Das antinomias jurdicas

http://jus.uol.com.br/revista/texto/7207
Publicado em 09/2005

Adriana Estigara 1 DA INTRODUO O estudo das antinomias jurdicas relaciona-se questo da consistncia do ordenamento jurdico, condio de um ordenamento jurdico no apresentar simultaneamente normas jurdicas que se excluam mutuamente, isto , que sejam antinmicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra probe a mesma conduta. Como diz Gisele LEITE: "A antinomia representa fenmeno comum que espelha o conflito entre duas normas, dois princpios, entre uma norma e um princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular. fenmeno situado dentro da estrutura do sistema jurdico que s a teraputica jurdica pode suprimir a contradio. Apaziguando o direito com a prpria realidade de onde emana." [01] O ordenamento jurdico deve encerrar um conjunto unitrio e ordenado de elementos em funo de princpios coerentes e harmnicos. Todavia, no isso que se constata quando o mesmo apresenta normas cujas antinomias no possam ser resolvidas por nenhum dos critrios apresentados pela doutrina. E o grande problema de um ordenamento jurdico revelar-se inconsistente ante a existncia de antinomias a dificuldade que causa ao operador jurdico, no momento em que este precisa encontrar uma soluo para os problemas que lhe so apresentados. Em algumas ocasies, a antinomia encontrada pelo operador ser considerada aparente porque, ainda que difcil, alguma soluo existir para afast-la. Em outras ocasies, no entanto, a remoo da contradio ser impossvel, porque a antinomia real, e ento a alternativa, na maioria dos casos, ser a ab-rogao de uma das normas antinmicas. Ao longo do presente artigo, objetivar-se- o estudo das antinomias, em todos os aspectos tratados pela doutrina. E a parte mais importante ser a que demonstrar a existncia de espcies de antinomias, e, nesse passo, a existncia de antinomias

aparentes, as quais podem ser afastadas mediante critrios apontados pela doutrina e pela jurisprudncia, no constituindo, pois, indcios de inconsistncia do ordenamento jurdico.

2 - DA CONSISTNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO O Direito, na sua acepo objetiva, representado pelo conjunto de textos legais reunidos em um ordenamento jurdico e este deve representar, por exigncia social, um todo organizado, em que cada norma ocupe o lugar que lhe corresponde e desempenhe a funo que lhe compete. Nunca demais frisar que sistema um conceito que abriga nexo, o conjunto de elementos dotado de mtodo como instrumento de anlise e que o sistema jurdico no uma construo arbitrria. Como reconhece Norberto BOBBIO, "A situao de normas incompatveis entre si uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situao uma denominao prpria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurdico uma unidade sistmica, o Direito no tolera antinomias." [021] E isso porque a complexidade dos problemas que atingem a sociedade exige a existncia de normas harmnicas, coerentes entre si, que permitam aos operadores jurdicos uma soluo pronta e certeira. A desordem provoca tumulto social e exatamente isso que o ordenamento jurdico quer evitar. A ordem jurdica constitui a organizao da sociedade pelo direito e se rege pelo princpio maior de efetivao da justia. A coerncia do ordenamento jurdico no constitui condio de validade, mas de efetividade. Assim, para se verificar a consistncia de um ordenamento jurdico, faz-se necessrio que este apresente critrios de soluo para eventuais antinomias. Pode-se dizer que a construo do sistema jurdico exige a soluo dos conflitos de normas, pois todo sistema deve ter coerncia interna, possibilitando, desta forma, uma soluo por meio da lgica jurdica. Norberto BOBBIO, considerando que um ordenamento composto de mais de uma norma, localizou o impasse relativo s antinomias jurdicas no grupo dos quatro grandes problemas do ordenamento jurdico, isto , alinhou o problema das antinomias ao das lacunas, ao da hierarquia das normas e ao das relaes entre os ordenamentos. Como grande contribuio, BOBBIO destacou que as antinomias jurdicas muitas vezes revelam a ausncia de coerncia, unidade no ordenamento jurdico, ou pior ainda, a ausncia de um sistema. Como ele prprio afirmou: "Em segundo lugar, busca-se saber se o ordenamento jurdico constitui, alm de UNIDADE, um SISTEMA. O problema

fundamental que se coloca diz respeito s antinomias jurdicas, definida como aquela situao na qual so colocadas em existncia duas normas, das quais uma obriga e outra probe, ou uma obriga e a outra permite o mesmo comportamento." [03]

3 - DO CONCEITO DE ANTINMIA JURDICA Por antinomia jurdica, na lio de Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR, entende-se "(...) a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado." [04]

4 - DO HISTRICO DE SURGIMENTO DAS ANTINOMIAS JURDICAS A primeira notcia que se tem quanto utilizao do termo antinomia remonta Antiguidade, por meio dos trabalhos desenvolvidos por PLUTARCO e QUINTILIANO. No entanto, o termo s alcanou relevncia jurdica em 1613, com GLOCENIUS, que distinguiu a antinomia em sentido amplo que ocorria entre sentenas e proposies e, em sentido estrito, existente entre leis. Mais tarde, em 1660, ECKOLT j falava em antinomia real e aparente. Na seqncia, ZEDLER, em 1732, define antinomia como contrariedade de leis que ocorre quando duas leis se opem ou mesmo se contradizem. J BAUMGARTEN menciona a antinomia entre direito natural e o direito civil. [05] Entretanto, como ensina Gisele LEITE [06], o problema das antinomias surgiu precisamente na poca da Revoluo Francesa, quando ocorreu a consolidao de certas condies polticas, como a preponderncia da lei enquanto fonte do direito e a concepo do direito como sistema. que nesta poca, devido freqente influncia poltica na confeco das leis e ausncia da tcnica apropriada, as incompatibilidades entre as normas se tornaram mais e mais freqentes. No sculo XIX, o problema das antinomias jurdicas aparece marcado pelo fenmeno da positivao e da crescente relevncia da lei. A partir da, intensifica-se a importncia em conceber o direito como um sistema normativo coerente e harmnico. Assim, a antinomia jurdica aparece como um elemento do sistema jurdico e necessitando este ser harmnico (coerncia interna) urge a criao de mtodos para a soluo dos conflitos normativos.

5 DOS PRESSUPOSTOS PARA A OCORRNCIA DE ANTINOMIAS JURDICAS Para se constatar a existncia de uma contradio entre normas, so necessrios os seguintes pressupostos: a) que sejam jurdicas; b) que estejam vigorando; c) que estejam concentradas em um mesmo ordenamento jurdico; d) que emanem de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; e) que tenham comandos opostos, por exemplo, que uma permita e a outra obrigue dada conduta, de forma que uma constitua a negao da outra; f) que o sujeito a que se dirigem fique numa situao insustentvel. Imprescindvel, pois, que o operador jurdico esteja diante de todas essas condies para afirmar que constatou uma antinomia jurdica no ordenamento observado.

6 - DAS ESPCIES DE ANTINOMIAS JURDICAS No interessa aqui o estudo das antinomias tratadas genericamente no campo da lgica. Parte-se, portanto, para a anlise das antinomias propriamente jurdicas. Classicamente, proposta a seguinte classificao: a)Antinomias Reais: pressupem um conflito ou uma coliso entre normas jurdicas, que se excluem reciprocamente, por ser impossvel remover a contradio com os critrios existentes no ordenamento jurdico, at mesmo porque esses so conflituosos. Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR explica que: O reconhecimento desta lacuna no exclui a possibilidade de uma soluo efetiva, quer por meios ab-rogatrios (edita-se nova norma que opta por uma das normas antinmicas), quer por meio de interpretao equitativa, recurso ao costume, doutrina, a princpios gerais do direito, entre outros. O fato, porm, de que estas antinomias ditas reais sejam solveis desta forma no exclui a antinomia, mesmo porque qualquer das solues, ao nvel da deciso judiciria, pode suprimi-la no caso concreto, mas no suprime a sua possibilidade no todo do ordenamento, inclusive no caso de edio de nova norma, que pode por pressuposio, eliminar uma antinomia e, ao mesmo tempo dar origem a outras. O reconhecimento de que h antinomias reais indica, por fim, que o direito

no tem o carter de sistema lgicomatemtico, pois sistema pressupe consistncia, o que a presena da antinomia real exclui. [07] b)Antinomias Aparentes: pressupem a existncia de critrios que permitam sua soluo. Constatada a existncia de antinomias aparentes, cumpre ao operador jurdico conhecer os critrios que podem ser utilizados na soluo do impasse ocasionado entre as normas aparentemente incompatveis, eis que no demonstram verdadeiramente inconsistncia do ordenamento jurdico.

7 DOS CRITRIOS PARA A SOLUO DE ANTINOMIAS APARENTES Vrios so os critrios para a soluo de antinomias no direito interno, a saber: a) Critrio Cronolgico: na existncia de duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior. Este critrio anunciado pelo brocardo jurdico: lex posterior derogat legi priori. Essa regra se explica pelo fato de a eficcia da lei no tempo ser limitada ao prazo de sua vigncia, que comea com a sua publicao e perdura at a sua revogao. Assim, a lei s comea a produzir seus efeitos aps entrar em vigncia e deixa de produzi-los depois de revogada. Como ensina Norberto BOBBIO, "Do princpio de que a lei s tem eficcia durante a vigncia, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O nico caso de retroatividade permissvel da lei penal favorvel ao ru." [08] b) Critrio Hierrquico: tambm chamado de Lex superior, porque inspirado na expresso latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critrio, na existncia de normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrrio, uma norma inferior revogar uma superior inadmissvel. c) Critrio da Especialidade: tambm denominado Lex specialis, em funo da expresso latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critrio, se as normas incompatveis forem geral e especial, prevalece a segunda. O entendimento que norteia esse critrio diz respeito circunstncia de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciao das categorias, possibilitando, assim, a aplicao da lei especial aquele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais. Alm do mais, a aplicao da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustia.

8 - DA CONCLUSO

Ao longo do presente estudo, pode-se perceber que as "antinomias jurdicas", mormente as reais, representam um considervel problema para a Dogmtica Jurdica, medida que elas demonstram que o ordenamento jurdico, tomado como dogma - como um todo, completo, perfeito e acabado, apresenta inconsistncias, o que acaba repercutindo na eficcia desse ordenamento. Constatada uma antinomia, imensa a insegurana que passa a reinar na sociedade: o ordenamento que era o maior centro de segurana passa a difundir a insegurana e a incoerncia. E o problema no para por a, j que os conflitos jurdicos no podem ficar sem soluo. Assim, no campo das antinomias aparentes, verificou-se que so disponibilizados ao operador jurdico critrios para afastar as antinomias. Agora, no que tange s antinomias reais, como bem disse o prof. Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR, por mais que se encontre uma soluo para o caso concreto, a antinomia permanece, fazendo-se necessria uma interveno legislativa eficaz. A soluo mais sensata, considerando-se os inmeros posicionamentos doutrinrios e filosficos a respeito, partir do pressuposto de que no o ordenamento jurdico que incoerente [09], mas sim as suas normas. O direito pode at ser harmnico, mas as normas jurdicas podem encerrar antinomias, no entanto. H de se pensar assim, porque mesmo a ab-rogao de uma lei pelo Poder Legislativo uma alternativa prevista pelo ordenamento jurdico. Assim, os operadores jurdicos podem defender a tese segundo a qual o ordenamento jurdico consistente, de forma que as solues para todos os impasses, especialmente entre normas, neles se encontram presentes, at porque o fenmeno das antinomias jurdicas ocorre com freqncia por circunstncias inevitveis e especialmente porque aqueles encarregados de confeccionarem as leis no possuem, nas mais das muitas vezes, o conhecimento tcnico necessrio para essa atividade.