII) o reconhecimento de que a crescente complexidade dos conhecimentos envolvidos no juzo tcnico e cientfico aconselham a criao de redes organizadas de conhecimentos e instrumentos essenciais realizao de percias, designadamente em instituies oficiais e universidades, chegando a propor-se um sistema de regulao e acreditao de

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peritos32, para alm da implementao de prticas oficiais (gabinetes forenses oficiais de tipo CSI) e de propostas no sentido de as percias serem realizadas por peritos neutros33, no obstante manter-se a possibilidade de apresentao de percia contraditria pela contraparte num espectro alargado de casos. Por fim, as recentes alteraes num dos sistemas adversariais tipo vo, precisamente, no sentido de uma aproximao aos sistemas continentais. Referimo-nos ao sistema ingls e gals e s recentes alteraes s Criminal Procedure Rules 201034. Aqui, contrariamente ao que ocorre num sistema adversarial puro, estabelecido um claro dever de o perito ajudar o tribunal atravs da emisso de opinio de forma objetiva e imparcial, dever que se sobrepe a qualquer obrigao que o perito se sinta compelido a cumprir a quem lhe pagou a percia35 Acresce que os sistemas de percias idnticos ao nosso ordenamento processual penal tm visto a validade das suas prticas reconhecidas pela jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

4.3. Aspetos das percias oficiais a melhorar Posto isto, encontramos mais razes de peso a aconselhar a manuteno do nosso atual sistema de percias de cariz marcadamente pblico do que o contrrio, impondo-se, no entanto, a melhoria do nosso sistema de realizao de percias em processo penal, tarefa que se dever iniciar com a despistagem dos pontos negativos do mesmo. Sero eles: (I) 0 contedo do relatrio pericial e a sua importncia na definio da qualidade e imparcialidade do relatrio e do perito; (II) a dificuldade de exercer o contraditrio nas percias mdico-legais e forenses e (III) a demora na apresentao dos relatrios periciais. 4.3.1 O contedo do relatrio pericial e a sua importncia na definio da qualidade e imparcialidade do relatrio e do perito:

The admissibility of Expert Evidence in Criminal proceedings in England and Wales - A new approach to the Determination of Evidenciary Reliabilit The Law Commission Consultation, Paper n 190, pag. 6 (1.16). 33 - Expert Evidence and Criminal Justice, Mike Redmayne, Oxford Monographs on Criminal Law and Justice, Oxford University Press, 2004, pag. 198. 34 - Referimo-nos ao artigo 33 das Criminal Procedure Rules de 2005 e 2010, estas ltimas entradas em vigor em 5 de abril de 2010. 35 - Experts duty to the court - 33.2.(1) An expert must help the court to achieve the overriding objetive by giving objetive, unbiased opinion on matters within his expertise. (2) This duty overrides any obligation to the person from whom he receives instructions or by whom he is paid. (3) This duty includes an obligation to inform all parties and the court if the experts opinion changes from that contained in a report served as evidence or given in a statement.

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incontestvel o peso que tem a prova pericial na valorao da prova, em grande parte porque, tal como vm concluindo estudos criminolgicos, nomeadamente nos EUA, o nvel de esclarecimento dos crimes aumenta consideravelmente nos casos em que se recorre a prova cientfica 36. Entre ns, a relevncia especial do juzo tcnico, artstico ou cientfico na prova dos factos em sede processual, reflete-se claramente no que ao processo penal diz respeito - na presuno de que aquele juzo presume-se subtrado livre apreciao do julgador, salvo discordncia expressa na mesma rea material do juzo tcnicocientfico (artigo 163 do CPP). A relevncia e credibilidade das percias no nosso sistema assenta na presuno de imparcialidade e competncia do perito integrado em quadro administrativo das instituies oficiais de peritagem forense, como referimos, mas incontornvel que estamos perante um critrio de raiz administrativa insuficiente para garantir, em todos os casos, a qualidade e a imparcialidade da percia. Desde logo, aquela presuno de imparcialidade e competncia no extensvel, nos mesmos termos, aos casos em que o tribunal a nomear peritos ad hoc (art. 152 n1) ou em que o organismo pblico normalmente competente contrata ou indica terceiros (art. 159 ns 2,3,5 e 6 do CPP), o que pode ser tanto mais relevante quanto o juiz no dispe, em regra, dos conhecimentos suficientes para se aperceber de eventual dfice daquela natureza e o contraditrio possvel no parece suficiente para suprir essa mesma falta. Da que o contedo do relatrio pericial deva operar, de forma indireta, como um parmetro de aferio da qualidade e credibilidade da percia, para o que assume particular importncia a fundamentao dos respetivos relatrios, com base em modelos publicamente discutidos, que permitam o controlo das concluses pelas partes e pelo tribunal a partir do prprio relatrio pericial. Nesta matria labora a jurisprudncia americana desde 1923, com a prolao do seu acrdo Frye (Frye v. US, 293 F.1013, DC Circuit Court of Appeals, 1923) e suas sequelas, as decises nos casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, inc., 509 u.s. 579 (1993), General Electric Co. et al . v. Joiner, 000 u.s. 96-188 (1997) e Kumho Tire Co., ltd., et al. v. Carmichael et al., 000 u.s. 97-1709 (1999). Aqui se definiram as linhas de orientao para a admisso de pareceres cientficos (scientific expert testimony), determinando-se que o juiz de julgamento o garante
Vd R.F. Becker, Scientific Evidence and Expert Testimony Handbook, Springfield (Illinois), 1997, p. 6, sobre esse impacto da ci~encia e das tecnologias no desenvolvimento da funo jurisdicioanl, a que se chama the technical revolution in the courtroom. Citado em, Lorena Bachmaier Winter, Dos modelos de prueba pericial penal en el derecho comparado: Estados Unidos de Amrica y Alemania Pgina | 47
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de que a prova apresentada provm, realmente, de conhecimento cientfico; o juiz de julgamento deve garantir que o parecer cientfico relevante e que assenta em fundamentos fiveis; o conhecimento cientfico produto de metodologia cientfica pela utilizao de mtodo cientfico; a metodologia cientfica o processo de formulao de hipteses e de posteriores experincias que provam, ou no, a hiptese; esta deve ser sujeita a testes empricos; deve ser conhecida a sua ratio de erro; sujeita a peer review (reviso paritria ou reviso pelos pares) e publicao; deve ser ponderado o seu grau de aceitao pela comunidade cientfica. Estas linhas de orientao jurisprudenciais foram complementadas pelas recentes alteraes s Federal Rules of Evidence, designadamente na rule 702, afirmando-se os passos essenciais na anlise da cientificidade das concluses dos peritos cientficos37: (I) saber se o parecer assenta em factos e dados suficientes; (II) se foram utilizados princpios e mtodos (cientficos ou tcnicos) de confiana e (III) se esses princpios e mtodos foram devidamente aplicados aos factos do caso a ser julgado. Por outro lado, as crticas jurisprudncia norte-americana de grande rigidez na aceitao de avanos tcnicos e cientficos no invalidam o acerto dos trs citados passos metodolgicos inseridos nas Federal Rules of Evidence38. Alis, as recentes Criminal Procedure Rules do direito ingls e gals vo no mesmo sentido, com maior a de descriminao pormenorizada e substancial do teor do relatrio pericial. Ambas as jurisprudncias fazem ressaltar a essencialidade no que nos interessa de uma exposio pormenorizada dos factos e da metodologia que sustentam a concluso, para alm de colocarem exigncias acrescidas na explanao das qualificaes dos peritos. Esta parece-nos, incontestavelmente, uma metodologia correta. Apesar de estas regras terem sido pensadas para um sistema adversarial, como critrios para decidir da admissibilidade dos pareceres cientficos privados que as partes pretendam apresentar em julgamento a realizar pelo jri, isso no invalida o seu acerto metodolgico num sistema como o nosso, onde podem valer como critrios de relevncia da prova pericial a ter em conta pelo tribunal de julgamento39, nomeadamente em razo da presuno estabelecida no art. 163 do CPP.

- este o teor da Rule 702 (Testimony by Experts): If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case. 38 V. g. Advisory Commitee Notes, in Notes of Advisory Committee (2000 Amedment) da Rule 701. 39 Vd com interesse para esta questo, o acrdo do STJ de 20-12-2006: (relator: Cons. Sousa Fonte, proc. 06P3505), 39 ou o acrdo do STJ de 11-07-2007 (relator: Cons. Armindo Monteiro, proc. 07P1416)

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A estes elementos essenciais podem juntar-se outros que, pelas lies da praxis, se revelam teis na apreciao da credibilidade do relatrio pericial e para permitir o devido exerccio do contraditrio: (I) o relatrio deve conter as qualificaes de todos os tcnicos que, direta ou indiretamente, nele participaram, o que particularmente importante nos casos de peritos nomeados ad hoc ou que no se integrem em estabelecimentos pblicos e outros organismos oficiais; (II) o relatrio deve conter as referncias essenciais de literatura ou guide lines da matria objeto da percia, caso existam e (III) o relatrio deve conter uma concluso sumariada, nos casos em que tal no sucede ainda. Ainda que a praxis judiciria nem sempre assuma as necessidades de fundamentao como conaturais existncia de um juzo tcnico ou cientfico, bastando-se com as concluses ou com a aparncia de tecnicidade ou cientificidade, a exigncia de fundamentao constante do artigo 157, n 1 do Cdigo de Processo Penal deve tender a uma maior efetividade. No propomos, repetimo-lo, alteraes nas linhas paradigmticas que definem o nosso modelo de prova pericial, mas antes, como referimos, o seu aprofundamento, atravs da melhoria dos aspetos em que est mais sujeito a crticas justas, comuns, alis, generalidade dos ordenamentos continentais que, como ns, adotam o sistema de percia oficial. 4.3.2 O exerccio do contraditrio nas percias mdico-legais e forenses: Aceite o carter essencialmente pblico das percias mdico-legais e forenses, o exerccio do contraditrio centra-se em dois fatores essenciais: no teor do relatrio pericial e nos esclarecimentos dos peritos e na possibilidade de nomeao de consultores tcnicos, quer no momento da realizao da percia, quer para o seu acompanhamento posterior. Comeando por este ltimo aspeto, afigura-se-nos que deve ser alterado o artigo 3 da Lei n. 45/2004, de 19 de agosto, que no permite a nomeao de consultores tcnicos nas percias efetuadas nas delegaes do Instituto de Medicina Legal ou nos gabinetes mdico-legais, ao excluir a aplicao do artigo 155. do Cdigo de Processo Penal naqueles casos. Esta limitao legal, veda contraparte a possibilidade de exercer o contraditrio atravs da presena de consultor tcnico e da formulao das questes que entenda serem pertinentes para a realizao da percia, o que no nos parece justificado, nomeadamente quando exista arguido constitudo no processo. Convm recordar, a este propsito, que no acrdo do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Cottin v. Belgica (02-06-1995, 33) a participao da contraparte na percia
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mdica foi considerada essencial para o devido exerccio do princpio da igualdade de armas e do contraditrio. Impe-se, pois, alterar a redao daquele preceito eliminado aquela restrio, pelo menos nos casos em que j houver arguido constitudo nos autos. 4.3.3 A demora na apresentao dos relatrios periciais: A demora na apresentao dos relatrios periciais o calcanhar de Aquiles do sistema pericial portugus, tal como verificado na prtica judiciria. certo que o artigo 157, n 3 do Cdigo de Processo Penal estatui um prazo de realizao de tais relatrios em 60 dias, prorrogveis por mais 30, mediante justificao cabal. E, pelo que sabemos, trata-se de prazos adequados para a realizao da grande maioria se no da totalidade das percias possveis no universo processual penal portugus. A ultrapassagem de tais prazos , no entanto, prtica habitual, sobrando as dvidas sobre o bem fundado das invocadas falta de meios e excesso de trabalho dos peritos e instituies competentes para a sua realizao atempada, na generalidade dos casos. A aplicao de sanes pelo cumprimento injustificado dos prazos uma soluo que a generalidade dos ordenamentos jurdicos no dispensa40, mas evidente para ns que o recurso a meios desta natureza deve assentar em informao atual e fidedigna sobre a capacidade de resposta dos peritos ou organismos em causa. Assim, sem prejuzo de formas de resolver os problemas a montante, afigura-se-nos que devero prever-se sanes para os casos de incumprimento injustificado, implementando previamente um sistema de recolha e tratamento de dados, anual ou bi-anual, relativos aos organismos oficiais e outros responsveis pela realizao de percias, que permitam o estabelecimento do tempo mdio da sua realizao. Habilitase deste modo o tribunal a fixar prazos adequados ao caso concreto e a identificar as situaes de incumprimento injustificado, merecedor de sano. Aquela recolha de dados poderia ter a interveno, direta ou indireta, do CSM e da PGR.

5. A questo do dossi probatrio discusso inconclusiva


Retomando um tpico recorrente em funo do princpio do acusatrio, suscitou-se entre ns a questo de saber se ao ser remetida para a fase de julgamento, a acusao
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Ana Lusa Pinto, ob. cit., p. 86, recorda que, na reforma alem de 1974, h a possibilidade de o tribunal fixar prazolimite para a entrega de relatrios periciais e impor sanes em caso de incumprimento.

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ou pronncia deve ser acompanhada de todo o dossi recolhido na fase preliminar do processo ou se a entidade que sustenta a acusao deve enviar para a fase de julgamento apenas a acusao e o dossi que envolva as provas que sustentam a acusao e no todo o inqurito. Com este ltimo modelo estaria salvaguardado o princpio do acusatrio em termos maximalistas, nomeadamente na dimenso que sustenta o princpio da imparcialidade do juiz de julgamento, na medida em que, dessa forma, no se verificaria o que alguns autores entendem ser a contaminao do tribunal pelo seu contacto com provas inatendveis em audincia de julgamento, garantindo-se um juiz imparcial como projeo subjetiva do fair hearing41. Trata-se de soluo que assenta em pressupostos idnticos aos que levaram soluo acolhida no mbito do CPP 1929, aps a criao do inqurito policial com o Decreto-lei n. 605/75, de 3 de novembro. A se dizia, no artigo 2 alnea b), que as testemunhas e os declarantes no sero ajuramentados, mas as suas declaraes far-se-o constar de auto parte, o qual ser arquivado logo que transite em julgado o despacho que marque dia para julgamento, no podendo neste ser utilizado. Embora a reconhecida pertinncia da questo, no foi consensual formular uma proposta de alterao legislativa nesse sentido. Associando s razes derivadas do princpio do acusatrio motivos de ordem prtica e de gesto do processo, uma soluo deste tipo poderia ser um meio de contribuir para a racionalizao e organizao da fase de julgamento, com ganhos de eficcia. O dossi probatrio a enviar para a fase de julgamento incluiria apenas, para alm das provas no declarativas que sustentam a acusao (buscas, escutas, provas periciais, reconhecimentos, etc.), os elementos indispensveis para o Tribunal cumprir o seu dever de procurar a verdade material, nomeadamente as declaraes probatrias relativas a memria futura prestadas em inqurito, documentos ou outras provas recolhidas em cartas rogatrias nas fases preliminares, o certificado do registo criminal e o pedido de indemnizao civil. Na medida em que a organizao do dossi probatrio pode tornar mais clere e escorreito o processo de transio das fases preliminares do processo para a fase de julgamento, esta medida constitui exemplo duma interveno processual sustentada numa maior racionalidade, contribuindo desse modo para a celeridade e agilizao do processo que temos vindo a defender na proposta de reforma.
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Questo desenvolvida em Jos Antnio Mouraz Lopes, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal portugus, Coimbra Editora, 2005, esp. pp. 178 e ss. Pgina | 51

Em sentido contrrio adoo legislativa daquela soluo, colocam-se sobretudo argumentos relacionados com a conceo unitria do nosso processo penal, que configura o inqurito como uma fase do processo e no como momento prvio quele e, tambm, com a ideia de que uma alterao daquele tipo surgiria neste momento em contra ciclo, pois so cada vez mais as provas transmissveis fase de julgamento, para alm do receio de que a adoo daquela medida pudesse dar origem a incidentes processuais evitveis.

III - UMA PROPOSTA DE JUSTIA NEGOCIADA


1. A discusso em redor da chamada justia (penal) negociada estabeleceu-se definitivamente na comunidade jurdica desde h alguns anos a esta parte. De forma decidida e irreversvel, extravasou o universo jurdico-cultural anglo-saxnico, onde h muito se gerou e consolidou. Cada vez mais pases da tradio jurdica continental incorporam no seu direito, e no raro to s na sua prtica, procedimentos diversos que se podem inscrever naquela categoria. Especialmente relevante, no apenas por ser cabea de estirpe do direito continental de matriz romano-germnica, e comungando daquelas duas experincias (da facticidade, primeiro, da juridicidade, depois)42, o caso do direito da Alemanha, pas h no tanto tempo assim cantado como terra livre de negociao penal.43 tambm o caso de pases da antiga rbita de influncia do direito de matriz socialista que, porventura por reao de fuga quela dominncia, rapidamente se afeioaram ao seu contrrio.44 ainda, entre muitos exemplos que
Com a Gezetz zur Regelung der Verstndigung im Strafverfahren, de 29 de julho de 2009, a prtica dos tribunais penais alemes foi finalmente posta em letra de lei nos 257b e 257c do StPO. Sobre os acordos penais j na vigncia da citada lei, v. MAIKE FROMMAN, Regulating Plea-Bargaining in Germany: Can the Italian Model Approach Serve as a Model to Guarantee the Independence of German Judges?, Hanse Law Review, vol. 5, n. 1, 2009, p. 197 ss. Sobre as propostas que se desenhavam antes da mencionada alterao legislativa, v. BARBARA HUBER, ltimas tendncias en matria de negociaciones en el proceso penal alemn, Revista Penal, n. 22, 2008, esp. p. 46 e ss. Sobre uma discusso dos acordos no processo penal anterior citada lei, v., por especialmente minucioso, o estudo de THOMAS SWENSON, The German Plea Bargaining, Pace International Law Review, 7, 1995, p. 373 e ss. 43 Pensamos, claro, no muitas vezes citado estudo de JOHN H. LANGBEIN, Land Without Plea Bargaining How the Germans do It, Michigan Law Review, 78, 1979, p. 204 e ss. No deixa de ser algo irnico que tenha sido precisamente na dcada (de 70) em que Langbein publicou aquele escrito que alguns situam o incio da prtica da negociao da pena na Alemanha. V. JOACHIM HERRMANN, Bargaining Justice A Bargain for German Criminal Justice?, University of Pittsburg Law Review, 53, 1992, pp. 755-756. Em 1982, sob um pseudnimo, surgia um primeiro texto a denunciar a prtica o que s por si d bem a imagem da delicadeza do tema. 44 Sobre o estado da justia penal consensual e negociada especificamente na Crocia e na Polnia, v. DAVOR KRAPAC, Consensual Procedures and the Avoidance of the Full-Fledged Trial in Republic of Croatia e MARIA ROGACKARZEWNICKA, Consensual and Summary Procedures in Poland, ambos in: Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining Consensual Procedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial, North Carolina: Carolina Academic
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poderiam multiplicar-se, o caso dos tribunais penais internacionais45, que j na sua gnese em boa medida assimilaram aquele modelo ou que, quando menos, na sua prtica o vm assumindo. No caso portugus, o modelo de justia imposta j tradicionalmente (e margem daquela influncia anglo-saxnica) era temperado por solues de justia participada, de que expoente a peculiar figura do assistente. Aquela influncia fez-se sentir porm, j em 1987 e mediada pelo direito comunitrio, com a introduo no CPP de espaos de justia consensual, atravs da configurao inicial de mecanismos como a suspenso provisria do processo e do processo sumarssimo. Alis, todas as posteriores reformulaes desses institutos assumiram um sentido geral de alargamento do espao de consenso. A continuada sobrecarga crescente do nosso sistema judicirio, a dificuldade em lidar eficazmente com a criminalidade de massa apenas com recurso s formas tradicionais, os custos que isso importa e, no obstante, a insatisfao pblica com os resultados obtidos, tudo faz com que seja talvez o tempo de avanar um pouco mais e criar espaos de verdadeira justia negociada, mesmo que limitados.46 O legislador de 2007 ter j sentido isso, insinuando no artigo 392./1, de forma inconsequente como adiante se ver, uma possibilidade fctica de negociao que no plano formal no quis assumir. No nos afligir aqui a muito debatida questo de saber em que medida as solues continentais de justia negociada, incluindo a proposta que ora desenhamos, expressam uma americanizao do processo penal.47 bem mais modesto e at diverso o nosso propsito. Trata-se, to s, de a partir da experincia comparada, e da mais prxima, procurar solues que permitam melhor resposta s atuais necessidades
Press, 2010, pp. 259 ss. e 279 ss., respetivamente. Esta ltima coletnea, talvez das mais recentes e completas em termos comparados, ser doravante citada de modo abreviado como Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining. 45 Cf. MICHAEL BOHLANDER, Plea Bargaining Before the ICTY, in: Richard Mai et al. (eds.), Essays on ICTY procedure and evidence in honour of Gabrielle Kirk McDonald, The Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 151 e ss.; NANCY COMBS, Copping a plea to genocide: the plea bargaining of international crimes, University of Pennsylvania Law Review, 151, 2002, p. 1 e ss.; MIRJAN DAMAKA, Negotiated Justice in International Criminal Courts, Journal of International Criminal Justice, 2, 2004, p. 1018 e ss.; MICHAEL SCHARF, Trading Justice for Efficiency: plea bargaining and international tribunals, Journal of International Criminal Justice, 2, 2004, p. 1078 e ss.; e por fim, RALPH HENHAM, Plea Bargaining and the Legitimacy of International Trial Justice: some observations on Dragon Nikolic sentencing judgement of the ICTY, International Criminal Law Review, 5, 2005, p. 601 e ss. 46 Sobre as categorizaes empregues (justia imposta, justia participada, justia consensual e justia negociada, v. FRANOISE TULKENS, Negotiated Justice, in: Mireille Delmas-Marty / J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2005, p. 644, n. 17, e p. 677. 47 Sobre este ponto essencial o estudo de MXIMO LANGER, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, in: Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining, pp. 3 ss., autor que, de modo sofisticado, aborda o tema sobre a base das metforas dos transplantes ou (como prefere) das tradues jurdicas. Pgina | 53

do sistema, evitando tanto quanto possvel os efeitos deletrios dos modelos mais extremos e para tudo aproveitando forma preexistente no direito ptrio. Passamos, assim, a expor as linhas de fora da proposta com que pensamos conseguilo.

2 / 2.1 Partir do modelo atual do processo sumarssimo comea por ter a vantagem, mais geral e bvia, de minimizar ruturas, potenciando o conhecimento e as prticas j existentes no meio judicirio. Esta vantagem tanto mais significativa quanto o clima legislativo atual j vem sendo de alguma efervescncia, com resultados no raramente prejudiciais, dos quais no despiciendo referir a oportunidade de divergncias significativas entre as prticas e o direito positivo. Por outra banda, o desenho atual consegue com assinalvel sucesso atalhar caminho ao magno problema que se coloca em matria de justia consensual e/ou negociada, que o da preservao da imparcialidade do juiz, ou pelo menos da imagem correspondente, face aos perigos do seu excessivo envolvimento na dinamizao das negociaes suscetvel de ser representada pelo arguido como fator de coero, por mor do poder institucional que lhe associado. O atual sistema, que nisso deve ser preservado, j obvia essa questo, quer pelas regras de impedimentos, quer, precisamente, colocando o juiz num papel relativamente passivo de controlo dos pressupostos formais e materiais do processo sumarssimo48, justamente por contraposio queles ordenamentos como o caso, mais uma vez, do alemo em que ao juiz de julgamento cabe um papel de gestor da negociao.49 Por fim, oportuno ter presente que a manuteno do essencial do nosso figurino do processo sumarssimo, mesmo se aplicvel no caso de penas privativas da liberdade, como adiante proporemos, coloca-o ao abrigo de crticas relevantes, desde que nele se reforcem correspondentemente as garantias do arguido, nos moldes tambm frente delineados, e quando no se perca de vista que o atual inqurito j lhas dispensa em considervel medida. A este ltimo respeito falamos, designadamente e entre tantas outras, das que resultam do facto de a regra ser j a da publicidade, de o juiz de instruo ser convocado a apreciar ou at em primeira linha decidir uma multitude de atos que mais significativamente contendam com os direitos e liberdades do arguido,

Usamos o advrbio relativamente tendo presente que o juiz pode contrapropor uma sano ao MP. Neste sentido, quanto ao papel do juiz no processo de negociao alemo e distinguindo entre um modelo de juiz ativo, outro de juiz passivo e outro ainda de juiz gestor, v. LANGER (n. 47), pp. 56-59.
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da faculdade de este se fazer ouvir sempre que o solicite e, enfim, do amplo poder que detm de requerer produo de prova.50

2.2 Assente a opo de aproveitamento, na medida do possvel, do atual figurino do processo sumarssimo, importa agora curar das potencialidades respetivas para como acima anunciado por ele alargar o espao de consenso, com abertura, moderada ainda, prpria negociao da sano (consideramos bvio o desajustamento, no nosso direito, da abertura negociao da prpria imputao). Antes de mais, tratar-se- com isso to s de explorar uma via que o legislador de 2007 j indicara, no artigo 392./1, tambm como acima aflorado. Logo ali se condicionou o requerimento de aplicao da sano em processo sumarssimo ao requerimento do arguido ou sua audio. Sem que isso seja formalmente assumido, nasce desse modo, at pela dinmica prpria da vida judiciria, a oportunidade de uma verdadeira negociao sobre a concreta sano a ser requerida. A experincia comparada comprova essa intuio de sociologia judiciria.51 Ora, assumindo at a desejabilidade dessa negociao, criar um momento processual prprio para a fazer consente diminuir as margens de discricionariedade real na opo, sinalizando claramente a preferncia pelas solues consensuais. A localizao processual mais correta ser imediatamente antes do encerramento do inqurito e em todos os casos em que se antevejam os pressupostos de aplicao de formas consensuais, nomeadamente a de que aqui tratamos. Neste sentido, com vista ao encerramento do inqurito, prope-se que seja obrigatria a audio, pelo MP, do arguido acompanhado de defensor, em diligncia especialmente destinada a ponderar a aplicao da suspenso provisria do processo ou do processo sumarssimo, de acordo com os respetivos pressupostos. Nesta mesma linha, da restrio das margens da discricionariedade real, parece-nos importante atribuir densidade obrigao do MP de fundamentar a deciso de no encaminhar o processo para as formas consensuais, designadamente o processo
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Nem por acaso, uma das correntes que, na Alemanha, se perfilou contra a negociao nos termos que eram praticados e vieram, no essencial, a ser consagrados em forma de lei, propunha precisamente o aproveitamento do modelo de ordens penais, no pressuposto de que as garantias de defesa do arguido fossem alargadas at ao limite do possvel na fase da investigao. Algo que, como dissemos, j ser o caso do nosso inqurito. Sobre aquela posio, na Alemanha, v. STEPHEN C. THAMAN, A Typology of Consensual Criminal Procedures: An Historical and Comparative Perspetive on the Theory and Practice of Avoiding the Full Criminal Trial, in: Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining, p. 393 e s. 51 V., para a Alemanha e no processo de ordens penais, ainda que sem norma similar ao nosso artigo 392./1, THOMAS WEIGEND, Lay participation and consensual dispositions mechanisms Rvue International de Droit Pnal, 72, 2002, p. 599, e, mais recentemente, KARSTEN ALTENHAIN, Absprachen in German Criminal Trials, in: Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining, p. 159. Pgina | 55

sumarssimo, verificados que sejam os pressupostos abstratos respetivos. Essa forma de fundamentao de pendor negativo, concisa mas com base em factos determinados, parece-nos ser mais incisiva no desencorajamento do recurso indevido forma comum. A consagrao expressa de nulidade para a violao desse dever de fundamentao reforar claramente esse potencial. Por fim, manifesto que o locus processual prprio para a atualizao desse dever o despacho de encerramento do inqurito. Naturalmente, a obrigao do MP, at aqui vigente, de fundamentar pela negativa, mas em concreto a no aplicabilidade de pena de priso (artigo 394.), deixa de fazer sentido luz do caminho que propomos de, em certos pressupostos, estender esta forma processual s penas de priso; e a mais disso, aproveitamos o ensejo para observar que aquela redao vigente se mostra inadequada e at contraproducente do ponto de vista do objetivo de maximizao dessa forma consensual, uma vez que na prtica resulta em que os concretos agentes do MP se veem mais onerados quando seguem a via a que a lei alegadamente atribui preferncia! Estas razes justificam uma proposta de alterao da regra, passando o MP, sob pena de nulidade, a ter de fundamentar, de modo conciso mas com base em factos determinados, a razo pela qual no promove a aplicao da suspenso provisria do processo ou do processo sumarssimo. 2.3 Obviamente que falar de negociao implica que para ela haja estmulos. Nesta matria, o legislador de 2007 foi inconsequente. Na verdade, sendo certo que se manteve sempre o estmulo inerente s formas consensuais, designadamente o do arguido para aceitar uma sano eventualmente abaixo do expectvel segundo os critrios gerais52 e o do MP em obter ganhos de celeridade, o certo que nem esse encontro de vontades se faz de forma aberta e transparente, nem os resultados parecem ser suficientes do ponto de vista da expresso estatstica; e, por cima, ainda foi eliminada a vantagem residual da reduo especial da taxa de justia que constava da parte final do n. 1 do artigo 397. Haveria toda a vantagem, segundo cremos, em repristinar o desconto em matria de taxa de justia, em congruncia lgica com a reduo de complexidade, ganhos de celeridade e economia de meios53, como ainda em assumir expressamente uma
Esta possibilidade decorre, claramente (e embora de formulao indireta e vaga, este um dos poucos estmulos negociao previstos pelo legislador de 2007), do emprego do advrbio manifestamente no texto da alnea c) do n. 1 do artigo 395.: o juiz s rejeita o requerimento onde a sano proposta for manifestamente desadequada e insuficiente satisfao dos fins das penas; onde seja apenas desadequada e insuficiente o juiz deve ainda assim aceit-la. Na proposta que fazemos, o advrbio eliminado: o regime passa a prever uma reduo fixa e, como tal, deixa de fazer sentido aquele conceito elptico. 53 certo que o atual Regulamento das Custas Processuais, alis posterior Reforma Processual Penal de 2007, prev taxa de justia menor no processo sumarssimo do que na forma comum (cf. tabela III), mas essa diferena j existia no Cdigo das Custas Judiciais, ento subtraindo-se-lhe ainda a reduo prevista no artigo 397./1. verdade que se
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atenuao fixa da sano e em medida que, ainda compatvel com as necessidades de preveno que presidem aplicao de penas, seja um efetivo e transparente estmulo adeso ou at iniciativa do arguido. Parece-nos que com a reduo, em um tero, da sano proposta, conseguimos este equilbrio54, estabelecendo-se, pois, que se o arguido no se opuser ou aceitar a sano, conforme os casos, esta bem como a taxa de justia so atenuada e reduzida, respetivamente, em um tero. J no se tratando de um estmulo em sentido prprio, mas contribuindo tambm para abrir o leque de casos concretos processados nesta forma, releva a proposta de supresso da participao de partes cveis, com o valor adicional de mais ainda simplificar o procedimento.

3. As razes que acima referimos para justificar a criao de espaos de negociao (e em jeito apodtico, pois nos parecem autoevidentes) so, segundo pensamos, as mesmas que podem fundamentar um passo um pouco mais longe. Desde logo, que o processo sumarssimo se abra tambm aplicao de penas efetivas55 de priso e a outras consequncias jurdicas do crime. Este ser de resto, julgamos, o fator mais importante do almejado alargamento do mbito de incidncia desta forma processual. A mais disso, com a proposta que fazemos no sentido do critrio de aplicabilidade do instituto passar a ser a pena concreta em lugar de, como at agora, a moldura abstrata, refora-se aquela ampliao do respetivo alcance. Com isto, e por fim, conjugar-se- o facto determinante de ser a pena concreta proposta pelo MP j com a atenuao premial (assumamo-la sem tibiezas). Na verdade, propomos a aplicabilidade do (novo) processo sumarssimo sempre que o MP entenda dever ser aplicada no caso concreto pena que, depois de reduzida em um tero, no seja superior a 5 anos de priso. Deste jeito, deslocamos para a apreciao em processo sumarssimo, e em medida razovel, casos criminais at aqui candidatos inclusivamente forma comum com

poderia dizer que essa matria a regular nos diplomas relativos as Custas Judiciais, mas queremos que h vantagem, simblica mas palpvel, em deix-la no CPP. 54 A questo delicada: uma reduo excessiva far-se-ia objeto de crtica por incompatibilidade com noes comunitrias de justia, do mesmo passo podendo ser percebida como meio de coao (vista a gravidade da pena em caso de no aceitao); uma reduo demasiado ligeira falharia em motivar a aceitao da pena. Sobre o ponto, v. BERND SCHNEMANN, La reforma del Proceso Penal, Madrid: Dykinson, 2005, p. 107 e ss., muito embora o autor proponha uma reduo mxima de 1/5 da pena. Igualmente sobre o tema, e no plano comparatstico, v. THAMAN (n. 9), p. 350 e ss. Estamos cientes de que a proposta de atenuao de um tero da pena ousada e porventura suscetvel de crtica por ser equivalente que, por razes substantivas, o legislador assinala no Cdigo Penal para a atenuao especial (artigo 73./1/a). Essa cedncia utilitarista admitamo-lo poder no entanto ser suportvel no atual da Justia Penal e merc dos ganhos que so de esperar. 55 Eliminando de caminho a discusso sobre o mbito da aplicabilidade, no regime atual, do processo segundo a natureza das penas. Pgina | 57

interveno do tribunal coletivo.56 Este especfico alargamento parece-nos tanto mais til e at necessrio quanto, mesmo na ausncia de dados estatsticos exatos, temos uma clara perceo emprica de que em muito significativa extenso os casos apreciados pelos tribunais coletivos culminam em condenaes em penas no privativas da liberdade ou, ainda, em penas de priso efetiva inferiores a 5 anos; no raro verificando-se confisso dos arguidos e at j em inqurito. De qualquer modo, esta sobreposio potencial de objeto entre o processo sumarssimo e a forma comum ter como limite, em todo o caso e quanto mais no devesse ser por razes simblicas, as hipteses j reservadas pelo artigo 14./1/2/a ao tribunal coletivo. Nesta matria, cumpre uma nota mais. No vemos razo para no acomodar, pelo menos expressamente e como at agora sucede, a possibilidade de o MP requerer, a mais da pena ou medida de segurana (esta no privativa de liberdade), a aplicao de penas acessrias e outras consequncias jurdicas do crime, como a perda de instrumentos, produtos e vantagens ou mesmo a no transcrio da condenao no registo criminal (desde que verificados os respetivos pressupostos) neste ltimo caso podendo at dizer-se que se tratar de mais um estmulo a acrescer aos acima referidos.

4. Claro que a extenso do mbito do atual regime de forma a incluir penas privativas da liberdade reclama, segundo pensamos, um reforo dos aspetos garantsticos da estruturao do processo. 4.1 Na verdade, enquanto se cure de penas e medidas de segurana no privativas da liberdade, estamos em crer que o atual modelo de no oposio bastante, de resto no havendo notcia de contestao significativa. J quando se trate de penas privativas da liberdade, a gravidade das consequncias, para o arguido, de quaisquer incompetncias de ao, suas ou do defensor, reclama reforo de cautelas. Neste sentido propormos um figurino de dupla via: a manuteno de um modelo de no oposio para as penas e medidas de segurana no privativas da liberdade; e o retorno aceitao (vigente at Reforma de 1998), perante o juiz, para as penas privativas da liberdade. Na primeira hiptese, quando o arguido no se opuser ao requerimento, o juiz, por despacho que remete para a factualidade descrita no requerimento do MP, procede
Pense-se por exemplo num crime de roubo relativamente ao qual o MP proponha uma pena de 6 anos de priso, uma vez que com a atenuao prevista a pena a aplicar na forma sumarssima ser reduzida de um tero e, portanto, com medida efetiva final inferior a 5 anos.
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aplicao da sano e condenao no pagamento da taxa de justia, valendo aquele despacho como sentena condenatria e transitando logo em julgado. No caso de estar em causa a aplicao de pena privativa da liberdade, o juiz designa audincia para comparncia do arguido, assistido por defensor, a comunicar e realizar em termos e com cautelas que assegurem que o arguido conhece e compreende as imputaes contra si formuladas e as sanes e outras medidas propostas pelo MP, bem como as consequncias advenientes da aceitao ou no aceitao da proposta. Se o arguido declarar que as aceita e no tendo o juiz dvidas sobre o carter livre dessa declarao, esta consignada em ata e o juiz, por remisso para os factos constantes do requerimento do MP, procede aplicao da sano e demais medidas requeridas e condenao no pagamento da taxa de justia. Ser nulo o despacho que aplique sano diferente da proposta ou fixada nos termos do disposto no n. 2 do artigo 394. e no n. 2 do artigo 395. Cremos que este modelo bifurcado, verdadeira novidade no tema, tem flexibilidade necessria para lograr equilbrio entre as necessidades de celeridade e economia processual com as exigncias de segurana que so especialmente importantes em se tratando de penas privativas da liberdade. 4.2 Essencial nesta lgica de reforo de garantias e, j agora, de homenagem aos princpios da culpa e da verdade material, cujos ncleos essenciais tm sempre de ser preservados (mesmo em tema de justia negociada), a proposta de que o juiz deve rejeitar o requerimento quando este for manifestamente infundado, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 311., ou por inexistirem indcios suficientes da prtica do crime, ou quando houver indcios suficientes da prtica de crime mais grave do que o imputado, mantendo-se a faculdade de rejeitar o requerimento por meio de deciso irrecorrvel, quando entender que a sano proposta insuscetvel de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punio. Onde at agora ao juiz estava vedada a anlise da suficincia indiciria para o suporte da imputao criminal, passa a impor-se-lhe a rejeio do requerimento quando esses indcios faltem. O sentido da opo anterior reclamava-se da afirmao da estrutura acusatria do processo: ao juiz de julgamento no competia sindicar o bom fundamento do requerimento; isso seria matria de instruo na forma comum, acaso o arguido, opondo-se sano proposta, requeresse depois a abertura daquela fase processual (atual artigo 398./2); aceitando-a renunciaria tcita e inerentemente sindicncia daqueles indcios por um terceiro imparcial.

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Ora, isto seria porventura suportvel quando se tratava somente de penas e medidas de segurana no privativas da liberdade, mas cremos que no pode sustentar-se onde estejam em causa penas de priso efetiva at 5 anos. Aquele dever de escrutinar os indcios em que se suporta o requerimento do MP, devida e efetivamente exercido, obstar de modo decisivo a eventuais excessos negociais que pudessem fazer degenerar o sistema para formas intolerveis de sobreimputao e/ou infraimputao (quanto a esta ltima sem se olvidar que em causa est somente o princpio da verdade material). De resto, alguma doutrina vem sublinhando serem precisamente os sistemas como o nosso, de investigao oficial (ou one case approach), por neles se concentrar num dossier nico todo o material probatrio, os mais aptos a salvaguardar a congruncia entre a imputao e a realidade.57 Claro est que, no caso de rejeitar o requerimento por insuficincia de indcios, o juiz ficar impedido de participar em julgamento que venha a ter lugar ulteriormente, procedendo-se necessria alterao do art. 40 do C.P.P. que passar a contemplar ainda os casos em que o juiz recusou o requerimento por haver indcios suficientes da prtica de crime mais grave do que o imputado ou ainda quando tiver aceite a sano proposta ou contraproposto outra, mas o arguido acabe por se opor ou no aceitar tal proposta, conforme os casos. Por outro lado, esse escrutnio judicial sobre a suficincia indiciria para a imputao, erigido em regra, levar redundncia de instruo, atualmente prevista no artigo 398./2 admitindo que esta fase processual sobreviva a reformas. Uma garantia mais, por ltimo. Cremos que dever ficar expressamente prevista uma verdadeira proibio de reformatio in pejus, relativamente pena proposta pelo MP e aceite pelo juiz, algo que de resto j defensvel mesmo com os atuais referentes positivos.58 Com efeito, a possibilidade de ao arguido que no aceitou a pena vir a ser aplicada outra mais grave, abriria o flanco considerao de que se tratasse de um modo de presso para a aceitao ou mesmo de concretizao de uma insuportvel retorso pela no aceitao; e na verdade, mal se poderia aceitar que o titular da pretenso punitiva do Estado e o titular desse poder punitivo considerassem adequada uma pena numa dada forma processual e j a tivessem por insuficiente59 na outra.
Inversamente, o modelo de investigaes paralelas (two cases approach), no qual a acusao nem sempre faculta total acesso da defesa ao material recolhido, mostra-se o menos fivel para dar ao juiz uma base factual para o apuramento dessa congruncia. Cf. STEPHEN C. THAMAN, Introduction, in: Stephen C. Thaman (Ed.), World Plea Bargaining, pp. xxv e xxvi. 58 Assim, v. PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, Os processos especiais na Reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 18, 4, 2008, p. 493 e ss., com citao de bibliografia. 59 IDEM, Ibidem. SCHNEMANN (n. 13), p. 106 e s., refere que esse um dos dois modelos possveis de legitimao adicional de um acordo sobre a pena criminal. Este perigo de a ao penal ser usada de modo retorsivo, diante de uma no aceitao de forma menos onerosa de processo, tambm j foi considerada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em Deweer v. Belgium, 25.2.1980, European Human Rights Reports, A, 35 (1979-1980), 2, p. 439, 49. Sobre o ponto, v. STEFAN TRECHSCEL, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford U. Press, 2006, p. 113 e s.
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Naturalmente, a salvaguarda da extenso mxima dos princpios da verdade material e da investigao exaustiva dos factos impe que se excecione a possibilidade de, em audincia, se apurarem circunstncias que inequivocamente traduzam uma maior gravidade do facto ou da culpa do agente. h de estabelecer-se, pois, que se o arguido se opuser ou no aceitar a sano, conforme os casos, o juiz ordena o reenvio do processo para a forma que lhe caiba, equivalendo acusao, em todos os casos, o requerimento do Ministrio, e a pena aplicvel no poder ento ser mais gravosa, na sua espcie e medida, do que a proposta pelo Ministrio Pblico e aceite pelo juiz, sem a atenuao a que se refere o n. 4 do artigo anterior, exceto se em audincia se apurarem circunstncias que inequivocamente traduzam uma maior gravidade do facto ou da culpa do agente, que no tenham sido consideradas na forma sumarssima.

5. Chegados aqui, estamos em crer que nos novos termos que propomos para o (novo) processo sumarssimo explorado, nos limites razoveis da sua elasticidade, o potencial respetivo de simplificao e eficcia no tratamento da criminalidade efetivamente no grave, a ponto de poder esperar-se que, enfim, se torne fenomenologicamente no modo prevalente desse tratamento razo pela qual e por ltimo sugerimos ainda, com o valor simblico que isso pode ter, e porque na verdade no j a mesma coisa, que de processo sumarssimo aquela forma seja renomeada como processo para aplicao de pena consensual ou outro equivalente.

IV - A FASE DE INSTRUO
No que respeita fase de Instruo, que tanta tinta fez correr aquando da entrada em vigor do atual CPP, parece ser tempo de proceder a alteraes significativas que faam inverter a tendncia para a sua aproximao audincia de julgamento, tendncia verificada desde o incio de vigncia do CPP mas que se intensificou na reforma de 2007, como foi posto em destaque pela doutrina processual penal. No est, porm, necessariamente em causa, toda a instruo. Como sabemos, a fase de Instruo que sempre facultativa no regime atual - visa atingir as seguintes finalidades: (I) comprovao da deciso de o MP deduzir acusao, a requerimento do arguido; (II) comprovao da deciso de o assistente deduzir acusao, em caso de procedimento dependente de acusao particular, a
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requerimento do arguido e (III) comprovao da deciso do MP de no deduzir acusao, a requerimento do assistente, quanto aos crimes de natureza pblica ou semipblica. Ao falar de alteraes significativas referimo-nos unicamente instruo requerida pelo arguido, pois parece que deve manter-se no essencial o contedo da instruo como a conhecemos, quando requerida pelo assistente. As alteraes a sugerir, visam obter ganhos de tempo e meios, sem afetao de direitos materialmente relevantes do arguido, na medida em que o arguido que no seria pronunciado ser absolvido na fase de julgamento e evita-se a instruo ineficaz nos restantes casos em que o arguido pronunciado e, portanto, sujeito a julgamento contrariamente ao que pretendia. Ao mesmo tempo, as alteraes a propor permitiro enfatizar as diferenas de teleologia entre as fases preliminares e a fase de julgamento, clarificando o papel e as responsabilidades dos sujeitos titulares de cada uma delas, para alm da prpria defesa.

1. Comecemos, ento, por recensear as razes e considerandos que guiaram a nossa discusso sobre as alteraes que cremos desejveis no regime da instruo requerida pelo arguido, que a situao mais frequente na prtica e a que do ponto de vista dos direitos do arguido assume maior relevncia, como aludido. A fase de Instruo, nestes casos, representa uma soluo de compromisso do processo portugus, ao fazer depender a Instruo judicial no interesse do arguido sempre da iniciativa deste, independentemente da gravidade do crime ou de quaisquer outras circunstncias. Por regra, a investigao criminal e a instruo do processo em sentido material so da exclusiva responsabilidade do MP, sem que o JI possa intervir oficiosamente em tais domnios. Requerida a instruo pelo arguido, o JI pode ento proceder a atos de recolha de prova e valorao da prova por si coligida conjuntamente com toda a demais prova recolhida no inqurito, de modo a poder confirmar a deciso do MP de sujeitar o arguido a julgamento ou decidir em sentido contrrio, que o arguido no ter que sujeitar-se a julgamento.

2. Comearemos por enunciar a alterao essencial a sugerir, expondo de seguida a motivao jurdica para essa mesma alterao.

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A alterao preconizada, vai no sentido de reduzir a instruo facultativamente requerida pelo arguido discusso da deciso de acusar, em diligncia oral e contraditria, correspondente, nessa parte, ao atual debate instrutrio, sem que haja lugar a produo de prova. A instruo requerida pelo arguido visaria, pois, a discusso da acusao de forma contraditria perante o rgo independente, tribunal, de modo a que a sua sujeio a julgamento no dependa apenas de deciso do rgo comprometido com a acusao. A instruo a requerimento do arguido teria, assim, como objeto a apreciao de indcios resultantes da prova recolhida no inqurito, bem como a apreciao de nulidades e questes prvias ou incidentais que possam conduzir no pronncia, incluindo as proibies de prova. 3. Quanto sua motivao jurdica, a alterao sugerida assenta em consideraes de natureza diversa. - Em primeiro lugar, por se nos afigurar que os ganhos de celeridade e economia, especialmente relevantes na criminalidade mais grave complexa, a justificam; - Em segundo lugar, por se nos afigurar que so aceitveis, por serem menores e mais facilmente controlveis, os riscos de parcialidade ou excessivo comprometimento do MP na deciso de acusar; - Em terceiro lugar, parece-nos terem atualmente menos peso as razes de poltica criminal que, em ltima anlise, sustentam o direito do arguido requerer a realizao da instruo para no ser sujeito a julgamento; - Por ltimo, as alteraes preconizadas parecem-nos conformes com a atual verso da constituio. 3.1 A primeira daquelas razes - ganhos de celeridade e economia processuais - quase dispensar fundamentao. Por um lado, tautolgico que a alterao do objeto da instruo que se preconiza diminuir o seu tempo mdio de durao em medida significativa. Por outro, aquela alterao tender mesmo a fazer diminuir o nmero de requerimentos para abertura da instruo, aumentando o nmero de casos em que o processo seguir para julgamento logo aps a acusao, o que parece ser um objetivo a prosseguir de forma ainda mais expressiva no futuro. Por outro lado, ainda, o tempo economizado tanto mais significativo quanto, as mais das vezes, a instruo extravasa o tempo linear da sua realizao, pois so frequentes os recursos, quer da parte dos arguidos, quer do MP, sendo certo que nas hipteses,
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estatisticamente mais numerosas, de pronncia do arguido, apenas est em causa deciso interlocutria e tudo (ou quase tudo) volta a ser suscetvel de nova deciso em julgamento. Por ltimo, a economia processual e a consequente economia de meios pblicos e respetivos custos, merc da diminuio da interveno do tribunal, do MP e da prpria defesa, quando oficiosa, que embora no constituam argumentos de natureza jurdica no deixam de ter um peso cada vez maior nas opes a tomar neste campo. 3.2 Em segundo lugar, os riscos ligados ao perigo de policializao e administrativizao do inqurito e de parcialidade na deciso de acusar, no so hoje significativos. Desde logo, porque o MP encontra-se configurado como magistratura autnoma face ao executivo, contrariamente ao que podia apontar-se em pocas anteriores. Em trecho de 1932, dizia Lus Osrio60 que os rgos do MP constituem uma magistratura hierrquica e amovvel subordinada ao Ministrio da Justia de quem recebe ordens, adquirindo por este meio a necessria unidade. Tambm Salgado Zenha afirmava em 1962, que o MP no outra coisa, entre ns, que um agente do governo sujeito hierarquicanmente s ordens deste. Competindo-lhe perseguir, instruir e acusar, rompese todo o equilbrio da instruo, a qual fica reduzida a uma autntica corrida em disparada contra os presumveis suspeitos, dentro dum critrio unilateral e imoderadamente persecutrio61 Ora, claramente outro o estatuto do MP em democracia, mostrando o seu percurso no domnio da CRP de 1976 que no existem discrepncias relevantes entre a law in books e a law in action, podendo mesmo considerar-se um dos casos de autonomia face ao executivo mais bem conseguidos a nvel europeu, no obstante a amplitude dos seus poderes no que respeita ao exerccio da ao penal. Por outro lado, a substituio do antigo JIC pelo MP no domnio da investigao no contribuiu para a maior policializao das investigaes, nem a fase de instruo ps acusatria seria meio adequado de resolver os eventuais problemas dali decorrentes. Mesmo no domnio do antigo JIC a maioria das diligncias de recolha de prova eram levadas a cabo pelas polcias e no a faculdade de o arguido requerer a abertura de instruo ps acusatria que a pode contrariar, pois a prova incriminatria recolhida, em regra, antes da acusao, dada a especial teleologia da fase de inqurito art. 262 n1 do CPP. Boa parte do controlo judicial de que a prova canalizada para o processo no inqurito foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais e pelas normas de direito
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Comentrio ao CPP Portugus I, Coimbra Editora 1932 p. 141 - Cfr Notas sobre a instruo criminal, ed. Universidade do Minho-2002 p. 38.

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probatrio que a regem ser levado a cabo pelo JI, enquanto juiz de liberdades ou juiz das garantias. A simplificao da instruo requerida pelo arguido em nada concorre, pois, para uma maior policializao das fases preliminares do processo. Por outro lado, as alteraes avulsas introduzidas no CPP tm ido no sentido do alargamento da publicidade e da contraditoriedade da fase de inqurito62 no obstante as limitaes decorrentes da natureza tendencialmente unilateral e no contraditria daquela fase processual. Embora a regra da publicidade do Inqurito possa ter pouco significado no que respeita a um aumento efetivo do acesso do arguido aos autos na fase de inqurito, dado que as necessidades da investigao impem, genericamente, o segredo interno na maioria dos processos por criminalidade mais grave e complexa, no tanto assim quando se trate de arguido em relao ao qual seja requerida a aplicao de medida de coao pelo MP, em resultado das novas regras introduzidas no art. 194 do CPP pela Lei 48/2007 de 29 de agosto. Ainda que estas regras sejam teleologicamente orientadas para a defesa da liberdade e outros direitos do arguido postos em causa pela medida de coao requerida, o alargamento do acesso s provas com que o MP instruiu o seu requerimento nesses casos63, constitui um alargamento indiscutvel da matria incriminatria cognoscvel pelo arguido logo na fase de Inqurito. Consequentemente, aumentam as suas garantias de defesa quanto ao objeto da investigao. Pode apresentar as explicaes que entender, antecipar a realizao de outras diligncias no desenvolvimento da investigao e preparar a sua defesa relativamente a elas, tal como pode exercer com maior efetividade a faculdade legal de intervir no inqurito, oferecendo provas e requerendo as diligncias que entenda necessrias. De igual modo o reforo do direito de audio (cfr os citado arts 272 e 194 n2, do CPP) e do direito a ser informado dos factos imputados64 antes de ser ouvido por qualquer entidade, maxime o JI (quer no 1 interrogatrio judicial, quer antes da aplicao de medida de coao) ou o MP, em cumprimento da obrigao imposta pelo art. 272 do CPP, contribuem para que o arguido possa exercer uma defesa mais
O Prof F. Dias refere mesmo, na sequncia das alteraes introduzidas pela Lei 48/2007 de 29 de agosto: Continuo todavia a prever o dia em que a instruo ser eliminada como fase processual autnoma; e tanto mais quando, como agora, a fase do Inqurito se tornou pblica e, consequentemente, contraditria.- cfr Sobre a reviso de 2007 do CPP Portugus in RPCC18 /2008) p. 376 (negrito nosso). 63 Enquanto o art. 86 do CP faz depender a deciso do MP (bem como a sua validao pelo JI) de sujeitar o processo a segredo aos interesses da investigao, o art. 194 n5 b), com a redao da Lei 26/2010 de 30 de agosto, apenas permite a ocultao das provas ao arguido quando o seu conhecimento por este puser gravemente em causa a investigao ou impossibilitar a descoberta da verdade, para alm dos motivos relativos aos participantes processuais ou s vtimas do crime. 64 Cfr art. 61 n1, 141 ns 1 e 4, 144, 194 n 3 e 272, todos do CPP Pgina | 65
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informada. Esbate-se, como refere Nuno Brando: a necessidade de o arguido esperar pelo controlo judicial da acusao para a exercer a defesa atravs da produo de nova prova65. Por ltimo, importa lembrar o papel de juiz das liberdades ou das garantias que o JI assume ao intervir necessariamente quando estejam causa atos ou diligncias probatrias ou outras medidas de natureza processual que ponham em causa direitos, liberdades e garantias. Este papel que tem mesmo aumentado medida que aumenta a relevncia crescente da prova recolhida antes do julgamento para sustentar a deciso final, correlativa das limitaes, do julgamento oral, contraditrio e sujeito ao princpio da imediao, cada vez mais visveis nos processos de maior complexidade. Mostra-se firme a doutrina e jurisprudncia no sentido de existir nessas matrias verdadeira reserva de juiz com assento constitucional no art. 32 n4 da CRP, apesar de, diga-se en passant, no constituir ato isolado a manifestao de algum desencanto coma interveno do JI no inqurito, tida por demasiado colada posio do MP66. 3.3 Quanto ao fundamento de natureza poltico-criminal, que, em ltima anlise, justificar a necessidade de comprovao judicial da deciso de acusar, ou seja, evitar que o arguido seja sujeito infmia e incmodos do julgamento pblico (vd Ac TC 610/96), suscita-nos este as seguintes consideraes.

Cfr Nuno Brando, A nova face da intsruo in RPCC18 (2008) p. 236. Este autor conclui mesmo que vantajosa a substituio da fase da instruo para comprovao judicial da acusao por um modelo de controlo mais leve e flexvel, com um importante ganho de celeridade e sem afronta constitucional intolervel ao direito de defesa do arguido-idem . Tambm o Prof. F. Dias sempre defendeu soluo do mesmo tipo, sintetizando assim o seu pensamento sobre o tema: - Questo ser saber se a fase instrutria deve ser substituda maneira alem, por uma simples deciso do tribunal de julgamento de abrir a audincia ou ordenar o arquivamento; ou dever ainda admitir-se, maneira da preliminary hearing norte-americana, a existncia de um debate instrutrio. A minha preferncia vai - sempre foi para esta ltima soluo. Uma rpida e contnua audincia pblica, exclusivamente oral, contraditria e versando sobre questes de facto e/ou de direito prvia e rigorosamente determinadas pelo juiz de instruo e por ele decididas no seu despacho final . Cfr Sobre a reviso de 2007 do CPP Portugus in RPCC18 /2008) p. 376. Ou seja, preconizando embora a supresso da instruo judicial enquanto fase processual autnoma, parecem entender estes autores que deve subsistir um momento do processo destinado comprovao judicial da deciso de acusar. Embora no seja claro para ns se tal fica a dever-se ao que entendem ser uma imposio constitucional ou, antes, por ser essa a soluo imposta por princpios intrnsecos do processo penal ou, simplesmente, por ser a soluo que tm por mais equilibrada, a verdade que a alterao que preconizamos se aproxima claramente daqueles autores.. 66 A este respeito, diz, por todos, o Prof Costa Andrade, ao discorrer sobre os procedimentos ocultos de investigao, que os dados empricos recolhidos deixam a descoberto o mimetismo sistemtico dos juzes de instruo quanto ao pedido da acusao. Isto , a sua propenso para, em praticamente todos os casos, decidir tanto no se como na medida conforme o solicitado. Cita a esse propsito Bruning que fala de um tigre sem dentes para ilustrar aquilo que na sua perspetiva o JI se tornou cfr Bruscamente no vero passado.., RLJ ano 137 n 3950 p. 2845 Para a Alemanha, Schunemann chega a propor que o controlo de violaes dos direitos fundamentais na fase de investigao deixasse de ser exclusivo do JI, estabelecendo-se um nvel de controlo fora do sistema de justia penal.Cfr La reforma del processo Penal, Madrid-2005, Dykinson, pp. 59-60.

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Em primeiro lugar, o tribunal constitucional tem entendido que a Constituio no estabelece qualquer direito dos cidados a no serem submetidos a julgamento, sem que previamente tenha havido uma completa e exaustiva verificao de existncia de razes que indiciem a sua presumvel condenao67, pois segundo o TC o simples facto de se ser submetido a julgamento no pode constituir, s por si, no nosso ordenamento jurdico, um atentado ao bom nome e reputao"68. Em segundo lugar, embora constitua convico no comprovada por estudos empricos, afigura-se-nos que hoje em dia o risco que correm a honra e bom-nome dos cidados inocentes por via da sua perseguio penal no resulta propriamente da sua sujeio a julgamento. Aquele perigo advm sobretudo da notcia de ser suspeito ou arguido em processo crime e no da circunstncia de ser sujeito a julgamento, na fase respetiva, nomeadamente quando colocado o julgamento em contraponto com a deduo de acusao ou com a abertura da fase de instruo. Atento o grau de indiferenciao com que os media noticiam os acontecimentos relativos a processos-crime, que corresponde, estamos em crer, a igual grau de indiferenciao por parte da generalidade da populao destinatria dessas mesmas notcias, a sujeio a julgamento no constituir hoje gravame de peso, face constituio de arguido, acusao ou abertura de instruo. Ponto que tais factos sejam objeto de notcia. Por outro lado, a diminuio do nmero de casos de instruo e, em todo o caso, a reduo do seu tempo de durao, pode contribuir para que saia clarificada a perceo pblica da distino entre o juzo indicirio, prprio da acusao, e o juzo tendente definitividade, prprio do tribunal, o que reverter a favor da melhor compreenso do princpio da presuno de inocncia e, consequentemente, da honra e bom nome dos cidados penalmente perseguidos.

3.4 Assim, a razo de ser da instruo encontrar-se- sobretudo no direito do arguido a no ser sujeito a julgamento em casos de manifesta falta de fundamento de facto ou de
Assim, Nuno Brando, A nova face da Instruo in RPCC 18 (2008) p. 231.Vd, a, a referncia ao entendimento contrrio de F. Palma, que no citado voto de vencido aposto no Ac TC 459/2000, escreveu: Eventuais argumentos de celeridade processual e de impedimento de diligncias dilatrias, com que, por vezes, se tenta influenciar a opinio pblica contra o excesso de garantismo penal, e que parecem ter influenciado a alterao do regime legal, s adquirem, todavia, validade custa da aceitao, quanto a mim intolervel, de que nas sociedades contemporneas no h um direito processual com dignidade constitucional de evitar ser submetido a julgamento, apesar da diminuio de direitos fundamentais que tal situao acarreta e ainda que seja respeitada a presuno de inocncia nessa fase. 68 Cfr Ac TC 474/94 e 551/98, reassumido no Ac TC 459/2000, que cita no mesmo sentido o Ac TC 54/2000, onde, no obstante, foi reconhecido ao arguido o direito de, em regra, provocar a comprovao judicial da acusao atravs de Instruo. Pgina | 67
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direito, conforme tem afirmado parte da doutrina e o tribunal constitucional em alguns casos. Na verdade, apesar do entendimento do TC antes referido, no sentido de os cidados no gozarem do direito contitucional a no serem submetidos a julgamento, parece ser igualmente significativo o entendimento de que O princpio da acusao no dispensa, antes exige, o controlo judicial da acusao de modo a evitar acusaes gratuitas, manifestamente inconsistentes, visto que a sujeio a julgamento , j de si, um incmodo muitas vezes oneroso e no raras vezes um vexame69 O tribunal constitucional afirmou j no Ac TC 54/2000 o direito constitucional instruo, no sentido de ser reconhecido ao arguido o direito de sujeitar a deciso de acusar a comprovao judicial: () as normas do artigo 32, n.s 1( ) e 4 da Constituio da Repblica, assegurando ao arguido todas as garantias de defesa e referindo a existncia de uma instruo da competncia de um juiz, impem, no s que o processo criminal preveja, em princpio, a faculdade de o arguido provocar a comprovao judicial da acusao, como que os termos em que tal faculdade pode ser exercida no lhe retirem na prtica consistncia. A atribuio ao arguido, em regra, do direito de requerer a abertura de uma fase processual que "visa a comprovao judicial da deciso de deduzir acusao (...) em ordem a submeter ou no a causa a julgamento" (n. 1 do artigo 286 do Cdigo de Processo Penal) deve, pois, incluir-se nas garantias de defesa em processo penal constitucionalmente impostas. Tambm Henriques Gaspar parece considerar ter assento constitucional o direito do arguido requerer a abertura de instruo, como forma de assegurar que () a sujeio de algum a julgamento no fique apenas no mbito de deciso de um rgo eminentemente comprometido com a acusao, permitindo-se () uma verificao judicial para que um acusado no seja ou no deva ser submetido a julgamento injustificadamente ou sem provas bastantes e suficientemente consistentes70. Ora, apesar de no considerarmos encerrada a questo, pois parece fazer sentido uma interpretao do art. 32 n4 da CRP que veja nele somente o propsito c amemos-lhe minimalista de assegurar a interveno do juiz no processo antes do julgamento, para salvaguardar a liberdade e a segurana dos cidados no decurso do processo crime e para garantir que a prova canalizada para o processo foi obtida com respeito pelos

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Cfr G. Canotilho e V. Moreira, CRP anotada, 4 ed-2007 p. 522.

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Cfr As exigncias da investigao no processo penal durante a fase de instruo in AAVV- Que futuro para o direito processual penal ? - Coimbra Editora-2009 pp.90-1

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direitos fundamentais71, de acordo com uma interpretao mais apegada ao legislador histrico72 valer certamente o entendimento mais exigente. A ser assim, a simplificao da instruo que preconizamos mostrar-se- claramente conforme constituio e s alterao mais profunda no sentido da eliminao da faculdade de o arguido requerer a abertura de instruo, permitindo-se a sua sujeio a julgamento mediante citao direta do MP suscitaria problemas de constitucionalidade.

V JULGAMENTO
1. Sentena abreviada
1.1. A necessidade de agilizar o processo penal surge como tarefa indispensvel num momento e num tempo em que o enorme volume de trabalho uma constante dos tribunais, sendo certo que a simplicidade, a clareza e a preciso na realizao de atos processuais podero em muito contribuir para conseguir um procedimento mais rpido sem pr em causa o exerccio dos direitos fundamentais do cidado. O atual CPP estabelece, no domnio do processo comum, um regime formal de elaborao e pronunciamento da sentena rigoroso, que transmite a relevncia do ato no processo. A sentena, como ato documental, comea por um relatrio a que se segue a elaborao da fundamentao, que consta da enumerao dos factos provados e no provados, bem como de uma exposio de motivos tanto quanto possvel completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a deciso, com indicao e exame crtico das provas que serviram para formar a convico do tribunal. Termina pelo dispositivo que contm as disposies legais aplicveis, a deciso
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Nestes termos a o Acrdo n6 da Comisso Constitucional citado no Ac TC 7/87. No tanto o propsito constitucional originrio, que seria antes o de atribuir ao JI competncia para a realizao de toda a Instruo (preparatria e contraditria) , mas com o sentido que foi reconhecido ao art. 32 n4 da CRP posteriormente ao CPP de 1987, ou seja, o de obrigar interveno do JI na fase de Inqurito sempre que esteja em causa ato ou diligncia que afete diretamente direitos, liberdades ou garantias do cidado, conjugado com a faculdade de o arguido acusado requerer a abertura da fase de Instruo vd Canotilho e V. Moreira, CRP anotada 4 ed-, I p. 521 e Ac Tc supracitados em texto.
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condenatria ou absolutria. Trata-se de uma estrutura formal idntica para todas as formas de processo. A diferenciao processual permite, no entanto, uma estrutura da sentena adequada diversidade do procedimento. Soluo que, alis, foi consagrada com a reforma de 2010 atravs da introduo de um mecanismo de sentena oral para os processos especiais, sumrio e abreviado. O CPP estabelece assim nos artigos 389-A e 391 F, respeitantes queles processos, que a sentena logo proferida oralmente, apenas sendo escrita e ditada para a ata o dispositivo. 1.2 Para alm da diferenciao processual tambm o consenso sobre o ncleo essencial da sentena, ou seja os factos provados e o dispositivo, pode permitir solues diferenciadas na forma de proferir sentenas. No direito comparado, de que so exemplo a Alemanha e a Sua, em alguns dos seus cdigos ou no novo Cdigo de Processo Penal, so admissveis situaes de sentenas abreviadas ou seja, onde apenas seja pronunciada, de seguida ao momento da deliberao, a parte dispositiva da sentena, relegando-se para ulterior momento a elaborao e exposio da fundamentao. No Ac. n 27/2007, de 17 de janeiro de 2007, o Tribunal Constitucional admite uma fundamentao diferenciada consoante os casos, na medida em que se afirma que a fundamentao [no] tem de obedecer a qualquer modelo nico e uniforme, podendo (e devendo) variar de acordo com as circunstncias de cada caso e as razes que neste determinaram a convico do tribunal.

1.3 esta possibilidade que se pretende, agora, introduzir no CPP. Trata-se de permitir que, em determinadas circunstncias, seja possvel proferir uma sentena estruturada apenas na indicao dos factos provados e na parte dispositiva da sentena, relegando-se para ulterior momento, se necessrio em funo do recurso, a fundamentao exaustiva da motivao probatria da deciso. Quando a sentena for consensual para o seu auditrio tcnico, nomeadamente perante todos os sujeitos processuais, ento a paz jurdica, como finalidade do processo no necessita de outra forma sentencial que no a enumerao escrita dos factos provados e do dispositivo e a fundamentao oral das razes do decidido. No caso de interposio de recurso possibilita-se que a sentena seja completada pelo relator com a fundamentao, depois de apresentado o requerimento para interposio

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de recurso no prazo legal, assegurando-se um procedimento que possibilite o acesso em tempo motivao da sentena, que deve ser comunicada integralmente, por escrito, ao recorrente, contando-se a partir de ento prazo para apresentao da motivao de recurso.

1.4 Importa referir que se exceciona sempre a situao de sentena condenatria que aplique pena privativa de liberdade ou ainda as situaes em que o Tribunal entenda, face s circunstncia do caso, que deve elaborar desde logo a fundamentao total. Nestas excees pretende-se garantir que a aplicao de uma pena de priso ou de uma medida de segurana deve levar em considerao no programa de execuo subsequente todo o condicionalismo que o tribunal ponderou, nomeadamente, algumas das razes que sustentam o processo justificativo que consubstancia a fundamentao e que levaram aplicao dessa pena concreta. Por outro lado, em qualquer situao, mesmo quando se aplicam outros tipos de penas pelo tribunal, seja de multa, de suspenso da execuo da pena de priso, de trabalho a favor da comunidade, deve deixar-se ao tribunal de condenao e aqui sem qualquer restrio a possibilidade de, se assim for entendido, ser elaborada uma deciso fundamentada nos termos em que esta est, atualmente, estabelecida no artigo 374 n. 2 do CPP. A deciso de fundamentar uma deciso deve ainda ser deixada ao critrio do Tribunal mesmo nos casos em que tenha sido expressamente manifestada vontade de no recorrer por todos os intervenientes com legitimidade para o efeito. A opo do tribunal, nestes casos, justifica-se por razes de natureza extraprocessual subjacentes finalidade da fundamentao, nomeadamente em sede de legitimao da deciso, de acordo com as exigncias do auditrio mais amplo que ultrapassa aqueles que diretamente so afetados pela deciso. A relevncia social de uma deciso ou o impacto que a mesma possa ter em qualquer dos auditrios a que se destina pode condicionar uma opo jurisdicional que leve ao no funcionamento da compresso da fundamentao. A deciso do tribunal de concretizar a fundamentao da sentena ser, nesta perspetiva, soberana e por isso insuscetvel de ser sindicada por recurso. O princpio constitucional da fundamentao das decises mostra-se respeitado em todas as hipteses, pois o Tribunal deve apresentar, sempre, a fundamentao oral da deciso.

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2. Valorao em audincia das declaraes do arguido prestadas em fase anterior


2.1 Delimitao do tema de reflexo O presente tema prende-se com a atual proibio de leitura/audio/visualizao de declaraes do arguido prestadas em fase anterior audincia de julgamento, perante juiz de instruo, quando em julgamento opta por remeter-se ao silncio ou julgado na ausncia (nas situaes legalmente previstas), inexistindo, portanto, manifestao de vontade concordante com a leitura daquelas declaraes. Est em causa aferir da oportunidade de se proceder a uma alterao legal nesta matria, ponderando os princpios da imediao e da oralidade, o direito ao silncio, as garantias de defesa do arguido, a dignidade deste sujeito processual, a lealdade processual e o quadro constitucional e legal vigentes. O tema prende-se com a questo de saber se a inadmissibilidade de certos meios de prova, consagrada na lei atual, no reflectir uma viso exageradamente paternalista do legislador processual, apenas compreensvel num determinado momento histrico ps-ditadura, numa democracia nova, que sada de um estado policial, mostrava muitas reservas relativamente investigao e aos prprios juzes, centrando-se especialmente nas garantias do arguido. Cabe perguntar se numa democracia j madura, no ser de equilibrar os pratos da balana deixando de centrar nos interesses do Estado e na pessoa do arguido todo o processo penal e de relegar para segundo plano as vtimas, considerando em termos mais consentneos com os ventos que sopram da Unio Europeia, o direito que tm as vtimas a que se lhes faa justia, ainda que, sempre, por meios processualmente vlidos. Perspetivar, pois, o processo penal luz de uma relao triangular, onde se analisem, conjugadamente, no sentido da sua harmonizao, o poder punitivo do Estado e o interesse comunitrio em que sejam punidos os delinquentes, os direitos fundamentais do arguido, mas tambm o direito pessoal da vtima em ver punido o agente do crime. Numa democracia consolidada, com uma magistratura independente, abandonado h muito um Estado policial, no se impor mesmo, luz do direito das vtimas e do Estado em punir o agente do crime, que sejam valoradas as declaraes do arguido prestadas perante um juiz em fases anteriores, mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente, sem com isso se beliscar as suas garantias de defesa e desequilibrar os valores em jogo?

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2.2 As declaraes confessrias do arguido. Os princpios do inquisitrio e do acusatrio: No nosso processo penal vigora o princpio do acusatrio, mitigado pelo princpio da investigao da verdade material. Ultrapassado e no coadunvel com um Estado de direito democrtico est o puro princpio do inquisitrio, em que a confisso era a rainha das provas, a obter a todo o custo, mesmo com violao dos mais elementares direitos do arguido, perspetivando este como mero objeto do processo. Ultrapassado esse paradigma de processo, vigora entre ns o princpio do acusatrio, sem, contudo, deixar de impor ao julgador a procura da verdade material por meios processuais vlidos e respeitadores da dignidade e garantias de defesa do arguido, em que este tomado no como objeto do processo, mas como seu sujeito. Procurando obviar a declaraes confessrias no livres ou coagidas, o legislador estabeleceu todas as cautelas para que a confisso fosse aceite como meio de prova, nos termos do art. 344. do CPP. Ora, justamente, o primeiro passo para que possam valorar-se em audincia declaraes confessrias do arguido anteriormente prestadas perante um juiz, est em acautelar-se a sua liberdade e vontade de as prestar73, s assim se respeitando um verdadeiro processo acusatrio. Sobre este aspeto nos debruaremos adiante, com mais ateno.

2.3 A soluo legal portuguesa: Atualmente, ponto assente que para se preencher o disposto no art. 357., n. 1, al. b) do CPP, necessrio que o arguido fale em audincia, pois caso se remeta ao silncio ou esteja ausente, o legislador veda a possibilidade de leitura das declaraes anteriores. Desde que fale em audincia, mesmo que o arguido negue os factos, o tribunal pode conden-lo com base em anteriores declaraes, caso convenam ao abrigo do art. 127. do CPP, pelas regras da experincia, por si s, ou conjugadas com a demais prova. Isso permite, para a nossa reflexo, realar duas realidades: a valorao das declaraes anteriormente prestadas, ao abrigo do art. 127. do CPP, no depende do modo como se encontram registadas, sendo indiferente que se encontrem reduzidas a escrito,

Concretamente atravs da advertncia ao arguido de que as declaraes podero ser lidas/ouvidas/visualizadas e valoradas em audincia, mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente, devendo a falta de tal advertncia conduzir a uma verdadeira proibio de prova. Pgina | 73

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gravadas e/ou filmadas; segundo, a condenao pode fundar-se to-somente nestas declaraes, no existindo quaisquer restries nesse sentido. No entanto, aquela valorao assenta num pressuposto inultrapassvel: o arguido esteve presente e no usou do seu direito ao silncio. Considerou o legislador que o silncio ou a ausncia do arguido em audincia, inutilizam todas as anteriores declaraes prestadas perante juiz, quando aquele no pretenda valer-se delas. Conclui-se, contudo, que no quadro legal vigente possvel a transmisso de declaraes do arguido para a fase de julgamento e que tal nunca foi entendido como uma limitao desproporcional do princpio da imediao, at porque a valorao de tais provas dependem de leitura, visualizao ou audio numa audincia de cariz contraditrio, com um dinamismo prprio. O legislador atual tambm no coloca bices a que essas declaraes fundem por si a convico do julgador, no existindo qualquer limitao ao princpio da livre apreciao da prova art. 127. do CPP no sentido de a deciso condenatria no poder fundar-se exclusivamente, e de modo decisivo, nessas declaraes74. Consideramos assim que no atual regime processual j possvel a migrao de declaraes do arguido escritas, gravadas ou filmadas, sujeitas ao princpio da livre convico, e que se entende no contender de forma absoluta com o princpio da imediao. O grande tabu do legislador o direito do arguido ao silncio ou a sua ausncia em audincia, embora seja legalmente admissvel a hiptese - ainda que mais acadmica que real do arguido se remeter ao silncio ou estar ausente, mas solicitar a leitura de anteriores declaraes prestadas, hipteses em que o seu silncio ou ausncia no obstam leitura e respetiva valorao. Fora estas situaes, o legislador considera que o silncio ou ausncia em audincia apagam anteriores declaraes incriminatrias. E por ser justamente esta a pedra de toque, dever refletir-se se possvel conceber um regime com a adequada compatibilizao entre a leitura de declaraes anteriores e o direito do arguido em no se autoincriminar.

2.4 A valorao das declaraes do arguido prestadas antes da audincia de julgamento, em caso de silncio ou ausncia. Uma discusso premente:
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Limitao que imposta, por exemplo, no art. 19., n. 2 da lei de proteo de testemunhas, no caso de testemunhas cuja identidade no foi revelada. A ratio uma limitao acentuada no exerccio do contraditrio, o que no se verifica no caso que analisamos, j que se trata da valorao de declaraes em que o arguido foi advertido de que se poderia remeter ao silncio, mas optou por se pronunciar, sendo que ao lhe ser comunicados os factos que lhe so imputados, teve a plena possibilidade de pessoalmente exercer o seu contraditrio, na presena de defensor.

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A questo da valorao das declaraes anteriores do arguido suscita-se com alguma premncia atendendo incompreensibilidade que gera na comunidade, que no entende o porqu de o arguido que confessa o seu crime perante um juiz ser absolvido, porque, na falta de demais prova, se remete ao silncio em audincia ou nem sequer nela participa. Algumas destas situaes tm sido divulgadas na comunicao social, gerando tal limitao legal indignao, desconfiana e descredibilizao do sistema judicial junto dos cidados. Sendo o processo penal um repositrio dos valores de uma comunidade num determinado perodo histrico e sendo constante o dilema entre uma adequada compatibilizao entre o direito das vtimas, do Estado e da comunidade em perseguir e punir o agente do crime e por outro lado a necessidade de acautelar a dignidade e todas as garantias de defesa do arguido, no poder deixar de ser igualmente um elemento de reflexo quando os cidados no compreendem determinadas proibies legais, como o caso, pois aos seus olhos declaraes confessrias prestadas perante um juiz, devero conduzir, em regra, a uma punio criminal. Mas a oportunidade da discusso no vem apenas da vox populi, potenciada e divulgada pela comunicao social. Muitos juristas colocam interrogaes ao atual figurino legal, considerando-o como fator de descredibilizao e incompreenso por refletir um garantismo injustificado. Outros, porm, continuam a entender a limitao legal como reflexo imperativo e inultrapassvel do direito ao silncio que imporia manter-se intocvel o regime legal vigente. De todo o modo, o prprio poder poltico colocou esta questo na ordem do dia atravs da resoluo do conselho de ministros n. 17/2011, de 4 de maro (DR, I srie, n. 45), que ao abrigo da alnea g) do art. 199. da CRP resolveu considerar prioritrio para o reforo dos instrumentos de combate ao crime organizado e corrupo: a consagrao legal da valorao da prova produzida durante a fase de inqurito ou instruo, designadamente as declaraes do arguido, desde que prestadas perante juiz e com garantias plenas de defesa, incluindo a assistncia de advogado (ponto 7, c)). O primeiro aspeto a realar que se trata de uma alterao considerada prioritria do combate da criminalidade, designadamente organizada e corrupo. O segundo que a valorao das declaraes anteriores ao julgamento apenas admissvel quando se verifiquem os seguintes pressupostos: (I) as declaraes terem sido prestadas perante um juiz e (II) mostrarem-se asseguradas as garantias de defesa, embora mencionando concretamente apenas a assistncia de um advogado. O terceiro aspeto a realar que aquela alterao no colocava quaisquer bices valorao das declaraes em funo da ausncia ou silncio do arguido.
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Tambm na reforma de 2007 o legislador, ainda que timidamente, ampliou a possibilidade de utilizao das declaraes do arguido prestadas perante juiz antes da audincia de julgamento, ao prever que as mesmas possam ser lidas quando forem contraditrias ou discrepantes com as prestadas na audincia, independentemente do grau de contradio ou discrepncia75 (artigos 356. e 357. do CPP). De ambas as situaes se pode extrair uma outra concluso. A conscincia e perceo de que para que se atinjam os desideratos do processo penal necessrio ampliar as possibilidades de leitura de declaraes do arguido prestadas anteriormente audincia de julgamento, tendo como pressupostos inultrapassveis que estas sejam prestadas perante o juiz e sejam acauteladas todas as garantias de defesa do arguido. justamente sobre essa compatibilizao e harmonizao que continuamos a nossa reflexo.

2.5 Solues no direito comparado 2.5.1 Espanha: Em Espanha estabelecem-se determinadas cautelas prova por confisso, no sentido de se praticarem todas as diligncias para apurar da sua veracidade, dispondo o art. 406 da Ley De Enjuiciamento Criminal que La confesin del procesado no dispensar al Juez de Instruccin de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesin y de la existencia del delito. Con este objeto, el juez instructor interrogar al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesin, si fue autor o cmplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho. De toda a maneira, tal como em Portugal, caso o arguido em audincia de julgamento negue ou preste declaraes contraditrias com o depoimento primeiramente prestado76, poder atender-se a este, dispondo o art. 405 da Ley De Enjuiciamento Criminal que Si en las declaraciones posteriores se pusiere el procesado en contradiccin con sus declaraciones primeras o retractare sus confesiones anteriores, deber ser interrogado sobre el mvil de sus contradicciones y sobre las causas de su retractacin.
Relembre-se que a anterior redao do art. 357., n. 1, al. b) do CPP dispunha que a leitura das declaraes anteriormente feitas pelo arguido s era permitida quando tivessem sido prestadas perante o juiz e houvessem contradies ou discrepncias sensveis entre elas e as feitas em audincia que no pudessem ser esclarecidas de outro modo. 76 No estabelecendo, contudo, a Lei Espanhola, ao contrrio da Portuguesa, de qualquer destrina perante que entidade foram prestadas essas declaraes.
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E se o arguido se remete ao silncio em audincia de julgamento? Sobre esta matria tem entendido o Supremo Tribunal de Espanha77 que o direito ao silncio poder exercer-se em cada momento processual que se deseje, mas no pode retroagir a momentos precedentes, no sentido do silncio em julgamento neutralizar anteriores manifestaes do arguido, concretamente aquelas prestadas perante juiz de instruo78, com a presena de advogado e aps informado dos seus direitos constitucionais, especialmente do direito ao silncio, renuncie a este e fale sobre os factos. O arguido ao remeter-se ao silncio em julgamento no pode ter a pretenso de projetar e afetar declaraes legitimamente prestadas, exceto caso se prove ilicitude na sua obteno. Em todas estas situaes as declaraes do arguido so introduzidas em julgamento atravs do art. 730. LEC 79(entre outras, as decises do STS 926/2006, de 6 de outubro, ou, mais recentemente, STS 30/2009, de 20 de janeiro). Entende-se que ao introduzir em audincia de julgamento as anteriores declaraes atravs do art. 730. da LEC, passa a cumprir-se todas as exigncias constitucionais da publicidade, imediao e contraditrio, j que a defesa tem todas as possibilidades de combater o contedo da primeira declarao. Considera, contudo, o Tribunal Constitucional Espanhol que para serem aceites anteriores declaraes do arguido e para que possam fundamentar uma condenao judicial necessrio levar em conta diversos fatores. Designadamente, o arguido antes de prestar declaraes deve ser informado dos seus direitos, serem efetuadas as advertncias legais e estar na presena de um advogado (STC 86/1995, 6 de junho). A outra interpretao legal que tem permitido a valorao de anteriores declaraes do arguido que se remete ao silncio em audincia atravs do art. 714. da LEC80, considerando que no conceito de contradio se dever englobar todas as condutas do arguido que juridicamente possam ser consideradas contrrias s assumidas nas anteriores fases. Assim, quando o arguido confessou os factos e depois se remeteu ao

Veja-se, em comentrio a recente deciso, EL VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES SUMARIALES DEL ACUSADO CUANDO ESTE GUARDA SILENCIO EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL, da autoria de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, publicado em http://www.facebook.com/note.php?note_id=126653854026849, a 24 de maio de 2010. Sobre esta matria consultese http://sentencias.juridicas.com/docs/00319250.html, especialmente deciso do Tribunal Supremo Sala II de lo Penal, sentencia 95/2010, de 12 de febrero, de JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR. 78 Em algumas situaes tambm admite a jurisprudncia espanhola a valorao de declaraes prestadas perante os OPC, o que, por extravasar este trabalho, no se abordar. 79 Preceito que dispe: Podrn tambin leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aqullas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 80 Cuando la declaracin del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podr pedirse la lectura de sta por cualquiera de las partes. Despus de leda, el Presidente invitar al testigo a que explique la diferencia o contradiccin que entre sus declaraciones se observe. Pgina | 77

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silncio em audincia, tal deve ser considerada contradio para efeitos do art. 714. da LEC.81 82 , portanto, jurisprudncia do Supremo Tribunal Espanhol, que se o arguido prestou anteriormente declaraes perante um juiz, rodeado de todas as garantias, o seu silncio em julgamento no torna inexistentes as anteriores declaraes, pois foram exercidas em outro momento processual, no exerccio da sua liberdade de prestar declaraes, com o contedo que entendeu conveniente, e depois de asseguradas todas as garantias de defesa (STS n 590/2004, de 6 de maio). Importa notar, contudo, que caso o arguido se remeta ao silncio, mesmo a valoraremse anteriores declaraes, a audincia dever prosseguir, dispondo o art. 698 da LEC que Se continuar tambin el juicio cuando el procesado o procesados no quieran responder a las preguntas que les hiciere el Presidente. 2.5.2 Brasil: No sistema brasileiro a confisso um meio de prova que mesmo que obtida numa fase anterior, quer seja no interrogatrio, quer posteriormente, mas necessariamente reduzida a termo, poder ser utilizada em julgamento e sustentar uma condenao, embora no dispense a produo de prova, no sentido de, essencialmente, apurar da veracidade da mesma, no sendo assim absoluta. Enquadrado no setor dos meios de prova, o cdigo de processo penal brasileiro regulamenta a prova por confisso nos seus artigos 197. e ss. Dispe o art. 197. do citado diploma que O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. Em regra, como se disse, o momento prprio para a confisso ser o primeiro interrogatrio judicial. Contudo, caso seja obtida posteriormente, para valer como confisso judicial83 dever ser reduzida a termo, preceituando, a este propsito, o art.
Sentencia do STS n. 25/2008, recurso 497/2007, de 29/01/2008, de Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre STS, consultado em https://wikipenal.wikispaces.com/08Ene-Inocencia+y+valoracion+del +silen- cio +acusado 82 Em Portugal esta interpretao no sentido de que o silncio em audincia contraditrio ou discrepante com a confisso que prestou anteriormente foi afastada, entre outros, pelo ac. do STJ, de 93-10-07, proc. n. 43825, citado no CPP Anotado de Simas Santos/Leal Henriques, pag. 390). 83 A confisso judicial a feita judicialmente perante o Juiz Competente. A confisso extrajudicial tambm aceite, mas deve ser sempre ratificada em Juzo e em todos os seus termos, sob pena de invalidade. A confisso produzida na fase inquisitorial deve, assim, ser ratificada na instruo criminal. Fala-se ainda em confisso tcita. Grande parte da doutrina identifica e admite a chamada confisso implcita ou tcita, quando, por exemplo, o acusado repara o dano causado pela infrao penal ou pratica qualquer outro ato que enseje concluir pela veracidade da imputao. O comportamento do ru em relao vtima e ao dano causado pelo delito indicaria que ele teria sido o autor da infrao penal, ainda que assim no o declarasse expressamente. No entanto, a confisso implcita deve ser vista com
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199. do cdigo de processo penal brasileiro que A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por termo nos autos. Esta confisso valorvel em julgamento84, no enquanto prova tarifada e plena, mas sujeita livre convico do tribunal, como decorre do art. 200., segundo o qual A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. A confisso judicial livre, espontnea e no posta em dvida por qualquer elemento dos autos pode levar condenao do acusado (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 288). A confisso divisvel, podendo, conjugada com os demais elementos de prova, ser aceite apenas em parte, e passvel de retratao, ou seja, o arguido poder posteriormente negar no todo a confisso, ou um segmento dela. No obstante, tem uma especial fora probatria, sendo que a retratao para ser atendida deve ter suporte probatrio corroborante. "A confisso pode ser retratada em juzo, mas para que seja aceita essa retratao mister que, alm de verossmil, encontre algum amparo ainda que em elementos indicirios ou circunstanciais dos autos (RT, 393/345)85. 2.5.3 Itlia:

muita cautela, admitindo-a apenas como mero indcio (Rmulo de Andrade Moreira, Promotor de Justia, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, consultado em http://br.monografias.com/trabalhos/confissao-processo-penal/confissao-processo-penal.shtml). 84 De acordo com a doutrina, para ser aceita a confisso tem que obedecer a certos requisitos (cfr. NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no Processo Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.153-155, mencionado na wikipedia): Requisitos intrnsecos: - verossimilhana: ou seja, a probabilidade do fato ter ocorrido como foi confessado, no sendo a declarao absurda e devendo conter uma sequencia lgica da narrativa; - certeza: deve o ru confessar fatos que sejam do seu conhecimento e no dependam de comprovao por outras fontes; - persistncia: a repetio da confisso, uma vez que quando o ru, de fato admitir sua culpa, narra a mesma verso tantas quantas forem s vezes em que foi ouvido. Porm deve-se tomar um cuidado nesse ponto. Exigir do ru a repetio do que foi dito, em determinadas condies, pode criar no acusado uma forma de tortura psicolgica, levando-o a contradizer-se; coincidncia: deve haver coincidncia com os demais elementos probatrios que esto no processo; - no deve ser levado em considerao uma confisso que vai exatamente de encontro a todas as demais provas colhidas durante a investigao; contedo relacionado ao confitente: a confisso deve ser relacionada pessoa do ru, ele deve assumir a autoria. Quando o ru faz meno a terceiro, no deve ser considerada como confisso. Nesse caso pode servir como testemunho, ou delao, que tambm so meios de provas admitidas no processo. Requisitos extrnsecos: - pessoal: a confisso deve ser feita pela pessoa do ru. No admitindo a produo por defensor do mandatrio, ainda que com poderes especficos para este ato, ou por mais amplos e ilimitados que sejam; - expressa e reduzida a termo: no existe a confisso tcita no ordenamento brasileiro, desta forma a confisso produzida oralmente, deve constar por termo no processo para que tenha validade; livre e espontnea: deve ser livre de coao ou erro; juiz competente: prestada diante do juiz competente para julgar a lide; produzida por pessoa capaz: o confidente deve possuir sade mental e discernimento sobre o que est fazendo. 85 Rmulo de Andrade Moreira, j citado. Pgina | 79

Em Itlia possvel valorar declaraes do arguido prestadas em fases anteriores ao julgamento, desde que verificados certos e determinados requisitos. Assim, antes de mais, nos termos do art. 64. do cdigo de processo penal italiano (codice di procedura penale) s podem ser utilizadas as declaraes prestadas pelo arguido em sede de interrogatrio caso seja advertido da faculdade de no responder aos factos que lhe so imputados e de que, caso preste declaraes, estas podem ser usadas contra si. A este propsito escreve Carlo Tonnarelli86, no que se reporta ao valor probatrio das declaraes confessrias existe quem entenda que as mesmas podem ser suficientes para a sua condenao, desde que o juiz, ao abrigo do princpio da livre apreciao das provas, tendo em conta as circunstncias objetivas e subjetivas da confisso e a sua logicidade, acreditar nas mesmas. Outros entendem que as declaraes, mesmo que confessrias, exigem evidncias que confirmem a veracidade, autenticidade e fiabilidade das mesmas. A confisso divisvel e pode ser retratada. Como escreve aquele mesmo Autor, as declaraes podem ser lidas em julgamento nos termos do art. 51387, ou seja, nos casos em que o arguido se recusa a submeter ao exame (esame delle parti private prevista no art. 50388). De igual modo se tem
Corte di Appello di Ancona, Ufficio dei magistrati referenti perl a formazione decentarta, consultado em www.appinter.csm.it/incontri/relaz/10906.pdf. 87 Art. 513. Lettura delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare. 1. Il giudice, se l'imputato contumace o assente ovvero rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte, che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare, ma tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso salvo che ricorrano i presupposti di cui all'articolo 500, comma 4. 2. Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate nell'articolo 210, comma 1, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame a domicilio o la rogatoria internazionale ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del contradditorio. Se non possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi suddetti, si applica la disposizione dell'articolo 512 qualora la impossibilit dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni. Qualora il dichiarante si avvalga della facolt di non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle parti. 3. Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo sono state assunte ai sensi dell'articolo 392, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 511. 88 Art. 503 ( Esame delle parti private ) - 1. Il presidente dispone l'esame delle parti che ne abbiano fatto richiesta o che vi abbiano consentito, secondo il seguente ordine: parte civile, responsabile civile, persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e imputato. 2. L'esame si svolge nei modi previsti dagli artt. 498 e 499. Ha inizio con le domande del difensore o del pubblico ministero che l'ha chiesto e prosegue con le domande, secondo i casi, del pubblico ministero e dei difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria, del coimputato e dell'imputato. Quindi, chi ha iniziato l'esame pu rivolgere nuove domande. 3. Fermi i divieti di lettura e di allegazione, il pubblico ministero e i difensori, per contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione, possono servirsi delle dichiarazioni precedentemente rese dalla parte esaminata e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Tale facolt pu essere esercitata solo se sui fatti e sulle circostanze da contestare la parte abbia gi deposto.
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entendido que mesmo que o arguido se submeta ao exame, e repetidamente faz uso do direito a permanecer calado, recusando a responder a determinadas perguntas relativas a questes individuais ou algumas delas, podem ser lidas declaraes anteriores ao abrigo do art. 513. Cabe salientar que a lei italiana prev o valor probatrio da leitura de declaraes anteriormente prestadas pelo arguido, no que se refere a factos incriminatrios de coarguido, referindo o art. 513, n. 1 que no podem ser utilizados contra este exceto se este der o seu consentimento, ou se verifique o previsto no art. 500, n. 4, ou seja, quando o arguido que proferiu as declaraes incriminatrias est a ser submetido a violncia, ameaas, ofertas ou promessas de dinheiro ou outros benefcios para no depor ou prestar declaraes falsas. 2.5.4 Frana: Nos termos do art. 116 do cdigo de processo penal francs (code de procdure pnale), em interrogatrio o investigado tem direito ao silncio e dever ser informado sobre tal faculdade, sendo que nos termos do 116-1 dever ser objeto de uma gravao audiovisual (caso exista uma impossibilidade tcnica que impea a gravao, deve ficar a constar em ata do interrogatrio a natureza dessa impossibilidade). Igualmente em audincia de julgamento, o acusado tem direito a no manifestar opinio sobre a sua culpabilidade., nos termos do art. 328 A confisso - laveu - , aceite como um meio de prova, sujeita livre apreciao dos juzes, nos termos do artigo 428 do code de procdure pnale. Assim, a confisso obtida no decurso da investigao poder ser utilizada, embora no tenha valor absoluto. Fica ao critrio dos juzes a sua valorao, sendo que a confisso deve ser livre, divisvel, pode ser resultado de um interrogatrio ou vrios e, como se disse, no absoluta.89 Portanto, a confisso no dispensa os juzes de procurar outros elementos de convico. O arguido, contudo, pode retratar-se da confisso anterior feita at o findar da audincia de julgamento, retratao esta que tambm fica sujeita livre apreciao do juiz.90

4. Si applica la disposizione dell'art. 500 comma 2. 5. Le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero sono acquisite nel fascicolo per il dibattimento, se sono state utilizzate per le contestazioni previste dal comma 3. 6. La disposizione prevista dal comma 5 si applica anche per le dichiarazioni rese a norma degli artt. 294, 299, comma 3 ter, 391 e 422. 89 Vd www.opgie.com/cours/procedure_penale/les_preuves_en_matiere_de_repression.html 90 Vd www.memoire.online Pgina | 81

No entanto, em Frana criou-se um mecanismo, para determinados crimes, em que se atribui relevncia especfica confisso do arguido antes da fase de julgamento, denominado reconnaissance pralable de culpabilit, tambm denominado plaider coupable, introduzido no code de procdure pnale, pela lei de 9 de maro de 2004, tentando adaptar o sistema judicirio francs evoluo da criminalidade, chamada de Loi Perben II, visando-se evitar a realizao de audincia de julgamento quando existe acordo sobre certos pontos91.

2.6 Transmissibilidade de prova inovao? O sistema processual penal portugus j admite vrias situaes de aproveitamento da prova obtida durante o inqurito ou instruo em audincia de julgamento. Consequentemente, pode dizer-se que o princpio da imediao no absoluto, mas antes tendencial. Apesar de a convico do tribunal apenas poder fundar-se na prova produzida ou examinada em audincia, nos termos do art. 355., n. 1 do CPP, devidamente sujeita ao princpio do contraditrio, nos termos do art. 327., n. 2 do CPP, a lei de processo prev diversas excees, dando expresso necessidade, presente em todo o cdigo de processo penal, de compatibilizar os diferentes fins do processo. E justamente o legislador admite que existe um conjunto de prova pr-constituda quando se inicia o julgamento e que aproveitvel nesta, sendo que a imediao aqui no se far pela produo da prova em audincia, mas sim pelo seu exame. E casos existem em que nem sequer se exige o seu exame em audincia, como sucede com os documentos existentes nos autos, cuja consulta permite suficientemente o exerccio do contraditrio, sem violar as garantias de defesa do arguido.92 Outros casos de prova produzida em fases anteriores ao julgamento e que podem migrar e ser ali aproveitadas, sero os reconhecimentos, as reconstituies de facto, prova pericial, etc., designadamente situaes em que a prova dever ser produzida em fases anteriores por razes de eficcia, mas servindo, tambm como elementos probatrios, para acusar ou arquivar, pronunciar ou no pronunciar.

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Vd, dos vrios sites que se debruam sobre o tema: www.justice.gouv.fr/justice-penale11330/comparution-surreconnaissance-prealable-de-culpabilite20934.html,www.cdpf.u-strsbg.fr/plaider -coupable.htm , www.viepublique.fr/documents-vp/circulaire_plaider_coupable.pdf.
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Existindo jurisprudncia que estende esta interpretao a todas as situaes do art. 356. do CPP, considerando que permitida a leitura em audincia, mas no necessrio que assim suceda para ser valorada, j que consta dos autos e portanto est assegurado o contraditrio, nomeadamente se indicada na acusao.

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De igual modo, existe um conjunto de declaraes que, embora no produzidas em audincia de julgamento, podem ser valoradas, no obstante terem sido produzidas anteriormente, e que esto elencadas nos artigos 356. e 357. do CPP: (I) a leitura de declaraes para memria futura tomadas nos termos dos artigos 271. e 294. do CPP; (II) a leitura de declaraes do assistente, das partes civis e de testemunhas, prestadas perante um juiz, se tiverem sido obtidas mediante rogatria ou precatrias legalmente permitidas ou o Ministrio Pblico, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura; (III) a leitura de declaraes do assistente, das partes civis e de testemunhas, anteriormente prestadas perante o juiz na parte necessria ao avivamento da memria de quem declarar na audincia que j no recorda certos factos ou quando houver, entre elas e as feitas em audincia, contradies ou discrepncias; (IV) a leitura de declaraes prestadas perante o juiz ou o MP se os declarantes no tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade duradoira; (V) a leitura de declaraes do assistente, das partes civis e de testemunhas, prestadas perante o MP ou OPC, se o MP, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura; (V) a leitura de declaraes do arguido prestadas perante qualquer entidade, a sua solicitao, ou caso fale em audincia e existam contradies ou discrepncias com as anteriormente prestadas; (VI) a tomada de declaraes no domiclio do assistente, parte civil, testemunha, perito ou consultor tcnico, impossibilitados de comparecer em audincia, nos termos do art. 319. do CPP; (VII) a tomada de declaraes do assistente, parte civil, testemunha, perito ou consultor tcnico, em caso de urgncia ou cuja demora possa acarretar perigo para a aquisio, ou a conservao da prova ou para a descoberta da verdade, nos termos do art. 320. do CPP e VIII) a tomada de declaraes do assistente, parte civil, testemunha, perito ou consultor tcnico, reduzidas a auto, na impossibilidade de videoconferncia, no caso dessas pessoas residirem fora do crculo judicial, no houver razes para crer que a sua presena em audincia essencial descoberta da verdade e forem previsveis graves dificuldades ou inconvenientes, funcionais ou pessoais, na sua deslocao, nos termos do art. 318. do CPP. Para alm destas, tambm a lei de proteo de testemunhas admite que se prestem declaraes para memria futura, que podem ser utilizadas em julgamento. Conclui-se que a transmisso de provas no algo de inovador e que o princpio da imediao no absoluto no nosso sistema legal, o que abre caminho, a que se equacionem novas transmisses de prova, depois de devidamente ponderados todos os valores em jogo, para que se logre a punio dos criminosos e a pacificao social, respeitando-se as garantias de defesa do arguido.
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2. 7 A possibilidade de ampliao legal dos casos de valorao das anteriores declaraes do arguido luz dos princpios estruturantes do processo penal, comummente invocados 2.7.1 Conforme fomos adiantando, a questo que nos ocupa a de saber se a valorao em julgamento das declaraes prestadas em anteriores fases do processo por arguido que em audincia se remete ao silncio ou est ausente, se revela uma limitao intolervel e inadmissvel ao princpio da imediao e da oralidade, dignidade do arguido, direito ao silncio e garantias de defesa do arguido, consagradas constitucionalmente. Ou se pelo contrrio, verificados determinados pressupostos e condicionalismos admissvel ou, mesmo, se revela necessrio e se impe, para prosseguir fins do processo penal, como seja, ditar a justia no caso concreto, descobrir a verdade material, punir os criminosos, responder aos anseios da comunidade e da vtima em verem punidos os agentes dos crimes, assim se logrando a pacificao social. Comeando pelos princpios da imediao e da oralidade, estes traduzem a regra geral de que a prova produzida presencialmente e oralmente em audincia, em contacto direto com o julgador permitir uma melhor apreenso da prova e a descoberta da verdade material, o que assume expresso positiva no art. 355., n. 1 do CPP. Todavia, o legislador no o impe em todos os casos, pois prev limitaes aos princpios da imediao e da oralidade que considera tolerveis em funo das finalidades do processo penal, ao admitir o aproveitamento de prova produzida em fases processuais anteriores ao julgamento em diversas situaes, nos arts 355., n. 2, 356. e 357. do CPP. Tal permite concluir que, por este prisma, no estamos perante um obstculo intransponvel valorao de anteriores declaraes do arguido que est ausente ou se remete ao silncio. 2.7.2 Tambm o direito ao silncio do arguido comummente invocado como bice a qualquer alterao legal nesta matria, considerando-se que aquele sair irremediavelmente violado se este no prestar declaraes em audincia ou se for julgado na sua ausncia. A este propsito, dispe o artigo 61., n. 1, al. d) do CPP que o arguido tem o direito a No responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca deles prestar. Este direito do arguido advm do seu direito a no se auto incriminar: nemo tenetur ipsum se accusare.

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Contudo, estamos em crer que tal entendimento radica numa leitura errada do direito ao silncio. Este consiste na faculdade que o arguido tem em se calar, sem que essa opo possa, por si, ser considerada um comportamento concludente no sentido de que culpado. Mas tambm pacfico que o silncio poder prejudicar objetivamente a situao do arguido caso no apresente a sua verso dos acontecimentos e a demais prova for no sentido da sua culpabilidade. E mesmo no quadro legal atual essa prova poder ser transmitida de fases anteriores ao julgamento, como seja nos casos do art. 356. do CPP (ou, numa possibilidade mais acadmica, nos termos do art. 357., n. 1, al. a) do CPP, caso se remeta ao silncio, mas solicite a leitura de declaraes anteriores, como vimos). Por outro lado, o direito ao silncio no tem que ser estanque. Este direito vale para todas as fases processuais e, portanto, se o arguido em determinado momento abdica dele produzindo declaraes incriminatrias, por sua livre vontade, no deriva do direito ao silncio que aquela sua opo por falar deva ser retroativamente invalidada s porque em fase ulterior decide no o fazer. Por maioria de razo deve entender-se assim nos casos em que o arguido julgado na ausncia, renunciando ao seu direito de presena em audincia, sendo que neste caso no exerce sequer o seu direito ao silncio em sede de julgamento. Entende-se, contudo quase diramos, obviamente -, que o arguido dever ser advertido expressamente que todas as declaraes que prestar podero ser valoradas em julgamento contra si (ou a seu favor)93. Se em face desta advertncia (e demais requisitos a impor) o arguido, enquanto sujeito processual autnomo e responsvel, sabendo que tem direito a no responder, opta por faz-lo, no , realmente, fcil de compreender as razes para desconsiderar aquelas mesmas declaraes. Usando as palavras de F. Dias, trata-se de uma verdadeira expresso da personalidade do arguido (D. Processual Penal, Reimpresso, 2004, pag. 430), em que este livremente presta declaraes que sabe poderem ser utilizadas no futuro como meio de prova, numa diligncia em que salvaguardado o contraditrio, por um juiz independente, e com respeito de todas as liberdades individuais do arguido e de todos os seus direitos,

o que se faz por exemplo no sistema italiano. Alis, como sabido, mesmo nos E.U.A, desde o chamado caso Miranda que essa advertncia passou a ser obrigatria e que se tornou conhecida pelos filmes norte-americanos com uma frmula que poder ser You have the right to remain silent. If you give up that right, anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney and to have an attorney present during questioning. If you cannot afford an attorney, one will be provided to you at no cost. During any questioning, you may decide at any time to exercise these rights, not answer any questions, or make any statements.

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que lhe so expressamente informados, e que este, enquanto sujeito autnomo do processo decide, ou no, usar. Ou seja, este, autonomamente, enquanto sujeito do processo penal, acaba por influenciar esse mesmo processo, conform-lo e desenvolvelo de uma maneira totalmente informada, salvaguardadas todas as suas garantias de defesa, sendo certo que as declaraes do arguido, pacificamente, so entendidas na dupla vertente de meio de defesa e de prova. 2.7.3 Coloca-se ainda a este propsito a questo do respeito pelo princpio do contraditrio. Atualmente, porm, aquele princpio mostra-se claramente salvaguardado com as alteraes introduzidas em sede de primeiro interrogatrio judicial, cujas regras so extensveis a outras fases nos termos do art. 144 do CPP. Os factos concretamente imputados ao arguido so-lhe expressamente comunicados, sendo certo que se mantm a obrigatoriedade de assistncia de defensor. Ademais, no est vedado ao arguido que, em audincia pblica e contraditria, procure contrariar, explicar ou simplesmente contextualizar as declaraes anteriormente prestadas. 2.7.4 No que respeita forma de registo das declaraes do arguido que se remete ao silncio ou que julgado na sua ausncia, para que possam ser valoradas em audincia, no h uma opinio nica entre ns. Todos concordam, porm, em que a gravao udio visual satisfaz melhor as exigncias correlativas do princpio da livre apreciao da prova, ao permitir uma maior relao de proximidade e uma melhor perceo sobre o contexto em que foram prestadas as declaraes e o seu real significado, por parte do tribunal de julgamento, sobre o qual impende o poder-dever de decidir sem dvidas sobre a culpabilidade do arguido. Realizada a gravao desta forma, parece-nos que s uma perspetiva exacerbada da imediao e oralidade poder afirmar que ainda assim estes princpios seriam violados. As diferenas de opinio verificam-se no a respeito do princpio segundo o qual as declaraes devem ser objeto de gravao udio visual, mas na aceitao do registo escrito ou meramente udio quando a gravao udio visual no for possvel, mantendo-se neste caso a possibilidade legal de valorao dessas declaraes. Num entendimento, deve impor-se que as declaraes sejam objeto de gravao udio visual em qualquer caso, sob pena de no puderem ser valoradas se o arguido se remeter ao silncio ou for julgado na sua ausncia, dada a imprescindibilidade da gravao udio visual para que o tribunal de julgamento possa ter a real perceo sobre o contexto e alcance daquelas mesmas declaraes. Noutro entendimento, se no for possvel aquela gravao, deve constar do auto o motivo da impossibilidade, sob pena de nulidade. Consignada esta justificao, as

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declaraes reduzidas a escrito ou objeto de gravao udio, so livremente valoradas pelo tribunal de julgamento nos mesmos termos das declaraes objeto de gravao udio visual. 2.7.5 Acompanhamos, assim as propostas que vo no sentido da valorao em audincia de declaraes anteriores do arguido, mesmo que se mantenha em silncio ou se for julgado na sua ausncia, desde que sejam prestadas na presena do seu defensor perante juiz, depois de expressamente advertido de que as declaraes podero incrimin-lo na fase de julgamento e desde que, pelo menos em regra, as declaraes sejam gravadas e filmadas. O efeito legalmente reconhecido s suas declaraes no caso de a audincia ter lugar na sua ausncia, deve mesmo passar a integrar as advertncias a fazer ao arguido aquando da prestao de TIR; Respeitados estes requisitos, a valorao das declaraes do arguido no constitui qualquer ofensa sua dignidade humana ou integridade moral, perturbao da sua liberdade de vontade e deciso, da sua capacidade de avaliao ou da lealdade processual, do mesmo modo que no se configura como um meio de prova cruel ou enganoso, pelo que passar a constituir meio de prova adquirido para todo o processo. 2.7.6 O no cumprimento de algum dos requisitos dever ser sancionado como uma verdadeira proibio de prova, no podendo ser utilizadas as declaraes do arguido em audincia.

2.8 Quanto ao alcance das declaraes valorveis do arguido, discutimos ainda a eventual exigncia de provas corroboratrias, imagem do que prev o art. 19 n2 da lei de proteo de testemunhas nos casos de ocultao de identidade, no sentido de que a condenao no pode fundar-se exclusivamente, e de modo decisivo, nessas declaraes. A este respeito, considermos no ser de impor norma daquela natureza sempre que o arguido se encontre presente. Atentos os requisitos exigidos para a utilizibilidade das declaraes e a possibilidade que o arguido presente tem de infirmar ou complementar anteriores declaraes auto incriminatrias, no se v motivo para diferenciar essas declaraes das que o mesmo preste em audincia. Nesse caso, dever vigorar plenamente o princpio da livre apreciao da prova. Na hiptese do arguido ser julgado na sua ausncia as os entendimentos no so uniformes. Num entendimento, a soluo ser a mesma, porquanto a audincia na ausncia do arguido apenas tem lugar se o arguido dever considerar-se notificado da sua realizao.
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Sendo assim, imputvel ao arguido a no comparncia, apesar de devidamente advertido aquando da prestao de TIR, pelo que no se justifica que o mesmo no possa ser condenado exclusivamente com base em declaraes prestadas anteriormente e de cuja relevncia foi necessariamente advertido. Regra legal impeditiva da condenao do arguido nestes casos, poderia mesmo motiv-lo a no comparecer em julgamento como forma de evitar aquela condenao. Em sentido diverso, pode invocar-se que o arguido pode ser julgado sem conhecimento efetivo da realizao da audincia, dado (grosso modo) o regime do TIR, pelo que a condenao exclusivamente com base em declaraes que no tem a possibilidade efetiva de desdizer ou complementar parece ser consequncia demasiado severa. Neste entendimento, aditar-se-ia, pois, norma equivalente prevista no art. 19 n2 da lei 93/99, embora limitada aos casos de ausncia do arguido.

2.9 Concluses: Conclui-se assim ser de propor a possibilidade de aproveitamento em audincia das declaraes do arguido anteriormente prestadas, mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente, quando se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: (I) Terem sido prestadas perante juiz, na presena do seu defensor; (II) O arguido tiver sido advertido de que as suas declaraes podem ser usadas em audincia de julgamento mesmo que se remeta ao silncio ou esteja ausente; (III) As declaraes tiverem sido gravadas em udio e vdeo, pelo menos em regra; (IV) O arguido tiver sido informado por escrito, aquando da prestao de T.I.R., do efeito legalmente reconhecido s suas declaraes no caso de a audincia ter lugar na sua ausncia. O no respeito por tais requisitos ter como consequncia a impossibilidade de utilizao de tais declaraes (proibio de prova).

3. Outras sugestes pontuais de alterao: estabelecimento de outros prazos de durao mxima e efetividade da limitao do nmero de testemunhas
3.1 No obstante o seu cumprimento ser assegurado muitas vezes atravs de atos despidos de verdadeiro interesse para o processo, o que provoca natural mal estar no

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tribunal e na generalidade dos demais intervenientes processuais, afigura-se ser de manter a regra do art. 328 n6 do CPP, de acordo com a qual perde eficcia a prova realizada se no for possvel retomar a audincia adiada em 30 dias, como forma de dar consistncia ao princpio da continuidade e concentrao da audincia e de evitar o seu protelamento. Colocou-se a hiptese de estabelecimento de outros prazos de durao mxima, inultrapassveis, na fase de julgamento, nomeadamente estabelecendo um prazo regra, prazos especiais e prazos excecionais, para a deliberao do tribunal94. 3.2 Discutiu-se ainda a necessidade de dar efetividade e operacionalidade limitao do nmero de testemunhas j prevista nos arts 283., n. 3, al. d) e n. 7, 315/ 4 e 316. 1), todos do CPP, luz do princpio da diferenciao que temos vindo a falar. Uma boa forma de o fazer, consistiria em atribuir ao juiz presidente poderes para decidir, sem recurso, do nmero total de testemunhas a ouvir, incluindo a eventual ultrapassagem do limite legal de 20 testemunhas, em diligncia de planificao da audincia, prvia ao seu incio, com a participao ativa dos sujeitos processuais intervenientes no julgamento, que poderiam pronunciar-se igualmente sobre outros aspetos relativos ao desenvolvimento da audincia, designadamente o nmero de sesses previsveis e a prova a produzir em cada uma delas. Permitir-se-ia, assim, a participao de todos os interessados na deciso de aspetos prticos da maior importncia para o bom andamento da audincia, incluindo o nmero de testemunhas a ouvir em concreto, de forma expedita, sem deixar o interesse pblico subjacente ao princpio da deciso em tempo razovel refm de lgicas e interesses de sentido contrrio aos legalmente protegidos e mesmo ao bom princpio que fundamenta o direito consagrado ou o dever estabelecido. disto exemplo o que at 2000 sucedeu com o direito/dever de o arguido estar presente em audincia desde o seu incio, que originou adiamentos sucessivos durante anos.

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Por exemplo: - prazo regra: deliberar logo aps o encerramento da discusso e proferir de seguida a deciso (ou no prazo mximo atualmente previsto de 10 dias art. 373 CPP); - prazo especial em funo da gravidade dos crimes investigados: deliberar no prazo mximo de 10 dias, proferindo a deciso final no mximo de 1 ms; - prazo excecional em funo da gravidade do crime e da excecional complexidade do processo: deliberar no prazo mximo de 1 ms, com prolao da deciso final no prazo mximo de 2 meses. Do mesmo modo, seria til fixar prazos para a fase de recurso, os quais se poderiam orientar pelos acima indicados para a fase de julgamento e da deliberao. Pgina | 89

VI - RECURSOS (ALGUMAS QUESTES)


Embora sem o desejvel aprofundamento, iniciou-se uma discusso sobre medidas que pudessem contribuir de forma mais direta para eliminar ou diminuir o fenmeno, rejeitado por todos, de protelamento do processo atravs de sucessivos recursos como forma de lograr a prescrio do procedimento criminal e obviar ao trnsito em julgado de decises condenatrias, nomeadamente em casos graves de criminalidade complexa ou envolvendo pessoas de elevado estatuto econmico e social. Em boa verdade, porm, no apenas em funo da possibilidade de serem interpostos sucessivos recursos que pode verificar-se o protelamento abusivo da deciso definitiva, nomeadamente de deciso condenatria em pena privativa da liberdade por crimes graves. Tambm as normas reguladoras do seu julgamento, podem dar azo ao aumento injustificado do tempo total de durao do processo, ao levarem a sucessivas subidas e descidas dos processos entre o tribunal recorrido e o tribunal de recurso. Assim, para alm da hiptese mais bvia de alterao do efeito do recurso para o tribunal constitucional em certos casos, considera-se que devem ser introduzidas alteraes em trs outros domnios: arguio e julgamento das nulidades de sentena, mbito de aplicao do art. 410 n2 do CPP e respetivo conhecimento e proibies de prova.

1. Efeito do recurso para o tribunal constitucional, no mbito da fiscalizao concreta da constitucionalidade


Encara-se a tal propsito a hiptese de alterao do efeito do recurso para o Tribunal Constitucional, o qual passaria a no ter efeito suspensivo da deciso recorrida quando esta tiver sido proferida por tribunal superior na sequncia de deciso ou decises anteriores igualmente condenatrias. No obstante o peso que tem entre ns o princpio da presuno de inocncia at deciso definitiva sobre a culpabilidade, considermos que valer aqui o pensamento subjacente chamada dupla conforme. Se pelo menos dois tribunais declararam a culpa do arguido, confirmando a sua condenao por crime grave, nomeadamente em pena privativa da liberdade, comunitariamente aceitvel que o recurso de constitucionalidade no impea que o arguido deva iniciar o cumprimento de pena. Visa-se, assumidamente, evitar que por via da sucesso de recursos se protele

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excessivamente o incio da execuo da pena e mesmo a certeza do seu cumprimento. Certeza da pena e proximidade entre aquela e os factos, fatores que segundo o ensinamento iluminista tm maior efeito preventivo que a medida das penas, o que, para muitos, continua ser plenamente vlido nos dias de hoje. No caso de procedncia do recurso interposto para o tribunal constitucional, de que resulte ter o arguido pena em excesso, assegurar-se-ia sempre o seu direito a ser indemnizado pelo Estado, por no vislumbrarmos forma melhor de compensar o arguido pelo sacrifico da sua liberdade em favor do interesse pblico na prossecuo dos fins das penas, embora acreditemos que tal se verificaria apenas em nmero residual de casos.

2. Nulidades de sentena aspetos de regime


A este respeito, pensa-se, sobretudo, em dois tipos de situaes. 2.1 Por um lado, nos casos em que o vcio gerador de nulidade (ou efeito equivalente), total ou parcial, da deciso final recorrida poderia ser conhecido e eventualmente reparado no tribunal recorrido, evitando assim que o recurso subisse ao tribunal superior, nomeadamente quando se trata de vcio manifesto que o tribunal a quo no deixar de reparar ao ser confrontado com a sua verificao e com o dever legal de o fazer. No se pretende coartar a possibilidade do sujeito afetado pela alterao ou pela manuteno da deciso insistir na via do recurso face ao resultado prtico da atividade do juiz, pois o recurso sempre subiria para a sua apreciao, como sucede atualmente se o tribunal a quo usar da faculdade de reparar a deciso, prevista no n2 do art. 379 do CPP. O que se pretende que o art. 379 n2 do CPP deixe de prever uma mera faculdade disposio do tribunal a quo, que, por razes vrias, raramente utilizada, para passar a imp-lo, afirmando uma opo da lei em funo das virtualidades que a possibilidade de sanao do vcio apresenta, virtualidades que estiveram na base do seu introduo pela Lei 59/98 de 25 de agosto, conforme pode ver-se do respetivo prembulo. No nos parece que proceda a objeo de que assim sai violado o princpio do esgotamento imediato do poder jurisdicional do tribunal, pois no se trata de alterar o sentido do seu julgamento sobre o objeto da causa. Trata-se, antes, da reparao de vcio de forma da deciso por quem a proferiu, o que constitui, alis, o regime regra das nulidades.
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Mesmo que o recurso deva subir para apreciao de outros fundamentos, o conhecimento obrigatrio do vcio pelo tribunal recorrido sempre evita a baixa do processo com vista sua reparao para logo voltar a subir para que o tribunal de recurso conhea ento das restantes questes. A perda de tempo que este movimento do processo entre instncias representa significativamente aumentada sempre que problemas de secretaria levam a que o processo fique retido num dos tribunais mais tempo do que o normalmente necessrio e que, frequentemente, se revela superior ao tempo despendido com as decises respetivas.

2.2 Outro tipo de situaes, muitas vezes relacionadas com os anteriores, tem que ver com a circunstncia de o tribunal de recurso apenas conhecer das questes relativas a vcios de forma da deciso recorrida, mesmo que no se estabelea uma relao de estrita precedncia ou prejudicialidade entre o vcio de forma inicialmente decidido e as demais questes colocadas no recurso, designadamente as questes de mrito. Na verdade, independentemente de por via interpretativa ser ou no prefervel outro entendimento, em muitos casos de procedncia da nulidade invocada, o processo logo remetido ao tribunal recorrido para reparar o vcio e s depois de interposto novo recurso, onde invariavelmente so reeditados os fundamentos do anterior, o recurso volta ao tribunal superior para que, feita nova distribuio, conhea das questes restantes. A alterao que pondermos consiste em passar a constar do CPP norma expressa que institua a obrigatoriedade de o tribunal de recurso conhecer e decidir de todas as questes suscitadas, mesmo que haja anulao da sentena, imagem do que sucede com o art. 715 do CPP. Diminui-se desse modo o nmero de casos em que ser interposto novo recurso, restringe-se drasticamente o leque argumentativo de um futuro novo recuso e rentabiliza-se de forma mais coerente o trabalho do tribunal de recurso, pois a nova distribuio do processo obriga a que outros juzes tenham que conhec-lo e prepar-lo a partir do zero, ao mesmo tempo que se perde boa parte do trabalho dos anteriores juzes.

2.3 Os inconvenientes apontados podem ser exponencialmente aumentados com a possibilidade de conhecimento oficioso das nulidades de sentena, entendimento que embora no seja unnime corresponde, ao que cremos, posio claramente

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maioritria na jurisprudncia, nomeadamente no STJ95, e, por isso, com reflexos significativos no conjunto dos recursos. Na verdade, independentemente de qual seja a posio correta em face do direito constitudo, merece ser discutida em reforma futura se os vcios da sentena devem ser oficiosamente conhecidos pelo tribunal de recurso ou se devem considerar-se sanados caso no sejam invocados pelo recorrente.

3. O artigo 410 n2 do CPP


O inconveniente que pode ser apontado ao atual regime das nulidades de sentena de proporcionar a movimentao sucessiva de processos entre o tribunal recorrido e o tribunal de recurso verifica-se igualmente a propsito dos vcios previstos no art, 410 n2 do CPP, pois as mais das vezes aqueles vcios no permitem ao tribunal de recurso decidir da causa cfr. art. 426 n1 do CPP.

3.1 A primeira questo que se coloca a esse respeito, atualmente, a de saber se faz sentido manter-se o art. 410 n2 quando esteja em causa recurso para a Relao, uma vez que as Relaes passam a conhecer, em regra, de matria de facto com amplos poderes de cognio, sendo certo que o art. 410 n2 foi pensado para o recurso de revista. Este constitua uma vlvula de escape do sistema quando se previa um nico grau de recurso e no era possvel impugnar a deciso proferida sobre a matria de facto. Ora, na perspetiva de economia e celeridade processual em que nos colocamos, parece no fazer sentido que possa ter lugar a apreciao de vcios resultantes do texto da deciso (grosso modo), independentemente da deciso sobre eventuais erros de julgamento em matria de facto com base na reapreciao da prova gravada em audincia. Parece-nos, pois, que deve eliminar-se o art. 410 n2 nos recursos para a Relao, pois no essencial as situaes neles abrangidas podem ser absorvidas pelo regime da impugnao da deciso proferida sobre a matria de facto, nos termos do art. 412 n3 do CPP.

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Vd o tratamento atualizado da questo em Vincio Ribeiro, Cdigo de Processo Penal. Notas e Comentrios, 2 ed. 2011, em anotao ao art. 379. Pgina | 93

3.2 Discutiu-se igualmente, em termos similares ao que se verificou quanto ao conhecimento oficioso das nulidades de sentena, se os vcios previstos no art. 410 n2 do CPP devem deixar de ser conhecidos oficiosamente, exigindo-se a sua invocao pelo recorrente, mesmo que o art. 410 n2 venha a ser aplicvel apenas aos recursos interpostos para o STJ. As dvidas sobre o regime do conhecimento daqueles vcios no nova e em termos de direito constitudo deu mesmo origem a divergncias na jurisprudncia, que levaram a fixao de jurisprudncia pelo acrdo do STJ 7/95 de 19.10 no sentido de o tribunal de recurso dever conhecer oficiosamente dos vcios indicados no art. 410 n2 do Cdigo de Processo Penal. A reflexo sobre a questo assenta em boa parte na forma como se entende que o princpio da investigao deve contar nesta matria e sobre ela no nos foi possvel ir mais alm na discusso de eventuais sugestes a fazer nesta matria.

4. Proibies de prova
Por fim, no presente contexto no podemos deixar de fazer uma referncia, ainda que muito breve, s proibies de prova, pois esto na origem de grande nmero de decises que levam inutilizao do processo numa fase adiantada96, designadamente em casos de criminalidade complexa ou envolvendo pessoas de elevado estatuto econmico e/ou social, com reflexos cada vez mais evidentes na sade e imagem da administrao da justia. Os problemas suscitados pelas proibies de prova esto razoavelmente diagnosticados na doutrina e jurisprudncia, que j vo sendo abundantes sobre o tema tambm entre ns. No entanto, independentemente da avaliao da opo de introduzir aquela figura na CRP e no CPP de 1987 sem uma mais alargada maturao sobre os seus fundamentos e teleologia, contornos e regime, parece inquestionvel que o quadro atual impe uma clarificao legislativa das proibies de prova, em toda a linha. Parafraseando o Prof.

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O que, nesta perspetiva, veio a agravar-se com a possibilidade, introduzida pela Lei 48/2007, de o recurso extraordinrio de reviso se fundar na descoberta de que serviram de base condenao provas proibidas nos termos dos ns 1 a 3 do art. 126 do CPP.

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Costa Andrade97, diramos que uma futura reforma do processo penal no pode deixar de lado um verdadeiro e consistente ordenamento das proibies de prova. Independentemente do bem ou mal fundado de todas elas, a verdade que relativamente s proibies de prova suscitaram-se e suscitam-se divergncias sobre praticamente todos os aspetos que lhe respeitam. A sua autonomizao face s nulidades, o multifacetado problema da maior ou menor amplitude dos seus efeitos e respetiva base legal, as dificuldades de caraterizao como proibio de prova ou nulidade de muitas das invalidades previstas no CPP, para alm dos problemas suscitadas pelos chamdos mtodos ocultos de investigao, encerram problemas cuja complexidade e diversidade de solues , na doutrina e na jurisprudncia, no permitem j soluo que no passe pela dita clarificao legislativa. Clarificao que to mais importante quanto a questo da validade e possibilidade de utilizao das provas coloca-se como problema central da investigao criminal, da deduo da acusao e sua sustentao e da base de facto da deciso judicial, ou seja, desde o incio do processo at ltima instncia de recurso, momento em que pode ainda ser julgada invlida prova admitida no inqurito mediante autorizao do JI, se o tribunal de recurso considerar que, no obstante tal deciso, se trata de prova proibida.

VII - A DEFESA OFICIOSA EM PROCESSO PENAL


EXPLORAO DAS HIPTESES DE ALTERAO DO REGIME LEGAL 1.Introduo
1.1 A defesa do arguido em processo penal um fator estruturante do Estado de direito democrtico e da forma como nele se asseguram os direitos, liberdades e garantias pessoais98. Num sistema penal respeitador dos direitos humanos a defesa efetiva de

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Vd Costa Andrade, Bruscamente no vero passado, a reforma do Cdigo de Processo penal, in RLJ A. 137 n 3951, p. 318 e sgs ( 15. Proibies de prova) e n 3950 p. 277 e sgs (14. Mtodos ocultos de investigao), estudo que condensa em boa medida o que deve ser o objeto de uma futura reforma sobre o tema e as razes, nomeadamente de ordem prtico-jurdica, que a tornam incontornvel. 98 A Constituio e os Tratados Internacionais definem as traves mestras do processo penal a partir dos direitos e garantias processuais da defesa do arguido cfr. artigos 24 a 34 da Constituio da Repblica Portuguesa, 11 e 12 Pgina | 95

quem acusado e sujeito a julgamento constitui um direito fundamental que o Estado deve assegurar, mesmo que o arguido abdique de se defender, seja por razes econmicas seja por opo pessoal. Da a relevncia central do captulo da defesa oficiosa e a justificao do seu estudo num trabalho de reflexo de juzes sobre os caminhos possveis para uma futura reforma do processo penal portugus99. O nosso sistema de defesa oficiosa herdado do Cdigo de Processo Penal 1929 e da Lei de Assistncia Judiciria de 1970 perdurou para alm da revoluo de 1974 com muitas solues dificilmente compatveis com a Constituio de 1976, s vindo a ser alterado em 1987 e depois nos anos de 2000, 2004 e 2007. O regime vigente resultante dessas quatro alteraes legislativas suscita ainda muitas dvidas, nomeadamente quanto ao asseguramento dos direitos constitucionais, qualidade da defesa, eficcia dos procedimentos processuais e ao volume dos encargos financeiros pblicos e seu controlo pelo Estado. As dvidas sobre o acerto das solues encontradas em 2007 no tardaram dois anos a surgir, quando o prprio governo do mesmo partido que tinha aprovado essa reviso j anunciava o propsito de proceder redefinio da figura do defensor oficioso100. Porm, a anunciada avaliao do Regime de Acesso ao Direito e aos Tribunais (RADT) no chegou a completar-se. Conhecem-se dois documentos de anlise sobre o RADT: 1 Relatrio de Monitorizao do Sistema de Acesso ao Direito, de agosto de 2009, da Comisso de Acompanhamento do Sistema de Acesso ao Direito (CASAD)101, e Do Defensor Oficioso / Uma anlise do regime jurdico portugus numa perspetiva comparada, de julho de 2010, da Direo Geral de Poltica da Justia do Ministrio da Justia (DGPJ) 102. O Relatrio da CASAD limitou-se a elencar problemas prticos de aplicao do regime de acesso ao direito focados nos interesses especficos dos advogados, o que no admira se tivermos em conta a composio muito restrita da Comisso, apenas com representantes do Governo e da Ordem dos Advogados, e tambm o facto de apenas terem sido considerados pareceres emitidos por entidades governamentais e pela prpria Ordem. Quanto ao Relatrio da DGPJ, ficou-se pela anlise descritiva do

da Declarao Universal dos Direitos do Homem, 5 e 6 do texto inicial Conveno Europeia dos Direitos do Homem e 1 a 4 do seu Protocolo n 7 de aditamento. 99 Os termos defesa oficiosa ou defensor oficioso no so inteiramente corretos para designar o advogado que representa o arguido no processo penal por nomeao, pois que h casos em que essa nomeao no oficiosamente ativada pelo tribunal mas pedida pelo arguido. De qualquer forma, para facilidade de exposio optamos por utilizar estes conceitos mais correntes. 100 Programa do XVIII Governo Constitucional que tomou posse em 26 de outubro de 2009. 101 Ver http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/1-relatorio-de 102 Ver http://www.dgpj.mj.pt/sections/politica-legislativa/anexos/acesso-ao-direito7362/do-defensoroficioso6332/downloadFile/file/Do_Defensor_Oficioso.pdf?nocache=1280241496.28

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regime legal e pela enunciao dos traos gerais dos sistemas nos ordenamentos jurdicos europeus e do Brasil, para concluir que nada justificava a reformulao do modelo de defensor vigente em Portugal nem a necessidade de introduzir no mesmo quaisquer alteraes. No programa do XIX Governo Constitucional em funes no h qualquer referncia matria da defesa do arguido em processo penal. Porm, recentemente, o Ministrio da Justia em comunicado anunciou que vai proceder brevemente alterao do regime legal103.

1.2 No passado praticamente todos os partidos com assento parlamentar j defenderam de alguma forma a reviso da defesa oficiosa e a sua eventual substituio pela defesa pblica ou por outro sistema mais mitigado. De acordo com o estudo do Observatrio Permanente da Justia104, nos programas eleitorais e de governo desde 1974 encontramos as seguintes referncias a esta matria: (1) o programa eleitoral do PS para a legislatura de 1983-1985 propunha melhorar o sistema de defesa oficiosa no sentido de permitir uma defesa dos cidados com mais qualidade e celeridade; (2) o programa do XIII Governo Constitucional da legislatura de 1995-1999 destacava a necessidade de assegurar uma defesa digna, atravs de advogado indicado pela Ordem dos Advogados e o programa do PS nessas eleies tinha proposto a seleo dos advogados por concurso e se necessrio a introduo da figura do defensor pblico; (3) o programa eleitoral do PPD/PSD para a legislatura de 1999-2002 sugeria a criao dum corpo de advogados, em colaborao com a sua Ordem, para assegurar em exclusivo o apoio judicirio, atravs de um Instituto do Defensor Pblico; (4) o programa do XV Governo Constitucional da legislatura 2002-2005 estabeleceu o compromisso de criar uma entidade, em colaborao com a Ordem dos Advogados, para regular a atribuio aos advogados dos patrocnios oficiosos; nessas eleies o PCP tinha proposto a criao dum quadro de defensores pblicos e o PPD/PSD, criticando o modelo de defesa oficiosa, tinha sugerido a implementao dum servio de defensor pblico.

Comunicado do MJ de 19/9/2011: http://www.mj.gov.pt/PT/NoticiasEventos/ArquivoImprensa/2011/Paginas/Apoio-judiciario.aspx 104 Relatrio O Acesso ao Direito e Justia: um direito fundamental em questo, do Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, de julho de 2002: http://opj.ces.uc.pt/portugues/relatorios/relatorio_10.html Pgina | 97

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Mais recentemente o Bloco de Esquerda105 props a criao dum Instituto de Assistncia Jurdica e dum departamento de defensores pblicos para substituir o atual modelo baseado na nomeao de defensores oficiosos.

1.3 A matria da defesa oficiosa/pblica no ideologicamente neutra nas configuraes possveis do processo penal, mas o discurso pblico-meditico vive muito de tabus e clichs e pouco de intervenes rigorosas e da ponderao efetiva das suas vantagens e desvantagens. Pouca utilidade tem a discusso feita no plano limitado dos interesses estritamente profissionais ou corporativos, que abafada pelo rudo prprio do confronto entre grupos profissionais no se foca no essencial, que a ponderao dos valores das garantias de defesa, da segurana, da eficcia e da racionalidade do sistema penal. Os advogados tm manifestado oposio generalizada introduo da figura do defensor pblico. Em artigo recente106, o Bastonrio da Ordem dos Advogados, comentando a proposta legislativa do Bloco de Esquerda de introduzir o defensor pblico, argumentou que isso aumentaria o peso do Estado e da despesa pblica, que criaria incompatibilidade entre a hierarquia prpria da carreira pblica do defensor e a independncia da advocacia, que introduziria no sistema uma lgica estatizante e totalitria, que no existe modelo semelhante na Europa, que potenciaria a funcionalizao dos advogados e motivaria o exerccio negligente e pouco empenhado da funo e que implicaria garantir ao defensor pblico as mesmas regalias, dignidade funcional e privilgios dos magistrados do Ministrio Pblico. Tudo para concluir que s os setores mais retrgrados e decadentes das magistraturas tm defendido essa figura. A Associao representativa dos juzes no prope nem defende um sistema de defesa pblica, no se encontrando qualquer referncia a essa temtica nos documentos associativos, nas concluses pelo menos dos ltimos trs congressos dos juzes nem nas intervenes pblicas dos seus dirigentes. Na judicatura tem sido o atual Presidente do Supremo Tribunal de Justia e do Conselho Superior da Magistratura a personalidade que mais se tem pronunciado em vrias intervenes pblicas a favor da introduo em Portugal da figura do defensor

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Projeto de Lei n 286/X, de julho de 2006: http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c3246795a5868774d546f334e7a67774c325 276593342734c576c75615668305a586776634770734d6a67324c5667755a47396a&fich=pjl286-X.doc&Inline=true. 106 Jornal de Notcias de 24/10/2010, acessvel no seguinte endereo: http://www.jn.pt/Opiniao/default.aspx?content_id=1693733&opiniao=Ant%F3nio%20Marinho%20Pinto

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pblico. Recentemente, na sesso solene de abertura do ano judicial de 23/3/2011107, como forma de defender os mais carenciados com meios melhores e mais baratos, advogou que a implantao de um sistema nacional de defesa pblica (com uma preparao tcnica adequada como a dos magistrados porque se trata de um sistema pblico) (), deve substituir o apoio judicirio que, cada vez mais, se compraz em ocultar o excesso de advogados no mercado e considerou que com um quadro de 800 a 1000 defensores o Estado gastaria bem menos do que os cerca de 56 milhes de euros despendidos em 2010 com o apoio judicirio. Por sua vez, o Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico tambm props a Criao de um corpo de Defensores Pblicos que assegure o apoio judicirio e garanta o reforo dos nveis de aptido e preparao para a defesa dos cidados, com relevante reduo de custos para o errio pblico, no documento Propostas do SMMP para Melhorar a Justia maior eficincia com menores custos108, de 2011. Como se v, um conjunto de posies contraditrias, no acompanhadas pela respetiva fundamentao. Curiosamente, o argumento da poupana de despesa est presente nos discursos de quem a favor e contra a introduo do defensor pblico, o que demonstra bem que se trata de uma questo a merecer melhor estudo. Esta polmica sobre a eventual substituio do defensor oficioso pelo defensor pblico justifica que centremos a anlise na adequao do atual modelo de defesa oficiosa. Para tanto, partiremos da seguinte hiptese exploratria: numa futura reviso da lei processual penal justifica-se alterar o modelo de representao do arguido que no constituiu advogado, criando um sistema de defesa pblica, organizada e gerida pelo Estado ou por um organismo pblico autnomo, com juristas contratados para assegurarem essas funes, em substituio da atual defesa oficiosa?

2.Evoluo e caracterizao do sistema portugus


2.1 A origem da assistncia judiciria est ligada ao ideal cristo da caridade e remonta aos cdigos do imprio romano que consagravam a obrigao do Estado ser magnnimo com os seus indigentes e de nomear advogados para os demandantes sem recursos109. A primeira regulao codificada do patrocnio gratuito aos pobres, os rfos, ou os fracos de Juzo e aqueles que no sabem pedir o direito que lhes assiste
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Ver http://www.stj.pt/nsrepo/not/Discursos/Pres%20STJ.pdf Ver http://www.smmp.pt/?p=13516 109 Patrocnio pro miserabilibus e patrocnio pro Deo dos Conclios de Latro (1215) e Toulouse (1229).
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surgiu em 1278, na compilao dos direitos cannico, romano e costumeiro, da escola ps-gloseadora francesa: Livres de justice et de plet 110. Em Portugal a matria apareceu pela primeira vez regulada nas Ordenaes Afonsinas e Filipinas. Porm, s muito mais tarde, em 21 de julho de 1899, foi publicada a primeira lei sobre assistncia judiciria para litigantes pobres, que no essencial passou para os Estatutos Judicirios de 1927 (Decreto n 13809, de 22 de junho) e de 1933 (Decreto n 22779, de 29 de junho). O instituto viria depois a ser objeto de disciplina autnoma sucessivamente no Decreto n 33548, de 23 de fevereiro de 1944, na Lei n 7/70, de 9 de julho, regulada pelo Decreto n 562/70, de 18 de novembro, no Decreto-Lei n 387-B/87, de 29 de dezembro, regulamentado pelo Decreto-Lei n 391/88, de 26 de outubro, e na Lei n 30-E/2000, de 20 de dezembro, que antecedeu finalmente a Lei n 34/2004, ainda vigente, entretanto j alterada pela Lei n 47/2007, de 28 de agosto. At Lei n 7/70 a regulamentao da assistncia judiciria no tratava especificamente da nomeao de defensor do ru em processo penal nem do pagamento dos honorrios, encontrando-se a matria prevista no Cdigo de Processo Penal de 1929. Nos artigos 22 a 28, 157 e 639 determinava-se que nos atos do processo em que fosse obrigatria a assistncia por defensor e o ru o no constitusse voluntariamente o juiz procedia nomeao, que era independente da situao econmica e que devia recair sobre advogado ou na sua falta sobre pessoa idnea. Competia tambm ao juiz apreciar as causas justificativas dos pedidos de dispensa e substituio do defensor. Os emolumentos devidos ao defensor eram fixados pelo juiz e impostos ao ru condenado e se no fossem pagos eram substitudos por priso ou trabalho nos servios do Estado. No entanto, como no estava institudo qualquer mecanismo de garantia desse pagamento e em regra s as pessoas de menores recursos econmicos eram forados a recorrer defesa oficiosa, na prtica o trabalho do defensor acabava por no ser remunerado, na medida em que ficava dependente da condenao do ru no pagamento das custas, se no fosse absolvido do crime, e da sua efetiva cobrana. A Lei 7/70 previu expressamente a possibilidade de concesso de assistncia judiciria ao acusado em processo criminal (Base V) mas esse princpio no chegou a ser regulamentado no Decreto n 562/70. Assim, a nomeao, dispensa e substituio do defensor e pagamento dos respetivos encargos continuaram a reger-se pelas normas do Cdigo de Processo Penal de 1929.

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Acesso ao Direito e aos Tribunais, Carlos Alegre, Almedina, 1989.

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Este sistema em que o juiz nomeava e escolhia o defensor, avaliava o seu trabalho, fixava os honorrios e determinava quando e como que o ru os pagava (embora na prtica os honorrios no fossem pagos) s foi alterado com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Penal de 1987 e do Decreto-Lei n 387-B/87, que aprovou o novo regime de acesso ao direito e aos tribunais. Muito embora o juiz tivesse mantido os poderes de nomear, dispensar e substituir o defensor, a designao passou a competir em regra Ordem dos Advogados. O juiz apenas nomeava nas situaes urgentes ou quando a Ordem no o fizesse no prazo de 5 dias, podendo essa nomeao residualmente recair ainda em pessoa idnea. A fixao dos honorrios continuou a ser feita pelo juiz, mas agora de acordo com o tabelado pelo Ministrio da Justia e o arguido apenas tinha de pagar se fosse condenado e no gozasse de apoio judicirio, competindo essa deciso ao juiz. De todo o modo, o pagamento dos honorrios era adiantado pelo Estado independentemente da cobrana, o que acabou por introduzir no sistema o princpio da defesa oficiosa remunerada. Com a lei 30-E/2000 alterou-se de novo o regime da defesa oficiosa. Foi finalmente eliminada a possibilidade de nomeao de pessoa idnea para defender o arguido, podendo tal funo ser desempenhada por advogado ou advogado estagirio. A nomeao de defensor passou a poder ser feita tambm pelo Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal, dependendo da autoridade presente na fase do processo. A indicao concreta do defensor manteve-se na esfera de atribuies da Ordem dos Advogados, embora se esta entidade no o fizesse no prazo de 5 dias a autoridade judiciria pudesse escolher o defensor segundo o seu critrio. A apreciao dos pedidos de dispensa do patrocnio continuou a pertencer ao juiz, mas instituiu-se a obrigao de audio prvia da Ordem dos Advogados. Os honorrios do defensor foram tabelados sem necessidade de fixao pelo juiz e continuaram a ser adiantados pelo tribunal, o mesmo acontecendo com as despesas, com base em nota apresentada pelo advogado, sendo no final tudo reembolsado pelo arguido que no beneficiasse de apoio judicirio. A deciso sobre o pedido de apoio judicirio foi desjudicializada e passou para os servios da Segurana Social.

2.2 A ltima alterao do regime de acesso ao direito e aos tribunais ocorreu com a Lei 34/2004, (j revista pela Lei n 47/2007), regulamentada pela Portaria 10/2008, de 3 de janeiro (alterada pela Portaria n 654/2010, de 11 de agosto). Este novo regime modificou profundamente o sistema de nomeao de defensor oficioso e de processamento e pagamento dos seus honorrios e despesas.

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Aprofundou-se a tendncia que vinha de trs de limitar a interveno do tribunal na nomeao do defensor, na apreciao do pedido de dispensa e na fixao da retribuio. Atualmente os servios do tribunal apenas solicitam automaticamente a nomeao do defensor, sendo a Ordem dos Advogados quem procede sua nomeao e tambm apreciao dos pedidos de dispensa de patrocnio. Mesmo nos casos urgentes a interveno do tribunal limita-se nomeao formal do defensor designado pela Ordem dos Advogados de entre os constantes das escalas de preveno. O juiz deixou tambm de ter qualquer interferncia na fixao da compensao monetria dos defensores, cujo pedido processado pelos prprios advogados no sistema informtico gerido pela Ordem dos Advogados. Outra caracterstica distintiva do novo sistema est na completa automatizao eletrnica dos procedimentos de nomeao e remunerao da defesa oficiosa, atravs da aplicao informtica SINOA (Sistema de Informao Nacional da Ordem dos Advogados), que gere todas as nomeaes, escusas e substituies, as escalas de preveno e os pedidos de pagamento da remunerao e despesas. O exerccio de funes de defesa oficiosa passou a ser completamente voluntrio e destinado exclusivamente a advogados111, dependendo agora de candidatura dos interessados, que a Ordem dos Advogados deveria selecionar tendo em vista critrios de qualidade112. A atribuio de processos aos advogados feita por lotes e est previsto o pagamento peridico e atempado da compensao devida, o que permite dizer que o atual sistema visou de alguma forma aproximar-se dum modelo de vinculao tendencialmente estvel e contratualizada do contingente de advogados selecionados s funes de defesa oficiosa. Esta novidade j uma aproximao aos sistemas de defesa pblica, por contraposio a uma defesa oficiosa puramente privada e liberal. Quanto imputao do pagamento da compensao do trabalho e das despesas devidos ao defensor oficioso no houve modificao do regime legal. O arguido s suporta o pagamento se tiver sido condenado e no tiver apoio judicirio. Nos outros casos esse pagamento pode ser suportado pelo assistente, as partes civis ou o Estado, consoante os casos (artigos 64 n 4, 66 n 5 e 514 do CPP). Contudo, a Lei 34/2004, com a redao dada pela Lei 47/2007 ao artigo 36 n 2, introduziu a uma inovao que consiste em obrigar o arguido a pagar os encargos decorrentes da concesso de apoio judicirio, que o artigo 8 n 1 da Portaria 10/2008 fixa atualmente em 150 euros por cada processo, a acrescer ao dever de pagamento da
Os advogados estagirios apenas podem intervir nos processos atribudos aos seus patronos e mediante acompanhamento destes, sem qualquer processo de nomeao ou direito a remunerao. 112 No obstante a prescrio legal, no se conhece qualquer prtica de seleo dos candidatos feita pela Ordem dos Advogados sabendo-se apenas que neste momento esto inscritos cerca de 9.800 advogados no SINOA.
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compensao do trabalho e das despesas do defensor oficioso. Trata-se duma taxa estabelecida como contrapartida da prestao do servio administrativo de concesso de apoio judicirio fornecido pelos tribunais e segurana social. Esta nova taxa que onera a posio processual do arguido suscita fortes objees que abordaremos com mais detalhe adiante.

3. A defesa oficiosa/pblica nos sistemas judiciais prximos


Segundo o referido estudo da DGPJ que analisou o regime legal da defesa em processo penal dos ordenamentos de 28 pases europeus e do Brasil, o modelo de longe mais comum o da defesa oficiosa confiada a advogados nomeados. Trata-se dum modelo privado e liberal em que a defesa assegurada por profissionais autnomos, nomeados pelo tribunal, por organizao representativa dos advogados ou por uma entidade pblica, financiado pelo Estado e participado pelos beneficirios do servio em diferentes graus e condies. Esse modelo, para alm de Portugal, pratica-se na ustria, Blgica, Bulgria, Chipre, Dinamarca, Eslovquia, Eslovnia, Espanha, Estnia, Frana, Grcia, Hungria, Inglaterra, Irlanda, Irlanda do Norte, Letnia, Luxemburgo, Malta, Pases Baixos, Polnia, Repblica Checa, Romnia e Sucia. O sistema mais desenvolvido e completo de defesa pblica que conhecemos o do Brasil113, onde os defensores so juristas recrutados por concurso e integrados em carreiras com vnculo profissional s Defensorias Pblicas estaduais ou Defensoria Pblica da Unio, que exercem as atribuies de recrutamento, formao, gesto, disciplina e remunerao desses profissionais e em que a sua funo e estatuto so constitucionalmente equiparados em importncia da Magistratura e ao Ministrio Pblico114. Segundo o mencionado estudo do Observatrio Permanente da Justia, no Quebeque (Canad) o modelo estabelecido tambm pblico, assegurado pela Comisso dos Servios Judiciais, que tem personalidade jurdica e se encarrega da gesto de todos os aspetos inerentes ao recrutamento, nomeao e pagamento dos defensores, que so advogados com vinculao permanente. Ainda de acordo com o referido estudo da DGPJ, regimes mistos em que a defesa pode ser exercida em alternativa por defensores ou por advogados ou professores
Sobre a defensoria pblica do Brasil pode ler-se o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, Ministrio da Justia, 2009, que abrange dados de 2006 a 2009: http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf 114 Artigo 134 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Pgina | 103
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universitrios habilitados para praticar atos de advogados encontramos na Alemanha, Esccia e Finlndia. Como vemos, os grandes traos distintivos do modelo portugus de defesa oficiosa so comuns esmagadora maioria dos pases referidos. No entanto, ele apresenta algumas fragilidades importantes merecedoras de ponderao.

4. Fragilidades do modelo portugus de defesa oficiosa


4.1 A primeira dvida suscitada pelo nosso sistema refere-se ao respeito pela regra constitucional do artigo 32 n 3 da CRP que consagra o direito do arguido no apenas a ser assistido por defensor mas tambm a escolher o defensor. A Base VII n 3 da Lei 7/70 permitia que no processo de nomeao de defensor o ru indicasse o advogado, indicao esta cuja atendibilidade estava obviamente sujeita aceitao deste. Tambm o artigo 50 do Decreto-Lei 387-B/87 mandava atender indicao do advogado feita pelo requerente, igualmente condicionada declarao de aceitao. Idntica norma foi consagrada no artigo 50 da Lei 30-E/2000. Na primeira redao do artigo 40 da Lei 34/2004, especificamente aplicvel ao processo penal, sob a epgrafe escolha de advogado, determinava-se que a autoridade judiciria antes da nomeao deveria disponibilizar ao arguido as listas de advogados elaboradas pela Ordem dos Advogados para ele fazer a sua escolha. No entanto esse artigo 40 veio a ser revogado pela Lei 47/2007 e o conjunto de procedimentos automticos institudos pela Portaria 10/2008 para a nomeao do defensor no permitem qualquer possibilidade do arguido fazer recair a nomeao em advogado da sua preferncia. Muito provavelmente esta revogao no resultou de qualquer opo pensada sobre o alcance da eliminao do direito do arguido escolher o defensor mas apenas da necessidade de sacrificar esse direito em nome do automatismo pretendido para o sistema de designao. Seja como for, o que fica que o direito em questo foi revogado sem fundamentao convincente. Antes da revogao daquele artigo 40 a jurisprudncia debatia aquele princpio constitucional a propsito da questo de saber se o tribunal devia ou no atender ao pedido de substituio do defensor nomeado indicado pela Ordem dos Advogados por outro da preferncia do arguido. No sentido positivo pronunciou-se, por exemplo, o Tribunal da Relao de Lisboa, em 14/7/2005, 4/7/2010 e 14/6/07115 e no sentido
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http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/0/57b896e80783a59e802570d600423b71?OpenDocument http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/30d870d1b3dfb492802573750041aebc?OpenDocument

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contrrio, o Supremo Tribunal de Justia, em 26/5/2003 e a Relao de Guimares em 11/9/2006116. Gomes Canotilho e Vital Moreira117 consideram que O arguido tem o direito escolha de defensor e no apenas o direito a assistncia de defensor. Tal direito justifica-se, com base na ideia de que o arguido no objeto de um ato estadual mas sujeito do processo, com direito a organizar a sua prpria defesa Este direito fundamental do arguido escolher o defensor no pode interpretado de forma ilimitada mas tambm no pode ficar-se pela possibilidade de constituir advogado no processo, pois essa interpretao restritiva viola o princpio previsto no artigo 20 n 1 da CRP de no discriminao no acesso ao direito e aos tribunais por motivos econmicos. De facto, se fosse esse o sentido da norma constitucional, o direito a escolher defensor acabaria por no ser concedido a quem por razes de insuficincia econmica no pudessem constituir advogado, o que violaria aquela proibio constitucional. Nem mesmo a possibilidade do arguido solicitar a substituio do defensor nomeado por justa causa suficiente para se considerar respeitado o contedo mnimo do direito constitucional escolha do defensor, na medida em que o novo defensor nomeado tambm o sem qualquer possibilidade de escolha. Se o arguido ao solicitar a nomeao de defensor ou a sua substituio indicar algum da sua preferncia que esteja inscrito no sistema e aceite a nomeao, no existindo razes ponderosas contra, mesmo com a lei atual no se v como possa a autoridade judiciria no respeitar essa escolha sem violar o direito constitucional. Obviamente que a impossibilidade tcnica do sistema informtico garantir o respeito por um direito no motivo suficiente pois no razovel sacrificar direitos fundamentais com base em entraves burocrticos e formais.

4.2 Outro aspeto em que se pode questionar a constitucionalidade do regime em vigor tem a ver com a obrigao de pagamento agravado dos encargos decorrentes da concesso de apoio judicirio pelo arguido que embora avisado nesse sentido no constitua advogado no processo nem requeira na segurana social o apoio judicirio.
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/27029cc4ab27a0478025730e00405aaa?OpenDocume nt
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http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/52f1d02bc8287a3880256d7100312f1c?OpenDocumen t http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/1fd143a65fd4ed278025722d00425dfc?OpenDocume nt 117 Constituio da Repblica, Anotada, 4 edio, pg. 204. Pgina | 105

Nestes casos, de acordo com o disposto nos nmeros 7 e 9 do artigo 39 da Lei 34/2004, o arguido fica responsvel pelo pagamento do triplo da quantia fixada para compensar os encargos administrativos decorrentes da proteo jurdica, para alm naturalmente do que vier a ser devido de compensao do trabalho e de despesas do defensor. Esta obrigao imposta ao arguido de pagamento duma quantia atualmente fixada em 450 euros118 no tem a mnima justificao em qualquer dos casos para que est prevista. Ao determinar a obrigao de pagamento do triplo do valor normal, a lei est a cominar com uma sano processual pecuniria um comportamento do arguido a que no corresponde a violao de qualquer dever, pois a lei de processo impe e assegura a necessidade de assegurar a sua defesa independentemente da sua vontade. Por outro lado, essa taxa corresponde ao pagamento dum servio administrativo que no foi prestado, pois se o arguido no formulou o pedido de apoio judicirio no deu origem atividade administrativa que poderia justificar o pagamento. Inexistindo um dever jurdico-processual do arguido constituir advogado ou de solicitar a concesso de apoio judicirio para ficar dispensado do pagamento da compensao que lhe seja devida, e pelo contrrio, sendo essa nomeao uma obrigao do Estado, no conforme com a Constituio a imposio do pagamento da referida multa.

4.3 Nova dificuldade suscitada pelo regime atual a da revogao tcita do artigo 66 n 2 do CPP, que previa a dispensa do defensor nomeado por justa causa por deciso do tribunal, pois o artigo 42 da Lei 34/2004 estabelece agora que esse requerimento dirigido Ordem dos Advogados, a quem pertence a deciso. O problema que se cria uma incongruncia no sistema, dado que a substituio do defensor a pedido do arguido se mantm na competncia do tribunal, face ao disposto no n 3 do referido artigo 66 do CPP, o que pode levar aplicao de critrios diferenciados e a resultados incompreensveis.

4.4 Outro problema est na impossibilidade de aplicao da regra do artigo 65 do CPP, que determina a assistncia pelo mesmo defensor a uma pluralidade de arguidos quando isso no contrarie a funo da defesa. Esta regra tem todo o sentido, quer do ponto de vista da racionalidade dos gastos, quer do ponto de vista da prpria eficcia e celeridade do processo quer at da conciliao dos direitos de defesa em presena.

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Artigo 8 n 1 da Portaria 10/2008.

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Porm, estranhamente, isso hoje no possvel, ainda que a lei no tivesse sido alterada. O facto do sistema informtico gerido pela Ordem dos Advogados apenas permitir a nomeao dum defensor para cada arguido no mesmo processo no desculpa, pois no a lei que se tem de conformar com a burocracia mas sim o contrrio. Por isso, contrariamente ao que consta no relatrio da CASAD, quando os tribunais ampliam a nomeao do defensor oficioso para os outros arguidos sem introduzir novo pedido no sistema, mesmo que isso no se adapte ao to desejado automatismo dos procedimentos, no constitui um caso de uso desadequado das ferramentas informticas do Sistema de Acesso ao Direito, como ali se refere. exatamente o oposto, o sistema informtico que est desadequado da lei em vigor que os tribunais tm o dever de aplicar.

4.5 Outra fragilidade do sistema, extremamente grave para a eficcia e celeridade dos processos, encontra-se na regra estabelecida no artigo 4 da Portaria 10/2008, que ao regulamentar as escalas de preveno dos advogados inscritos no sistema para assegurar as nomeaes urgentes, determina que essa disponibilidade no importa a efetiva permanncia no local da realizao da diligncia e que o defensor nomeado tem uma hora para comparecer no local. Como evidente, este procedimento causa embaraos desnecessrios e graves transtornos nos processos, pois sobretudo nos casos imprevisveis de necessidade de substituio do defensor por falta diligncia ou por constatao da incompatibilidade de defesas de vrios arguidos representados pelo mesmo defensor, essa espera somada ao tempo necessrio para proceder ao pedido eletrnico de nomeao e para entrar em contacto com o defensor nomeado acaba por motivar centenas ou mesmo milhares de interrupes e adiamentos de diligncias judiciais e pode at, no limite, inviabilizar, por exemplo, a apresentao do arguido ao juiz de instruo no prazo de 48 horas a seguir deteno. Os custos associados soluo adotada na Portaria so a todos os nveis mais elevados do que se gastaria financeiramente com a remunerao da presena efetiva do advogado escalado no tribunal e sobretudo implicam em muitos casos desorganizao da capacidade instalada nos tribunais.

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No pois de estranhar que por vezes os juzes, sopesando as circunstncias concretas do processo no momento e procurando evitar os custos processuais e humanos dessas interrupes, procedam nomeao de defensores fora do sistema informtico119.

4.6 Questo de extremo melindre prende-se com a ausncia de mecanismos de controlo pblico do pagamento da compensao devida aos defensores nomeados120, que teve recentemente repercusso meditica na imprensa segundo as quais teriam sido detetados pagamentos ilcitos de milhes de euros121 e no governo que no referido comunicado de 19/9/2011 j assumiu a insustentabilidade deste sistema. O sistema institudo baseia-se exclusivamente na informao introduzida no SINOA pelos advogados requerentes do pagamento, que a Ordem dos Advogados recolhe sem qualquer mtodo de confirmao e remete para processamento ao Instituto de Gesto Financeira e Patrimonial da Justia. Inexiste qualquer possibilidade dos tribunais procederem certificao das informaes prestadas pelos advogados, pois tudo processado automaticamente fora do processo judicial onde ocorreram os atos e intervenes que deram origem aos pagamentos tabelados pela Portaria 1386/2004. Para agravar mais ainda a situao, a coexistncia de dois sistemas de pagamento da remunerao dos defensores, consoante se apliquem as regras anteriores ou posteriores Portaria 10/2008, tem determinado duplicao de pagamentos por dificuldades de interpretao e processamento dos regimes122. Este descontrolo do financiamento do sistema de apoio judicirio, que origina comprovadamente pagamentos indevidos a defensores oficiosos, uns por lapso mas outros porventura por fraude, em que o Estado se demitiu de fiscalizar pagamentos de milhes de euros por ano e relativamente ao qual a Ordem dos Advogados lavou as mos como se no tivesse qualquer responsabilidade, absolutamente inadmissvel e deve ser corrigido imediatamente, sem prejuzo do apuramento da eventual responsabilidade civil, criminal e disciplinar a que haja lugar.

Na pgina 28 do relatrio da CASAD d-se conta do incmodo sentido pela Ordem dos Advogados nestas situaes, mas a soluo preconizada do Ministrio da Justia emitir circulares interpretativas para os tribunais tambm no de todo aceitvel. 120 O relatrio da CASAD deu nota deste problema, afirmando muito claramente que estavam a ser feitos pagamentos sem confirmao do servio prestado (pag. 15 e 41). 121 Jornal Pblico: Justia no controla servios prestados pelos advogados que fazem apoio judicirio: http://www.publico.pt/Sociedade/justica-nao-controla-servicos-prestados-pelos-advogados-que-fazem-apoiojudiciario_1510106?all=1, Dirio de Notcias: Estado paga s cegas 60 milhes a advogados oficiosos: http://www.dn.pt/inicio/portugal/interior.aspx?content_id=1689548, Comunicado do Ministrio da Justia: http://www.mj.gov.pt/PT/NoticiasEventos/ArquivoImprensa/2011/Paginas/Comunicado-apoio-judiciario.aspx. 122 Disso se deu tambm nota na pg. 16 do relatrio da CASAD.

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4.7 Os atrasos de meses nos pagamentos devidos aos advogados inscritos no sistema de acesso ao direito123 outra situao grave que no resulta propriamente de deficincia do regime legal institudo mas de outros fatores administrativos e burocrticos ligados ao seu processamento. Deve no entanto reconhecer-se que se trata duma situao inaceitvel, pois o modelo institudo de contratualizao com os advogados de nomeao para lotes de processos implica uma dedicao constante que supe a previsibilidade e periodicidade dos pagamentos.

5. Balano das vantagens e desvantagens das solues possveis


5.1 Conhecidos os traos gerais do regime em vigor, as suas principais deficincias e o que se faz noutros pases, identificmos um conjunto de fragilidades que justificam ponderar a alterao do nosso sistema de defesa oficiosa. No se trata, a nosso ver, da correo apenas de pormenores mantendo o modelo vigente, mas sim de alterar o prprio modelo, que est errado na sua conceo. No entanto, tambm certo para ns que no faz o mnimo sentido hoje pensar no regresso a um modelo de defesa oficiosa prximo do que existia antes da Lei 34/2004. O regresso da defesa do arguido por pessoa idnea sem preparao tcnica em direito ou por advogado estagirio seria hoje inaceitvel e violador dos princpios constitucionais da igualdade dos cidados no acesso ao direito e aos tribunais e do direito a uma defesa efetiva. O respeito pela pessoa do arguido e pelos seus direitos num processo essencialmente acusatrio exige que ele seja sempre assistido por defensor tecnicamente habilitado com uma licenciatura em direito, pois isso inerente noo de processo penal leal e equitativo. A defesa oficiosa no remunerada outro aspeto que no teria hoje qualquer aceitao, no apenas por razes de dignificao das funes desempenhadas pelo advogado e reflexamente da prpria administrao da justia e dos direitos pessoais e profissionais dos prprios advogados o que j seriam razes suficientes mas sobretudo porque a remunerao da atividade uma garantia da qualidade efetiva da defesa. Afigura-se ainda inadequado recuperar a nomeao do defensor pelo juiz envolvendo uma seleo no aleatria. Esse mecanismo cria vnculos de dependncia e dvidas sobre os critrios de seleo que prejudicam tanto a imparcialidade do tribunal como a liberdade e independncia do advogado. Num processo adversarial e acusatrio a
123

Cfr. pag. 13 do relatrio da CASAD Pgina | 109

escolha de um dos oponentes por quem deveria estar numa posio supra partes quebra o equilbrio e distncia que caracteriza essa posio. Mais ainda se agravaria esse risco de suspeita sobre a imparcialidade do juiz e a liberdade do advogado se a remunerao deste fosse de novo deixada ao critrio do julgador. Num julgamento em que os momentos de tenso, contraditrio e divergncia so frequentes, constitui distoro evitvel atribuir ao juiz no apenas a funo de julgar o arguido mas ainda de julgar tambm a prestao do seu defensor e a dificuldade da sua defesa para fixar a remunerao adequada. Por fim, do ponto de vista da necessria preparao tcnica, da disponibilidade efetiva do advogado para se empenhar na defesa e do estabelecimento da relao de confiana entre o arguido e o seu defensor, a existncia dum contingente de advogados de alguma maneira vinculados ao exerccio da funo parece uma soluo mais acertada do que o modelo de nomeaes ad hoc, em rotatividade e muitas vezes at contra a vontade do nomeado que se praticava antes de 2004. Em suma, pode dizer-se que o modelo anterior a 2004 no cumpriria hoje os requisitos da defesa efetiva, da no discriminao dos cidados por motivos econmicos, da imparcialidade do tribunal e liberdade inerente advocacia e da dignificao das funes do advogado no processo.

5.2 A nossa hiptese de partida consistia em explorar a possibilidade de evoluir para um sistema de defesa pblica, entendida esta com um sentido prximo do modelo seguido no Brasil, de defensoria pblica do Estado, gerida e organizada por rgos pblicos autnomos, com um quadro de juristas integrados no funcionalismo pblico e equiparados magistratura. Um sistema como este tem partida vantagens inegveis. Garante mais igualdade no acesso justia, obriga a mais qualificao tcnica, especializao e disponibilidade do defensor, mais eficaz e clere e permite maior racionalidade e controlo dos gastos pblicos. No entanto no devemos ignorar que no existe tradio nem em Portugal nem na Europa de sistemas de defesa pblica semelhantes ao do Brasil. A falta de referncias em sistemas de justia prximos do nosso no permite antecipar os efeitos duma alterao to profunda e justifica por isso redobradas cautelas para no se cair em atitudes de voluntarismo experimentalista numa rea to sensvel. As mudanas apressadas e radicais de paradigma num sistema pesado e tendencialmente conservador como a justia normalmente do mau resultado.

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Por outro lado, no atual contexto de graves dificuldades oramentais que o Estado portugus atravessa no realista conjeturar sobre quaisquer reformas ignorando a sua viabilidade financeira. Se tomarmos como referncia comparativa as informaes disponveis sobre a defensoria pblica no Brasil e os encargos financeiros do nosso sistema de apoio judicirio, vemos que no podemos tirar concluses definitivas sobre a convenincia, oportunidade e sustentabilidade dum sistema de defesa pblica em Portugal. certo que o nosso apoio judicirio parece ser mais caro do que a defesa pblica do Brasil. Do que no podemos tambm ter a certeza que introduzir a defesa pblica em Portugal no seria ainda mais dispendioso. Em setembro de 2011 estavam inscritos cerca de 9.800 advogados no sistema de apoio judicirio124, sendo que se prev para este ano um encargo de 60 milhes de euros em compensaes dos servios por prestados125. Esse encargo, corresponder, ainda segundo a mesma fonte de informao, a cerca de 10% da dotao oramental do Ministrio da Justia proveniente do Oramento de Estado e a 4,02% do valor global do oramento do ministrio, o que em qualquer caso representa uma subida significativa, tendo em conta que em 1989 o apoio judicirio se ficava pelos 2,6% do oramento do Ministrio da Justia126 e em 2010 pelos 3,35%127. Indicativamente estes nmeros dizemnos que o Estado pagar este ano cerca de 510 mensais a cada um dos quase 10.000 advogados inscritos. E aplicando essa despesa populao portuguesa, que gastar 5,60 por habitante com apoio judicirio. Sem dvida nmeros objetivamente elevados e alarmantes. No Brasil, segundo 0 III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, Ministrio da Justia, 2009, que abrange dados nacionais de 2006 a 2009128, em mdia os oramentos estaduais das respetivas defensorias pblicas foi de 27 096 647129, o que representa 0,40% do valor total do oramento de estado (no h dados especficos sobre a percentagem do oramento especfico da justia para comparar com o caso portugus). Em 2008 havia um total de 7.177 defensores pblicos em todo o Brasil, o que correspondia a cerca de 1 por cada 32.000 habitantes.

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Comunicado do Ministrio da Justia de 16/9/2001: http://www.portugal.gov.pt/pt/GC19/Governo/Ministerios/MJ/Notas/Pages/20110916_MJ_Com_Apoio_Judiciario.as px 125 Jornal de Notcias de 20/9/2011, que cita informaes oficiais do Ministrio da Justia: http://www.mynetpress.com/pdf/2011/setembro/20110920281bd5.pdf 126 Citado relatrio do Observatrio Permanente da Justia. 127 Dossier Justia de fevereiro de 2010 da Secretaria Geral do Ministrio da Justia: http://www.sg.mj.pt/sections/planeamento-e-gestao/dossier-justica/ficheiros/dossier-justicade2010/downloadFile/file/SGMJ_DJ_2010.pdf?nocache=1271416095.03 128 http://www.anadep.org.br/wtksite/IIIdiag_DefensoriaP.pdf 129 R$ 66.103.939,76, que inclui a dotao do oramento federal e as receitas prprias. Pgina | 111

Analisando o caso do estado federal cuja populao mais se aproxima da portuguesa, que o Rio Grande do Sul, com 10.732.770 habitantes, segundo o relatrio Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, 2009/2010130, verificamos que esse servio tem no seu organigrama 24 estruturas administrativas e 165 sedes espalhadas por todo o territrio, com um quadro de 415 defensores, do qual estavam preenchidos 358 lugares, e que teve uma dotao oramental de 56 180 887, da qual 3 512 961 foram para remuneraes de pessoal no ativo (sem incluir os 22% de encargos para a segurana social)131. O Oramento da defensoria pblica correspondeu a 5,22% do total do oramento atribudo ao judicirio (compreendendo as despesas com tribunais e juzes, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica). Estes encargos correspondem a um custo de 5,70 por ano por habitante. Ora, muito embora os dados no permitam, como se alertou, fazer uma comparao definitiva, o que deles resulta que o custo do nosso sistema de apoio judicirio no parece de modo nenhum ser inferior ao que teria um sistema de defensoria pblica. Pelo contrrio, mesmo no incluindo os custos das estruturas fsicas, equipamentos e pessoal administrativo, os 60 milhes de euros que Portugal gasta s em honorrios dos advogados so muito superiores aos 57 milhes gastos por exemplo pelo Estado de Rio Grande do Sul com toda a estrutura da defensoria e incomensuravelmente superiores aos 27 milhes oramentados em mdia em todas as defensorias do Brasil. No temos dados que nos permitam dizer com rigor qual seria indicativamente a dimenso dum quadro de defensores pblicos em Portugal. Sabemos no entanto que um territrio com a mesma populao tem 358 em funes, o que d uma mdia de 29.977 por habitante, aproximada da mdia nacional do Brasil de 32.000 por habitante. Se aplicarmos exploratoriamente este critrio ao caso portugus verificamos que isso corresponderia a um quadro de 360 defensores132. Provavelmente este nmero para a realidade portuguesa irrealista, mas a verdade que mesmo que se considerasse, por exemplo, um universo de 700 defensores com um salrio mdio aproximado do que pago aos magistrados, ainda assim no se atingiria nem de perto nem de longe o volume de despesa de 60 milhes de euros pagos em Portugal ao conjunto de advogados inscritos, que bastante superior ao da totalidade dos defensores oficiosos no Brasil.

http://www.dpe.rs.gov.br/site/arquivos/rel_atividades2010.pdf R$ 137.056.731,37 e 85.700.885,00, respetivamente. 132 Claro que este raciocnio implicaria um conhecimento aprofundado da comparao entre as intervenes processuais em cada um dos pases, mas os dados da defensoria do Rio Grande do Sul revela um volume de trabalho muito surpreendente: no ano analisado os defensores realizaram 438.000 atendimentos, 161.847 audincias, 191.253 peties, 130.135 contestaes, 2.459 acordos e 48.710 recursos.
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Consideramos, portanto, que, embora no exista evidncia de que a hipottica criao dum sistema de defensores pblicos tivesse um encargo superior ao que j se gasta por ano com o pagamento dos honorrios aos advogados inscritos no apoio judicirio, essa matria precisa de ser estudada com mais informao. E precisa de entrar em linha de conta com um conjunto de variveis que desconhecemos, como os custos inerentes a toda uma estrutura administrativa, de equipamentos e de edifcios que um sistema como a defensoria pblica do Brasil importaria. Em suma, do nosso ponto de vista, o encargo financeiro no parece ser partida um obstculo relevante para obstar implementao da defesa pblica, mas tambm, com os dados que temos e sem prejuzo duma ponderao mais informada, igualmente no nos parece um argumento vlido para o propor.

5.3 Existe porm um fator mais importante que nos leva a colocar reservas a um sistema de vinculao pblica do defensor ao Estado como o brasileiro, que tem a ver com a dificuldade de conciliar a liberdade e independncia do advogado, inerente ao exerccio da advocacia de representao dos interesses privados no tribunal, com a sua vinculao jurdico-laboral ao Estado. Consideramos que pode representar uma distoro pouco clarificadora da necessria diferenciao funcional no julgamento, que o Estado pudesse ser ao mesmo tempo o acusador, o defensor e o julgador, precisamente no momento em que o risco de compresso dos direitos individuais de personalidade no processo penal mais intenso. Da que a realizao da justia reclame uma defesa a cargo de advogados livres e independentes e no de um corpo de juristas-funcionrios econmica e funcionalmente dependentes do Estado. A nossa histria fornece-nos, alis, exemplos bem eloquentes da importncia fundamental da independncia da advocacia para a realizao da justia. Basta pensar no que se passou nos julgamentos polticos dos tribunais plenrios e no papel essencial que neles tiveram muitos advogados na defesa dos opositores da ditadura, que s foi possvel porque ali atuaram com independncia e liberdade de conscincia. O que dificilmente teria ocorrido se em vez de advogados os rus ali tivessem sido assistidos por defensores assalariados do Estado. Por outro lado, a independncia do advogado tambm vital para o estabelecimento da relao de confiana que caracteriza a defesa efetiva do arguido, na medida em que lhe assegura que o seu representante est comprometido apenas com a sua defesa e no com outro tipo de preocupaes, nomeadamente de carreira.

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Pesando os argumentos a favor e contra, pensamos no ser adequado propor a introduo em Portugal dum sistema de defesa pblica como a do Brasil. Isso no significa, porm, que no existam outras alternativas de mudana.

6. Proposta dum modelo possvel de defesa


6.1 A reviso do modelo de defesa que j vimos ser necessria deve incorporar as vantagens do sistema de defesa pblica do Brasil sem pr em causa a liberdade e independncia que caracterizam a advocacia presentes na nossa defesa oficiosa. Consideramos que devem ser os seguintes os vetores essenciais da reforma: (I) A defesa deve ser assegurada por advogados independentes e no por juristasfuncionrios do Estado; (II) Os defensores devem ser recrutados por concurso e ter maior qualificao tcnica e mais disponibilidade, com um sistema de vinculao temporria ao Estado por contrato ; (III) necessrio garantir o respeito pelo direito constitucional escolha do defensor; (IV) A gesto do sistema deve ser assegurada por entidade pblica autnoma do Estado e no pela Ordem dos Advogados, assente exclusivamente em critrios de interesse pblico; (V) Tm de ser criados mecanismos de remunerao adequada e digna e financeiramente comportveis, plenamente transparentes e fiscalizados.

6.2 Tendo em conta as linhas mestras referidas, formula-se uma proposta de reviso. 6.2.1 O sistema de defesa por nomeao em processo penal dever ser gerido por uma entidade pblica autnoma que assegure o recrutamento, nomeaes, substituies, processamento dos pagamentos e cessao de funes dos defensores, com delegaes nos distritos judiciais ou em circunscries a definir em funo do movimento processual. Como dissemos, a gesto dum sistema financiado pelo oramento de estado, fundamental para a realizao da justia, tem de obedecer exclusivamente ao interesse pblico e por isso no nos parece que possa continuar a ser gerido por um rgo como a Ordem dos Advogados que tem tambm por misso representar os interesses desses profissionais.

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6.2.2 Os defensores devem ser advogados em profisso liberal, inscritos na Ordem dos Advogados e sujeitos como os demais s regras previstas no respetivo estatuto de reconhecimento dessa qualidade e de responsabilidade disciplinar. Este figurino salvaguarda a independncia do advogado e compatvel com a vinculao funcional que preconizamos. assim de rejeitar a criao duma classe profissional de juristasfuncionrios integrados numa carreira pblica e com regras disciplinares diferenciadas. 6.2.3 O contingente de advogados defensores deve ser recrutado por concurso pblico de mrito, em funo da correta avaliao das necessidades das respetivas circunscries e ficar vinculado por contrato ao exerccio das funes por um perodo determinado, com opo de exerccio em regime de exclusividade. Esse contrato tem de prever os deveres de dedicao e cumprimento dos objetivos fixados e a possibilidade do rgo autnomo de gesto decidir a cessao antecipada do vnculo por incumprimento desses deveres. Durante a vigncia do contrato, sem prejuzo das normas do seu estatuto que permitem a recusa do patrocnio, o advogado em regime de exclusividade dever assegurar todas as defesas para as quais for nomeado at ao limite previamente definido e no poder exercer advocacia privada. O advogado que no tenha contrato de exclusividade dever aceitar as nomeaes at ao limite fixado no respetivo contrato. 6.2.4 Nos casos de afetao exclusiva do defensor, a remunerao deve ser fixada em quantia certa mensal; tratando-se de afetao a tempo parcial, a remunerao pode variar em funo do nmero de nomeaes mas deve resultar sempre de critrios legais objetivos pr-estabelecidos, se necessrio com um sistema de certificao pelos servios do tribunal dos atos processuais em que o advogado participou. O processamento dos pagamentos dever ser feito pelo rgo autnomo de gesto, que para isso ter de dispor da dotao oramental necessria para cumprir essa obrigao sem atrasos. 6.2.5 O juiz no deve ter qualquer interveno na nomeao do defensor nem na fixao da remunerao. Mesmo os pedidos de dispensa de funes pelo defensor ou de substituio pelo arguido devero ser decididos pelo rgo autnomo de gesto, semelhana do que acontece nas relaes entre o advogado constitudo e o arguido, em que o juiz no tem qualquer interferncia. No entanto, ter de ser consagrado um mecanismo que permita ao juiz assegurar a continuidade dos julgamentos e diligncias quando a necessidade de substituio ocorra no prprio ato. 6.2.6 A nomeao de defensor nos casos urgentes em que no seja possvel a indicao imediata pelo rgo de gesto autnomo dever obedecer a uma escala e recair sobre advogado presente no tribunal.
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6.2.7 Tem de haver uma distino clara entre o direito-dever de nomeao de defensor e o direito de o arguido requerer a concesso de apoio judicirio. A nomeao de defensor nos casos em que o processo penal a considera obrigatria ou conveniente no pode ficar dependente de qualquer justificao pelo arguido ou to pouco de pedido de concesso de apoio judicirio nem implicar o pagamento de qualquer taxa por parte do arguido. Os encargos com o apoio judicirio devem integrar as custas do processo nos termos gerais e consequentemente ser pagos por quem nos termos da lei do processo for responsvel pelas custas, sem prejuzo de iseno nos casos de apoio judicirio. 6.2.8 Deve ser assegurado ao arguido o direito a escolher defensor de entre os advogados inscritos na respetiva circunscrio, atravs da indicao de preferncia no momento da formulao do pedido. Essa preferncia deve ser respeitada salvo nos casos de impossibilidade, sobretudo se incidir sobre advogado que j assistiu o arguido em processos anteriores ou em relao ao qual se verifique a existncia de uma causa objetiva de especial confiana. 6.2.9 Os direitos de interveno processual do defensor do arguido previstos na lei no podem, como bvio, deixar de ser exatamente os mesmos que a lei concede ao defensor constitudo por mandato forense. Este sistema que se preconiza dever abarcar todo o territrio nacional. No entanto, nada impede que seja instalado gradualmente e que nas circunscries em que no exista contingente de advogados contratados, a defesa seja assegurada por outros advogados que manifestem essa disponibilidade, observados que sejam os princpios referidos