INICIAO AO NEGCIO JURDICO

ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR*

RESUMO
O trabalho apresenta uma viso de conjunto do negcio jurdico na sistemtica adotada pelo Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.460 de 10 de janeiro de 2002, em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). Embora no ostente a pretenso de abordar todos os aspectos que envolvem to complexa matria, passando ao largo institutos como da representao dos direitos do negcio jurdico e da invalidade do negcio jurdico, o texto procura realar tpicos inditos introduzidos com a nova codificao, tais como, a dicotomia entre negcio jurdico, e ato jurdico em sentido estrito, de h muito presente na doutrina brasileira por influncia da concepo alem mas no agasalhada pelo cdigo anterior. As transformaes ocorridas com outrora soberano princpio da autonomia da vida privada, que com o intervencionismo crescente do estado nas relaes sociais tem seu papel mitigado pela fora de outros princpios como o da boa f e da funo social do contrato. O Cdigo adota a reserva mental no artigo 110, no contempla de maneira ostensiva a causa como elemento constitutivo do negcio jurdico mas no perde a oportunidade de manifest-la em numerosas situaes jurdicas. No que diz respeito aos mecanismos de interpretao do negcio jurdico a novidade indiscutvel a do artigo 113 dispondo que, Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar de sua celebrao. Tratase de uma norma de carter amplo, autntico vetor que dever nortear os intrpretes em direo daquele sentido tico

* Mestre em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/ SP. Professor Titular de prtica Civil da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, Advogado.

REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO

preconizado pela comisso elaboradora do projeto que resultou no atual cdigo civil. Palavras-chave: ato jurdico, fato jurdico, negcio jurdico.

ABSTRACT
The work presents a vision of set of the legal transaction in the systematics adopted for the civil code of 2002 (Law 10,460 of 10 January of 2002 in vigor from 11 of January of 2003. Although it does not exhibit the pretension to approach all the aspects that involve so complex substance, passing to the plaza justinian codes as of the representation of the rights of the legal transaction and the invalidity of the legal transaction, the text looks for to enhance introduced unknown topics with the new codification, such as, the dichotomy between legal transaction, and legal act in strict direction, of has very present in the Brazilian doctrine for influence of the conception German but not agasalhada by the previous code. The occured transformations with long ago the sovereign principle of the autonomy of the private life, that with the increasing interventionism of the state in the social relations has its paper mitigated for the force of other principles as of the good faith and the social function of the contract. Codigo adopts the mental reserve in article 110, does not contemplate in ostensive way the cause as constituent element it legal transaction but it does not lose the chance to reveal it in numerous legal situations. In that it says respect to the mechanisms of interpretation of the legal transaction the newness indiscutivel is of article 113 making use that, the legal transactions must be interpreted in agreement the good faith and the uses of the place of its celebration. One is about a norm of ample character, authentic vector that will have to guide the interpreters in direction of that ethical direction praised by the elaboradora commission of the project that resulted in the current civil code. Key-words: legal act, legal fact, legal transaction.

INICIAO AO NEGCIO JURDICO

PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE O NEGCIO JURDICO Enquanto que o Cdigo Civil de 1916 tratava sob a mesma rubrica de atos jurdicos, tanto o negcio jurdico, como os atos

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR jurdicos em sentido estrito, o Cdigo Civil de 2002, com maior preciso tcnica designa por negcios jurdicos somente aquelas declaraes de vontade realizadas pelos particulares e que visam regular todo o contedo de direitos e obrigaes da maneira desejada por eles e possibilitada pelo ordenamento jurdico. Sob a designao de atos jurdicos lcitos 1 o novo diploma identifica os atos jurdicos em sentido estrito 2, que se constituem naqueles atos que, embora impulsionados pela vontade humana

1.Com efeito, dispe o art. 185 da Lei n. 10.406 de 10.01.2002 (Cdigo Civil) em vigor a partir de 11.01.2003 que: - Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. Silvio RODRIGUES prefere denomin-los de atos meramente lcitos definindo-os como aqueles em que o efeito jurdico alcanado no perseguido pelo agente. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral. 33. ed. atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 158. v. 1. 2. a denominao preferida pela maioria dos doutrinadores. Orlando GOMES ressaltava que os atos jurdicos stricto sensu no formam.... categoria homob gnea. Da dificuldade de sistematiz-los, resulta hesitao quanto possibilidade de submet-los a regras de aplicao geral, ressalvando este doutrinador que: A fixao , no entanto, do maior interesse, visto que o ato jurdico stricto sensu tem sido distinguido do negcio jurdico precisamente porque, em razo de sua estrutura e funo no pode receber a aplicao das disposies genricas que a este regem (In: GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18. ed. atual. por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 257-8.). Para Caio Mrio da Silva PEREIRA os atos jurdicos stricto sensu so manifestaes de vontade, obedientes lei, porm geradoras de efeitos que nascem da prpria lei. Dentre os atos lcitos esto os atos que no so negcios jurdicos, ... bem como os negcios jurdicos. Todos, porm, compreendidos na categoria mais ampla de atos lcitos, que se distinguem, na sua etiologia e nos seus efeitos dos atos ilcitos (In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 303). Ressaltando a dicotomia atos no negociais ou atos jurdicos stricto sensu e negcios jurdicos veja-se Jos de ABREU FILHO (ABREU FILHO, Jos de. O Negcio Jurdico e sua Teoria Geral. 5. ed. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 19 e ss) e Maria Helena DINIZ (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 366-370).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO revestem-se de um contedo fundamentalmente preestabelecido em lei 3. So dados como exemplos dessa categoria de atos jurdicos, a fixao do domiclio, o reconhecimento de um filho, o perdo, a quitao, a interpelao para constituir o devedor em mora, o ato de escolha entre prestaes alternativas, a confisso, a interrupo da prescrio, dentre outros. Alguns doutrinadores apoiados em Pontes de Miranda referemse ainda a uma outra espcie de atos jurdicos que designam por atofato jurdico, cuja caracterstica residiria em se tratar de um fato jurdico qualificado pela ao humana. No ato-fato jurdico, o ato humano realmente da substncia desse fato jurdico, mas no importa para a norma se houve, ou no, inteno de pratic-lo 4. So dados como exemplos: o louco que pinta quadros e adquire sua propriedade (especificao); a criana que descobre um tesouro enterrado no quintal (inveno); os danos causados a terceiros que embora decorrentes de atos lcitos ensejam a obrigao de indenizar caso de leso pessoal ou destruio/deteriorao de coisa alheia para salvar perigo iminente (arts. 929, 930 do CC)5. No que respeita especificamente ao negcio jurdico, temos que a doutrina que o concebeu como espcie do gnero ato jurdico origina-se do direito alemo, contrariamente ao direito francs, que

3.Lemos em Caio Mrio da Silva PEREIRA que: - a noo do ato jurdico lato sensu que abrange as aes humanas, tanto aquelas que so meramente obedientes ordem constituda, determinantes de conseqncias jurdicas ex lege, independentemente de serem ou no queridas, como aquelas outras declaraes de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hbeis a produzir efeitos jurdicos queridos (PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 303). 4.GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1. p. 304. Referindo-se Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de MELLO. 5. Idem, ibidem, p. 305-306, ressaltando estes autores que: Em alguns momentos, torna-se bastante difcil diferenciar o ato-fato jurdico do ato jurdico em sentido estrito da porque acrescentamos de nossa parte, que a maioria dos doutrinadores tendem a assimilar os primeiros aos segundos dando-se nfase aos atos jurdicos em sentido estrito.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR engloba, indistintamente, na expresso acte juridique, tanto os negcios jurdicos, como os atos jurdicos em sentido estrito6. Pode-se afirmar que a expresso mxima dos negcios jurdicos encontrada nos contratos. Os negcios jurdicos surgem em decorrncia de um princpio de direito de extrema relevncia que o princpio da autonomia da vontade. E para melhor estabelecer uma compreenso das caractersticas deste princpio jurdico passemos a descrever alguns caracteres do elemento vontade. Para a psicologia a vontade uma faculdade espiritual do homem que traduz uma tendncia, um impulso para algo, a realizao de um valor intelectualmente reconhecido ou o direcionamento voltado para a satisfao de um desejo. Para a tica ou a moral a vontade representa uma atitude ou uma disposio para orientar o comportamento de uma determinada forma. A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo o movimento em todo o reino das faculdades humanas. A vontade tem especial importncia para o direito porque se constitui num dos elementos fundamentais do ato jurdico. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relaes jurdicas 7. AUTONOMIA PRIVADA Quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurdicas de seu prprio
6.Na Frana, a doutrina trata, ainda hoje, indistintamente o ato jurdico stricto sensu e o negcio jurdico, sob a denominao genrica de acte juridique. No h, ao menos, no vocabulrio jurdico francs uma expresso prpria, especfica, para designar o negcio jurdico. Sempre que autores se referem a essa espcie empregam a locuo acte juridique, simplesmente, que conceituam como atos queridos pelos interessados que tm em vista a produo de efeitos jurdicos, notadamente para criar ou transmitir um direito ou fazer nascer uma obrigao (..). Por a se v que o conceito de acte juridique inclui, indistintamente, todos os atos jurdicos lcitos (corresponde, portanto, aos negcios jurdicos e atos jurdicos stricto sensu. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Existncia. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 131. 7.AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 5. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Renovar, 2003. p. 346 e ss.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada. A autonomia privada consiste, pois, no poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica8. LIMITES HISTRICOS E JURDICOS AUTONOMIA PRIVADA A autonomia privada fruto da filosofia liberal, oriunda da Revoluo francesa e consolidada com o pensamento liberal econmico do sculo XIX que encontra ressonncia no Cdigo Civil de 1916. Com a interveno do Estado na economia e na sociedade de uma maneira geral, esta liberdade passou a sofrer limites. Tendeuse a dar primazia funo social restringindo-se a autonomia privada que continua como um elemento de liberdade concedido pela norma jurdica aos particulares mas dentro do princpio da funo social que deve permear todo o ordenamento jurdico. No plano tcnico-jurdico a autonomia privada est limitada pelas normas de ordem pblica e pelos bons costumes9. CONCEITO DE NEGCIO JURDICO
Por negcio jurdico deve-se entender a declarao de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Tais efeitos so a constituio, modificao ou extino de relaes jurdicas, de modo vinculante, obrigatrio para as partes intervenientes 10.

No negcio jurdico a declarao de vontade dirigida no sentido da obteno de um resultado, em que o agente persegue o efeito jurdico, diferentemente dos atos jurdicos em sentido estrito que so manifestaes de vontade, obedientes lei, porm geradoras de efeitos que nascem da prpria lei11.
8.Idem, ibidem, p. 347. 9.Idem, ibidem, p. 347-350. 10. Idem, ibidem, p. 371. 11. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 303.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO So os itens que compem a estrutura do negcio jurdico e muitas vezes vm confundidos com seus pressupostos ou com seus requisitos. Os elementos essenciais para que o negcio jurdico exista e seja vlido so: vontade, objeto e forma, acrescentando-se os requisitos da capacidade, idoneidade e da legalidade. Enquanto que a vontade (declarao de vontade), o objeto e a forma so considerados pressupostos para a existncia do negcio jurdico, dado que, em faltando um deles, o negcio no existe no plano jurdico, j a capacidade (legitimao), o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e a forma, no apenas forma, mas aquela forma prescrita ou no defesa em lei, so considerados requisitos ou pressupostos para que o negcio jurdico seja considerado vlido no mundo do direito12. V-se por esse enfoque que ingressamos na anlise do negcio jurdico sob a trplice perspectiva da existncia, da validade e, como veremos mais adiante, da eficcia, muito embora o Cdigo Civil atual, assim como, o antecessor, considere a existncia, para finalidades operacionais, no plano da validade13.
12. Para Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO so elementos constitutivos do negcio jurdico e que os habilita ao plano da existncia: a) manifestao de vontade; b) agente emissor da vontade; c) objeto; d) forma reportando-se os autores classificao de Antnio Junqueira de AZEVEDO. J os pressupostos legais de validade do negcio jurdico e que, portanto, os habilita ao plano da validade so aqueles contidos no art. 104 do CC: a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no defesa em lei. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1. p. 328-9; 338. 13. No debate que se sucedeu apresentao do Anteprojeto ao Cdigo Civil, o professor Clvis do COUTO E SILVA, um dos integrantes da Comisso de Juristas incumbida de sua elaborao realizou a seguinte crtica: - Quanto aos fatos jurdicos, parece ser de toda convenincia que o sistema da parte geral atenda diviso existncia, validade e eficcia, tal como hoje sustentada por Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, passim) e Miguel Reale (Revogao e anulamento do ato administrativo, 1968, p. 61 e s.). Embora no haja necessidade de mencionarem-se os requisitos de existncia, esse conceito deve encontrar-se na base do sistema dos fatos jurdicos. Essa posio acarreta uma nova forma de sistematizar o Anteprojeto, quanto Parte Geral. Assim toda a teoria das

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO VONTADE (DECLARAO DE VONTADE) A vontade retratada linhas atrs considerada elemento fundamental na produo dos efeitos jurdicos, sendo necessrio que ela se manifeste, que ela se exteriorize. A manifestao da vontade todo comportamento, ativo ou passivo, que permite concluir pela existncia dessa vontade. Fala-se, pois, em declarao da vontade. Sem ela o negcio jurdico no existe. O princpio da segurana jurdica exige que a vontade seja manifestada de maneira objetiva para que terceiros possam ter dela conhecimento. Encontramos na declarao de vontade a sua exteriorizao, o que significa a maneira como ela manifestada atravs da escrita, da palavra, atravs de outros sinais (gestos com as mos, com a

nulidades e anulabilidades deveria estar organizada num captulo que teria forosamente a denominao Da validade dos negcios jurdicos. Por fim, seria por igual necessrio abrir-se um captulo para a condio, termo e encargo, o qual teria a denominao Da eficcia dos negcios jurdicos. No que foi rebatido pelo redator da Parte Geral, professor. Jos Carlos Moreira ALVES, nos seguintes termos: - Em meu entender, no se deve modificar a sistemtica seguida no Anteprojeto, quanto aos negcios jurdicos, para ajust-la, rigidamente, tricotomia existncia-validade-eficcia. A observncia rigorosa da sugesto do professor COUTO E SILVA levaria a discrepncia desta ordem: a) no captulo Da validade dos negcios jurdicos tratar-se-ia apenas dos casos de invalidade do negcio jurdico (nulidade e anulabilidade); e b) no captulo Eficcia dos negcios jurdicos no se abrangeriam todos os aspectos da eficcia, mas apenas uma parcela deles (os impropriamente denominados elementos acidentais do negcio jurdico). Prossegue: - A sistemtica seguida no Anteprojeto no to antiquada como parece ao professor COUTO E SILVA. Com efeito, a distino entre validade e eficcia (que so os aspectos que interessam no caso) no recente (....) Alis, a sistemtica seguida no Anteprojeto que a mesma do Cdigo [de 1916] se justifica se se atentar para a circunstncia de que, depois de se estabelecerem os requisitos de validade do negcio jurdico, se trata de dois aspectos ligados manifestao de vontade: a interpretao do negcio jurdico e a representao. Em seguida, disciplinam-se a condio, o termo e o encargo, que so autolimitaes da vontade (isto , uma vez apostos manifestao de vontade, tornamse inseparveis dela). Finalmente, a parte patolgica do negcio jurdico: seus defeitos e invalidade ALVES, Jos Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 44-5.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR cabea, etc.), que traduzem o aspecto exterior do comportamento do agente e o contedo dessa vontade, que o elemento interno que a declarao revela. Com relao a esse plano de anlise, duas so as teorias que disputam a preferncia dos estudiosos: A teoria subjetiva que d realce vontade interna do agente, dizendo que esse o fator que dever ter preponderncia na anlise da validade de um negcio jurdico. Ela chamada de teoria da vontade (willenstheorie) e se diferencia da teoria objetiva chamada de teoria da declarao (erklarungstheorie) para a qual a eficcia do ato depende fundamentalmente daquilo que foi declarado. Na teoria da vontade vai se perquirir qual teria sido a vontade real do agente, a vontade interna dele. J na teoria da declarao prevalece o que foi manifestado em gestos atos e palavras independentemente de corresponder vontade real do agente. Na teoria subjetiva protege-se mais o agente emissor da vontade. Na teoria objetiva, o destinatrio da comunicao, os terceiros de boa-f e consequentemente, a circulao dos direitos14. A declarao de vontade pode ser expressa, tcita ou presumida. A declarao de vontade expressa a que se faz por meio da linguagem, da escrita, dos sinais, gestos permitindo o conhecimento imediato da vontade declarada, como ocorre, por exemplo, com os contratos verbais ou escritos, na emisso de ttulos de crdito, no envio de cartas, telegramas, telex, e-mail, etc.. H ainda a gesticulao dos surdos-mudos ou os gestos consagrados pelo uso como nos preges da Bolsa de Valores, nos leiles, ou ainda a simples compra de um bilhete rodovirio, etc. A declarao de vontade tcita a que se deduz do comportamento do agente ainda que a vontade no seja revelada pelo meio adequado. Tomemos como exemplos, caso de aceitao da herana que avaliada pelas atitudes do herdeiro (atos compatveis com quem efetivamente aceitou a herana deixada pelo falecido v. art. 1.805 do CC); hipteses de aquisio da propriedade mvel pela ocupao (art. 1.263 do CC) ou ainda a exposio de objetos em vitrines dos estabelecimentos comerciais, o estacionamento de taxis
14. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 382.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO nos pontos, a instalao de aparelhos automticos em locais pblicos mquinas de refrigerante, de fotos), tudo isso a caracterizar uma declarao tcita de oferta. Presumida a declarao de vontade que, no sendo expressa, a lei deduz do comportamento do agente, como acontece, por exemplo, com as presunes de pagamento contidas nos arts. 322, 323, 324 ou com a presuno de remisso do art. 387, ou de aceitao de herana do art. 1.807, todos do Cdigo Civil ou de prorrogao de locao nos prdios urbanos quando o contrato se extingue e o locador nada faz para reaver o imvel (art. 46, par. 1o da Lei n. 8.245 de 18.10.91). Enquanto que na declarao tcita o destinatrio que a deduz do comportamento do declarante, na declarao presumida a lei que a estabelece, tendo em vista que a conduta do sujeito corresponde vontade presumida15. As declaraes de vontade so receptcias quando endereadas a um destinatrio esperando-se um posicionamento da parte dele para que se opere o aperfeioamento do negcio jurdico (ex.: proposta de compra de um imvel) ou no receptcias, que so as que no se dirigem ningum, especificamente, produzindo efeitos independentemente da recepo (ex.: promessa de recompensa, o testamento e sua revogao, ocupao de coisa mvel, etc.). A declarao poder ainda ser direta ou indireta, se feita pela parte ou atravs intermediao de pessoa ou instrumento (procurador/mandatrio, representante legal pais, tutores, curadores, nncio, cartas, telegramas, fac smile, e-mail). Nesse sentido o art. 141 do CC dispe que: A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta. RESERVA MENTAL A vontade se constitui num elemento to importante para o sujeito jurdico que o direito impe uma forma para sua exteriorizao.

15. Idem, ibidem, p. 401.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR Pressupe, ademais que deve haver coincidncia entre a vontade pensada e a vontade declarada. H casos em que ocorrem divergncias ou distores sobre a vontade ou a declarao. Ex.: num lanamento de um livro, o seu autor, para garantir uma venda maior declara que a receita reverter para uma obra assistencial, ou no caso em que o testador, para prejudicar um herdeiro, dispe em favor de um devedor. Em ambos os casos a vontade uma, mas o que se declara outra coisa, com o propsito de se enganar o destinatrio. o que se chama de reserva mental. Existem ainda hipteses em que a declarao feita por brincadeira, como num exemplo dado em sala de aula, para fins didticos, ou uma afirmativa lanada numa pea de teatro. Pagar uma dvida num dia no previsto no calendrio, etc. Declara-se coisa diversa daquilo que efetivamente se pretende. Como o destinatrio no sabia da real inteno, o negcio vlido, isto , a reserva no prejudica a declarao. Da o art. 110 do CC dizer que a manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. CAPACIDADE (LEGITIMAO) O negcio jurdico para ser vlido perante o direito necessita ser praticado por agente capaz (art. 104, I do CC, art. 82 do CC/16). A capacidade aquela referida como capacidade plena para o exerccio dos atos na vida civil, das capacidades especficas e da legitimao para a prtica de determinados atos. A incapacidade aquela contemplada nos arts. 3o, 4o e incisos do CC. Lembrar que a pessoa jurdica tambm capaz quando licitamente constituda e desde que sua declarao de vontade seja exercida pelos representantes ou presentantes habilitados pelo contrato ou estatutos sociais dentro dos objetivos da pessoa jurdica tambm descritos nos seus atos constitutivos e eventuais alteraes.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO OBJETO E CONTEDO DO NEGCIO JURDICO 16 Distino entre objeto jurdico e objeto material. Num contrato de compra e venda de uma casa o objeto jurdico a obrigao do vendedor transferir a propriedade dela para o comprador e este de pagar o preo combinado ao vendedor. O objeto material a casa e o preo em dinheiro. Aqui se fala do objeto jurdico que dever ser: lcito, possvel, determinado ou determinvel. Lcito ou juridicamente possvel significa que o objeto do negcio jurdico deve estar de acordo com a lei, isto , no ser contrrio ordem pblica e aos bons costumes. Possvel quer dizer que o objeto dever ser fisicamente possvel. No se pode vender um terreno na Lua, em Marte, coisas fora de comrcio como uma praa pblica, um bem gravado com clusula de inalienabilidade, por exemplo. A possibilidade jurdica se confunde com a licitude acima vista e se traduz na inviabilidade de se estipular um negcio jurdico que tenha, exemplificativamente por objeto a venda de txicos, de se contratar a herana de pessoa viva (art. 426 do CC). A impossibilidade s invalida o negcio jurdico se for absoluta, pois, se puder ser prestada de uma outra maneira (relativa) o negcio se aperfeioar. Determinado ou determinvel significa que o objeto dever ser identificado em seus caracteres, isto , conter os elementos mnimos que permitam a sua individualizao. Se o negcio jurdico no contiver a individualizao exata (compra do carro B ou da casa X) dever ao menos estipular tantas sacas de caf com determinado peso colhidas no ms tal, etc., dado que o objeto material poder ser futuro. O art. 243 do CC dispe que a coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. CAUSA Questo das mais difceis aquela relacionada ao papel da causa nos negcios jurdicos. A dificuldade vai desde a prpria

16. Idem, ibidem, p. 408-410.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR definio do que seja causa at a funo que ela deva exercer no ordenamento jurdico. Os autores que defendem seu papel so chamados de causalistas e aqueles que a vem como uma excrescncia doutrinria perfeitamente dispensvel ou a relegam a plano secundrio, de anticausalistas. Dentro dos limites impostos neste trabalho asseveramos que os causalistas dividem-se em subjetivistas e objetivistas. Para os partidrios da teoria objetivista a causa o requisito de validade dos negcios jurdicos, conceituando-a como a razo econmicojurdica, o fim prtico ou a funo econmico-social do negcio17. A causa seria a funo que o sistema jurdico atribui a cada tipo de ato. No exemplo da compra e venda haveria a funo de trocar uma coisa por dinheiro; na locao a troca do uso de uma coisa por dinheiro, na doao o enriquecimento do donatrio por liberalidade, etc. 18. A causa no deve ser confundida com os motivos19 de natureza psicolgica que levaram realizao do negcio jurdico, tampouco com o prprio contedo do negcio jurdico. A causa se constituiria no porqu, na razo ltima e determinante do negcio jurdico, enquanto que para os anticausalistas ela estaria contida no prprio objeto do negcio jurdico faltando-lhe razo para um lugar prprio nessa sistemtica.
17. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 153. 18. Idem, ibidem, p. 433. 19. Nesse sentido a crtica que se fazia ao art. 90 do Cdigo anterior afirmando-se que a causa ali mencionada constituir-se-ia, mais propriamente, no motivo do ato: - Art. 90 S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio. Curiosamente encontramos esta crtica na obra clssica de Henri CAPITANT (CAPITANT, Henri. De la Cause des Obligations. Paris: Dalloz, 1923. p. 163) quando este autor comenta o dispositivo do nosso Cdigo de 1916 referindo-se a ele da seguinte forma: - Quant au Code civil brsilien (1916), il ne fait mention de la cause que dans son article 90: (....) Ici, encore, le mot de cause est employ dans un sens large qui comprend le simple motif. Du rest, Clovis Bevilaqua, lauteur et le commentateur du Code, se range parmi les anticausalistes dans les observations dont il fait suivre ce texte (o autor remete obra Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevilqua).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO O certo, todavia, que muito embora o Cdigo Civil de 2002, assim como, seu antecessor, tenham negado lugar prprio para a causa na esteira do Cdigo civil alemo, no se pode negar que a causa no permeie o ordenamento civil brasileiro. Desde o acolhimento do instituto do enriquecimento sem causa nos arts. 884-886, obrigando a indenizao quando faltar causa para o acrscimo patrimonial, at em dispositivos esparsos como os arts. 62, 69, 564, I, II e III, 876, 879, 861, 863, 864, 869, 873, 540, 476, 46120 constata-se a presena desse elemento orientador dos negcios jurdicos. FORMA O terceiro requisito previsto no art. 104 do CC o da forma prescrita ou no defesa em lei. O negcio jurdico deve ser manifestado atravs de forma adequada. Assinale-se que na tradio do direito civil prevalece o princpio da liberdade da forma ostentada no art. 107: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir, dispositivo que repete o contedo do art. 129 do CC/16. o caso do art. 108 do CC o qual prev hiptese em que a forma essencial para a validade do negcio jurdico quando prescreve que na constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre bens imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo em vigncia, o ato se faa atravs de escritura pblica o que significa em poucas palavras que esses direitos no sero constitudos se forem realizados verbalmente ou mediante ajuste escrito particular. Cabe salientar que o art. 227 do CC dispe que: Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite
20. Os dispositivos so citados por Francisco AMARAL, p. 435. No sentido da presena implcita da causa no nosso ordenamento ou de sua relevncia para avaliao da juridicidade dos negcios jurdicos, de se conferir, alm do autor citado, Antnio Junqueira AZEVEDO (AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 158-161) e Caio Mrio da Silva PEREIRA (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 322).

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas ao tempo em que foram celebrados acrescentando em seu pargrafo nico que Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel subsidiria ou complementar da prova por escrito21. CONDIO, TERMO E ENCARGO (LIMITADORES DA EFICCIA DO NEGCIO JURDICO) So chamados de elementos acidentais (lembrar dos elementos essenciais anteriormente estudados), com a caracterstica de serem limitadores da eficcia 22 do negcio jurdico. Ora, se os elementos existenciais do negcio jurdico so aqueles imprescindveis para que o negcio jurdico seja conhecido pelo ordenamento jurdico (imaginar como exemplo de inexistncia um casamento civil realizado por um delegado de polcia ou um promotor), os pressupostos de validade so aqueles cuja falta acarreta a invalidade do negcio jurdico (a hiptese de venda de um imvel cujo valor exceda trinta salrios mnimos sem ser por escritura pblica), h que se falar dos pressupostos para que o negcio jurdico irradie efeitos no ordenamento positivo. No basta que o negcio jurdico exista e seja vlido, pois, necessrio se faz que ele esteja apto a emanar efeitos, em suma, ser eficaz. E, justamente, nessa perspectiva de anlise, a condio, o termo e o encargo aparecem como modalidades que impedem, suspendem ou extinguem a viabilidade do negcio surtir efeitos na rbita legal.
21. Sem a ressalva dos casos expressos admitidos em lei, dispe o art. 401 do CPC que: A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. 22. O vocbulo eficcia aqui empregado, assim como o seu contrrio, ineficcia, no deve ser confundido com a eficcia em sentido amplo que empregada por alguns autores, como Caio Mrio da Silva PEREIRA: - Empregamos os vocbulos ineficaz e ineficcia com sentido genrico, reservando as palavras nulidade e nulo, anulabilidade e anulvel, inexistncia e inexistente para a designao de tipos especficos de ineficcia. A ineficcia gnero, porque pode atingir os efeitos de ato vlido (PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 402).

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO CONDIO conceituada como o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficcia do negcio jurdico. Da sua ocorrncia depende o nascimento ou a extino de um direito23. So exemplos de negcios jurdicos sujeitos condio uma compra e venda subordinada existncia do objeto em determinada quantidade (CC. Art. 459), (uma safra de arroz), a venda a contento (CC, art. 509), uma doao subordinada a um determinado evento pessoal, uma disposio em testamento condicionada verificao de certo acontecimento, o contrato de alienao fiduciria em garantia, em que a propriedade do adquirente se condiciona ao pagamento total do preo, etc.24. A condio definida no art. 121 do CC e que corresponde aos arts. 114 e 117 do CC/16 aquela estipulada pela vontade das partes, no que no se devem assimil-las s condies legais ou necessrias25. Tampouco devem ser confundidas com as condies freqentemente utilizadas nos contratos como sinnimo de clusula. H negcios jurdicos que no admitem condio, tais como, algum casar-se sob o imperativo de gerar filhos, de receber um dote. Emancipar um filho sob condio; aceitar ou renunciar herana (art. 1.808 do CC) sob condio ou a termo. So caractersticas essenciais da condio, aliadas voluntariedade, a incerteza e a necessidade de realizao futura. No que diz respeito ao modo de atuao, fala-se de condio suspensiva ou resolutiva. Na condio suspensiva, verificando-se o acontecimento futuro e incerto o direito nasce; enquanto no se verificar, no se ter o

23. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 466, amparando-se em vrios autores. 24. Idem, ibidem, p. 467. 25. As condies legais se confundiriam com os prprios requisitos para a existncia ou validade do ato (ex.: clusula que subordina a compra e venda de um imvel outorga de escritura definitiva, Silvio RODRIGUES, p. 241; GAGLIANO e PAMPLONA, p. 420), constituindo-se em requisito de eficcia do negcio jurdico, inexistente no momento da celebrao mas de possvel aposio posterior como a aprovao de um contrato pelos rgos pblicos competentes, ulterior celebrao, como ocorre em matria de seguros, importao, exportao, transporte pblico, minerao etc. (Francisco AMARAL, p. 472).

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR direito a que se visa (CC, art. 125). Pendente a condio h apenas expectativa de direito ou direito condicional 26. J na condio resolutiva a verificao do acontecimento extingue a eficcia do negcio jurdico. Os efeitos do ato terminam com o evento. Na resolutiva a eficcia do ato imediata perdurando enquanto no se realizar a condio27, que pode ser expressa (quando houver meno explcita no corpo do negcio jurdico, operando de pleno direito) ou tcita (os negcios jurdicos bilaterais contm uma condio implcita pela qual descumprida a obrigao na forma combinada viabiliza-se para a outra parte requerer a resoluo do negcio, que neste caso, depende de prvia interpelao)28. As condies podem ser positivas (se dependem da ocorrncia de uma circunstncia) ou negativas (se essa circunstncia dever deixar de existir), lcitas ou ilcitas (art. 123, II do CC), fsica ou juridicamente possveis ou impossveis (art. 123, I do CC), perplexas, incompreensveis ou contraditrias (art. 123, III do CC), como no exemplo de algum que empresta um imvel com a condio que no se adentre nele; ou potestativas, que so aquelas que privam de todo o efeito o negcio jurdico ou o sujeitam ao puro arbtrio de uma das partes (segunda parte do art. 122 do CC). Questionam os juristas se o implemento da condio opera efeitos para o passado ou no. Em outras palavras, se deve prevalecer ou no o princpio da retroatividade da condio no direito brasileiro. Conforme preleo de Silvio RODRIGUES
O problema oferece relevante interesse terico, pois, admitida a retroatividade das condies, da defluem, entre outros, os seguintes efeitos: a) resolvem-se os atos de disposio praticados pendente conditione; b) tornam-se sem efeito os atos de administrao realizados neste perodo; c) devem ser devolvidos os frutos percebidos em tal intervalo29.
26. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 479 e GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1. p. 421-2, citando Caio Mrio, 27. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 479. 28. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1. p. 423, ressalvando que o novo cdigo no contm norma semelhante do pargrafo nico do art. 119 do CC/ 16, o que no compromete a validade da classificao. 29. P. 254.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO Embora tenha dividido a opinio da mais abalizada doutrina nacional no correr dos anos, o interesse terico no acompanha a relevncia prtica, dado que as normas referentes condio so consideradas de carter dispositivo, podendo, por conseguinte, serem afastadas pela vontade dos particulares e pela razo de que, tanto a corrente que defende a retroatividade como a que lhe contrria, tm por objetivo proteger o direito condicional 30. De se considerar que o art. 128 do CC dispe que:
Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames da boa-f.

TERMO o momento em que se comea ou se extingue a eficcia de um ato jurdico. Enquanto a condio acontecimento futuro e incerto, o termo acontecimento futuro e certo31. Termo inicial (dies a quo) o que suspende o exerccio de um direito, ou ainda, o momento em que a eficcia de um ato jurdico deve comear. Tambm se chama termo suspensivo, porque protrai a exigibilidade de um direito. Termo final (dies ad quem) o que d trmino a um direito criado pelo contrato e at ento vigente. Em oposio ao termo inicial, poder-

30. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 488-9. Silvio Rodrigues s pginas 254-5 assinala: -Entretanto, como j apontei alhures, a matria na prtica oferece menor interesse porque, nos pases em que se admite a retroatividade da condio [Frana], o legislador exclui dos efeitos retrooperantes alguns atos, enquanto nos pases onde se nega o efeito retroativo da condio [Alemanha], a lei, expressamente, invalida determinados atos praticados pendente conditione. Dessa maneira, num e outro sistema, atos existem que se livram do efeito retroativo da clusula condicional, enquanto outros sofrem sua incidncia. E ver-se- que as solues coincidem. Acresce o insigne jurista que mesmo no sistema francs os frutos percebidos no precisam ser devolvidos. 31. AMARAL, Francisco, op. cit., p. 490. Termo , na definio de Bevilqua, o dia em que comea ou se extingue a eficcia de um ato jurdico (Silvio Rodrigues, p. 255).

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR se-ia dizer que o momento em que a eficcia do ato jurdico deve terminar. Tambm se denomina termo resolutivo ou extintivo32. Os autores salientam que to prxima a relao entre o termo e a condio que o art. 135 do CC assinala que Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva. O art. 132 do CC estabelece uma regra geral para o cmputo do prazo prescrevendo que: Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento 33 . No cotejo com o CC/16 podemos observar o pargrafo 3o assinalando que Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia o que facilita o clculo se compararmos com o critrio adotado pelo Cdigo anterior que mandava considerar ms o perodo sucessivo de 30 (trinta) dias completos (par. 3 o do art. 125). ENCARGO Encargo ou modo uma limitao trazida a uma liberalidade [doao, constituio de renda, promessa de recompensa, instituio de herdeiro], quer por dar destino ao seu objeto, como por exemplo, do a A uma casa, contanto que ele a v morar; quer por impor ao beneficirio uma contraprestao, como, por exemplo, deixo a B cinco milhes, mas ele ter de educar meus filhos at a maioridade. um nus que diminui a extenso da liberalidade 34. Francisco AMARAL assinala que o modo distingue-se da condio pela circunstncia desta suspender a aquisio e o exerccio do direito, se suspensiva, e de resolv-lo, se resolutiva, enquanto o modo no suspende a aquisio e o exerccio do direito, embora obrigue. A condio suspende mas no obriga, enquanto o modo obriga mas no suspende, ressalvando que O autor do encargo pode, todavia, imp-

32. Silvio Rodrigues, p. 256. Exemplo de termo inicial: a locao ter incio em 10 de julho de 2002; de termo final: a locao ter prazo de dois anos a terminar em 10 de julho de 2004. 33. O dispositivo repete o caput do art. 125 do CC/16 e o caput do art. 184 do CPC. 34 Silvio Rodrigues, p. 259 com itlicos nossos.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO lo como condio suspensiva, mas de modo expresso (CC, art. 136)35. Os autores convergem no sentido de admitir o encargo ou modo apenas nos negcios a ttulo gratuito36. O novo Cdigo dispe no art. 137 que: Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. GAGLIANO e PAMPLONA salientam o ineditismo da norma ressaltando duas possibilidades: de uma hipottica doao em que o donatrio deveria fazer uma viagem a Saturno (impossvel no atual estgio das pesquisas espaciais), onde apenas o encargo seria considerado como inexistente e a de doao de um imvel em que o donatrio teria que estabelecer uma casa de prostituio (encargo ilcito), caso em que, o negcio jurdico, como um todo, seria considerado invlido 37. CLASSIFICAO DOS NEGCIOS JURDICOS 38 Quanto ao nmero de declarantes: unilaterais: quando concorre apenas uma manifestao de vontade (testamento, renncia de direitos); bilaterais: quando concorre a manifestao de duas partes (duas declaraes) consentindo para a formao do encontro de vontades (contratos de compra e venda, de mtuo, etc.); plurilaterais: quando se formam com vrias manifestaes de vontade em paralelo como nos acordos, todas direcionadas para uma mesma finalidade (contrato de sociedade). Observar que parte no sinnimo de pessoa. Podem existir vrias pessoas numa mesma parte, que um ncleo de manifestao de vontade. Ex.: vrios vendedores que so proprietrios de um imvel e vrios compradores que querem adquiri-lo, cada grupo constituindo uma parte, a parte alienante e a parte adquirente.

35 P. 494. 36 AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 5. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Renovar, 2003. p. 494. 37. P. 433. 38. Este item foi elaborado com base nas classificaes de Francisco AMARAL, GAGLIANO e PAMPLONA, Silvio RODRIGUES e Caio Mrio da Silva PEREIRA.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR Quanto ao exerccio de direitos: negcios de disposio: quando autorizam o exerccio de amplos direitos como o de alienao (venda, doao), havendo transferncia de domnio; negcios de administrao: autorizam apenas a administrao, o uso ou gozo dos objetos (percepo de rendimentos). Quanto s vantagens patrimoniais: gratuitos so aqueles em que somente uma das partes beneficiada; onerosos consistem naqueles negcios jurdicos em que para se obter um benefcio h que se fazer um sacrifcio ex.: contratos de compra e venda, de empreitada, de mtuo, etc. Subdividem-se em comutativos e aleatrios comutativos: so aqueles em que existe um relativo equilbrio entre as prestaes, de forma que as vantagens e desvantagens auferidas por cada um dos contratantes eqivalemse de uma maneira geral. Por exemplo, no contrato de locao em que o proprietrio cede o uso do imvel mediante o pagamento de um aluguel; aleatrios: ex.: algum que compra uma safra de milho futura no h correspondncia necessria entre as prestaes porque a safra poder ser de x ou y sacas podendo se obter um preo tambm no sabido de antemo embora o comprador j tenha desembolsado um valor certo para a aquisio da safra 39. Quanto forma: a regra no ordenamento jurdico brasileiro, conforme j assinalado, de que os negcios jurdicos no necessitam revestir uma forma especial seno quando a lei expressamente o exigir, regra esta que corresponde ao princpio da liberdade da forma (art. 107 do CC); formais ou solenes so aqueles que exigem o cumprimento de uma forma legalmente exigida: ex.: escritura pblica na venda
39. Arts. 458-461 do CC.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO de imvel de valor igual ou superior 30 salrios mnimos (art. 108 do CC); casamento, etc.; informais ou no solenes ex.: doao, compra e venda de bens mveis, etc. Quanto ao tempo em que devem produzir efeitos: inter vivos: produzem os seus efeitos quando as partes esto ainda vivas; mortis causa: produzem seus efeitos aps a morte do declarante (ex.: testamento). Quanto relao recproca entre os negcios jurdicos: principais: existem por si mesmos (ex.: compra e venda, mtuo e leasing); acessrios: cuja existncia supe a do principal (pactos especiais compra e venda, tais como, a retrovenda, o penhor a hipoteca, etc.). Quanto ao contedo: patrimoniais: concebe-se a noo de patrimnio em seu sentido estrito, para se restringir quelas relaes jurdicas ativas ou passivas dotadas de contedo econmico em sintonia com o disposto no art. 91 do CC; extrapatrimoniais: so aqueles negcios decorrentes de relaes jurdicas no mensurveis economicamente em si, embora possibilitem em algumas circunstncias a compensao econmica por danos causados aos bens que as integram (v. ex.: direitos da personalidade). Quanto causa da atribuio patrimonial: causais: causa significa o resultado jurdico pelo qual se d o negcio; abstratos: so aqueles negcios jurdicos em que se prescinde da causa: ex.: letras de cmbio, notas promissrias, duplicatas aceitas pelo devedor, renncia de direitos, etc. Quanto eficcia do negcio jurdico: constitutivos: produzem efeitos a partir do momento da celebrao (ex nunc);

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR declaratrios: negcios em que os efeitos retroagem ao momento da ocorrncia dos fatos que geraram o negcios jurdico; diz-se que tm efeitos retroativos (ex tunc). INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS No dizer de Caio Mrio da Silva PEREIRA
H certo paralelismo entre a interpretao do negcio jurdico e a interpretao da lei, porque um e outra so expresses da vontade, ambos estatuem uma normao, que repercutir praticamente nos efeitos jurdicos produzidos. O negcio jurdico se destina realizao de um fim e o seu resultado implica a perseguio de uma faculdade humana, polarizada no sentido de um efeito econmico ou social, a criar direito subjetivo e impor obrigaes jurdicas40.

Dentre as regras estipuladas pelo Cdigo para a interpretao dos negcios jurdicos h que se mencionar a do art. 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, repetindo o disposto no art. 85 do CC/16. Optou o legislador em dizer que: O intrprete do negcio jurdico no pode ficar adstrito expresso gramatical, e seu trabalho hermenutico no consistir apenas no exame filolgico do teor lingstico da declarao de vontade41. Mas no se iludam aqueles que pensam ver nesse dispositivo o corolrio da teoria da vontade interna do agente, dado que:
O hermeneuta no pode desprezar a declarao de vontade sob o pretexto de aclarar uma inteno interior do agente. Deve partir, ento, da declarao da vontade, e procurar seus efeitos jurdicos, sem se vincular ao teor gramatical do ato, porm indagando da verdadeira inteno42.

40. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 316. 41. Idem, ibidem, p. 317. 42. Idem, ibidem, p. 318.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO PAPEL DO SILNCIO De se assinalar que o comportamento do destinatrio pode ser passivo como no caso do silncio conforme art. 111 do CC. No se aplica ao direito o provrbio quem cala consente. Quem cala no diz, em princpio nada. O sentido que poder ser dado o ser atravs das circunstncias. A ento o silncio produzir uma declarao de vontade. o chamado silncio circunstanciado. Ainda como regra de interpretao, de se consignar o art. 114 do CC: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretamse estritamente. O PRINCPIO DA BOA-F E O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO O Cdigo Civil de 2002 inova com o art. 113 dispondo que: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Trata-se a da chamada boa-f objetiva, autntica regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado43. No se trata da boa-f subjetiva baseada na ignorncia ou conscincia do agente quanto situao em que se encontra, acarretando a comprovao desse estado de nimo conseqncias jurdicas importantes no que respeita extenso da responsabilidade na reparao dos danos44. O teor do art. 113 harmoniza-se com o disposto no art. 422 do CC: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f havendo que se estender a incidncia do dever de confiana

43. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 2000. p. 412. 44. Tome-se como exemplo a diversidade de tratamento concedida pelo legislador no que se refere devoluo dos frutos, indenizao das benfeitorias, responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (arts. 1.214, 1.216 a 1.220, 1.222), no que se relaciona diferenciao quanto ao prazo para a aquisio da propriedade atravs de usucapio (arts. 1.238, 1.242, 1.260, 1.261), tendo em vista, precpuamente, o estar o sujeito munido de boa ou m-f.

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INICIAO AO NEGCIO JURDICO ALBERTO GOSSON JORGE JUNIOR e de honestidade de propsitos nsitos na boa-f objetiva tambm para as fases pr e ps contratuais. Essa interpretao mais abrangente ao que est literalmente disposto no art. 422 engloba as fases preliminares, aquele perodo de tratativas comerciais que antecedem a formao do contrato e que muitas vezes ensejam deveres de reparao por rupturas arbitrrias que ocasionam danos injustificados parte contrria. Pelo mesmo motivo, h que se proteger a fase posterior execuo do contrato, consistente naqueles deveres conexos que se sustentam mesmo aps o adimplemento das obrigaes principais estipuladas no negcio jurdico (ex.: deveres de garantia quanto coisa vendida). O art. 113, o art. 422 aliados ao art. 421 que por sua vez assinala que: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato inserem-se naquele contexto de eticidade preconizado pelos membros da comisso de juristas que elaborou o atual Cdigo Civil consoante palavra de seu supervisor, o Professor Miguel REALE. despeito de tais normas serem dotadas de um elevado contedo valorativo e de uma abertura semntica que propicia um respeitvel espao de manobra para o julgador exercitar a adequao destes princpios ao caso concreto, o certo que tanto a boa-f objetiva, como a funo social do contrato exercem o papel de limitadores do princpio da autonomia privada frente aos interesses da coletividade. BIBLIOGRAFIA
ABREU FILHO, Jos de. O Negcio Jurdico e sua Teoria Geral. 5. ed. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. ALVES, Jos Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1986. AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introduo. 5. ed. rev. aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. So Paulo: Saraiva, 2002. CAPITANT, Henri. De la Cause des Obligations. Paris: Dalloz, 1923. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1.

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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18. ed. atual. por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 2000. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Existncia. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral. 33. ed. atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.

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