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PRICIPIO DE LESIVIDAD Y PUESTO EN PELIGRO DE BIENES JURDICOS PROTEGIDOS. (ART. IV) El jurista alemn Birnbum (1834) refut la tesis de otro jurista germano Anselmo Von Fuerbach, que sostena la idea del delito como lesin de un derecho, como postulado subjetivo, oponiendo la tesis de LESION DE UN BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR LA LEY, hiptesis OBJETIVA, teora dominante en el Derecho Penal de los tiempos actuales; por que el derecho como pretensin subjetiva no puede ser disminuido o sustrado, cuando es reconocido por el derecho objetivo, ello puede suceder slo en cuanto OBJETO de un derecho amparado por la Constitucin del Estado, el orden jurdico estatal y los convenios internacionales de Derechos Humanos; es decir, UN BIEN QUE JURDICAMENTE NOS PERTENECE, sostiene la teora del delito y la posicin de Birnbaum; porque los bienes jurdicos como entes objetivos estn ms all del derecho subjetivo como pretensin, se ubica en el mundo objetivo de los bienes e intereses del hombre que se encuentran inmersos como de parte de la realidad objetiva, por que los bienes sirven de fundamento al derecho subjetivo y objetivo, que se reflejan en la norma jurdica vigente, expresin del mundo del Derecho. La propuesta de Karl Binding, sostiene que el bien jurdico queda, no reconocido por la norma jurdica; es inmanente a la norma, cada norma lleva en s su propio bien jurdico. Para Karl Binding, quien impuso el concepto de BIEN JURIDICO, lo nico decisivo era la resolucin de legislador de otorgar proteccin jurdica a un bien material, social, poltico, moral y humano que es de su inters para los hombres. Franz Von Liszt, afirma que el bien jurdico no es como para Binding un concepto exclusivamente jurdico y creacin del legislador, entendido en la formulacin de la norma, sino que es una creacin de la vida, un inters vital del individuo y de las clases sociales dominantes que origen del Derecho en Ley positiva, como sostienen Karl Marx y Federico Engels. Es el derecho positivo que le da categora de bien jurdico, como bien de los hombres y no como un bien del derecho, como sostena Binding. En suma, la lesin del bien jurdico constituye el reflejo de los intereses de los hombres y de las clases sociales antagnicas dominantes, que se materializan en la realidad social crimingena y en el mundo jurdico, que demanda proteccin de la ley, en una determinada poca histrica del desarrollo de la sociedad. La tesis psicolgica del bien jurdico protegido est constituido por la DAOSIDAD SOCIAL, que est condicionada por la contraposicin con las condiciones de existencia social y por el concepto de justicia imperante en la sociedad (Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, pag. 24). Una accin es daosa y disfuncional socialmente, cuando contradice una norma jurdica institucionalizada para resolver el problema de supervivencia de la sociedad y los intereses de los hombres y de las clases dominantes que crean el derecho positivo que lo elevan a la categora de Ley por conducto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo segn la situacin poltica. Gnter Jacobs, dice que el bien jurdico es cuando esos bienes son protegidos normativamente, mediante la amenaza de la pena, que reposa en los siguientes principios: a) PRINSIPIO DE LESIVIDAD: El principio de lesividad o daosidad social del bien jurdico que se enuncia en el aforismo liberal: NO HAY DELITO SIN DAO, que hoy equivale a decir que no hay HECHO PUNIBLE SIN BIEN JURDICO VULNERADO o PUESTO EN PELIGRO.

El principio de LESIVIDAD sirve de lmite al poder punitivo estatal, en atencin que el Estado en uso del JUS PUNIENDI no puede establecer hechos punibles (delitos y faltas penales), as como las penas y medidas de seguridad de modo circunstancial, sino en virtud de leyes penales preventivas o previas que fundamentan la existencia de un BIEN JURDICO PROTEGIDO LESIONADO. El delito implica la violacin de un bien jurdico (DESVALOR DEL RESULTADO), pero tambin comporta la transgresin de determinados valores materiales, sociales y culturales que se traducen en acciones ilcitas de injusto penal, que favorecen a las clases dominantes (DESVALOR DE LA ACCIN), que implica vulneracin de las llamadas normas de convivencia social. EL INJUSTO PENAL comporta un doble DESVALOR: primero el referente, a la lesin o violacin de los bienes jurdicos tutelados, segn la tipificacin de la conducta antijurdica y punible, que atenta contra el ordenamiento jurdico del Estado y los intereses protegidos; consistente en violacin de las normas de convivencia social; por tanto, la accin ilcita e injusta es tambin accin antisocial. b) PRINCIPIO DE PUESTA EN PELIGRO: Este principio denominado tambin principio de PELIGRO SOCIAL O DE OFENSIVIDAD, en que se colocan los bienes jurdicos protegidos, se condiciona dentro de los lmites del principio de LESIVIDAD. Por tanto, la pena se funda en la lesividad y puesta en peligro los bienes jurdicos protegidos por la ley, por la amenaza inminente y actual de los delincuentes y por sujetos socialmente peligrosos. PRINCIPIO DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL (ART. V) La tesis enunciada se funda en dos principios fundamentales: a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL JUEZ NATURAL: NEMO INDEX SINE LEGE PRAEVIA y b) de legalidad del juicio o proceso penal: NULLA POENA SINE JUDITIO LEGALE, son los principio del JUICIO LEGAL O DEBIDO PROCEDO (Art. 139, prrafos 3 Constitucin), (Art. 182 inc. 1 L.O.P.J.) y (Art. I.T.P. del C.P.C.). Esto significa que solo el Juez competente puede imponer penas y medidas de seguridad, y slo puede imponer penas y medidas de seguridad, y slo puede hacerlo en la forma y en el modo establecido por la ley. La actividad jurisdiccional debe preservar al ciudadano de la arbitrariedad y discriminacin social o nacional del poder poltico. El principio del JUEZ LEGAL O NATURAL, encierra una doble garanta: a) de una parte es para el JUSTIFICABLE (el procesado y el agraviado) a quienes se aseguran que no podr ser juzgado por un rgano jurisdiccional distinto a lo establecido por la Constitucin del Estado y las Leyes preestablecidas, dentro de los parmetros jurdicos de imparcialidad, honestidad, probidad, objetividad y el derecho de defensa, como parte del procedimiento formal. b) de la otra parte, asegurar la tutela jurisdiccional (Art. 139, prrafo 3 Constitucional) de los Derechos Constitucionales y los Derechos Humanos, tanto del agraviado y del inculpado, dentro del marco de un DEBIDO PROCESO, garantas que requiere los fines y objetivos de la Justicia penal. Esto comporta lo siguientes derechos y principios jurdicos tutelados por la ley: a) DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIN: El proceso penal requiere que se informe al inculpado sobre la PRETENSIN PUNITIVA DEL ESTADO (JUS PUNIENDI), a fin de que el imputado formule los medios de defensa que le franquea la ley, mediante las EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA oportunos, que ampara la ley.

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El agraviado por su lado debe ejercer sus derechos de justiciable, ofreciendo los medios probatorios, con fin que no quede impune el delito y sus derechos y de reparacin civil o restitucin de los bienes desposedos (Hbeas delicti) en estado de indefensin. b) PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD: El cual propone que frente al proceso penal inquisitivo y secreto, se desarrolle en publico el juicio oral como una doble garanta: de un lado para el justiciable agraviado y de otra parte el justificable - procesado; la publicidad del procedimiento es una garanta contra posibles manipulaciones del poder econmico - social y poltico y de la llamada justicia de gabinete, comprometida en actos de corrupcin, cohechos, cutras y prevendas ilcitas y delictuosas. En cuanto a los derechos del agraviado, le asegura de las posibles absoluciones indebidas, producto de coimas, compra-venta de la justicia al mejor portor por jueces corruptos por influencias polticas o sociales de camaradera, compaerismo y compadrazgo. c) PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES. El Art. 139 prrafo 5 de la Constitucin del Estado, demanda que las resoluciones y providencias judiciales o administrativas en toda las instancias jurdicas o de la Administracin Pblica, deben ser motivadas y con exposicin de los hechos y valorando o cumpulsando las pruebas debidamente aportadas y comprobadas, y qu normas jurdico-penales son aplicables a los hechos injustos y punibles y de qu premisas parten para llegar a una conclusin resolutoria. La autoridad jurisdiccional debe describir la exposicin de los hechos y aplicacin del derecho que justifica su decisin. Durante toda la sustanciacin del proceso penal, el imputado o acusado debe ser considerado PRESUNTO INOCENTE, como lo requiere el Art. 2 inc. 24, prrafo e) de la Constitucin del Estado. 6. PRINCIPIO DE EJEUCIN LEGAL DE LA PENA (ART. VI) Se encuadra el principio en la locucin latina NULLUM CRIMEN NULLA POENA SENE LEGE. Este principio de legalidad comporta, que la pena debe ejecutarse dentro del marco de la NORMA CONSTITUCIONAL, el cual reposa en el Art. 2 inciso 24, prrafo h) de la Carta Poltica, que prescribe que ninguna persona debe ser vctima o sometida a torturas o tratos crueles inhumanos o humillantes, que constituyen violaciones de los Derechos Humanos. Cuando en la investigacin preliminar del delito o en la ejecucin de la pena va en desmedro de la personalidad del procesado o condenado, ste o cualquier interesado podr solicitar la intervencin Fiscal o Judicial, que dispondrn el examen mdico-legal de la vctima, con el objeto de responsabilizar al o a los autores de los delitos de tortura, lesiones y abuso de autoridad. La ejecucin legal de la pena como demanda el Art. VI del T.P. del C.P., tambin comprende, que el procesado podr pedir la intervencin judicial, que puede ser para la

revisin de la sentencia, la conversin de las penas, la aplicacin de la ley ms favorable en el momento del cumplimiento de la pena. En la misma lnea jurdica, se debe aplicar y observar los tratados de Derechos Humanos, en el momento de ejecucin de las penas privativas de libertad, que no lesionen la integridad fsica o moral de la persona del procesado o sentenciado que atente a su dignidad de personas humanas. 7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL AUTOR. (ART. VII) Se enuncia el principio mediante la locucin latina: NULLA POENA SINE RESPONSABILIT POENALI, que requiere la culpabilidad del agente; este supuesto hipottico interesa al Derecho Penal de los tiempos actuales, que no es una culpabilidad moral, sino CUILPABILIDAD JURDICA, un juicio de reproche o reprochabilidad de la conducta del autor, quien tuvo posibilidad de obrar de otra manera; el que pudo obrar de acuerdo al derecho y no lo hizo, por eso es culpable, como afirma, Enrique Bacigalupo. El Derecho penal evoluciona desde la responsabilidad por el resultado hacia la responsabilidad por la culpabilidad. No se admite en la actualidad el principio: Qui versatur in re ilcito respondit etiam pro casu que significa quien realiza un acto ilcito responde de todas maneras de las consecuencias del acto realizado, aun en el caso que no fueron queridos, ni previstos, ni previsibles; es decir, actos fortuitos (no culpables); esto es, un atentado a los postulados GARANTISTAS que fundamenta nuestro texto punitivo, como requiere el artculo VII del T.P. del C.P., que dice: La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, postulado que se inspira en el principio NULLA POENA SINE CULPA Conforme a la teora finalista de la accin, la negacin de la responsabilidad objetiva se produce por la exigencia de la tipicidad subjetiva del hecho punible y no tanto, por las exigencias del principio de culpabilidad, Por eso, se afirman que la culpabilidad ha de entenderse a partir de la funcin motivadora de la norma, en la conducta del hombre, como expresin del acto prohibido u ordenado o imperativo y conminado con una pena. 8. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA. (ART. VIII.) El principio de proporcionalidad de la pena debe medirse y valorarse en relacin al dao o lesin causado a los bienes jurdicos protegidos o puestos en peligro por el accionar u omitir injusto e ilcito penal del hombre. Este principio de Derecho viene desde la Declaracin de lo Derechos del Hombre y del Ciudadano (Art. VIII), de 1789, proclamados por la Revolucin burguesa de Francia y de la Constitucin Poltica Burguesa de 1791, que prescriben, que se debe sealar las penas estrictamente necesarias y proporcionales al monto del dao o lesin causado por el delito a los bienes jurdicos protegido por la ley. El principio de proporcionalidad de las penas, en relacin al dao causado por el delito, previsto por el artculo VIII del T.P. del C.P. se inspira en los documentos franceses histricos citados, cuando manifiesta: La pena no puede sobrepasar las responsabilidades por el hecho cometido y en atencin a la gravedad del delito, que se refleja en el injusto penal y en la mayor o menor responsabilidad penal del autor

En la actualidad, no se discute que los hechos punibles dolosos merecen mayor castigo que los imprudentes o culposos, o que el delito tentado o tipo penal de realizacin imperfecta, es menos grave que el delito consumado, o que el menor de responsabilidad restringida (mayor de 18 y menor de 21 aos), no puede ser tratado penalmente, igual que el delincuente adulto, o que la incultura y educacin del autor no puede ser indiferentes en el mbito del error de prohibicin (Arts. 66 inc. 8 y 14 del C.P.), igual criterio se tiene que evaluar en el error de comprensin culturalmente condicionado (Art. 15 del C.P.) La proporcin de la pena, impone la necesidad de tratar desigual la represin del delito, lo que es desigual en una valoracin material y poltico criminal. Las reacciones del sistema jurdico punitivo del Estado, no tiene uniformidad ciega de valoracin del injusto penal, en relacin al desvalor del acto o del resultado punible. Con frecuencia el jus-penalista y los aplicadores del Derecho: el abogado, el fiscal o el juez penal, se encuentran ante una situacin fctica del mundo objetivo criminal, ante el cual se propone una solucin jurdica ms acorde con la justicia penal, pero se ven obligados ante el VIGOR LEGIS que impide otro trato distinto y acorde con la conciencia de justicia y equidad de su formacin jurdica; por tanto, se ven obligados aceptar el principio tradicional que se torna injusto: DURA LET SER LEX, que significa: DURA ES LA LEY PERO ES LA LEY, que en nuestro tiempo ofende al Derecho y a la Justicia Penal. Empero, como el principio tradicional sigue imperando en alguna medida en la conciencia de los profesionales del Derecho el jus puniendo retributivo y expiatorio, en el caso de los jueces y el jus persecutio en el caso de los fiscales y el jus defensories como en el los aplicadores del derecho, no debe traspasar al principio de proporcionalidad de la pena, como expresin y reflejo de la pena justa correccional. 9. PRINCIPIO GARANTISTA Y FUNCIN DEMOCRATICO DEL DERECHO PENAL. El principio garantista de Dereho Penal, slo funciona en el mbito de un Estado de Derecho, donde prima la Constitucin y el respecto de los Derechos constitucionales y de los Derechos humanos, en una verdadera democracia econmica-social de bien comn o de bienestar general del pueblo; cuando menos en un modelo de economa social de mercado pluralista que recuse el modelo de economa de (Art. 58 y 60 de la Constitucin), mercado neoliberal de libre competencia, expresin del capitalismo salvaje, que ha engendrado las ms graves injusticias sociales, pauperizacin, desocupacin y pobreza generalizada de la poblacin econmicamente activa (PEA). El principio garantista del Derecho penal se vincula con los principios de proteccin de la persona humana y de la sociedad (Art. I T.P. del C.P.). y de legalidad: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE POENALI (Art. II T.P. del C.P.). Esto significa que el Estado, est limitado en su potestad punitiva (jus puniendi), en razn que no puede contrariar los principios garantistas, consagrados en la Constitucin Poltica y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, que ha suscrito y ratificado (Arts. 53, 55, 56 inc. I de la Constitucin), que ampara y protege la libertad ambulatoria de los ciudadanos, salvo por comisin de delitos y faltas, previstos anticipadamente en la ley penal. La funcin del Derecho penal democrtico, se realiza dentro del marco de un ESTADO DE DERECHO, que consiste en la proteccin de los derechos constitucionales y de los derechos humanos, de la persona humana y de la sociedad, frente a conductas socialmente daosas e intolerables; por tanto, gravemente perjudiciales o lesivas para

los bienes jurdicos protegidos por la ley, que afectan el normal funcionamiento de la vida social y democrtica del pueblo. Entonces se trata de un Derecho Penal Preventivo y Utilitario de pena justa correccional a) CARCTER DE LA PENA NECESARIA. Desde hace ms de dos siglos, se enfatiza que la pena debe ser necesaria y no debe aplicarse como un arma de venganza pblica (vindicta pblica y de retribucin expiatoria como pago por el delito); esto apunta, que no se debe tramontar ms halla de los fines prefijados, de lo realmente necesario, para defender a la sociedad como medio de control social. Csar Beccaria Bonessana, precursor de la Ilustracin francesa escribe: UNO DE LOS MAYORES FRENOS DE LOS DELITOS NO ES LA CRUELDAD DE LA PENAS, SINO SU INFALIBIDAD PREVENTIVA Y SANCIONADORA El Derecho penal de los Estados absolutos burgueses o de gobiernos dictatoriales nazi-fascistas o neo nazi-fascistas y autocrticos de extrema derecha, es endurecer y agravar las penas como medida de poltica criminal; apelar a criterios irracionales de la pena, como el castigo con la pena capital de la VENDETTA PUBLICA, o de la LEY DEL TALIO; apelan a leyes DRACONIANAS para reprimir a los autores y partcipes de los delitos agravados. b) PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y CANTIDAD DEL DAO SOCIAL OCASIONADO. La proporcionalidad de la pena, se debe medir con la cantidad y calidad del dao social ocasiono a los bienes jurdicos tutelados. Actualmente el dao social se destaca jurdicamente con la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos protegidos por la Ley, que son afectados gravemente en su contenido o esencia y forma, que se desvalora por la lesin inferido, por el autor y partcipes del hecho punible. c) PROPORCIONALIDAD Y PENA JUSTA. El Concepto de dao social, como el de bien jurdico protegido lesionado o amenazado de lesin, como puntualiza el artculo IV del T.P. del C.P., permite distinguir claramente la idea de PENA JUSTA CORRECIVA. La pena justa no es solamente compensacin de la culpabilidad, expresada por la accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable del autor del delito; sino tambin, por que persiste la idea de la RETRIBUCIN Y EXPIACIN PENAL por el mal ocasionado por la infraccin penal, fin que persiste en el Derecho penal de los tiempos actuales. La pena justa correctiva, es aquella medida proporcional con la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos protegidos penalmente, que se traduce en dao social ocasionado, pero prescindiendo del carcter retributivo fundado de la venganza (vendetta pblica) y severidad draconiana de la pena, que lo torna irracional e intimidatoria excesivamente; se recusa esta finalidad primitiva de penar el delito.