SALA CONSTITUCIONAL

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Magistrado Ponente: Antonio J. García García

El 30 de junio de 2000, se recibió en esta Sala Constitucional, proveniente de la Secretaría de

la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el oficio Nº TPI-00-176, por el cual se

remitió el expediente Nº 0248 (de la nomenclatura de dicha Sala), contentivo del recurso de

nulidad parcial interpuesto por razones de inconstitucionalidad por el ciudadano Juan Carlos

Gotilla Gómez, titular de la cédula de identidad Nº 6.135.868, asistido por el abogado Juan

Goitía López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 1.554, contra las

normas contenidas en los artículos 413 y 436 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial
de la República de Venezuela Nº 915, del 30 de junio de 1964.

El 4 de julio de 2000, se dio cuenta en esta Sala Constitucional del referido recurso y sus

anexos, designándose Ponente al Magistrado Héctor Peña Torrelles. Posteriormente, dada la

nueva constitución de esta Sala, se reasignó la ponencia al Magistrado Antonio García García,

quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes
consideraciones:

I
Antecedentes
El 7 de mayo de 1985, el ciudadano Juan Carlos Gotilla Gómez presentó por ante la entonces

Corte Suprema de Justicia en Pleno, el recurso de nulidad antes descrito.

El 8 de mayo de 1985 se dio cuenta ante la Corte en Pleno, y se acordó pasar las actuaciones al

Juzgado de Sustanciación.

El 22 de mayo de 1985, el referido Juzgado admitió, cuanto ha lugar en derecho, el recurso de

nulidad, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte

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Suprema de Justicia, ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente de la República,

Fiscal General de la República, y el emplazamiento a los interesados mediante cartel.

El 4 de junio de 1985, el recurrente consignó a los autos el cartel de emplazamiento.

El 10 de diciembre de 1985, la parte recurrente solicitó mediante diligencia la remisión del

expediente a la Corte en Pleno para que se designara ponente y se fijará oportunidad para el

comienzo de la relación.

El 18 de diciembre de 1985, se dio cuenta ante la Corte en Pleno del recibo de las actuaciones.

En esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Jesús S. Moreno Guacarán, y se

fijó, para la segunda audiencia siguiente, el comienzo de la relación de la causa.

El 14 de enero de 1986, comenzó la relación en el presente juicio, y el 3 de febrero del mismo

año, siendo el día y hora fijados para que tuviera lugar el acto de informes, se declaró desierto

el mismo.
El 2 de abril de 1986 se dijo “Vistos” en la presente causa.

II
Alegatos del recurrente
Alegó el recurrente que, las normas contenidas en los artículos 413 y 436 del Código Penal,

publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 915, del 30 de junio de 1964,

resultaban violatorias de las disposiciones contenidas en los artículos 50, 58, 59 y 61 de la

Constitución de 1961.

Que, los referidos artículos contemplan las figuras jurídicas de lo que en la doctrina penal se

ha denominado infanticidio honoris causa, previsto en el artículo 413 del Código Penal, y

aborto honoris causa, subtipo atenuado del delito de aborto previsto en el artículo 436,

eiusdem.

Así, los referidos dispositivos normativos contemplan, lo siguiente:

“Artículo 413. Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un
niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término

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legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su

madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho
artículo se rebajará de un cuarto a la mitad”.

“Artículo 436. Las penas establecidas en los artículos precedentes se disminuirán en

la proporción de uno a dos tercios y el presidio se convertirá en prisión, en el caso
de que el autor del aborto lo hubiere cometido por salvar su propio honor o la honra
de su esposa, de su madre, de su descendiente, de su hermana o de su hija adoptiva”.

Adujó el recurrente que, las normas previstas en los indicados artículos, violan los preceptos

constitucionales antes referidos, pues, en su criterio, bajo el pretexto de salvar el honor del

autor del aborto o del infanticida, se ejecuta la muerte de un ser humano indefenso, porque al

salvaguardar la honra de los sujetos contemplados en los artículos 413 y 436 del Código Penal,

se estaría violando la igualdad en el valor de las vidas.

En virtud de lo expuesto, solicitó que se declarara la nulidad parcial de las normas contenidas

en los artículos 413 y 436 del Código Penal.

III
De la Competencia
El objeto del presente recurso de nulidad parcial interpuesta por razones de

inconstitucionalidad, lo constituyen las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 436 del
Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 915, del 30 de

junio de 1964.

Dicho recurso fue interpuesto ante la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno durante la

vigencia de la Constitución de 1961. En tal sentido, debe esta Sala señalar que, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 215 ordinal 3º y 216 eiusdem, en concordancia

con lo previsto en los artículos 42, ordinal 1º y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de

Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos

generales dictados por el órgano legislativo nacional que colidieran con la Constitución,

correspondía, para ese entonces, a la Corte Suprema de Justicia en Pleno.

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Sin embargo, con la vigencia de la Constitución de 1999, tal competencia, se encuentra

actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo

dispuesto en el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone, que es

atribución de la Sala Constitucional, “[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes

nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta

Constitución”. Por ello, al plantearse en el caso de autos un recurso de nulidad por razones de

inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 436 del Código

Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 915, del 30 de junio de

1964, esto es, una ley nacional aprobada por el órgano legislativo nacional, esta Sala resulta

competente para conocer de la nulidad solicitada. Así se decide.

IV
Consideraciones para Decidir
Declarado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la aludida

inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 436 del Código

Penal.

A tal efecto, se observa que, el 2 de octubre de 1998, se publicó en la Gaceta Oficial de la

República de Venezuela Nº 5.266, Extraordinario, la Ley Orgánica para la Protección del Niño

y del Adolescente, cuya entrada en vigencia fue a partir, del 1º de abril de 2000, en la que,

según lo dispuesto en el artículo 684, se derogó expresamente la norma contenida en el

artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Artículo 684.- Derogatorias.

Se deroga la Ley de Adopción, el Capítulo I de la Ley sobre Protección Familiar, los

artículos 413 y 439 del Código Penal y los artículos 247, 248, 254, 263, 264 y el
encabezamiento del artículo 404 de la Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 191
ordinal 2º, 192, 261, 264, 265, 278, 279, 280, 287 y 464 del Código Civil, así como
todas las disposiciones contrarias a la presente Ley” (Resaltado de la Sala).

De manera que, dada la referida derogatoria, considera oportuno esta Sala señalar que, en

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sentencia Nº 524/2000, se señaló, lo siguiente:

“(...) en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 1996 la Corte Suprema de

Justicia en Sala Político Administrativa sostuvo el mismo criterio, al precisar que
entre las circunstancias determinantes de la relación procesal en el recurso de
inconstitucionalidad, ‘tiene especial relieve la existencia misma del acto impugnado
por inconstitucionalidad, cuya validez o nulidad viene a constituirse precisamente,
en la materia u objeto del proceso’, por lo que al solicitarse la nulidad de un acto
que ya ha cesado en su vigencia, el recurso, carece de objeto. Por otra parte,
mediante sentencia de 6 de diciembre de 1973, con motivo de la impugnación de un
Acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal, derogado posteriormente por
una Ordenanza, la Corte Suprema de Justicia ratificó el criterio señalado en los
siguientes términos:

‘Ahora bien, por efecto de la promulgación de la citada Ordenanza, el

recurso interpuesto en este procedimiento carece, para el momento, de toda
finalidad y objeto, en virtud de que el Acuerdo impugnado de nulidad fue
derogado y sustituido por la Ordenanza en vigor. En este mismo orden de
razones, cualquier vicio o defecto que pudiera haber padecido el mencionado
Acuerdo, habría quedado remediado por el nuevo estatuto, sancionado y
promulgado conforme a la ley y el cual vendría a ser el instrumento
cuestionable, si se objetara nuevamente la personalidad jurídica de la
‘Fundación Caracas’. En consecuencia, el presente recurso de nulidad carece de
objeto, y por tal motivo, resulta inútil la decisión que se pronuncie sobre sus
planteamientos’.

Como se puede apreciar, este ha sido el criterio asumido por la entonces Corte
Suprema de Justicia en Sala Plena respecto de la leyes derogadas en cuanto a su
impugnabilidad por la vía del recurso de inconstitucionalidad, aplicado también a la
leyes de carácter temporal.
Así, en sentencia de fecha 25 de noviembre de 1995, en Sala Plena, razonó la Corte
de la siguiente manera:

‘(...), que no tiene materia sobre la cual decidir en el presente caso por cuanto
ambos Decretos (241 y 285) han dejado de surtir sus efectos; el primero por
haber sido revocado por el Congreso de la República en ejercicio de sus
facultades de control y, el seguido el propio Presidente de la República al
considerar cesadas las causas que motivaron la suspensión de las garantías
constitucionales.
En tal virtud, y siguiendo jurisprudencia reiterada de esta Corte, en el sentido
de que no es posible conocer acciones de nulidad contra actos que no se
encuentren vigentes, por no haber nada que anular, se declara la terminación de

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este juicio’.

Así las cosas, considera esta Sala Constitucional, que las leyes de la naturaleza
como la impugnada pierden su vigencia al cumplir la finalidad para la cual fueron
promulgadas, por lo que agotada como ha sido, la misma no puede ser objeto de un
juicio de constitucionalidad respecto a la Constitución vigente para emitir
pronunciamiento acerca de los presuntos vicios denunciados. Razón por la que esta
Sala Constitucional considera que no habiendo actualmente acto susceptible de ser
anulado declara que es inadmisible sobrevenidamente la acción de nulidad
interpuesta contra los puntos 1 y 3 del artículo Único de la Ley que Autoriza al
Presidente para dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera,
de 1998 y en consecuencia se da por terminado este juicio”.

De allí que, a la luz del precedente judicial antes referido, y teniendo en cuenta que la norma

impugnada fue derogada, sin que se haya reeditado la misma, o sus efectos se hayan

perpetuado en el tiempo, para justificar un posible examen de su inconstitucionalidad

conforme al precedente judicial contenido en la sentencia Nº 1397/2000, esta Sala, en atención

a lo establecido en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, que dispone:

"Artículo 218. Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo,
salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total
o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto
que incorpore las modificaciones aprobadas". (Resaltado de esta Sala).

Y, a lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil, que establece:

“Artículo 7. Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes (…)".

Estima necesario indicar que, en un Estado de Derecho las leyes sólo pueden ser derogadas por

otras leyes, y su vigencia se determina, tal como lo dispone el artículo 1º del Código Civil,

"desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique",

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por lo que las leyes derogadas, por la entrada en vigencia de un nuevo texto legal, pierden su

eficacia en el ordenamiento jurídico, y de ninguna manera las mismas pueden contradecir

preceptos constitucionales; siendo ello así, concluye esta Sala que, éstas -las leyes derogadas-,

en principio (salvo las dos excepciones señaladas en el fallo Nº 1397/2000), deben ser

excluidas de la posibilidad de ejercer contra ellas recurso de inconstitucionalidad, por cuanto

las mismas no son leyes vigentes de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Código

Civil antes citado, razón por la cual, debe declararse no ha lugar al recurso de nulidad parcial

que por razones de inconstitucionalidad se interpusiera contra la norma contenida en el artículo

413 del Código Penal. Así se decide.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 436 del

Código Penal, el cual contempla el aborto honoris causa, se observa que el recurrente alegó

que, la referida norma transgrede las normas constitucionales contenidas en los artículos 50,

58, 59 y 61 de la Constitución de 1961, relativas al derecho a la vida, al honor y a la garantía a

la no discriminación, derechos que, con la vigencia de la Constitución de 1999, quedaron

consagrados en los artículos 43, 21 y 60, razón por la cual, de existir la presunta violación

constitucional, tal como la denuncia el recurrente con respecto a la Constitución de 1961, esta

existirá igualmente con respecto a la Constitución vigente y, por tal razón, pasa esta Sala a

examinar los alegatos de inconstitucionalidad formulados por el recurrente contra el

dispositivo normativo contenido en el artículo 436 del Código Penal, de la siguiente manera:

Los derechos constitucionales a la vida, al honor y a la no discriminación, están dirigidos a

tutelar bienes jurídicos específicos, de manera que, quien atente contra ellos, indefectiblemente

que su acto debe ser cuestionado y, dependiendo del caso, sancionado por el sistema jurídico

venezolano.

En tal sentido, el aborto, entendido según Carrara como la muerte dolosa del feto en el útero, o

la violenta expulsión del útero que causa la muerte del feto, está contemplado en el artículo

432 y siguientes del Código Penal, incluido como uno de los delitos contra las personas, pues,

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para nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo expone el jurista venezolano Héctor Febres

Cordero, “(...) el ser humano tiene autonomía biológico-jurídica desde su concepción, y por

consiguiente, se reconoce el derecho que tiene el feto a la vida (...)” (Curso de Derecho Penal.

Parte Especial; Tomo II, página 259).

Partiendo de lo anterior, nuestra legislación ha establecido varios tipos básicos del delito de

aborto; a saber, el procurado -artículo 432-, el provocado -artículo 433-, el sufrido -

artículo 434-, el agravado -artículo 435-, el justificado o terapéutico -artículo 435, último

aparte- y el atenuado u honoris causa -artículo 436-, éste último recurrido en nulidad.

Así, el aborto honoris causa es una atenuante específica del delito de aborto, que, como

toda atenuación, obedece a causas eminentemente subjetivas que modifican la aplicación de la

pena, lo cual no quiere decir que desaparezca con ello la punibilidad del acto, ya que éste no

deja de ser antijurídico, sino que, simplemente, la ley, para medir el grado de culpabilidad de

un hecho punible debe atender a las causa determinantes de éste, y sancionar la conducta con

mayor o menor rigidez según lo reprochable de las indicadas causas.

En el caso de autos, la atenuante, es decir, la preservación del honor o la honra de la persona,

está emparentada directamente con el grado de intolerancia social, por lo que la ley reconoce

el poder que ella puede ejercer sobre la conciencia del agente, y aunque ciertamente, tal

supuesto en modo alguno puede ser justificativo de la conducta delictiva, no se debe negar que

la sociedad rechaza y deshonra a la mujer cuando se conoce su proceder.

De manera que, la razón de la atenuante se encuentra en la conveniencia de ser

benignos con la mujer que se encuentra entre el sentimiento de maternidad y el desprecio

publico, optando por el delito en aras de conservar su honra, por lo cual, “(...) si la Ley

castigara con todo su rigor a la culpable, sin tener en cuenta su estado, sería despiadada; y si

la declarase exenta de pena, sería injusta. Por eso, entre ambos extremos, llega a una

transacción que concilia las exigencias del derecho estricto y de la moral con la mitigación de

la pena” (Héctor Febres Cordero. Vid. Ob. Cit.).

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De allí que, esta Sala considera que la norma contenida en el artículo 436 del Código Penal no

transgrede los derechos constitucionales aludidos, dado que, con dicho dispositivo normativo

no se desatiende el derecho constitucional a la vida o ”al honor y a la no discriminación” del

feto, sino que la ley, obedeciendo a circunstancias sociales, atenúa la pena para no mantenerse

indiferente a la realidad existente, razón por la cual, declara sin lugar el recurso de nulidad

interpuesto contra el aludido dispositivo normativo. Así se decide.

Decisión
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara

sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra las normas contenidas en los artículos 413 y

436 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 915,

del 30 de junio de 1964, reformado parcialmente y publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.494,

Extraordinario, del 20 de octubre de 2000.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas a los 13 días del mes de noviembre de 2001. Años: 191° de la

Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,

IVAN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Magistrados,

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ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA JOSÉ M. DELGADO OCANDO

Ponente

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

AGG/

Exp.- 00-2047

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