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Introduo ao Estudo do Direito AULA 7 Espcies e fontes da norma jurdica Primeira parte: exposio do contedo 1. O problema das fontes do direito: - De que fontes provm o direito brasileiro? (o estudo das espcies de normas est vinculado ao problema das fontes do direito. Ser que o direito nasce das leis escritas, promulgadas pelo Estado? Dos usos e costumes? Das decises dos Tribunais? Da reflexo dos juristas? Do direito natural? O positivismo tentou reduzir o problema das fontes do direito ao Estado. O direito seria, ento, uma srie de normas jurdicas emanadas da autoridade estatal. Na realidade, a questo bem mais complexa e esta reflexo acerca das fontes do direito o problema central da Filosofia do Direito); - Conceito de fonte do direito (trata-se de uma metfora, j que fonte o ponto em que surge um veio de gua. Assim, a fonte do direito o prprio direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrnea ao estado de segurana e clareza, segundo o hngaro Barna Horvath. o ponto em que a regra jurdica saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do direito); a) Fontes formais (fatos que do a uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio; forma como o direito se exterioriza. So: legislao, costume, jurisprudncia e doutrina); b) Fontes materiais (elementos que concorrem para a formao do contedo ou matria da norma jurdica. Podem ser mencionados a realidade social, ou seja, o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formao do direito e os valores que o direito procura realizar, fundamentados no conceito de justia); - Perspectiva filosfica (segundo uma perspectiva filosfica, sustentada pelo professor da Universidade de Roma Del Vecchio, h trs sentidos diferentes para a expresso fontes do direito, abaixo examinadas): a) Fonte filosfica (tambm chamada essencial. Em sentido amplo, o direito tem sua fonte na natureza humana. O homem um ser que se relaciona com outros homens, e no somente com objetos. Alm disso, suas relaes tm como valor essencial a justia. Assim, perfeitamente possvel distinguir o que jurdico do que justo); b) Fonte sociolgica (tambm chamada histrica. Segundo tal corrente, o direito tem sua fonte na produtividade jurdica das conscincias individuais e se traduz por uma srie de atos de pensamento e de vontade. Toda a vida em comum dos seres humanos pautada por regras que nem sempre so escritas, mas que sempre existem. Essa regulamentao a prpria forma da vida social); c) Fonte jurdica (tambm chamada tcnica. As regras da vida em comum sero formuladas por autoridades, decises de magistrados, etc. A esses modos de expressar as regras da vida em comum que se chama tecnicamente fontes de direito. Quais seriam, ento, as fontes do direito?); - Costume (algo que constantemente repetido na sociedade por se ter convico da sua necessidade);

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- Decises judiciais (trata-se da atividade dos juzes. Pode at ser que a regra tenha sido fornecida pelo costume, mas nesse caso sofreu um processo de aperfeioamento, que a torna mais clara e a desenvolve); - Legislao (fase mais evoluda. A diferena entre as leis e o costume no consiste no fato de que a legislao pode prever um nmero indefinido de casos, j que os costumes tambm podem, quando reunidos em um sistema e escritos. A verdadeira diferena consiste no fato de que as leis emanam de rgos especiais, criados para esse fim. A lei constitui o grau mais elevado e mais perfeito de formao do direito positivo. Mas isso no significa que as demais fontes devam ser eliminadas, j que a lei nunca conseguir englobar todos os casos ocorridos na vida social. Invertendo a ordem proposta por Del Vecchio, podemos dizer que as fontes imediatas ou tcnicas lei, costume, jurisprudncia e doutrina tm seu fundamento nas fontes histricas e sociolgicas vontade social preponderante ou realidade social e estas, por sua vez, encontram sua base na fonte essencial do direito, ou fonte das fontes, que a natureza humana). 2. Importncia e conceito de lei: - Importncia (a lei , sem dvida, a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Somente quando ela for omissa que se aplicaro as demais fontes artigo 4, LICC. a lei que fixa as linhas fundamentais do sistema jurdico); - Sentidos da lei jurdica (como definir a lei em sentido jurdico? So trs acepes); a) Sentido amplssimo = norma jurdica (inclui quaisquer regras, escritas ou no. A essa acepo corresponde o conceito de lei jurdica analisado na aula passada. A lei norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantida pela eventual aplicao de fora social, tendo em vista a realizao da justia); b) Sentido amplo = norma escrita (lei qualquer norma escrita, seja ela emanada do Poder Legislativo ou no. Tal conceito engloba, portanto, os decretos, regulamentos, medidas provisrias, etc); c) Sentido estrito = norma aprovada pelo Poder Legislativo (esse o sentido tcnico da lei, que ora nos interessa. Resta saber quais as caractersticas da lei nesse sentido. Assim, a lei pode ser definida como uma regra de direito geral, abstrata e permanente - elemento material, proclamada obrigatria pela vontade da autoridade competente elemento formal e expressa numa frmula escrita elemento instrumental. Vejamos); - Elementos da lei: a) Elemento material: (a matria da lei sempre uma regra de direito). A lei geral (vez que estabelecida no tendo em vista um caso individual, mas todos os casos da mesma espcie. Assim, pode ser mais ou menos geral voltada a todos os cidados brasileiros ou voltada a todos os bancrios, por exemplo. Tal caracterstica est ligada finalidade da lei, que o bem comum), abstrata (a lei disciplina uma situao jurdica separada das circunstncias variveis em que ela se apresenta em cada caso concreto. Ao contrrio do juiz, que sempre decide acerca do caso concreto) e permanente (a lei tem continuidade no tempo. Aplicase indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto no for revogada ou no se esgotar o tempo de sua vigncia);
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b) Elemento formal: (qual o rgo ou autoridade competente para fazer a lei? Quem o legislador? Isso depende do regime poltico. Nas democracias modernas, como o Brasil, cabe a uma assemblia eleita pelo povo fazer a lei. No Brasil a lei feita pelo Poder Legislativo e conta com a participao do Poder Executivo); - Poder Legislativo = Congresso Nacional (artigo 48, CF); - Presidente da Repblica (iniciativa artigo 61, CF; sano artigo 84, IV, CF; direito de veto artigo 84, V, CF; delegao legislativa artigo 68, 1 a 3, CF e medidas provisrias artigo 62, CF); c) Elemento instrumental: (frmula escrita da lei. o que d lei maior conciso, clareza e segurana. Da a etimologia da palavra legere, do latim ler, em oposio norma no escrita costume); - Problemas (a conceituao da lei com os elementos acima mencionados tema que comporta grandes discusses. Alguns doutrinadores sustentam que o elemento formal suficiente para caracterizar a lei, desprezando o elemento material. Outros fazem o inverso. Na realidade, se faltar um desses elementos a lei ser uma lei imperfeita. Da os conceitos de leis meramente formais as que criam um municpio, as que desapropriam um imvel, a chamada lei oramentria e etc e as leis materiais atos do Poder Executivo como, por exemplo, alguns Regulamentos Administrativos). 3. As diversas espcies de leis: - (Na verdade, o nmero de classificaes das normas jurdicas ilimitado. Vamos, portanto, ficar com aquelas que representam instrumento til aplicao do direito. As classificaes ora abordadas referem-se diretamente lei, mas tambm podem ser aplicadas s demais normas jurdicas); a) Quanto sua hierarquia: - (Muito embora paream absolutamente diferentes, as normas que compem o ordenamento jurdico se integram hierarquicamente em um sistema. Assim temos:); - Normas constitucionais (primeiro plano da hierarquia jurdica. Encontram-se na CF. Segundo o princpio da constitucionalidade, ento, todas as demais normas devem estar conforme a CF. Anlise da pirmide de Kelsen*); - Lei complementar (trata-se de espcie intermediria entre a norma constitucional e a lei ordinria. No pode contradizer a CF, portanto, sob pena de inconstitucionalidade. Artigos 59, II e 69, CF. Sua aprovao exige maioria absoluta de votos. Para as EC o quorum exigido de 3/5 dos votos dos membros das duas Casas, em dois turnos. J para a aprovao da lei ordinria a exigncia de maioria simples. Pode versar sobre as mais variadas matrias, desde que a CF assim determine taxativamente. Na verdade, tal tipo de lei serve para resguardar certas matrias de carter paraconstitucional, contra mudanas constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse a modificao de seu tratamento, logo que necessrio. Ex: elaborao do Estatuto da Magistratura artigo 93, CF; funcionamento da Advocacia-Geral da Unio artigo 131, CF, etc); - Lei ordinria (norma elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade comum e tpica. Ex: Cdigo Civil, Lei do Inquilinato, etc. inferior norma constitucional e
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s leis complementares. Por outro lado, superior aos decretos regulamentares e demais atos normativos inferiores, como os contratos, por exemplo. Da a possibilidade da discusso acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis. Fazer a anlise das fases do processo legislativo: artigo 61, CF iniciativa, discusso e votao nas duas Casas fase mais importante, apreciao pelo Poder Executivo sano ou veto); - Lei delegada (mesma hierarquia das leis ordinrias. So elaboradas pelo Presidente da Repblica, por delegao expressa do Congresso Nacional artigo 68, CF); - Decreto legislativo (so normas aprovadas pelo Congresso sobre matria de sua competncia exclusiva. Ex: ratificao de tratados internacionais, julgamento das contas do Presidente da Repblica e etc. So remetidos ao PR para sano); - Resoluo (so decises do Legislativo Congresso, Senado ou Cmara, sobre assuntos de seu interesse interno. Ex: deciso sobre licena ou perda de cargo por deputado ou senador, fixao de subsdios, etc. A delegao de competncia ao PR para elaborao de lei delegada feita por resoluo artigo 68, 2, CF); - Norma ou decreto regulamentar (so regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei. Substancialmente o regulamento se distingue da lei porque um desenvolvimento dela. Formalmente diferente da lei, pois emana do Poder Executivo. Os regulamentos so baixados pelo Poder Executivo atravs dos chamados decretos regulamentares); - Medida provisria (substituiu o antigo decreto-lei. Trata-se de norma que poder ser adotada pelo PR em caso de relevncia e urgncia. Tem vigncia por 60 dias, prorrogveis por mais 60. A disciplina da MP se encontra no artigo 62 da CF. Situa-se no mesmo plano da lei ordinria); - Outras normas (alm das estudadas acima, existem outras normas jurdicas que podero ser mencionadas. Ex: decises normativas proferidas por autoridades judicirias ou administrativas; portarias, avisos, ordens internas, etc no plano da Administrao Pblica; convenes coletivas de trabalho, contratos no plano das obrigaes; despachos, sentenas no plano judicirio; estatutos, regimentos, normas internas, etc no plano institucional. Lembre-se que as sentenas e contratos, dentre outros exemplos, representam aplicao concreta do direito conduta social dos homens. Contratos e sentenas no so lei, mas em razo de seu carter vinculatrio so chamados lei entre as partes contrato e lei viva sentena); (* Pirmide de Kelsen:) CF LC LO, MP, LD, DL, R NR, DR, P, A e OI b) Quanto obrigatoriedade:

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- (Com base na sua fora obrigatria as leis podem ser classificadas da forma abaixo examinada); - Normas imperativas (coativas ou absolutamente cogentes. So aquelas que mandam ou probem de modo incondicionado, isto , no podem deixar de ser aplicadas, nem podem ser modificadas. Ex: artigo 1.641, II, CC regime da separao obrigatria de bens para os maiores de 60 anos. Hoje so chamadas de normas de ordem pblica. Todavia, no se confundem com o direito pblico, vez que tambm no direito privado existem normas cogentes ou de ordem pblica. Ex: normas de direito de famlia tendncia publicizao do direito privado. A expresso norma imperativa pode ter trs significados diversos, quais sejam: sentido amplssimo toda norma jurdica imperativa, mesmo as permissivas e supletivas encerram ordens; sentido menos amplo normas de ordem pblica, que probem ou mandam de modo absoluto, sem possibilidade de alterao pela vontade das partes e sentido estrito normas imperativas positivas, com excluso das normas imperativas negativamente ou proibitivas); - Normas dispositivas (indicativas ou relativamente cogentes. Limitam-se a permitir determinado ato ou a suprir a manifestao da vontade das partes. Podem ser permissivas so aquelas que resolvem dvidas ou determinam com maior preciso as condies em que um ato deve ser realizado ex: possibilidade de estipulao de pacto antenupcial artigo 1.639, CC e supletivas tambm chamadas subsidirias ou interpretativas. So aquelas que suprem a falta de manifestao da vontade das partes ex: previso do regime convencional de bens artigo 1.640, CC); c) Quanto sano (de acordo com a espcie de sano que as acompanha): - Normas perfeitas (so aquelas cuja sano consiste na nulidade automtica ou na possibilidade de anulao do ato praticado contra sua disposio. Ex: nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que ao tempo da sua morte no detenha o poder familiar artigo 1.730, CC); - Leis imperfeitas (so aquelas que no so dotadas de sano. Sua violao no acarreta a nulidade do ato nem outra penalidade. So leis que visam apenas a orientar ou dificultar determinados atos ou estabelecer uma orientao programtica. Ex: direito de todos educao artigo 205, CF); - Leis mais que perfeitas (so aquelas cuja violao acarreta nulidade do ato/restabelecimento da situao anterior e tambm uma penalidade ou castigo. Ex: nulidade do casamento contrado por aquele que j casado artigos 1.521, VI,1.548, II, CC e 235, CP crime de bigamia); - Leis menos que perfeitas (so aquelas cuja violao no acarreta a nulidade ou anulao do ato, mas outras penalidades. Ex: previso de causas suspensivas do casamento no artigo 1.523, CC); d) Quanto natureza de suas disposies (tal classificao vem sendo muito criticada pelos autores): - Leis materiais (ou substantivas. So aquelas que definem relaes jurdicas ou criam direitos. Ex: CC, CP, etc); - Leis processuais (erroneamente chamadas adjetivas. So aquelas que regulam o processo. Ex: CPC, CPP, etc); e) Quanto sua aplicao:

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- Normas auto-aplicveis (so aquelas que apresentam todos os requisitos para sua vigncia imediata ou no prazo legal. A maioria das leis auto-aplicvel); - Normas dependentes de complementao (so aquelas que exigem, para sua vigncia, a criao de novas normas complementares ou regulamentares. Tal exigncia pode ser expressa ou implcita no sentido da disposio. Em geral so leis ordinrias ou preceitos constitucionais que necessitam de regulamentao. Ex: o artigo 5, XXXII, CF, segundo o qual o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor); f) Quanto sistematizao: - Leis esparsas (so editadas isoladamente, tambm chamadas leis extravagantes); - Leis codificadas ou Cdigos (constituem um corpo orgnico de normas sobre determinado campo do direito. Note-se que o Cdigo no um conjunto de leis, mas uma lei s); - Consolidao (rene, de modo sistemtico, leis esparsas j existentes e em vigor, sobre determinada matria. Ex: CLT); g) Quanto esfera do poder pblico (em virtude da competncia normativa atribuda Unio, Estados, Municpios e DF estrutura poltica e administrativa do pas. A CF fixa a competncia normativa de seus entes nos artigos 22 a 25, 29 e 30): - Normas federais (editadas pela Unio. Ex: CF, CC, medidas provisrias, etc); - Normas estaduais (editadas pelos Estados. Ex: CEs, leis complementares, cdigos e decretos estaduais); - Normas municipais (editadas pelos municpios. Ex: leis orgnicas dos municpios, leis municipais, decretos). 4. Os costumes jurdicos: - Conceito ( a mais antiga fonte de direito, que se mantm at hoje, em todos os povos, constituindo uma das fontes formais do direito. a prtica reiterada de um comportamento jurdico com a convico de que tal comportamento obrigatrio); - Denominaes: direito consuetudinrio ou costumeiro (alm de costume jurdico. Tambm foi chamado direito no escrito, em oposio lei, se bem que hoje o costume formulado por escrito, em repertrios); - Elementos: externo (uso prolongado, de forma constante e geral) e interno (ou psicolgico a convico de que obrigatrio); - Norma jurdica ( verdadeira norma jurdica criada espontaneamente pela conscincia comum do povo. No se confunde com prticas religiosas nem sociais, portanto, j que no se trata de respeito tradio, mas obrigao jurdica); - Importncia (tem importncia histrica, visto ter sido a primeira fonte do direito. Ainda aplicado em alguns pases vinculados tradio do common law, como a Inglaterra e os EUA. H duas correntes frontalmente opostas uma que pretende reduzir todo o direito ao costume jurdico e outra que nega seu valor. Ambas so posies extremadas, j que, no que se refere lei, o costume oferece vantagens grande adaptao realidade - e desvantagens incerteza e obscuridade); - Aplicaes (diversas, sobretudo no campo do Direito Comercial, Internacional e Administrativo. No Direito Penal no se usa para a criao de normas penais
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incriminadoras e no Direito Civil serve como forma de preenchimento de lacunas da lei artigo 4, LICC); - Espcies (em relao lei, so trs as espcies de costume: segundo a lei ou secundum legem quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. Geralmente utilizado no Direito Comercial; na falta da lei ou praeter legem quando tem carter supletivo, somente intervindo na falta ou lacuna da lei. Ex: artigo 4, LICC e contra a lei ou contra legem quando contraria o que a lei dispe. Isso pode ocorrer em dois casos: no desuso, quando o costume simplesmente suprime a lei e quando cria uma nova regra, chamado costume abrogatrio. Os dois tipos so perfeitamente aceitos pela doutrina, legislao e jurisprudncia. Existe, todavia, controvrsia, em relao aplicao do costume contra a lei. As leis negam sua aplicao, mas h autores que sustentam a tese de que so estes costumes que constituem o verdadeiro direito positivo da comunidade. Quando a lei j caiu em desuso, so eles que so aplicados efetivamente). 5. A jurisprudncia: - Conceito (trs sentidos diferentes para a palavra: sentido amplssimo sinnimo de Cincia do Direito; sentido amplo conjunto de acrdos dos Tribunais, sejam elas uniformes ou contraditrias e sentido estrito conjunto de acrdos/decises uniformes. Interessa, como fonte do direito, o ltimo significado. Sendo assim, jurisprudncia o conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos semelhantes. No se confunde com acrdo, portanto); - Formao (a jurisprudncia se forma pela repetio de sentenas idnticas. chamada, assim, costume judicirio, sendo, portanto, obrigatria); - Jurisprudncia X costume (no se confunde com o costume, enquanto fonte do direito, porque obra exclusiva do Poder Judicirio, ao passo que o costume criao da conscincia comum do povo; nasce a partir da existncia de casos em conflito, enquanto o costume nasce naturalmente; alm disso, reflexiva e o costume espontneo); - Jurisprudncia X lei ( semelhante lei, pois traa norma jurdica geral e obrigatria; mas no se confunde com ela por sua maior maleabilidade e flexibilidade. O juiz no aplicador mecnico da lei, mas verdadeiro criador do direito vivo. Em algumas matrias a jurisprudncia se antecipa prpria lei); - Importncia da jurisprudncia (a jurisprudncia se firma de forma semelhante ao costume como fonte do direito; mas os autores divergem quanto apreciao de seu valor. No sistema latino sua importncia menor, se comparada importncia das decises reiteradas nos sistemas consuetudinrios. Isto porque nenhum juiz est obrigado a decidir de acordo com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, exceto em se tratando das smulas vinculantes artigo 103-A, CF. A jurisprudncia jamais adquire fora obrigatria de lei. Mas h autores mesmo que defendem a validade da jurisprudncia, ainda que de forma contrria prpria lei. Sustente-se, acertadamente, hoje, que nossa jurisprudncia incontestavelmente atua como norma aplicvel aos demais casos, enquanto no houver nova lei ou modificao na jurisprudncia. Ver importncia das Smulas dos Tribunais. A jurisprudncia , pois, inegavelmente, fonte do direito).

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6. A doutrina: - Conceito ( o estudo de carter cientfico que os juristas realizam sobre o direito. Hoje se discute a respeito de ser ou no a doutrina fonte do direito. Ocorre que, no passado, ela j exerceu incontestvel papel de fonte. Ex: o trabalho dos jurisconsultos, no Direito Romano; o complemento lei feito pelas obras de alguns autores, na Idade Mdia, etc. Atualmente no se utiliza a doutrina dessa forma, mas ela ainda pode ser considerada fonte do direito, inspirando mesmo dispositivos legais e julgados. Ex: teoria da impreviso, do abuso de direito, etc. Confirme-se, portanto, sua funo de fonte do direito). 7. Fontes no-estatais do direito: - (Trata-se de normas obrigatrias e exigveis, de origem no-estatal. So normas elaboradas por grupos dissociados do Estado que tm a funo de reger internamente tais grupos. Tambm so fontes do direito, ainda que em carter subsidirio); a) Direito estatutrio (estatutos, regulamentos, instrues e outras normas elaboradas por grupos ou instituies sociais, tais como associaes, empresas, fundaes e universidades); b) Direito esportivo (conjunto de normas que regem as atividades esportivas. Variam de acordo com a modalidade esportiva. So agrupadas em Cdigos e aplicadas por Tribunais Esportivos); c) Direito social do trabalho (direito operrio. Conjunto de regras que regem as relaes entre patres e empregados. Emanam diretamente dos grupos representativos das classes e de seus acordos. Se bem que no Brasil a maior parte do direito do trabalho emana do Poder Pblico); d) Direito religioso (tem como objeto fundamental a matria espiritual. So as regras que regem as diversas religies. Algumas religies contam, inclusive, com a codificao de suas regras veja-se o exemplo do Direito Cannico); e) Direito costumeiro nas relaes internacionais (usos e costumes obrigatrios em matria internacional); - Posio do direito no-estatal (pode existir dentro do Estado direitos estatutrio e operrio; ao lado do Estado direito cannico e acima do Estado usos e costumes em matria internacional. Muito embora existam autores que sustentem o contrrio, h necessidade de que se considerem tais regras fontes do direito). 8. Fontes materiais do direito: - (So os elementos e fatores que determinam o contedo das normas jurdicas. So eles a realidade social elemento sociolgico e os valores elemento axiolgico); a) Elemento sociolgico (a realidade social fator bsico na elaborao do direito. Os principais fatores sociais do direito so os seguintes); - Fator econmico (influencia poderosamente o direito todo. Veja-se o exemplo da Revoluo Industrial, que impulsionou a criao de ramos do direito, tais como o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial); - Fator religioso (influencia, principalmente, o Direito de Famlia e os Direitos de Personalidade);
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- Fator moral (ligado ao fator religioso e de grande importncia atual, diante da instituio do Estado laico); - Fator poltico (as mudanas polticas afetam diretamente o direito, a comear pela criao de novas Constituies, a cada mudana poltica ocorrida no Brasil); - Fatores naturais (fatores naturais, tais como terremotos e enchentes influenciam a criao de determinadas regras de direito); b) Elemento axiolgico (a justia o principal valor a ser tutelado pelo direito. Isto se traduz em diversos dispositivos de lei que fazem meno ao justo artigo 3, CF. Ex: sociedade livre, justa e solidria, justa indenizao, etc. Existe, inclusive, dispositivo de lei artigo 4, LICC que autoriza o intrprete a recorrer aos critrios que informam o conceito de justia. So os princpios gerais do direito, entendidos, pela maioria dos autores, como princpios decorrentes do direito natural que correspondem a princpios de justia. a justia que d sentido ao direito e explica o contedo essencial das normas jurdicas).

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