Teora del Delito

Natalia Acevedo Alvear

A. Concepto Busca dar una respuesta a cundo una persona debe responder por un delito. Consiste en una categorizacin por niveles, con presupuestos generales que deben concurrir para establecer responsabilidad penal. Una accin debe ser tpica, antijurdica y culpable para constituir un delito, stos constituyen predicados valorativos. - Tpica: encuadrable en un tipo penal especfico en la parte especial, con dolo o culpa. - Antijurdica: contraria al OJ en su totalidad. No concurren causales justificantes. - Culpable: accin reprochable. B. Dogmtica y Sistemtica del Derecho Penal La elaboracin de las categoras, su contenido e interrelacin es tarea de la dogmtica jurdica. Es la disciplina que se ocupa de la elaboracin de categoras mediante la construccin de un sistema penal como conocimiento ordenado y agrupado, se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el DP. Para lograr ordenar el conocimiento, la dogmtica busca establecer un sistema de DP. Qu es un sistema? Para Kant es la unidad de los diversos conocimientos en una idea. Para Schnemann es la ordenacin lgica de los conocimientos particulares (ciencia). Crticas al Pensamiento Sistemtico: - Proliferan teoras contradictorias en casos concretos, similar a la justicia del Qad. - Hay una excesiva abstraccin conceptual que se aleja del caso concreto. - Hay una reduccin de posibilidades de resolucin de un problema si no est dentro de las categoras especficas. - Se olvida de la justicia en el caso concreto y da distintas legitimaciones poltico criminales. Ventajas del Pensamiento Sistemtico: - Facilita el examen del caso. Si no es tpico, no se sigue analizando. Hay un orden predispuesto para la deduccin. - Se simplifica la aplicacin del derecho, al consistir en un aparato conceptual reducido que permite fijar soluciones posibles. - Facilita la elaboracin y desarrollo del derecho. - Se sistematiza y ordena el saber. Se diferencia entre un sistema cerrado y uno abierto. En el primero (Welzel) se parte de un axioma y las consecuencias son inevitables; el segundo no se cierra a valoraciones sociales (Roxin).

La dogmtica tiene como fin la legitimidad y la no-arbitrariedad. Su control debe estar dado por una fundamentacin de correccin y legitimidad. Por otro lado, no tiene como causa principal la calculabilidad y la previsibilidad. II. Evolucin Histrica 1857: Diferenciacin entre una accin y accin punible como predicado (Berner). 1867: Ihering ve que hay un injusto sin culpabilidad en derecho privado, que por el slo hecho de ocurrir son antijurdicas (resp. Estricta). 1906: El injusto debe ser tpico, es decir, subsumible. A. El Sistema Neoclsico No entiende una accin predicada. El injusto ve la parte objetiva, es decir, perceptible con los sentidos, mientras que la culpabilidad, la parte subjetiva mira la parte relacionada con la voluntad. La accin es la modificacin verificable del mundo exterior reconducible a una voluntad humana (v. Liszt). La tipicidad es objetiva y avalorativa (normativamente neutra). El tipo penal es descripcin. La antijuridicidad de formal. La culpabilidad est dada por el dolo y la culpa (vnculos psicolgicos). Crticas: - Accin: Surgen problemas en la omisin y falta sentido jurdico-penalmente relevante para la comprensin de la accin. - Tpica: Los elementos subjetivos son relevantes. Tambin hay valoracin en el TP. - Culpabilidad: respecto al vnculo psicolgico puede haber culpabilidad sin representacin psicolgica, o al contrario, vnculo psicolgico sin culpabilidad. B. Positivismo Jurdico Hay una suerte de superacin de premisas. El objeto de la ciencia jurdica es slo el derecho positivo. Para Rocco, el objeto de la dogmtica es la exgesis y sistematizacin del derecho positivo. Segn Binding, el objeto de la dogmtica es el derecho positivo en si mismo, se hacen analogas en el sistema de normas jurdico penales. En von Liszt existe una separacin entre dogmtica y poltica criminal. La pregunta por el injusto es poltica, no dogmtica. Plantea la idea de BJ como fin (causalismo). C. Neokantismo Introduce consideraciones axiolgicas y materiales al formalismo. El derecho es una ciencia del espritu, superando el causalismo como modificacin mecnico causal, exponindolo como no definitorio.

Propone el subjetivismo epistemolgico y el relativismo axiolgico, esto es, el sujeto aporta al derecho positivo una concreta dimensin de sentido. Postulados: - El BJ y su lesin son conceptos esenciales de la interpretacin de los TP. - Se introducen elementos valorativos en la causalidad. Se busca el significado de la conducta, no la mera causalidad. - Se introducen elementos subjetivos en el tipo, e.g: nimo de apropiarse de la cosa. - Se introducen consideraciones materiales en la AJ. No basta con buscar la contrariedad de la norma, tambin el contexto. Es el intrprete quien, con bases en consideraciones jurdicas, lo considera, pudiendo incluso decaer el injusto material. - Se introducen consideraciones normativas a la culpabilidad, tales como el principio de inexigibilidad. Tiene que ver con un problema valorativo de cun reprochable le es una conducta a ese sujeto. Importancia: - Muestra las referencias valorativas de la construccin conceptual del derecho. - El relativismo axiolgico est sujeto a concepciones sociales y culturales determinadas a las que el dogmtico debe adherir al construir el TP. D. Finalismo Surge como respuesta a la teora neokantiana. La dogmtica no debe ocuparse de lo contingente, pues el objeto no es ni el positivismo ni las valoraciones sociales de contenido variable, sino lo inmanente, que es supranacional y suprapositivo. Lo permanente son las estructuras lgico objetivas, por tanto, el dogmtico no crea, sino que descubre la conducta humana y desde ella se debe develar las estructuras que surgen, para concluir con la norma jurdica. La accin humana es la estructura final. La culpabilidad est dada por el poder actuar de otro modo, conforme a derecho. Las relaciones entre autora y participacin se relacionan con el hecho doloso. E. Postfinalismo Son corrientes eclcticas durante los aos 80. Se construye un sistema abierto. F. Sistema Funcional Teleolgico (Roxin/Jakobs) Se construye un sistema abierto, en el cual se determinan los valores de referencia en cada categora del delito, las finalidades en la atribucin de contenido de cada concepto y los valores que resuelven colisiones de fines. Funcionalismo moderado: Para Roxin, la nica manera de resolver lo dogmticamente correcto con lo poltico criminalmente satisfactorio es abrir lo poltico a teoras poltico criminales. Existe una preocupacin prctica, critica desde la tpica y busca un sistema orientado a la resolucin de problemas, esto es, busca una solucin entre el sistema cerrado y la tpica.

Funcionalismo radical: Para Jakobs, el fin de la pena es la prevencin e integracin, es decir, una orientacin sicolgica. El problema que ello presenta es que ms bien se llega a un cmo llegar a una solucin correcta. Busca un sistema coherente, construido para el mbito supranacional. Este sistema contina la tradicin neokantiana, busca racionalizar la aplicacin de los conceptos teleolgicos y axiolgicos, buscando un mtodo. Las diferencias entre ambos tipos de funcionalismo son la normativizacin de las categoras del delito y la absolutizacin del factor teleolgico i. Conceptos fundamentales: Accin: Comportamiento humano significativo del mundo exterior, controlado por la voluntad (relacin con el modelo causalista). Las PJ tambin pueden tener responsabilidad penal. La voluntad se utiliza como importante criterio de distincin. No son acciones los eventos ocasionados por la naturaleza, los animales, los meros pensamientos, ni los actos reflejos. Tipicidad: La accin debe ser tpica, es decir, corresponder a la descripcin de un comportamiento establecido en la ley penal. Se relaciona con el principio de legalidad, que a su vez, tiene un fin disuasivo ex ante. El alcance de la tipicidad no puede abarcar ms de lo que el ciudadano puede concluir ax ante. Deben ser descripciones normativas.

ii.

iii. Antijuridicidad: La accin tpica debe ser AJ. Por RG se satisface con su tipicidad, pero es un indicio que puede ser revertido con la prueba de una causa de justificacin, e.g: secuestro vs arresto con una orden. Debe hacerse un juicio de ponderacin, e.g: estado de necesidad. Si no concurre una causal de justificacin, podemos hablar de INJUSTO PENAL. iv. Culpabilidad: El injusto debe serle reprochable al autor1. Debe haber: Capacidad de culpabilidad: determinado por varios elementos tales como la edad del infractor, la capacidad mental. Ausencia de causales de exculpacin. v. Otros presupuestos de la punibilidad: requeridos por algunas disposiciones penales. Condiciones objetivas de punibilidad. Ausencia de causales de exclusin de punibilidad, e.g: inmunidad parlamentaria.

III. Teora de la Accin Permite salidas tempranas del MP cuando la conducta no reviste el carcter de delito. A. Concepto
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Un injusto no culpable sigue constituyendo un injusto. No hay responsabilidad penal, pero s civil.

Es el elemento comn a toda forma de aparicin de un delito. No es slo desde un punto de vista naturalstico, pues tambin es accin la omisin. Slo es aplicable a sujetos de derecho, por ello es tan discutido la capacidad de accin penal de las PJ. B. Funciones a. Funcin Clasificatoria: Suministrar un concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. Debe vincular todas las categoras concretas del delito, e.g: delito doloso, delito imprudente, omisin. b. Funcin de Enlace o Unin: No puede incluir predicados valorativos, debe ser neutral frente al tipo, AJ y culpabilidad. No puede invadir el concepto de tipo, pero debe tener suficiente entidad para soportar los predicados de los siguientes elementos valorativos. c. Funcin de Delimitacin: Excluir todo lo que no se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal, tales como los sucesos causados por animales, meros pensamientos y actos de PJ (discutido). C. Evolucin del Concepto a. El concepto preclsico de accin: En trminos de Hegel se considera imputable a la imputacin de hecho completo; slo se considera accin a la accin dolosa, es decir, no incluye los supuestos de accin imprudente. Los discpulos de Hegel s introducen la accin imprudente, pero la separacin entre accin e imputacin se realiza lentamente. En Berner, la accin y la punibilidad son dos elementos distintos del delito. El delito es accin, todo lo dems son predicados que se aaden a la accin como predicados. Luden, distingue la accin como fenmeno provocado por una accin humana, AJ y culposa. No est la tipicidad, que nace recin con la escuela clsica. b. El concepto natural causalista de accin: Liszt y Beling, en su sistema clsico causalista, crean el concepto natural de accin. Su concepto se critica por la falta de compatibilidad con la omisin. Ellos la incluyen, pero le dan mucho valor al resultado. Beling asume la omisin como la voluntad que manda a los nervios motores a contraerse. El problema de esta ltima concepcin mecanicista es que demasiado artificial. No obstante, cumple bien la funcin de delimitacin, pero atiende muchsimo al impulso conciente, prescindiendo de casos como las acciones automatizadas o los delitos pasionales. c. El concepto final de accin: Welzel formula la accin como actividad final, es decir, produccin conciente de efectos partiendo de un objetivo. El acento en el resultado, Welzel lo traspasa al examen de la conducta y la intencin. Se plantea la pregunta por el valor de la actividad o del resultado. Para l, el dolo es componente de la accin y el tipo, no de la culpabilidad. El problema en Welzel es que tampoco trabaja la omisin y la imprudencia. Obliga a tener un sistema dividido. Ante ello el autor responde que se debe evaluar la capacidad

de accin final, pero ello no es un concepto de accin punible y valorada, por tanto contina la separacin entre conducta activa y pasiva. En sede imprudencia, Welzel habla de finalidad potencial, sin embargo, eso no es finalidad ni accin. Niese, dice que en la accin imprudente se mira el objetivo perseguido, e.g: limpiar un arma de fuego y que se salga un tiro. Pero esto es volver al concepto natural de accin, en que basta que el agente haya querido algo. Nuevamente, Welzel dice que la accin (ciberntica) es un suceso controlado y dirigido por la voluntad, siendo lo relevante el control. El problema es que esto slo se aplica al dolo. d. El concepto social de accin: Interesa la accin como fenmeno social en relacin con sus efectos en la realidad social, no como fenmeno fisiolgico. Jescheck lo define como toda conducta socialmente relvante. Se une la valoracin jurdica con la valoracin social y se toman prestados elementos de la teora clsica de la accin, siendo una conducta una respuesta dentro de posibilidades de accin. El problema es que se introducen elementos valorativos que corresponden al tipo, por tanto, deja de ser neutral. Adems, hay actos que carecen de relevancia social debido al desconocimiento de la accin de terceros, teniendo valoracin y relevancia social slo por el tipo, e.g el aborto en Chile. e. El concepto negativo de accin: Utiliza el principio de evitabilidad como base. Al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado, poda hacerlo y le era exigible por el derecho. Jakobs lo define como provocacin evitable de un resultado. Herzberg, pone la posicin de garante a fin de evitar la provocacin del resultado, sin embargo, esta posicin es valorativa, no neutral. Se utiliza una doble negacin de no evitar como provocar un resultado. La provocacin est separada del resultado como el hacer del no hacer. Sin embargo, de este modo la capacidad de englobar accin y omisin es slo aparente. El gran problema es que incorpora elementos del injusto, quitndole la neutralidad, tales como elementos de la culpabilidad, al caracterizar la accin como negativa. Ello no permite dar cuenta de acciones positivas, e.g: tomar el auto de X para llevar a Y a la clnica. f. El concepto personal de accin (Roxin): La accin es manifestacin de la personalidad, es todo lo que se puede atribuir a un humano como centro anmico espiritual de la accin. Por tanto, los actos reflejos e inconcientes, los meros pensamientos, los actos de PJ ni la vis absoluta constituyen accin. Permite abarcar todas las formas de manifestacin delictiva. El resultado no es relevante, sino lo que sucedi para la concurrencia de una manifestacin de la personalidad. Es en vista de lo anterior que se comienza a perder el carcter neutro, introduciendo elementos jurdico-valorativos. An as abarca la omisin y la imprudencia.

El problema en la omisin es que slo llega a ser manifestacin de la personalidad en la medida que exista una expectativa de accin. A modo de resumen podemos decir que el problema en la Teora de la Accin es que no se ha logrado desarrollar un concepto de accin suficiente. Es el tipo el que absorbe la accin, lo que no permite abarcar la accin antes de la tipicidad2.

IV. Tipo A. Concepto Constituye el supuesto de hecho de la regla. Tiene tres ideas significativas. a. Tipo Sistemtico: elementos que constituyen la figura delictiva, es decir, sirven para distinguir qu delito es. Beling plantea el tipo como predicado de una accin, antes del examen de AJ. b. Tipo de Garanta: (funcin poltico criminal) Presupuestos de punibilidad a los que se aplica la garanta del principio de legalidad. El conjunto de hechos est recogido en el TP, al cual se le aplica el principio de legalidad, por tanto son las condiciones objetivas de punibilidad y procesabilidad. c. Tipo para el error: (funcin dogmtica) Presupuestos cuyo desconocimiento constituye error de tipo, permiten la exclusin del dolo. Mira las condiciones de las causales de justificacin. Por esto, no es un concepto unitario, cada concepto de tipo agrupa elementos distintos. B. Evolucin del Concepto a. En Beling el tipo es avalorativo y objetivo. b. Se descubre el tipo subjetivo. Si el tipo es la descripcin, hay ciertos delitos que no pueden ser entendidos sin analizar elementos subjetivos, e.g: en el delito de hurto se necesita del nimo de apropiacin. Se incorpora el dolo, gracias al finalismo, que postula que si la accin humana es un fin y se buscan elementos para conseguirlo, no es puede extraer de esa finalidad el dolo (elemento). c. Se descubren elementos normativos del tipo. Se critica el concepto no valorativo, pues la tipicidad es un indicio de AJ y hay elementos que son normativos desde el derecho, no de la descripcin, e.g: qu es apropiacin? La tipicidad es un elemento provisorio del carcter AJ, que puede ser revertido mediante una causa de justificacin, si esta no concurre, ya se configur como AJ en la tipicidad. Esto lleva a la estructura bipartita del delito. Las consecuencias de la estructura bipartita son: (i) Sera un problema meramente contingente la ubicacin en el tipo o en la AJ.
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Relevante para la resolucin de casos.

(ii) (iii)

Hay tipos no susceptibles de justificacin (e.g: violacin). Las consecuencias para el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin.

Es mejor la autonoma, mantener la estructura tripartita. Para Roxin es preferible mantener el tipo en el sentido de tipo de injusto, como categora autnoma, en vista de consideraciones poltico-criminales. Para esto da dos argumentos: i. Argumento metodolgico: se refiere a la funcin preventivo general de los tipos y al principio de legalidad, ambos en relacin al tipo. Por otro lado, las causas de justificacin, vistas en sede AJ, no estn sometidas al principio de legalidad y se abren a todo el OJ, a los principios que sostienen el orden social. ii. Argumento de consecuencias jurdicas: los conflictos sociales se resuelven en la AJ, pues revisa las causas de justificacin. En vista de ello, podemos afirmar que la atipicidad es diferente a la no concurrencia de causas de justificacin. Los problemas en la evolucin es que hay tipos no asequibles a intereses contrapuestos y tipos en que el legislador no fue capaz de describir un tipo de injusto (e.g: amenazas condicionales, imponiendo ilegtimamente cualquier condicin) C. Tipo Objetivo (TO) a. Estructura: - Autor. e.g: El que - Accin Tpica. e.g: haga X - Resultado. e.g: y cause dao - Objeto de la accin. e.g: a un ser humano - Modalidades de la accin: medios comisitos, objetivo de la accin, otras circunstancias. e.g: en un campo abierto. b. Elementos descriptivos: Son aquellos que reproducen determinados datos o procesos corporales o anmicos y que son verificados de modo cognitivo por el juez, e.g: edificio. c. Elementos normativos: Aquellos que su concurrencia presupone una valoracin, e.g: ajeno. Los hay con: (i) Valoracin jurdica
Artculo 432 De la apropiacin de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueo El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.

(ii) Valoracin cultural

Artculo 366 ter Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

(iii) Necesidad de complementacin valorativa (se le deja al intrprete un margen de valoracin especialmente amplio)
Artculo 373 De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos en este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

(iv) Valorativamente plenos (si las valoraciones estn preestablecidas totalmente o en gran medida, e.g: ajenidad referida a la regulacin civil de propiedad) d. Importancia de la clasificacin - Para la comprensin de la relacin entre tipicidad y AJ. - Para la comprensin del dolo. - Para la distincin entre error de tipo y error de prohibicin. D. Tipo Subjetivo (TS) a. Concepto El Dolo es el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del TO, por lo tanto implica tanto conocimiento del TO como voluntad. E.g: Homicidio. Para que concurra dolo debe existir conocimiento de que la accin es una accin matadora y que mat a otro, junto con la voluntad del matar al otro. El dolo puede ser; (i) Dolo directo (de primer grado), si hay total intencin de realizar el delito; (ii) Dolo de consecuencias necesarias (de segundo grado), si no est claro ese propsito directo, pero hay certeza de que la accin lo provocar, siendo relevante los supuestos de hecho que se conocen y pueden preverse ms que el objeto del deseo (e.g: pongo una bomba en el metro para matar a una persona) y; (iii) Dolo eventual, si hay posibilidades de que ocurra el delito y otras que no, pero se acepta el riesgo, por lo cual es distinto a la mera imprudencia (e.g: intento cobrar un seguro provocando un incendio en mi dpto. sabiendo que al lado vive una abuelita postrada, y hay posibilidades tanto de que la saquen como de que no, y lo acepto). El dolo tpico es neutro, esto es, no comprende el conocimiento de que lo realizado es antijurdico. El anlisis del conocimiento de la antijuridicidad se ve en la culpabilidad, e.g: aborto sin saber que es antijurdico en Chile. b. Razones para justificar la pertenencia del dolo al tipo El finalismo estima que la descripcin de la accin debe comprender la finalidad del dolo, sin embargo, cada esta teora, debe haber elementos extra. - El tipo como tipo de injusto. Si la tipicidad comprende todos los elementos para poder afirmar la AJ debo tener todos los elementos para afirmarlo, por tanto, se requiere el dolo.

Tentativa. Se aprecia la intencin en el tipo de la tentativa, es decir, el dolo. Verbos rectores. Las acciones tienen contenido final, por lo que incluyen el dolo, e.g: falsificar, acceder (violacin), apropiarse (hurto, robo), encerrar (secuestro). Elementos subjetivos. La intencin subyace al dolo.

c. Elementos subjetivos del tipo Son mviles distintos del dolo que especifican qu es lo que el autor pretende realizar. Se derivan de su comprensin como tipo de injusto. d. Sistematizacin del tipo con elementos subjetivos (Mezger, 1926) i. Delitos de tendencia interna trascendente o delitos de intencin: Son aquellos en que la intencin va ms all de la realizacin del tipo objetivo (consumado). El legislador incurre en impaciencia, anticipando la punibilidad. Se clasifican en: Delitos mutilados de dos actos: el resultado posterior ha de ser provocado por una accin ulterior.

Artculo 185 El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectculos pblicos con el propsito de usarlas o de circularlas fraudulentamente y el que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o marcas falsos, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de unce a veinte UTM.

Delitos de resultado cortado: el mismo acto provoca la consecuencia, sin una accin adicional.
Artculo 121 Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitucin del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la Repblica o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirn la pena de reclusin mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extraamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.

ii.

Delitos de tendencia interna intensificada o delitos de tendencia: Hay una tendencia subjetiva inherente a un elemento tpico. Es el nimo el que tie de sentido la conducta, envolvindolo. E.g: En la injuria se necesita el animus iniurandi.
Artculo 416 Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.

iii.

Delitos de expresin: la accin muestra un proceso interno en el autor. E.g: en el falso testimonio el autor debe saber que lo dicho es falso.

e. Funcin de los elementos subjetivos - Funcin constitutiva del tipo de injusto. - Funcin garantizadora. - Funcin anticipadora de la punibilidad. - Por RG excluyen la imputacin a dolo eventual o culpa, por incompatibilidad con la intencin manifestada en el elemento subjetivo.

La exigencia del legislador de elementos subjetivos en el TP debe distinguirse de los elementos subjetivos en la culpabilidad. En este sentido, la referencia al tipo delictivo se usa como criterio rector de distincin, si no se encuentra en el TP, se analizar en culpabilidad. En otras palabras, cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo, sino que nicamente describe motivos, sentimientos y actitudes internas independientes de aqul, se trata de elementos de culpabilidad. f. Teora de la adecuacin social Si bien es errada en el planteamiento, es correcta en la orientacin. Hay ciertas acciones subsumibles bajo el precepto legal, pero que no deben ser penadas porque son socialmente aceptadas. Roxin, en contra de la teora, prefiere hablar de superacin de un riesgo permitido e interpretacin restrictiva del TP, en relacin al BJ protegido. El TP cumple una funcin de legalidad de la AJ, ya que hay elementos de antecedentes de la desvaloracin, y por ello se habla de injusto. Los TP que requieren un anlisis de AJ automtico implican que el tipo ya es injusto, es lo que para Roxin constituye un tipo cerrado. g. Momento de Relevancia Deben concurrir el TO con el TS, es decir, el dolo debe ocurrir al momento del hecho. El dolo previo y el posterior son irrelevantes. h. Objeto del Dolo Debe ser congruente con el resto de elementos del delito. Lo relevante es el dolo en el resultado, no en la gravedad de la conducta, es decir, no se pregunta si golpear lo daar demasiado, sino que se representa golpearlo. i. Dolo eventual Cundo el grado de representacin y voluntad pasa de ser culpa a dolo eventual? La delimitacin con la culpa conciente es muy importante, por las consecuencias prctica que la distincin conlleva. El dolo eventual est determinado por esa decisin en que el autor, en el diseo y ejecucin de su plan, se resigna a la posibilidad de consecuencias extras. Contra esto se ha dicho: - No es posible hablar de una decisin por la posible lesin de un BJ, cuando falta un postura psquica. - La decisin no expresa slo un fenmeno valorable fsicamente, sino que tambin debe ser valorado normativamente. (i) Teora de la Aprobacin o el Consentimiento (Clsica) Hay una contraposicin entre elemento volitivo y elemento cognoscitivo. Exige que junto con prever el resultado, previamente se haya estado de acuerdo con ello. La pregunta es qu tan intenso es el elemento volitivo, que en cierto sentido, reemplaza al cognoscitivo. Hoy sirve para establecer indicios. (ii) Teora de la Indiferencia (Engisch)

El autor ve con indiferencia las consecuencias y tiene la esperanza de que no se produzcan. La verificacin del resultado es un indicio seguro de que el autor tena previsin sobre las consecuencias. (iii) Teora de la Representacin Slo busca intelectivos para determinar el lmite del dolo. Slo preverlo y hacerlo es dolo eventual, es decir, la mera representacin es causa del dolo. Interesa cunto le era exigible al sujeto en esas circunstancias, el reproche es lo que determina la medida del dolo. (iv) Teora de la Probabilidad Busca restringir los alcances de la anterior aadiendo elementos cognoscitivos. Se ana el concepto de probabilidad predominante, es decir, no cualquiera constituye dolo eventual, sino slo cuando hay altas probabilidades de que ocurra. (v) Teora de la no puesta en prctica de la voluntad de evitacin Existe dolo eventual cuando el sujeto se ha planteado la posibilidad del resultado, pero concurre imprudencia cuando el sujeto establece factores en contra, con cuya ayuda intenta conducir el suceso para que no se produzcan las consecuencias accesorias, es decir, baja las posibilidades de riesgo y cumple con una voluntad de evitacin. Es demasiado restringida. (vi) Frmulas de Frank Sus frmulas permiten corroborar (a) cmo hubiera actuado el sujeto si hubiera estado seguro de la produccin del resultado tpico, caso en el cual habra dolo y (b) si el sujeto se dice que actuar igualmente, pase esto o lo otro, caso en el que tambin habra dolo. (vii) Teoras Combinadas (viii) Teora del riesgo de Frisch Parte de una forma de entender el tipo distinta, pues no es relevante la verificacin del resultado (causalidad), sino que hay que ver lo que el sujeto hace o no y con ello ver cul es el riesgo permitido. El objeto del dolo no son los elementos del TO, porque el dolo de produce en el momento de la realizacin de la conducta, slo hay que saber el nivel de riesgo. (ix) No improbable produccin del resultado y habituacin al riesgo (Jakobs) Conecta la probabilidad con tomar en serio la produccin del resultado. Quien confa en que todo ir bien, menospreciando la representacin cognoscitiva, acta con dolo. El problema es que es demasiado psicolgico. Se relaciona con las expectativas sociales de comportamiento. (x) Igual tratamiento para el dolo eventual y la culpa conciente Eser crea una categora intermedia. El problema es que el OJ distingue entre dolo y culpa y slo traslada el problema a ver cul era el plan. E. Clasificacin de TP a. Delitos de Resultado: el resultado es una consecuencia separadas en tiempo y espacio de la accin del autor, desaparece la categora de delito frustrado.

Delitos de Mera actividad: la realizacin del tipo coincide con el ltimo acto de la accin, e.g: allanamiento de morada. La conducta, y no el resultado, es tpica. b. Delitos calificados por el resultado: su comisin trae consigo un ulterior resultado grave, porque se dan ms resultados, e.g: violacin en un secuestro. c. Delitos Permanentes: el delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene tanto tiempo como subsiste el estado AJ, creado por el mismo, e.g: secuestro permanente. Delitos Instantneos: el delito est concluido con la provocacin de un estado determinado, no son susceptibles de mantener en el tiempo ni lo necesitan, e.g: homicidio. d. Delitos Simples: se satisface con una conducta3, e.g: homicidio. Delitos compuestos4: dos o ms conductas satisfacen el delito, una conducta adicional es requerida, e.g: robo con intimidacin. F. Imputacin y TO (delitos de resultado) Mira cmo un cambio en el mundo puede ser vinculado con una accin humana, es una pregunta por la causalidad, como concepto normativizado, es decir, que permita responder a cundo hay un vnculo entre el resultado y la conducta. a. Equivalencia de las Condiciones (Condictio sine quanon) Si suprimida la condicin previa el resultado desaparece, entonces es causal. El problema es que el criterio es muy amplio, por lo que se requiere reducir el alcance, e.g: mato a alguien con un cuchillo que me regalaron, si suprimo el regalo, el resultado desaparece, y sera causal. El ejemplo comn es condenar al fabricante de la cama donde ocurri la violacin. b. Condicin Adecuada Se requiere comprobacin de leyes deterministas naturales y en la medida que el resultado resulte vinculado con la conducta, de acuerdo a las leyes naturales, hay causalidad. El problema es cuando se sostiene que las conductas deben verse en cierta relacin con el injusto. c. Causalidad Alternativa A ambas causas es atribuible el resultado, por lo que no se excluyen, e.g: A y B, separadamente ponen veneno mortal en el caf de X. d. Causalidad acumulativa La accin combinada provoca el resultado, e.g: A y B ponen veneno en la sopa de X separadamente; los venenos no son mortales por si solos, pero s juntos. e. Curso causal interrumpido Hay un curso causal esperado y otro verificado, e.g: Mdico da remedio para el que, inesperadamente, el paciente es alrgico. Debe revisarse la probabilidad del resultado.
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En Roxin, los delitos simples protegen un BJ. No son delitos mutilados de dos actos, porque ellos tienen una tendencia subjetiva. Los delitos compuestos son los actos en si mismos, es decir, acciones tpicas conjuntas.

f. Curso causal hipottico o extravagante E.g: Se compra un pasaje de avin al to rico, esperando que el avin se caiga y cobrar su herencia. No se puede pedir que el juez tenga certeza respecta al efecto de la conducta, sino slo regularidades probabilsticas de ndole cientfico. G. Teora de Imputacin Objetiva (TIO) Al demostrarse la insuficiencia de la teora causal, se han planteado teoras sustitutivas, como la TIO. a. Concepto En derecho penal no se impiden resultados lesivos, sino conductas que puedan llevar a un resultado, por lo tanto, la pura causalidad no responde a qu podemos esperar de la conducta de una persona, e.g: el sobrino que compra el pasaje al to esperando que el avin se caiga, no comete homicidio. Metodolgicamente, funciona con el TO, de forma negativa, es decir, no fundamenta, sino que excluye conductas. Criterios: i. ii. Riesgo permitido y competencia del riesgo. Para determinarlo, habitualmente no puede atenderse slo a la norma penal, tambin a otras valoraciones jurdicas que le dan sentido. Superacin del riesgo se cumple en el resultado tpico relevante.

Al haber superacin de riesgos permitidos, deber trabajarse con el BJ, o en otras palabras, la nica manera de resolverlo es ver si se supera el riesgo y si se vulnera el BJ protegido, por lo que deber responder a la pregunta acerca de qu es lo que protege la norma. b. Origen La teora aparece en Hegel como accin englobada por un injusto tpico y culpable. El naturalismo causalista revisa la conducta corporal voluntaria como condictio sine quanon, es decir, es una poca emprica, no normativizada. Esto es corregido por teoras subjetivas respecto a la participacin, tentativa y omisin. El neokantismo busca normativizar la causalidad con la teora de la causa adecuada, es decir, busca la tendencia de producir un resultado. En los aos 30, Honig publica la teora de la imputacin como la perseguibilidad objetiva de una finalidad, haciendo un juicio de imputacin autnomo de la causalidad, el resultado es lo ocurrido atendiendo a determinados fines. Es un complemento del juicio causal. Engisch acepta la teora de la adecuacin, pero la identifica como infraccin del deber de cuidado. La adecuacin es especial al curso causal, pues no se realiza el peligro que mostraba como prohibida la conducta peligrosa para la vida, transformando la adecuacin en una prohibicin con el fin de proteccin de la norma. Por tanto, ambos autores eliminan la causalidad extraordinaria. Adems, Engisch distingue una triple

integracin entre causalidad como equivalencia, adecuacin como previsibilidad y realizacin del peligro, pero en un mbito an descriptivo y no normativo. Welzel, bajo la teora de la adecuacin social, intenta resolver los problemas de la condictio y la adecuacin no yendo a consideraciones objetivas, sino tambin subjetivas, por ejemplo, viendo el rol que cumplen los conocimientos especiales, problema que sigue siendo discordante. En los 70, Roxin retoma la imputacin en la causalidad, ya como imputacin objetiva. Define el problema de imputacin como la creacin de un riesgo jurdicamente relevante por una lesin tpica del BJ, es decir, la creacin de un riesgo no permitido y su realizacin en el resultado. Se ha criticado valor de la teora de la adecuacin, en relacin a (i) que slo se centra en la previsibilidad objetiva y excluye otros cursos causales adecuados. Sin embargo, tambin se reconoce su valor, como requisito necesario del juicio de atribucin de responsabilidad, pero que no es suficiente. Lo que lo justifica es el fin del derecho penal. Para la TIO, este fin es la prevencin general, por tanto, interesa la construccin de la norma del TP y la orientacin de la conducta, ms que la realizacin de la misma. La imputacin es por la infraccin de la norma de conducta relevante para impedir el resultado producido. Debe ser posible conocer ex ante el resultado jurdico penal y, ex post, el ente aplicador debe ver la comprobacin de la relacin penal relevante. Se ha criticado tambin en un aspecto metodolgico (ii), por tener una construccin casi tpica, pues en la prctica se transforma en casos de causalidad, por lo tanto, es un sistema arbitrario. No obstante, esto desaparece al tener en cuenta la naturaleza de la norma, con sus fines (de direccin de conducta). As, con la funcin queda hacer el esfuerzo de delinear los casos. Cul es el nivel objetivo dentro de lo subjetivo? Le era exigible una conducta? Son respuestas que varan como un pndulo, constituyendo roces que no permiten elaborar una teora unvoca. Sin embargo, para responder a la pregunta de qu podemos esperar del actor, se ha respondido que ello se restringe segn el rol de un sujeto en la vida diaria (Jakobs), lo cual ha sido criticado por un criterio de justicia natural. c. Presupuestos de imputacin i. Disminucin de un riesgo no permitido5 Los riesgos disminuidos no son imputables como creacin de un riesgo no permitido, pues se disminuye la probabilidad de aparicin del riesgo, la entidad del dao es cuantitativamente disminuida y que aparece un resultado de menor entidad. Es ms problemtico cuando no se disminuye, sino que se sustituye, e.g: para que un beb no se queme se lo tira desde un dcimo piso. Esto, metodolgicamente, no puede ser visto desde un punto de vista subjetivo. ii. Falta de creacin de un peligro
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Podra resolverse en AJ como causa de justificacin.

El peligro no disminuye ni aumenta, es una accin socialmente neutra, e.g: toavin. Hay contribuciones irrelevantes al curso causal, por lo que debe revisarse qu es lo que la norma protege. iii. Creacin de cursos causales hipotticos o extraordinarios La imputacin de una realizacin AJ no puede excluirse porque hubiese un autor sustitutivo, que en caso de faltar el agente hubiese actuado. Lo que es relevante es la conducta sobre el nexo con el resultado atribuido normativamente, e.g: fusilamiento. Importa que haya una verdadera falta a la norma de conducta. iv. Creacin de un riesgo permitido Se trata de una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general est permitida, y que por tanto, excluye la imputacin objetiva. Se ha relacionado con la AJ6 y la adecuacin social. E.g: atropellar a alguien habiendo respetado todas las normas del trnsito, operar bajo el riesgo de la lex artis. v. Realizacin de un riesgo no permitido con ausencia de la realizacin del riesgo en el resultado Slo en algunos casos, cuando hay dolo, puede establecerse responsabilidad por tentativa. vi. Desviacin de la realizacin del riesgo, pero la accin de la tentativa aumenta el peligro (?) Como el acto de la tentativa, aunque la causa sea distinta, sigue siendo imputable, hay una accin creadora de peligro. vii. Ausencia de la realizacin del riesgo no permitido En estos casos, se ve que el riesgo que crea el agente es un riesgo irrelevante en el resultado, por lo que slo hay una infraccin al deber de cuidado en actividades peligrosas. viii. Cooperacin en la autopuesta en peligro dolosa de un tercero Un sujeto indica a otro que realice una actividad peligrosa y el resultado es previsible. Para evaluarlo se mira el riesgo al que se est sometiendo y si este crea o no un peligro no permitido, como tambin la informacin que tiene el tercero para ser autorresponsable, para evaluar el consentimiento. A modo de ejemplo, es distinto ofrecerle una jeringa con herona a una persona de 20 aos que a un nio de 8. ix. Puesta en peligro de un tercero, que lo acepta Es distinto al caso anterior, porque el tercer no se coloca en peligro directamente, sino que solicita o acepta que sea un tercero quien lo pongo frente a tal peligro. La respuesta clsica es que no hay infraccin en la medida que el tercero ha consentido, pero el dao debe ser consecuencia slo del riesgo consentido. E.g: en el contagio de una ETS es relevante la informacin, si el tercero no lo sabe, habr delito doloso de lesiones, mientras que s lo sabe, acepta ponerse en peligro. Si el sujeto no se asegura del conocimiento del tercero, puede ser delito imprudente. x. Consentimiento del ofendido
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Como la permisin se construye fuera del derecho penal, aparece la relacin con la AJ.

La opinin tradicional lo resuelve desde una doble posicin sistemtica. En primer lugar, se excluira la tipicidad de la conducta por un acuerdo y, en segundo, habra una causal de justificacin. Por tanto, depende de la regulacin del TP especfico, e.g: hurto, coaccin, violacin, allanamiento de morada, etc. En los dems casos opera como causal de justificacin. Se reduce el mbito de aplicacin mediante el BJ que el TP protege. Se excluyen los BJ colectivos, porque el consentimiento debe ser individual. Para Roxin, el consentimiento es siempre causal de exclusin de la tipicidad, ya que hay criterios de justicia poltica y de objeto de proteccin. Para el autor, los TP protegen BJ consagrados y protegidos porque son instrumentos de libertad y desarrollo de la personalidad, por lo que el consentimiento es la heterolesin consentida en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. De este modo, al no vulnerar el libre desarrollo, la conducta es atpica. Por ello es que el consentimiento debe ser previo, que puede ser expreso o tcito. En la misma lnea, el perdn del ofendido, por una ponderacin de intereses, genera eficacia extintiva de la responsabilidad penal. Bajo la doctrina de Roxin, el objeto de ataque es distinto al de proteccin. Para dilucidarlo debemos distinguir el proceso emprico de la razn del inters de proteccin del TP. E.g: En el homicidio el objeto de ataque es la persona que resulta lesionada y el objeto de proteccin es el titular del derecho que requiere tener inters en su supervivencia, de lo contrario no se estara afectando el orden pblico. La plausibilidad de lo anterior en el derecho chileno depender si se entiende que el BJ es disponible o alienable. Bascuan plantea que el derecho a la vida no acarrea el derecho a la muerte, porque habra destruccin del libre desarrollo de la personalidad (LDP). Sin embargo, hay dos derechos que podran acarrear el reconocimiento del LDP en el derecho chileno: 19 n 7 (libertad personal) y 19 n4 (derecho a la vida privada, no como injerencia interna, sino como una esfera de autonoma). H. Error Tiene que ver con los componentes del reproche, con elementos cognoscitivos. Se atribuye nivel de imputacin subjetiva viendo el contexto y caractersticas de la situacin que realice. En derecho comparado se han establecido dos sistemas: (i) Error de hecho y de derecho (MAL!) (ii) Error de tipo (cuando el error es sobre un elemento de TO, sobre las circunstancias de hecho de la norma, e.g: ignora los lmites temporales de la veda) y error de prohibicin (cuando el error es sobre un elemento de culpabilidad, error sobre la existencia de la norma integradora, e.g: pesca en veda, desconociendo la veda). Ejemplo: Es distinto disparar un arma para probarla en un lugar para ello y que el tiro le llegue a alguien, que dispararle a la estatua y darle a una persona, creyendo que era la estatua. En el primer caso no habra responsabilidad por la muerte, mientras que en el

segundo se excede el riesgo permitido de daos. Debe juzgarse el nivel de reproche, por lo que tambin se ver en sede culpa. La mayora de los casos con problemas descriptivos son ms simples de resolver, la dificultad aumenta cuando el error es sobre elementos normativos y cuando el concepto se construye a partir de otras normas del OJ. Para distinguir qu clase de error es, deber dilucidarse sobre qu elemento recae el error. Un error sobre un elemento normativo se trata como error de prohibicin, en cambio si yerro sobre el presupuesto del elemento, hay error de tipo. En el error de tipo se excluye el dolo, mientras que en el error de prohibicin se excluye la culpabilidad. (iii) Error en el objeto/sujeto. El CP contempla una regla expresa en el art.1 inc3.
Artculo 1 inciso 3 El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre una persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.

(iv) Error en el curso causal - Caso 1: Muerte no por el veneno que puse, sino porque lo pic una abeja y era alrgico. Si lo que realic, comparado con el curso que se verifica, es distinto del que puse en marcha, el dolo debe cumplir el curso causal, aunque no sea exacto. - Caso 2: Es probable que si cae del puente se golpee con algo y no se muera por ahogarse. Ese riesgo est incluido en el curso causal que puse en marcha. - Cado 3: El riesgo no est cubierto por el dolo, por lo que slo hay un delito imprudente por la realizacin de un curso causal negligente que no es suficiente para la realizacin del dolo.

V. Antijuridicidad a. Concepto Es una valoracin subjetiva relativa a atentar contra derecho. Existen dos grandes corrientes de expresin, (a) formal, relativa a la contrariedad a una prohibicin legal y (b) material, relativa a la afectacin o puesta en peligro de un BJ, que opera como ultima ratio. Esta ltima permite graduaciones del injusto, acta como medio auxiliar de interpretacin y como parmetro de exclusin del injusto. i. Graduacin de los marcos penales Se relaciona con los delitos patrimoniales (e.g: 446 CP). Hay graduacin segn el monto de lo defraudado, que llevar a saber si hay un mayor o menor injusto, al cambiar la intensidad de la lesin, no el BJ. La cuanta puede ser apreciada socialmente, e.g: mutilacin de un miembro del cuerpo. ii. Interpretacin del TP La AJ sirve para la determinacin del alcance del TP (Roxin). La punibilidad de la conducta decae segn la concesin de la AJ en el TP, relacionado con el

fin de proteccin de la norma. E.g: pequeo pago a funcionarios pblicos del correo a fin de ao no se considera cohecho. iii. Causales de justificacin y principios de exclusin del injusto Hay hechos tpicos justificados, tales como entrar en una casa ajena para salvar a alguien. Esto no puede justificarse con una simple infraccin de la norma, sino que debe vincularse con el BJ protegido y el alcance de los TP. b. Crticas a la AJ material Lo ven como una construccin extralegal, pero esto es porque ven mal el BJ. Si se ve el BJ desde valores constitucionales, o mejor, desde una construccin desde abajo, con slo inspiracin en la CPR y el OJ, puede verse la AJ material, no como herramienta extra legal, sino como pretensin de coherencia con todo el OJ. c. Victimo-dogmtica y AJ Estudio de la vctima como sujeto del fenmeno poltico-criminal. La corriente aparece referida a la estafa, por ejemplo, si hay estupidez de la vctima. Es un reflejo de la ultima ratio, pues el DP slo reacciona cuando ha habido una lesin grave, no por cualquier cosa. Se relaciona con el principio de proporcionalidad (necesidad, idoneidad, proporcionalidad en sentido estricto). d. Unidad del OJ Se busca eliminar roces entre el DP y otras valoraciones del OJ. Roxin establece que el DP est atado al resto de valoraciones del OJ, pero que hay divergencia respecto de si bastara que una rama del OJ diga que una conducta es contraria a derecho para calificarla como AJ, pues sabemos que puede basarse en supuestos errneos. En principio, el resto de las reas del derecho deben cumplir un rol importante en la definicin de la AJ, pero debe verse caso a caso para saber si el derecho penal tiene mayor libertad. e. Criterios para evaluar una Causa de Justificacin (CJ) i. Contrariedad al derecho (AJ formal) ii. Lesin o puesta en peligro del BJ (AJ material) En este aspecto surge un problema, que si la norma se orienta al comportamiento, segn el principio de legalidad, entonces slo tendra aplicacin en las personas capaces. Entonces, qu pasa con los incapaces? Si bien se ve en culpabilidad, constituye un problema. Los problemas de distincin entre AJ y culpabilidad revelan el proceso de construccin hasta hoy con la TIO y el finalismo. f. Legtima Defensa Se define como imponer frente a otra agresin ilegtima, para reestablecer el derecho. Su tratamiento legal lo hace el artculo 10 n 4, 5 y 6.
Artculo 10 Estn exentos de responsabilidad criminal: N 4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera: Agresin ilegtima. Segunda: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera: Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. N5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda lnea recta y en colateral hasta segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o

ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que en caso de haber precedido provocacin por parte del acometido, no tuviere participacin en ella. N6 El que obra en defensa de la persona y derecho de un extrao, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo. Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del art. 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 361, 265 bis, 390, 391, 433, 436 de este Cdigo.

i. Estructura: a. Situacin defensiva: agresin, persona o derechos, actualidad, ilegitimidad. b. Accin defensiva: defensa, necesidad, racionalidad. c. Falta de provocacin. d. Elementos subjetivos. ii. LD propia: a. Agresin: cualquier comportamiento humano que amenaza con la afectacin de un BJ jurdicamente protegido. Una conducta de la cual se deduce un riesgo. b. Persona o derechos: Los BJ individuales son susceptibles de LD, sin embargo, en los BJ colectivos hay problemas respecto a la forma de autotutela muy violenta y poco reglada, dando pie a la actuacin poco probada y a la justicia por la propia mano, por lo que no son susceptibles de LD. La excepcin se da en la LD de terceros, pero cuando hay afectacin inmediata de BJ individuales. c. Actualidad: Debe haber, al menos, una puesta en peligro concreta del BJ, hasta la realizacin completa del delito. Se trata de un lmite temporal, mientras ms se extienda el tiempo de consumacin, ms se extiende el tiempo de actualidad y por tanto, se puede repeler la agresin en curso. Por ello no cabra a lugar una LD preventiva (excepcin). d. Ilegitimidad: La accin no debe estar cubierta por una norma permisiva. Satisfechos estos cuatro presupuestos debe verse la accin defensiva: a. Slo debe dirigirse en contra del agresor, salvo que se haga sobre bienes de terceros, e.g: A va a atropellar a C con el auto de B, C puede disparar al auto de B. b. Necesidad o racionalidad de una accin objetiva. En un juicio objetivo ex ante aparece como apropiada para finalizar la agresin. En principio, la ley no exige que la persona huya antes de actuar por LD, sino que la respuesta evasiva debe ser adecuada, que no es la de menor entidad, sino la de mayor idoneidad, al hacer un juicio de ponderacin fctico7. c. Falta de provocacin. Es un elemento de legitimidad en la causa. Si existe provocacin previa, pasa a ser una eximente incompleta de justificacin. iii. LD de parientes: Hay un requisito de no participacin en la provocacin precedente. Lo que lo lleva a intervenir es la sola presencia de ese motivo. Pareciera que se requiere un nimo de
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Hay mecanismos tcnicos que se utilizan como medios de LD anticipada, como los cercos elctricos. Es legtimo, pero debe ser restringido en relacin a su funcionamiento, i.e: poner advertencias.

defensa (elemento subjetivo). Debe deducirse de circunstancias concretas, es decir, debe haber una necesidad de intervenir por parte de un tercero. iv. LD privilegiada: Art. 10 n6 inc. 2. Inviere la carga de la prueba. Es el rechazo al escalamiento, esto es, la entrada por va no destinada al efecto en casas habitadas. Se trata de una intencin poltico criminal, se le otorga al propietario una cierta carta blanca en su propia casa. Ahora, si la LD concurre cuando ya est dentro de la casa, no hay LD privilegiada. g. Estado de Necesidad Consiste en la ejecucin de un mal para evitar un mal peor, (ver art. 145).
Artculo 10 Estn exentos de responsabilidad criminal: N 7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1 Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2 Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3 Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Tiene alcance sobre el derecho a la privacidad y a la propiedad. Los requisitos del mal que se causa son: i. Necesidad. ii. Proporcionalidad: que el mal que se evita sea mayor que el que se causa. iii. Subsidiariedad: que no haya otro medio menos perjudicial para impedirlo. Los requisitos para que concurra EN: i. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar. ii. Existencia de un peligro para un BJ. Se verifica mediante un pronstico objetivo ex post de un observador neutral. El peligro puede venir de una fuente humana o por fenmenos naturales. iii. Debe ser sobre un BJ susceptible de defensa. Slo la propiedad es susceptible de sacrificio. Debe protegerse un bien de mayor entidad. En derecho comparado, cuando hay sacrificio de bienes de igual entidad, se trata como EN exculpante, e.g: Uruguayos cados en la Cordillera de los Andes. iv. Necesidad. Adecuada accin para suprimir el peligro, es decir, el medio menos gravoso. En el juicio de ponderacin se analizan los marcos penales en abstracto. El EN revela la falta de adecuacin sistemtica en algunos Cdigos y las diferencias valorativas incongruentes, i.e: en Chile se pena con ms aos el robo que el homicidio. h. Error en AJ (revela el roce entre tipo y AJ) i. Error de prohibicin: al autor le falta la conciencia de realizar un injusto, ignora el presupuesto de justificacin. La conciencia de la AJ no requiere ser precisa, basta que se sepa que se est haciendo algo contra derecho, en este sentido se dice que en sede culpa vale la conciencia potencial y en dolo, la conciencia de la antinormatividad. Se ve la evitabilidad segn las capacidades del sujeto y sus conocimientos individuales, formacin, experiencia de vida y trabajo. Casos:

1. Sujeto A golpea a B, sin saber que B estaba a punto de apualarlo. Sujeto desconoce que los presupuestos de la causal de justificacin estn dadas. 2. Sujeto cree que una pistola de agua es verdadera. El sujeto se representa falsamente que los presupuestos de una CJ estn dados. 3. Sujeto cree que debe tratar de huir antes de actuar. La situacin de hecho es correctamente apreciada, pero no se conoce la CJ o se desconocen sus lmites en perjuicio del sujeto y tiene por prohibido su comportamiento justificado. 4. Sujeto golpea a otro a quien detiene. Hay una representacin errnea de una CJ no reconocida por el derecho o extiende sus lmites ms all de lo permitido. ii. Error sobre el presupuesto de hecho de la justificacin a. Teora del dolo: afirma que el dolo abarca el conocimiento del tipo y la conciencia de AJ. La evitabilidad del error lleva a la punibilidad por imprudencia, es decir, si el error era evitable, se pena como delito imprudente. b. Teora del dolo modificada: entiende una distincin entre el dolo y la conciencia del injusto, el dolo abarca una conciencia general de daosidad social. c. Teora estricta de la culpabilidad: separa el dolo y el conocimiento del injusto del TP. Slo los errores de elementos del TP excluyen el dolo, los dems excluyen la culpabilidad. d. Teora limitada de la culpabilidad (doc. dom): parte de que la realizacin de un injusto tpico requiere de la realizacin del hecho tpico y la ausencia de una justificacin. En errores sobre CJ, el sujeto acta sin dolo y hay una eventual sancin por culpa. e. Teora del desvalor total del hecho: Se origina en la teora de los elementos negativos del tipo. Los errores sobre supuestos de hecho de la justificacin son errores de tipo. f. Teora que remite a las consecuencias jurdicas: el dolo slo alcanza a los elementos del tipo. Hay un actuar doloso, pero tambin sin dolo culpable. VI. Culpabilidad Es el poder actuar de otro modo. Se relaciona con la reprochabilidad, que es manifestar la reprobacin de una conducta tpica. Las consecuencias de la culpabilidad es que la conducta es penable y condenable. El requisito establece un lmite al ejercicio del ius puniendi. Se manifiesta de tres maneras: i. Elemento subjetivo: debe constatarse una vinculacin psicolgica del dolo o la imprudencia. Se analiza en tipicidad, pero en culpabilidad es necesario que haya reproche, pues si no puedo exigir una conducta, no sigo haciendo el anlisis de cupabilidad. ii. Exigencia de un comportamiento reprochable del autor. iii. Exigencia de que la determinacin de la pena se realice teniendo en cuenta la culpabilidad. Hay exclusin de la culpabilidad cuando el sujeto es inimputable, cuando hay error de prohibicin y cuando concurren causales de exculpacin. a. Anlisis i. Formal: cules son los requisitos que permiten atribuir culpabilidad al autor?

ii. Material: qu permite calificar su conducta como culpable? Se da la disyuntiva entre DP de autor y DP del hecho. En el DP del hecho deben analizarse elementos subjetivos que concurren en el hecho. La culpabilidad es por el hecho. En el DP de autor la culpabilidad es segn la conducta previa del autor, se enjuicia su modo de vida, e.g: arts. Derogados acerca de la culpabilidad del mendigo. hecho. b. Evolucin i. Sistema clsico (v. Liszt): el injusto es lo exterior, la accin que causa el resultado, la culpabilidad corresponde a los elementos subjetivos, es decir, el vnculo psicolgico entre el autor y el hecho, por lo que sin dolo o culpa no habra culpabilidad. ii. Sistema neo-clsico: Se pregunta por cul es el valor al que hace referencia la culpabilidad, frente a lo cual se han hecho varias crticas, tales como cul es el lugar de la inimputabilidad? (Rpta: la imputabilidad es un prespuesto), puede haber culpabilidad sin vnculo psicolgico? (Rpta: s, la imprudencia conciente es una infraccin a un deber de cuidado) y puede haber vnculo psicolgico sin culpabilidad? (Rpta: hay ciertas circunstancias en que no se le puede pedir al autor que acte conforme a derecho, tales como el EN exculpante, cuando los males son de igual entidad, e.g: botar a un nufrago de una tabla para salvarse uno. Con Frank se pasa a un anlisis normativo, en que la culpabilidad es un juicio de reproche, por lo que deben concurrir (i) que el sujeto sea imputable, (ii) que exista una relacin subjetiva y reprochable, es decir, que haya conciencia del injusto, y (iii) que haya normalidad en las circunstancias para que haya exigibilidad de la conducta. Goldschmidt, considera que la culpabilidad es la infraccin a una norma de con deber, mientras que Freudenthal, la explica como la exigibilidad del comportamiento conforme a derecho. iii. Teora normativa pura (Welzel): Busca estructuras lgico objetivas, respecto de la culpabilidad, como un poder actuar de otro modo, lo cual se manifiesta en que el ser humano est reducido en su componente sensorial, puede autodeterminarse conforme a sentido y por lo tanto, habr culpabilidad si poda actuar de modo distinto, suponiendo el libre albedro y un juicio de reproche normativo, compuesto por el conocimiento potencial de la AJ (el error de prohibicin debe ser intensivo) y la exigibilidad del comportamiento conforme a derecho (como elemento negativo, es decir, que no concurran causales de exculpacin). iv. Durante los aos 60 y 70 se comienza a vincular la culpabilidad con el fundamento material y se critica a Welzel respecto a si es legtimo que el juicio de reproche sea puramente retributivo y si el libre albedro es un supuesto demostrado en el autor. Para resolver estas crticas se ha planteado que (i) para excluir la culpabilidad se encuentra el derecho penal de defensa social y peligrosidad contra el delincuente peligroso y (ii) que las finalidades legtimas de la pena es la prevencin. El juicio de reproche obliga a ver slo los elementos subjetivos manifiestos en el

Esto ltimo en Jakobs corresponde a ver la culpabilidad como absorbida por la necesidad preventivo general, y definida como la vulneracin a una expectativa normativa. Jakobs dice que no hay culpabilidad cuando el auto no pudo actuar de otro modo, lo cual genera un problema cognitivo. El otro problema es que se instrumentaliza al ser humano. En Roxin, la culpabilidad debe corresponder con elementos de naturaleza. La culpabilidad es la categora de mayor responsabilidad y no renuncia al principio garantista de la culpabilidad, dada por la imputabilidad y el conocimiento. La necesidad de pena es en trminos preventivos, lo cual se revisa segn la asequibilidad normativa por parte del autor en relacin a su conocimiento de AJ. Esa asequibilidad es correlativa a la posibilidad de autocontrol (que no es metafsica), por lo tanto, la culpabilidad tambin est dada por la asequibilidad y el autocontrol. Ello supone libre albedro, sin embargo, si hay libre albedro pero no hay necesidad de pena, se puede prescindir de la sancin penal. v. Culpabilidad como juicio atributivo: se puede imputar personalmente el injusto al autor, es decir, se le adscribe el injusto. Luego viene un momento prescriptivo de aplicacin de la ley al hecho, que mostrar si la conducta est permitida o prohibida y as, si el autor responde, para lo que debe ser imputable. c. Imputabilidad o Capacidad de Culpabilidad Era un presupuesto anterior de la culpabilidad, para ver si hay dolo o culpa. El problema es que se necesita de componente, pues si el sujeto es inimputable, no merece verse el reproche. Corresponde a la capacidad general de motivarse. Se decide libremente cometer un delito y es capaz de internalizar la norma para verificar condiciones normativas.
Artculo 10 Estn exentos de responsabilidad criminal: N 1 El loco o demente, a no ser que se haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.

El primer inciso, el loco o demente, supone que la RG es que las personas sean capaces de responsabilidad. Se utiliza una terminologa psiquitrica antigua, pues hoy se usara algo como enajenado mental, refirindose a un dficit orgnico. Lo relevante es que se ve si pudo haber dirigido su voluntad. El inciso segundo, se refiere al trastorno mental transitorio, por causas independientes a su voluntad, y privado de sta cognitivamente, e.g: dolor por muerte de un pariente. Actio libera in causa (actos libres en su causa) Se realiza un TP en un estado defectuoso, debido a una conducta anterior. Se discute en los casos de autointoxicacin, pues se es inimputable cuando se lo ha obligado a intoxicarse o si desconoce el contenido de la sustancia. En cambio, si se autointoxica, se vulnera el principio de culpabilidad en la medida que se vincula al autor con su hecho.

i. ii.

Modelo de excepcin: atiende a la conducta posterior. En derecho comparado se dice que deben penarse las conductas de los ebrios, lo que genera problemas con el principio de legalidad, y que se abusa del derecho. Modelo del tipo: mira la conducta previa (embriagarse), que no es tpica ni AJ, pero s imputable, pues el delito posterior es causa de la autointoxicacin, se imputa al hombre de atrs.

Artculo 10 Estn exentos de responsabilidad criminal: N 2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

i. ii.

Los menores de 14 aos: El legislador lo excluye porque no hay motivos preventivos especiales y porque a los ojos de los adultos no merece imputacin penal. Los mayores de 14 y menores de 18 se rigen por la ley 20.084. Hay un sistema de proteccin integral con mecanismos represivos energticos.

d. Causal exculpante de responsabilidad Cuando el mal causado es de igual o mayor entidad que el que se pretende evitar. E.g: para salvarse le quita el salvavidas a otro. En principio, no opera la causal de justificacin, pero por tratarse de casos lmite, se revisa la exculpacin, porque el derecho penal no exige comportarse como hroes. Es por ello que no se exige la actualidad o inminencia que exige la LD. Si no concurren todos los requisitos, opera como atenuante.
Artculo 73 Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendiendo al nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.

i. Presupuestos de procedencia: - Evitar un mal - Actualidad o inminencia. Es distinto de la LD, la actualidad es de la amenaza que se trata de evitar, no de la agresin. - Que no exista otro medio ms idneo. - El valor no puede ser sustancialmente superior (que la entidad no se aleje mucho). - Que la situacin no sea provocada por quien evita, pues en tal caso, deber soportar tal peligro. ii. Fuerza irresistible: Vis compulsiva, no absoluta, es decir, no concurre cuando el sujeto es utilizado como un objeto, e.g: se le toma la mano y se lo hace apretar el gatillo; sino cuando existe un incentivo exgeno de tal intensidad que lo lleva a realizar el tipo. En razn de ello debe concurrir: - Fuerza de naturaleza compulsiva (puede provenir de un tercero o de la naturaleza) - Actualidad de la fuerza.

Alcance de una entidad suficiente para que sea irresistible.

iii. Miedo insuperable: Estado emocional por el temor fundado de un mal que nubla la razn. - No debe llegar a quitarle sus capacidades psquicas. - Fuente humana o de la naturaleza. - Intensidad suficiente. - Efectivamente debe ser insuperable, por lo que no se puede exigir otro comportamiento. Se ve qu hara una persona normal en la situacin, no las caractersticas particulares. - El miedo debe ser actual. - El sujeto no tiene obligacin de soportar el miedo. En contraposicin de los policas, bomberos, etc. iv. Obediencia debida: Cumplimiento de rdenes antijurdicas, dictadas por un superior bajo ciertos supuestos, e.g: Cdigo Militar. No es lo mismo que el art. 10 n 10. Supone ilicitud en la orden y un mandato vinculante, que no le quita el carcter de ilcito al hecho. Existen tres tipos de subordinacin: a. Obediencia relativa: casos en que el inferior slo puede seguir rdenes lcitas. b. Obediencia absoluta: el inferior debe cumplir todo. - Ciega: el subordinado no puede examinar la posible ilicitud. - Reflexiva: puede representar la AJ ante su superior, si ste insiste, el responsable es el superior. Condiciones objetivas: a. Vnculo de subordinacin. Busca excluir casos en que hay bandas de delincuencia. b. La orden debe ser impartida dentro del mbito de competencia de quien emite la orden. c. Deben respetarse las formalidades de la orden. d. Lo que se ordena no debe ser evidentemente ilcito. Condiciones subjetivas: a. nimo de que hay una legtima (error de prohibicin). b. Sujeto que emite la orden es el responsable. e. Error en Culpabilidad El error de tipo recae sobre los elementos objetivos del tipo, mientras que el error de prohibicin, recae sobre el conocimiento de la AJ de la conducta. La antigua clasificacin divide el error de hecho, como error cognitivo, y el error de derecho, como un dficit cognitivo respecto de la comprensin cultural de la norma jurdica. Cmo efectuar el reproche si hay error? Teoras: i. Teora del dolo: el conocimiento de la AJ forma parte del dolo. El desconocimiento, excluye el dolo. Ahora, si el desconocimiento se debe a

imprudencia y el tipo acoge la imprudencia, es responsable. El dolo slo puede excluirse en el error extrapenal, es decir, sobre la norma a la cual se remite la norma penal (jurisprudencia). ii. La doctrina buscaba una tesis intermedia. Mezger quera distinguir el error de derecho de la ceguera jurdica, es decir, casos en que no resulta plausible el error (e.g: homicidio), y en que por tanto, no concurre la exclusin del dolo. Despus de la 2GM, se produce un cambio con el finalismo. Al trasladar el dolo al tipo Welzel distingue mbitos en que los requisitos cognitivos se manifiestan de modos diferentes. As, se distingue entre error de tipo, como dolo avalorado, respecto de un elemento objetivo y conocimiento actual; y error de prohibicin, como desconocimiento de la AJ, con el reproche por un conocimiento potencial de la misma. El error de prohibicin no elimina el dolo, sino la culpabilidad. Si el error es invencible, no hay culpabilidad. Si es vencible, habr error atenuado. Por otro lado, Welzel distingue entre error de prohibicin directo, sobre la norma penal; y error de prohibicin indirecto, sobre la causas de justificacin, que puede ser en relacin a la existencia de la CJ, al alcance de la CJ (e.g: la LD alcanza a una agresin no actual), y a elementos objetivos de la CJ (e.g: error de tipo permisivo). La ctedra adhiere a la Teora Limitada de la Culpabilidad, donde el error respecto a los elementos objetivos, corresponden a un error de tipo, que alcanza tanto el dolo como la imprudencia.

iii.

Las posibles argumentaciones de error en Chile: i. Constitucin: el art. 19 n 3 indica que no se puede presumir responsabilidad penal y como sta est constituida por injusto ms culpabilidad, los elementos de la culpabilidad tampoco pueden presumirse. Tesis circular. ii. Referencia a tipos penales del delito de prevaricacin: Si para el juez, que debe conocer la ley, se le pide ignorancia; al ciudadano comn no se le puede exigir ms. Tesis que confunde, porque el error de derecho en verdad es de los elementos del tipo objetivo. AJ en el DP chileno: se construye a partir de las normas de imputabilidad del art. 11 n 1 del CP en relacin al 73. Significado de Voluntaria en el art. 1 inc. 1 CP. Corresponde a la libertad de accin y el conocimiento de AJ. La diferencia entre dolo y culpa recin aparece en el art. 2, por lo que voluntaria no presume dolo, solo culpabilidad.

iii. iv.

La pregunta que debe hacerse para dilucidar si es un error vencible o invencible es si, el sujeto podra o no haber alcanzado el conocimiento de la norma, con las circunstancias dadas, e.g: extranjero que no sabe que el aborto es ilegal en Chile, pero que lo realiza en una clnica con psimas condiciones.

VII. Iter Criminis o Fases de desarrollo del delito Constituye un problema de Tipicidad Objetiva. El iter criminis consiste en el conjunto de acontecimientos que se verifican desde la primera accin ejecutiva hasta la consumacin o posterior agotamiento del delito. Las posibles fases son: (i) ideacin; (ii) resolucin a cometer un delito; (iii) actividad preparatoria o actos preparatorios; (iv) principio de ejecucin o actos ejecutivos; (v) produccin o no del resultado en los delitos de resultado y; (vi) agotamiento. Los tipos estn pensados en calidad de consumados, es decir, cuando el BJ ha sido afectado o puesto en peligro; o en otras palabras, cuando el autor realiz todas las actividades que exige el tipo penal. Las fases, en cambio, se revisan cuando el delito no se consume. Es de relevancia que esta distincin slo aplica en los delitos dolosos, pues slo en ellos hay un plan de autor. El CP regula el iter criminis en sus arts. 7, 8 y 9 en relacin al art. 50.
Artculo 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes a su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por sus hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento. Artculo 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Eximen de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial en contra del culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias. Artculo 9 Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. Artculo 50 A los autores de delito se impondr la pena que para ste se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

De este modo, al delito frustrado se le impone una pena inferir en un grado (artculo 51) y al delito tentado, de dos grados (artculo 52). La proposicin y la conspiracin, por su parte, son por RG impunes, excepto cuando la ley dice lo contrario.

A. Consumacin Tal como mencionamos, el delito est consumado cuando el autor ha realizado con su actividad todas las exigencias del tipo, por tanto, el BJ ha sido suficientemente afectado o puesto en peligro, dependiendo de su configuracin. As, si el delito est consumado no puede haber una nueva participacin, a excepcin del artculo 17, en relacin al encubrimiento. La consumacin se diferencia del agotamiento en que este ltimo consiste en la obtencin de los propsitos ulteriores perseguidos por el autor, es decir, se cumplen los fines delictivos. B. Tentativa En trminos de tipicidad objetiva, podemos denominarla como la falta de realizacin del riesgo en el resultado. Es la ejecucin parcial de la accin tpica, sin que concurra la realizacin. Fase interna: son los procesos internos y como tales no son punibles, en virtud del principio de legalidad. Fase externa: consiste en la exteriorizacin del plan delictivo, de los procesos internos que manifiestan claramente un proceso delictual. Slo mediante la fase externa los procesos internos pasan a tener relevancia penal, pues en la fase interna puede haber desistimiento y no verse afectado el BJ. No obstante ello, hay casos de adelantamiento de la punibilidad de la fase interna, como es el caso de la Ley de Drogas. Los actos preparatorios son excepcionalmente punibles, mientras que los actos ejecutivos son por lo general punibles, pues comienzan a tener relevancia la coautora y la participacin. B.1 Fundamentos de la punicin de la tentativa B.1.a. Tesis objetivas: El dolo est completo, por lo que lo relevante es el grado de exteriorizacin de la conducta tpica y la peligrosidad objetiva que conlleva. Lo que falta es el tipo objetivo. - Desvalor del resultado y el dao social. Se ve si se afecta el BJ o su puesta en peligro. - Distincin de los procesos internos segn su proximidad a la afectacin del BJ, para efectos de la pena. - Se rechaza el castigo de la tentativa inidnea, pero hay ciertos actos preparatorios que s son punibles, e.g: iba a disparar, pero me descubren antes. - Prevalece el derecho penal de hecho y no el de autor. B.1.b. Tesis subjetivas: se ve el desvalor de la accin del autor, segn se trate de una voluntad contraria a derecho. El delito es la violacin a un mandato de obediencia.

Bajo esta tesis, el delito se configura a partir de la tentativa, por tanto, el tipo tendra que ser el que intenta matar a otro, porque lo importante es la voluntad, e.g: pongo azcar en un t, creyendo que es veneno. Se elimina la distincin entre tentativa y frustracin (que hace el CP chileno) y se distingue entre: - Tentativa acabada: el autor cree que hizo todo lo que deba hacer. - Tentativa inacabada: el autor cree que le falta algo de todo lo que deba hacer. Permite la punibilidad de la tentativa inidnea. Se relaciona con la Teora Final de la Accin (Alemania), referida a las representaciones del hecho. B.1.c. Teora de la Impresin: (Alemania) Importa la conmocin social del comportamiento que efecta el autor, quien no se rige por los mismos valores. Se perturba la confianza colectiva desde el punto de vista de un espectador comn. B.1.d. Teora de la Expresin: (Jakobs) Una persona ha desafiado el OJ, que a su vez busca reafirmar su existencia. Quien desafa el OJ, pone de manifiesto que no se rige por la norma (fundamento de punicin) y, por tanto, se defraudan expectativas. La expresin se hace mas objetiva cuando el delito est consumado, que cuando slo hay tentativa. La tentativa supersticiosa es impune (e.g: muecos de vud). B.2. Tentativa Inidnea Se hace un juicio ex ante respecto al hecho concreto, en relacin del cual la consumacin deviene imposible. Puede deberse a: - La falta o inexistencia del objeto de la accin (e.g: matar a un muerto) - La ineficacia del medio empleado (e.g: poner azcar en vez de veneno) - La falta en el sujeto activo de una caracterstica personal (e.g: sustraer cosa propia). B.2.a. Clasificacin: i. Absoluta: los medios son inadecuados para efectuar el delito (e.g: matar con una pistola de agua) o falta el objeto de ataque (e.g: matar a un muerto), por lo que llevar a cabo el tipo objetivo deviene imposible. ii. Relativa: en el caso particular los medios utilizados no sirven (e.g: disparar a quien tiene chaleco antibalas) y cuando se ataca contra el objeto correcto, pero ste no se encuentra (e.g: disparar a alguien que no est en la cama). iii. Irreal, ridcula o supersticiosa: carece de posibilidad de consumacin para cualquier observador medio. (e.g: muecos de vud). La tentativa inidnea se diferencia del delito putativo (i.e: quiero cometer un delito que finalmente no es delito). B.3 Punicin Depender de la teora a la cual se adhiera. i. Tesis objetiva: en la tentativa inidnea hay inexistencia de peligro o lesin del BJ. ii. Tesis subjetiva: hay rebelda contra el OJ.

iii. Teora de la impresin: habr punicin slo si se crea una impresin suficiente, que perturbe la seguridad jurdica. iv. Roxin: Desde un punto de vista preventivo especial, el autor entre en actos de ejecucin, aunque sea slo en su imaginacin. Mientras que desde un punto de vista preventivo general, el riesgo es slo mental, es decir, no se toca la esfera del tipo, generando un riesgo. Como se protegen BJ, no pueden penarse ambas tentativas de la misma manera. En Chile no hay artculos respecto a la tentativa inidnea, pero prima el criterio objetivo, que no pune la tentativa inidnea. B.4. Tentativa en delitos culposos y de omisin El dolo es demasiado esencial en el mbito de la tentativa, por lo que no concurre en los delitos culposos, pues no hay plan de autor. En la omisin slo hay mandatos normativos, el dolo se satisface con el conocimiento de las circunstancias fcticas creadoras de una obligacin de actuar o evitar. B.5 La tentativa en el derecho chileno
Artculo 7 inciso 3 Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por sus hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

La tipicidad est dada por: i. Dar principio a la ejecucin: se diferencian los actos ejecutivos de los preparatorios. Debe ser un crimen o simple delito, no una falta. Y los hechos deben ser objetivamente idneos para causar el resultado tpico. ii. Debe faltar uno o ms actos para su complemento. Principio de ejecucin, ejemplo: al momento de apuntar, (a) retiro el arma, hay desistimiento de la tentativa, que es una excusa legal absolutoria, por razones de poltica pblica. (b) Retiro el arma porque me descubren, hay tentativa punible. (c) Disparo y el sujeto no muere, hay frustracin. La tipicidad objetiva se encuentra incompleta, mientras que la subjetiva est completa. B.6. Desistimiento Comportamiento del agente al cual resulta atribuible la no consumacin de una tentativa ya iniciada (interpretacin a contrario sensu del art. 7). Puede ser: i. Pasivo: por una omisin la tentativa queda inacabada. ii. Activo: un comportamiento activo frustra el resultado, si la tentativa ya est acabada, slo puede haber desistimiento activo. B.6.a. Teoras de punicin del desistimiento a. Teoras jurdicas: se basan en un argumento de texto. Se anula la introspeccin del injusto. Las crticas son: el desistimiento es posterior, porque la tentativa ya se realiz; el desistimiento excluye el injusto, por lo que no hay partcipe. b. Jakobs: Deben protegerse las expectativas sociales, se exige un quebrantamiento de la norma. El autor que desiste anula la proximidad al tipo, por lo que brevemente

existi un quebrantamiento atribuible al autor. Slo podrn asegurarse las expectativas si el sujeto tiene un control duro de la expresin en relacin a la vigencia de la norma, por lo que no deja impune al partcipe. c. Teora del premio: el autor debe ser recompensado por el retorno voluntario al comportamiento social correcto. d. Teora del puente dorado (o de poltica criminal): se incentiva la evitacin de la consumacin tendiendo un puente por el cual puede retornar del camino de la accin tpica. En otras palabras, el desistimiento es una oferta a cambio de la impunidad. Se critica porque presupone una racionalidad criminal de maximizacin de utilidades, lo que no es verificable empricamente, ni muy lgico. e. Teora de los fines de la pena de Roxin: Desde un punto de vista de prevencin general negativa, decaen las necesidades de punicin si el sujeto desiste. Con la prevencin especial positiva, no habra necesidad de resocializacin, pues el mismo es quien se ha rehabilitado, por lo tanto el desistimiento lo hace impune. El partcipe no ha desistido de nada. B.6.b. Modalidades del desistimiento a. Tentativa acabada: requiere un comportamiento activo, porque ya se realiz todo lo que exiga el tipo penal, que debe destruirse. b. Tentativa inacabada: el desistimiento puede ser una omisin. B.6.c. Requisitos del desistimiento i. Voluntariedad: - Teoras psicolgicas: Orientadas a la libertad de decisin No quiero y puedo - Teoras valorativas: slo la tentativa no fracasada puede ser desistida. Hay que observar la racionalidad de un delincuente, si difieren, habr desistimiento8. ii. Posibilidad de consumacin: La tentativa es distinta del delito frustrado, pues el autor no ha puesto todo para que se cumpla el tipo penal. Por otro lado, tambin se diferencia de la tentativa frustrada, cuando el autor constata que la consumacin es imposible. Los casos de tentativa frustrada son: Imposibilidad de realizar el tipo Identidad del objeto distinto del plan de autor El objeto del hecho es distinto de las expectativas del autor. Las circunstancias del hecho son distintas a las del plan, pese a ser posible la consumacin. Caso especial: no se alcanza la ejecucin en la primera ejecucin, pero puede reiterarse la accin ejecutiva para alcanzar la consumacin, y no se realiza. Segn Jakobs habra que mirar el hecho individualmente. Segn Roxin, habra que mirar el hecho globalmente, la no reiteracin es desistimiento eficaz. El desistimiento importa desde los ojos del agente.
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Los casos problemticos de esta teora son el desistimiento por supersticin y por pnico. Puede decirse que no es impune si desiste por una de estas causales, pues eso es coherente con la racionalidad de un delincuente.

iii. Imputacin objetiva del desistimiento? El acto debe ser causal a la no realizacin del tipo penal. B.6.d. Desistimiento fracasado El desistimiento falla, por lo que el tipo se consume igual. Se presentan dos soluciones, que dependern de la decisin respecto del tipo subjetivo de la tentativa acabada o inacabada: a. Delito doloso consumado (+ art. 11 n7) b. Existe un concurso ideal, eventual, con un delito imprudente. B.7. Tentativa fracasada El autor no se plantea como posible la consumacin y no es posible el desistimiento. La realizacin de la conducta tpica ya no es posible. El objeto del hecho no se corresponde con el plan de autor. C. Frustracin
Artculo 7 inciso 2 Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes a su voluntad.

El autor pone todo lo necesario para que en su curso natural ocurra el delito, pero no se dio por suerte, por causas independientes a su voluntad. Puede darse slo en delitos de resultado (en los de mera actividad slo puede haber tentativa o consumacin). Se mira bajo un criterio objetivo, es decir, respecto a lo que realmente hizo, no lo que crey hacer. La tipicidad est dada por: i. La realizacin de todos los actos que en un curso natural daran lugar a la aparicin del resultado tpico. ii. La no realizacin del resultado debe ser por causas ajenas al control del autor, e.g. intervencin mdica salvadora. C.1 Desistimiento en la frustracin: Es necesario un hacer activo por parte del agente, debe reparar o anular voluntariamente los efectos del acto (e.g: disparar y llevarlo a la clnica). Es una excusa legal absolutoria, por lo que queda impune el delito principal, no el subsecuente (e.g: impune por homicidio, pero no por lesiones). D. Actos preparatorios en el CP chileno:
Artculo 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Eximen de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial en contra del culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.

Por RG son impunes. Los actos preparatorios colectivos estn regulados por el art. 8. La excepcin es cuando la ley as lo establece por representar un mayor peligro (e.g: drogas, terrorismo, etc). Debe verse cundo comenz el acto ejecutivo. El desistimiento es excusa legal absolutoria, pero ste debe transcurrir antes del primer acto ejecutivo.

Accin y Omisin
La distincin no puede hacerse en trminos absolutos. Se han elaborado dos grandes criterios: a. Criterio de uso de energa: criterio naturalstico. b. Criterio normativo: sentido social de la accin, que se atribuye al sujeto. A. Casos A.a. Ausencia de medidas de seguridad: Fabricante pone a disposicin de sus trabajadores pelos de pincel para fabricacin sin la debida limpieza. La gente que los recibi se intoxic. i. Haber dejado de fiscalizar: omisin. ii. Pasar el material infectado: accin. Riesgo no permitido: es la entrega (accin), porque hay un comportamiento activo que constituye un riesgo no permitido. A.b. Interrupcin del curso causal salvador: Sujeto A est nadando, amenaza con ahogarse. El sujeto X golpea a Y, quien intenta salvar al sujeto A. X mat a A? Hay un comportamiento activo. A.c. Comportamiento salvador: i. No le doy el flotador porque es alguien que quiero que muera. ii. Le doy el flotador, pero se lo quito cuando s quin es. Si es una persona con quien no tengo relacin (no hay posicin de garante), no hay responsabilidad penal. En ambos comportamientos hay omisin salvadora. A.d. Omissio libera in causa: X va con Y a la playa, X se emborracha con tal de que si Y se est ahogando no pueda ir a salvarlo. B. Esquemas de revisin: i. ii. Delitos de omisin: Delitos en que el autor no realiza la accin a la cual est jurdicamente obligado Omisin propia: Los presupuestos bajo los cuales la omisin tpica est determinada por la ley, e.g: carabinero no pasa parte cuando debe hacerlo.

iii.

Omisin impropia: El autor est obligado por un deber jurdico, omite realizar la conducta, que puede equipararse a una realizacin tpica activa.

C. Omisin impropia: C.1 Admisibilidad de la punicin: Se relaciona con el alcance del principio de legalidad y el mandato de determinacin. Se amplia a un comportamiento relevante si no se lleva a cabo la accin. En Chile no est regulado legalmente, pero debera. Podra decirse que es una especie de Evita el resultado de muerte y procura la preservacin de la vida respecto de los sujetos con quienes tengas relacin. C.2. Tipo: C.2.a. Tipo objetivo: i. Resultado tpicamente relevante: Se verifica la potencialidad de la verificacin del resultado, porque tambin se pena el resultado no acabado.

ii. No realizacin de la accin adecuada salvadora: Aquel comportamiento mediante el cual el resultado podra haberse evitado. Se ve cul es el comportamiento apto (cualquiera que pueda salvar lo es). Se examina el caso concreto para ver los comportamientos exigibles, desde una perspectiva ex ante. Hay personas que aunque no realicen el comportamiento tpico, dan lugar a l por su omisin, e.g: obispo que no hace nada, sabiendo de las violaciones de los curas. Debe revisarse si en el caso concreto era posible la evitacin del resultado, por parte del sujeto, lo cual se trata a nivel de tipo objetivo, no de culpabilidad. E.g: quien no puede nadar, no puede salvar. Quien est demasiado lejos, no puede alcanzar a salvar. iii. Causalidad: Consiste en la verificacin ex post de la causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado. Se ve la posibilidad fctica de evitar o disminuir el resultado, mediante una causalidad hipottica bajo la Teora de la Equivalencia de las Condiciones, es decir, se introduce la conducta salvadora y se revisa qu hubiera pasado si. El gran problema de esto ltimo es respecto de las decisin colegiadas (e.g. poner en circulacin un producto defectuoso) y en la causalidad hipottica cuando hay ms de un obligado. iv. Posicin de garante: El autor de un delito de omisin impropia es quien tiene el deber jurdico de evitar que se produzca el resultado tpico. Teora formal del deber jurdico: Deben verse las fuentes formales de esa funcin (ley, contrato, asuncin voluntaria). E.g. padres respecto de sus hijos, empleador respecto de sus trabajadores, salvavidas, andinista, explorador, etc. Hay asuncin voluntaria en las comunidades de vida, como en los grupos scout; y cuando se ha creado indebidamente un peligro con injerencia, es decir, cuando hay un actuar precedente que origina la fuente de peligro, por ejemplo, usar un arma de fuego.

Teora material del deber jurdico: Se basa en el principio de confianza (en las relaciones laborales, los servicios profesionales, etc). Deben haber expectativas razonables relativas al principio de involucramiento9. Schuneman lo lleva al extremo, todo quien tenga dominio de impedir la verificacin del resultado se transforma en garante, es decir, hace desaparecer la omisin impropia, centrando todo en un dominio del hecho (hay coautora si entre muchos nadie salva, mientras que si salva uno, los dems no son responsables). Teora de la Funcin: Se refiere a la funcin que un garante puede cumplir respecto al BJ. o Posicin de garante de control: la competencia est dada por el deber de vigilar una fuente de peligro, respecto a evitar cursos que puedan afectar al BJ. De la fuente de peligro, el garante debe vigilar que no produzca daos (e.g. padres deben vigilar que sus hijos no produzcan daos). Se determina la fuente de peligro y luego quines son los que la deben controlar. La pregunta por hasta qu punto hay un deber de evitacin de delitos se responde con criterios de imputacin objetiva. o Posicin de garante de proteccin: el garante est sobre la situacin, tiene un deber de proteger el BJ de cualquier peligro, es decir, debe proteger la integridad respecto de otras fuentes de peligro (e.g. los padres deben proteger a sus hijos de fuentes de peligro). o Posicin de garante de control por dominio del riesgo: si provoqu un riesgo, debo tratar de evitar la produccin del resultado lesivo. El peligro creado debe ser relevante para el BJ. E.g. operacin de industrias peligrosas, manejo de vehculos, control sobre animales. Habr que ver cul es el comportamiento previo y quines son afectados, ante esto la doctrina se ve dividida (ha de ser slo frente a comportamientos antijurdicos?), a modo de ejemplo, si un sujeto crea un riesgo por legtima defensa, debe aun as evitar el resultado lesivo?. La doctrina mayoritaria opina que no, mientras que la minoritaria opina que debe evitarse ante cualquier comportamiento previo. Es por esto que los criterios diferenciadores sern: si afecta a terceros cualquiera y si se afecta a una vctima producto del ejercicio de un derecho de intervencin. o Posicin de garante por deber de asistencia institucional: las relaciones familiares y estrechas por comunidades de vida generan ciertos deberes de actuacin. Entre estos estn los padres e hijos, los hermanos y los matrimonios o uniones de hecho. Hay tambin un deber de asistencia institucional por asuncin voluntaria de funciones de proteccin (contrato), en este caso estn los mdicos, los guardias de seguridad en recintos privados, los deportistas y salvavidas, pues incorporan en el mbito de sus atribuciones impedir resultados lesivos. Tambin tienen este deber quienes tienen
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Es distinto de las esferas de comportamiento. Se aplica por la creacin de un peligro o por la supresin de las condiciones de defensa o potenciales conductas salvadoras. E.g, Edificio Alto Ro Terremoto.

funciones pblicas, como la polica y los funcionarios, pues su posicin de garante se relaciona con el principio de confianza, por lo que, en principio, son responsables. El gran problema es la falta de regulacin. La sola existencia de la posicin de garante no basta para fundamentar el nexo de imputacin. Deben volver a revisarse los criterios de imputacin objetiva, para ver si procede la exclusin de la imputacin, por ejemplo en relacin al principio de autoresponsabilidad, esto es, si la vctima se puso imprudentemente al dao, se limita el deber de asistencia por parte de quien est en posicin de garante. C.2.b Tipo subjetivo: El dolo en la omisin impropia tiene un doble objeto, debe alcanzar todos los elementos relevantes constituidos del tipo, como tambin los elementos que fundamentan la posicin de garante. Error: El autor juzga mal sobre la efectiva presencia de los elementos que fundamentan su posicin de garante. No reconoce el objeto o est en un error de tipo. El autor cree, errneamente, que concurren los elementos que fundamentan su posicin de garante. E.g. no rescata a quien se ahoga creyendo que es su esposa, caso en el que habr tentativa de omisin impropia10. Reconoce los elementos de su posicin de garante, pero yerra sobre su deber jurdico de actuar, lo cual constituye un error de mandato (de prohibicin). El autor cree que las circunstancias que concurren fundamentan la posicin de garante, pero decide no intervenir. En tal caso nos encontramos frente a un delito putativo. C.2.c Imprudencia: En principio es responsable quien falla en la evitacin del resultado, siendo que un comportamiento adecuado le era posible (baremo de cuidado debido). Tambin responde el sujeto negligente en asegurarse si tena o no deber de actuar, es decir, si estaba en posicin de garante. C.2.d. Culpabilidad: Exigibilidad de comportamiento conforme a derecho. Se da el problema de la colisin de posiciones, e.g. X rescata a su mejor amiga y no a su padre, respecto a quien tiene posicin se garante. Pueden operar causales de exculpacin (miedo insuperable, fuerza irresistible). El riesgo de la persecucin no conduce a la no exigibilidad, e.g. X choca y en vez de llamar a una ambulancia, escapa. El comportamiento es exigible, porque se forma una posicin de garante. El miedo a que lo pillen no constituye miedo insuperable. C.2.e. Tentativa y Desistimiento:
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i.

En esto tengo dudas. Si alguien lo tiene mejor, porfa que me avise .

Se relaciona con el principio de ejecucin. E.g. padres que dejan morir a su hijo por no darle comida. Cmo determinar el comienzo del no-hacer doloso que se transforma en un hacer? i. Al dejar pasar la primera posibilidad de evitar el resultado. E.g, primera comida que dejaron de dar al hijo, incorporada en el plan de autor. Es una solucin demasiado anticipada en relacin al tipo objetivo. ii. Concurrencia de la ltima oportunidad de evitar el resultado. Deja una fase extensa de acto preparatorio, pero fija un momento ms cierto en relacin al tipo objetivo. Igual es demasiado radical, deja muchos elementos de lado. Puesta en peligro objetiva del BJ protegido. Se trata de un baremo externo del BJ, determina el momento en que se pone en peligro, es decir, cuando el curso lesivo causal ya no es controlable. De acuerdo al grado de peligro desde la perspectiva del autor. Habra tentativa desde que el autor, de acuerdo a su plan, deja pasar la primera posibilidad de evitacin (el problema de esta teora es cuando el resultado de demasiado cercano a la primera posibilidad de evitacin). Cuando el perodo de inactividad y puesta en peligro es muy lejana al resultado. Comienza la tentativa en el momento en que el autor permanece inactivo, pese a que el peligro se agrava o el curso causal escapa de su control.

iii.

iv.

D. Omisin propia. (quien no impida o tolere) D.1. Tipo objetivo. La no realizacin de una accin objetiva debida, cuya ejecucin era efectivamente posible para el autor y le era exigible. El problema es la determinacin de la conducta exigida debida: si se tiene conocimiento del hecho, aunque no se haya participado, se extiende la imposicin de deberes de control, o en otras palabras, se convierte a las personas en polica. E.g: si el dueo de un bar ve que en su local se estn consumiendo drogas, no slo debe llamar a la polica, sino impedir la conducta (echarlos del bar). Debe verse el efecto del tipo penal, es decir, qu es lo que la ley prohbe (hacer una cosa o no hacerla).
Artculo 149 (De los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin) Sern castigados con las penas de reclusin menor y suspensin en sus grados mnimos a medios: 1 Los que encargados de un establecimiento penal, recibieren en l a un individuo en calidad de preso o detenido sin haberse llenado los requisitos prevenidos por la ley. 2 Los que habiendo recibido a una persona en clase de detenida, no dieren parte al tribunal competente dentro de las 24 hrs. siguientes. 3 Los que impidieren comunicarse a los detenidos con el juez que conoce de su causa y a los rematados con los magistrados encargados de visitar los respectivos establecimientos penales.

4 Los encargados de los lugares de detencin que se negaren a transmitir al tribunal, a requisicin del preso, copia del decreto de prisin, o a reclamar para que se de dicha copia, o a dar ellos mismos un certificado de hallarse preso aquel individuo. 5 Los que teniendo a su cargo la polica administrativa o judicial y sabedores de cualquiera detencin arbitraria, no la hicieran cesar, teniendo facultad para ello, o en caso contrario dejaren de dar parte a la autoridad superior competente. 6 Los que habiendo hecho arrestar a un individuo no dieren parte al tribunal competente dentro de las 48 hrs., poniendo al arrestado a su disposicin. En los casos a que se refieren los nmeros 2, 5 y 6 de este artculo, los culpables incurrirn respectivamente en las penas del artculo anterior, si pasaren ms de tres das sin cumplir con las obligaciones cuya ejecucin se castiga en tales nmeros. Artculo 224 (Prevaricacin) Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios: 1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. 2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la substantacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo en parte sustancial. 3 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida. 4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. Artculo 295 bis inciso 1 (De las asociaciones ilcitas) Se aplicarn las penas de prisin en su grado mximo a presidio menor en su grado mnimo al que, habiendo tenido noticias verosmiles de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o ms miembros de una asociacin ilcita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la autoridad. Artculo 355 (Abandono de nios y personas desvalidas) El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo a los padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado medio. Artculo 494 n 14 (De las faltas) Sufrirn la pena de multa de una a cuatro UTM: 14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.