ERRO DE TIPO

O dolo, como foi visto, deve abranger a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. Assim, estar ele excludo se o autor desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes da descrio legal do crime (conduta, pessoa, coisa, etc.), seja ele descritivo ou normativo. Exemplificando: um caador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro; uma pessoa aplica a um ferimento do filho cido corrosivo, pensando que est utilizando uma pomada; uma gestante ingere substncia abortiva na suposio de que est tomando calmante etc. Nesses exemplos, o erro incide sobre elementos do tipo, ou seja, sobre um fato que compe um dos elementos do tipo: o caador no sabe que mata algum; o pai no sabe que ofende a integridade corporal do filho, a gestante no sabe que est ingerindo substncia que ir provocar o aborto. Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo tambm erro de tipo excludente do dolo, (pela lei anterior era considerado erro de direito inescusvel). No age com dolo, por exemplo, o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda-chuva de outrem, supondo ser o seu, pois no sabe que se trata de coisa alheia mvel. Tambm h erro sobre elemento do tipo na conduta do agente que oferece vantagem a empregado de empresa paraestatal, sabendo-o tal, mas supondo equivocadamente que no est o destinatrio da oferta equiparado a funcionrio pblico (art. 327). Em todos os exemplos citados ocorre o que se denomina na doutrina erro de tipo. O erro uma falsa representao da realidade e a ele se equipara a ignorncia, que o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade tpica, ou seja, no h no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo querer a realizao do tipo objetivo, quando o agente no sabe que est realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus elementos, no age dolosamente: h erro de tipo. So casos em que a tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicdio, leso corporal, aborto, furto corrupo ativa), mas no h tipicidade subjetiva por estar ausente o dolo.

Erros sobre elementos do tipo

A lei anterior, em vez de referir-se ao erro de tipo, dispunha a respeito do erro de fato, como excludente da culpabilidade. A lei vigente, embora em redao no escorreita, dispe a respeito do erro de tipo, no art. 20, com a rubrica erro sobre elementos do tipo: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. Pode-se criticar o legislador porque a expresso elemento constitutivo redundante, j que todo elemento constitutivo do tipo. Tambm superabundante a expresso tipo legal, porque

todo tipo penal est na lei. Por fim, o 1 do art. 20 refere-se s descriminantes putativas, as quais, segundo a teoria dominante, se constituem em erro de proibio e no em erro de tipo. Nos expressos termos do artigo em estudo, o erro de tipo inevitvel exclui o dolo e, portanto, desnatura o fato tpico doloso. Nos exemplos citados no existir crime doloso. Na apurao do crime, o dolo presumido, cabendo ao acusado comprovar ter agido com erro sobre elemento do tipo. Na legislao alem fazia-se referncia expressa s circunstncias do crime e no somente aos elementos do tipo. Aps a reforma penal, como afirma Jescheck a meno se fez desnecessria. Segundo o nclito autor, se o que falta conhecimento dos elementos de um crime qualificado, dever aplicar-se unicamente o tipo bsico. Como os elementos qualificadores constituem tambm elementos prprios do tipo, no h necessidade de meno expressa excluso da qualificadora. Referindo-se a lei brasileira apenas a elementos constitutivos do tipo, deve-se entender, porm, que o dispositivo abrange tambm as circunstncias qualificadoras, as causas de aumento de pena e as circunstncias agravantes. Fazem essas circunstncias parte do tipo penal qualificado ou agravado, como elementos deste, e possvel a incidncia do erro sobre elas. Suponha-se que o agente cometa um crime contra os costumes, contra um descendente, ignorando a situao de parentesco. No existir a qualificadora prevista no art. 226, II, por inexistncia de dolo com relao quela circunstncia. Suponha-se, ainda, um crime de homicdio ou de leso corporal em que o sujeito ativo ignora que a vtima est enferma. No responder pela agravante prevista no art. 61, II, h, terceira hiptese. O erro relativo a qualquer aspecto da norma complementar da lei penal em branco, considerada esta como integrante do tipo, erro de tipo. Entretanto, quando o erro incide sobre a existncia da norma complementar, ocorre erro de proibio. Eventualmente, o erro de tipo leva a uma desclassificao do crime. Exemplo: o sujeito injuria um funcionrio pblico no exerccio da funo, desconhecendo a qualidade pessoal da vtima (no sabe que se trata de funcionrio pblico). No responde por desacato (art. 331), subsistindo a punio por injuria (art. 140). Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o que recai sobre um elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no constituem elementos do tipo. Sem ele, o crime no deixa de existir. Suponha-se que o agente pretenda subtrair farinha de um armazm e, por engano, acaba levando sacos de farelo. O crime existe, j que o erro no se referiu coisa alheia mvel e sim a uma circunstncia dela (farelo e no farinha). O erro acidental pode versar sobre o objeto, como no exemplo supra, ou sobre a pessoa da vtima. O erro de tipo distingue-se do erro de proibio. Enquanto o primeiro exclui o dolo, o segundo afasta a compreenso da antijuricidade. O erro de tipo d-se quando o homem no sabe o que faz; o erro de proibio quando sabe o que faz, mas acredita que no contrrio ordem jurdica: o erro de tipo elimina a tipicidade dolosa; o erro de proibio pode eliminar a culpabilidade.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Est previsto no art. 20 do CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. H sria controvrsia a respeito da natureza do erro que recai sobre uma causa de justificao. Para a teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas constituem-se em erro de tipo permissivo e excluem o dolo. Segundo essa teoria, no age dolosamente quem supe, justificadamente, pelas circunstncias do fato, que est praticando um fato tpico em legtima defesa, em estado de necessidade etc. Para a teoria extremada da culpabilidade (normativa pura), trata-se de erro de proibio, excluindo-se apenas a culpabilidade. Concordamos com esta ltima orientao. O agente, em decorrncia da situao de fato, supe que sua conduta lcita, mas age com dolo. Este a mera vontade de concretizar os elementos do tipo, no se fazendo indagao a respeito da antijuricidade da conduta (dolo natural). O sujeito age com dolo, mas sua conduta no reprovvel por no ter conscincia da ilicitude de sua conduta. Luiz Flvio Gomes, em interessante construo, justifica o tratamento do erro de tipo permissivo, nas chamadas descriminantes putativas, em separado, no art. 20, 1, afirmando ser ele um erro sui generis situado entre o erro de tipo e o erro de proibio indireto; o erro no afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva. Exemplos a respeito do assunto: o agente supe que uma pessoa vai alvej-lo e dispara contra ela, verificando-se que a vtima era o guarda-noturno de ronda ou portava revlver de brinquedo apenas para pregar uma pea no agente (legtima defesa putativa); o sujeito supe que se encontra em meio a um incndio, dada a quantidade de fumaa e os gritos dos circunstantes, ferindo algum para safar-se do local e se apura que no havia incndio (estado de necessidade putativo); o policial, munido de um mandado de priso, recolhe priso, Jos, supondo que este Joo, irmo gmeo daquele, e o objeto da ordem judicial (estrito cumprimento de dever legal putativo); o particular, que persegue algum que acabou de cometer o crime, equivoca-se e acaba levando fora para a Delegacia um ssia daquele (exerccio regular de direito putativo). Quando o agente incide em erro no quanto situao de fato, mas com relao a elemento de direito, no h descriminante putativa, mas erro sobre a ilictude do fato regulado pelo art. 21. O agente supe, por exemplo, que reage a uma agresso injusta do policial que o quer prender por desconhecer a existncia do mandado de priso que contra ele foi expedido. Trata-se de erro sobre elemento normativo da descriminante e no sobre o elemento objetivo do fato. Exige-se para excluso da culpabilidade que o erro seja escusvel, invencvel, ou seja, que, pelas circunstncias, o agente tenha sido levado ao equivoco. Havendo erro vencvel, o agente

responde por crime culposo, se previsto em lei (homicdio, leses corporais etc.). Assim, nos exemplos mencionados anteriormente, se o agente podia verificar que se tratava do guarda-noturno ou de uma brincadeira ou que no existia incndio, responder por homicdio, leses etc. Nos demais exemplos, no ser responsabilizado por no existirem crimes de abuso de autoridade ou de seqestro culposos.

ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO

Prev o art. 20, 2: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Regula a lei a hiptese de o agente ter atuado por erro em virtude de provocao (ou determinao) de terceiro. Suponha-se que o mdico, desejando matar o paciente, entrega enfermeira uma injeo que contm veneno, afirma que se trata de um anestsico e faz com que ela a aplique. A enfermeira agiu por erro determinado por terceiro, e no dolosamente, respondendo apenas o mdico. possvel, porm, que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. O mdico receita 10 cm 3 de uma substncia, quando deveria receitar 1 cm 3 e a enfermeira, por falta de cuidado, no observa o engano, injetando a substncia e causando a morte do paciente. Ambos respondero por homicdio culposo. Se o autor do fato, aproveitando-se do erro culposo do provocador, causa o resultado, responde por crime doloso por no ter agido com erro.

ERRO SOBRE A PESSOA

O art. 20, 3, prev o erro sobre a pessoa da vtima: O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Suponha-se que A queira matar B, confundindo este na escurido com C, que tem o mesmo porte fsico, e alveja este. Trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicdio porque pretendia praticar a conduta tpica de matar algum. Dispe a lei, todavia, que na hiptese se consideram no as condies ou qualidades da vtima real, mas as da pessoa contra quem o sujeito pretendia agir. Assim, se B ascendente de A, este responde pelo homicdio praticado contra ascendente, agravante prevista no art. 61, II, e; se A queria matar B porque este estuprara sua filha momentos antes, responder por homicdio privilegiado (violenta emoo logo aps a injusta provocao da vtima).

ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO

Diz o art. 21, em sua segunda parte: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. O dispositivo refere-se ao erro de proibio, que exclui a culpabilidade do agente pela ausncia e impossibilidade de conhecimento da antijuricidade do fato. No foram includos na disposio o desconhecimento da lei, tido como no relevante, e o erro sobre os pressupostos fticos das descriminantes (descriminantes putativas), objeto de dispositivo diverso. A seguir, so apresentadas as hipteses de aplicao do dispositivo. Em primeiro lugar, no h culpabilidade quando o agente supe, por erro inevitvel, que sua conduta, ainda que tpica, no contrria lei por estar amparada em uma causa excludente da antijuricidade. Podem ser citados como exemplos: matar uma pessoa gravemente enferma, a seu pedido, para livr-la de um mal incurvel, supondo o agente que a eutansia permitida; vender o relgio que recebeu para conserto depois de escoar-se o prazo em que o proprietrio deveria apanh-lo, supondo o sujeito que a lei permite a venda para pagamento dos servios de reparos; vender mercadoria do empregador para se pagar de salrios atrasados etc. Outra espcie de erro sobre a ilicitude do fato o que incide sobre a ilegalidade do comportamento, sobre a norma penal (no sobre a lei), conhecido como erro de proibio direto. So exemplos de erro direto de proibio a exibio de um filme de carter obsceno quando o agente supe lcita sua conduta por ter sido liberado pela censura; a prtica da conjuno carnal consentida do agente com mulher alienada mental, ignorando o sujeito que a lei presume, nessa hiptese, a violncia etc. H erro de proibio direto tambm nas hipteses de engano sobre o direito extrapenal, como no exemplo sempre citado daquele que se casa pela segunda vez supondo que seu casamento anterior com outra mulher nulo, quando a lei prev apenas sua anulabilidade. Tambm erro sobre a ilicitude do fato o que incide sobre a existncia do dever de agir. O sujeito no sabe que considerado pela lei como garantidor da no-ocorrncia do resultado; no tema conscincia da condio que o coloca na qualidade de garante. Assim, o tutor, supondo j ser um pesado nus ter aceitado os encargos da tutela, pensa no estar obrigado a arriscar sua prpria vida para salvar o irrequieto pupilo que est-se afogando. Pode haver erro de proibio sobre os limites objetivos ou subjetivos de uma causa de justificao. Como exemplos podem ser citados a chamada legtima defesa da honra quando o agente mata o cnjuge ao surpreend-lo em flagrante adultrio, ou a prtica de um furto, supondo estar o autor da subtrao em estado de necessidade, visto seu desemprego e estado de dificuldades econmicas. Em todas as hipteses de erro sobre a ilicitude do fato, evidente que somente haver excluso da culpabilidade quando for ele invencvel, escusvel. A esse respeito dispe o art. 21 pargrafo nico: Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Erro vencvel, que no exclui a culpabilidade, em consequncia, aquele em que se poderia exigir do autor que investigasse sobre a possibilidade ou no de praticar o fato tpico. Todo homem deve ser

prudente e verificar a ilicitude de seus atos; se h erro por leviandade, imprudncia, descuido etc., no se exclui a culpabilidade. Assim, se o agente, nas circunstncias do fato, tinha ou podia ter conscincia da antijuricidade de sua conduta, mas no a teve por desprezar o dever de informar-se a respeito dela, culpado. Se no tinha essa possibilidade de conscincia sobre a ilicitude da ao (por deficincia intelectual, por impossibilidade fsica, por circunstncias de tempo e de lugar etc.), no ser punido. No erro evitvel, inescusvel, a lei obriga a diminuio da pena de um sexto a um tero (art. 21, caput, ltima parte). A reduo deve atender hiptese de menor censurabilidade da conduta. A reduo obrigatria, pois no de pode reconhecer a menor censurabilidade e no diminuir a sano.