A n t n i o M a n u e l H e s p a n h a * Anlise Social, vol.xxviii(123-124), 1993(4.-5.

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Carne de uma s carne: para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna

1. A FAMLIA A imagem da famlia e do mundo domstico como grupo humano e como universo da afectividade est presente por todo o lado no discurso social e poltico da sociedade do antigo regime. invocada a propsito das relaes entre o criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis, entre o rei e os sbditos, entre os amigos, entre o patro e os seus criados, entre os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo crculo domstico. O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de ela constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E, para alm disso, todos a tinham como um facto natural, isto , fundada em relaes e sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e sentimentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram independentes da vontade dos seus membros. Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia do antigo regime tem, portanto, de comear por aqui, pela sua naturalidade.

1.1. UMA COMUNIDADE NATURAL

Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio destruir a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-organizada. Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sculo xviii tpico desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico no seio de uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente estranhos e desvinculados: He regra, e preceito geral de todos os Direitos, Natural, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si mesmo; da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os filhos, e toda
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a ordem dos descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos ascendentes 1.
A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de Antnio da Natividade, Stromata oeconomia totius sapientiae [...] sive de regimine domus, Olysipone, 1653, onde, embora como se dir se opine que no interior da famlia no h lugar a falar de deveres jurdicos recprocos, se reconhece, porm, que o direito econmico, patriarcal ou da casa, que se exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido do que o poltico, pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os membros da casa (op. iv, cap. 3, n. 8, p. 111). Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes muito antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a Natureza ligara os seus elementos por normas inderrogveis.
1.1.1. CARNE DE UMA S CARNE

A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a Igreja no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento (1545-1563), onde se estabelecera, enfaticamente, que a causa eficiente do matrimnio o consentimento (Conc. Trident., sess. 24, cap. 1, n. 7). Um consentimento verdadeiro, e no fictcio, livre de coaco e de erro e manifestado por sinais externos, requisitos com os quais se pretendia pr freio tanto s pretenses das famlias de se substiturem aos filhos na escolha dos seus companheiros como s tentativas dos filhos de escaparem a estes constrangimentos, casando secretamente. Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequncias do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da instituio que ele fizera surgir o estado de casado, a famlia. A teologia crist explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que a vontade no podia dispor concebendo a vontade de casar apenas como uma matria informe a que a graa divina vinha dar uma. forma (isto , consequncias) determinada 2 . A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnjuges, de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se convertiam em carne de uma s carne [Erunt duo in una caro (sero os dois uma s carne), Gnesis, 2]. Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto mesmo do amor, que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos empreendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no prprio amante 3 ,
1 Cit. por Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Tractado das obrigaes recprocas que produzem as aces civis..., 1828. 2 A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da graa da unio) foi feita no Conclio de Florena, de 1438. 3 Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei amatae in affectu amantis, sicut intellectum in intelligente [do facto de algum amar alguma coisa provm uma espcie de impresso por assim dizer da coisa amada no afecto do amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a apreende (Sum. th., i, qu. 37, p. 267.2)].

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Famlia na poca moderna ideia a que Cames se referia no conhecido soneto Transforma-se o amador na coisa amada [...]. A unio conjungal no era, de resto, seno umarepristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no deixar de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos) a mulher sara do corpo do homem, reintegrando-se com o matrimnio, no plano espiritual, essa comunidade corprea. Mas com o casamento esta unificao dos amantes ganhava contornos fsicos, pois os cnjuges ficavam passados dois meses de reflexo, o bimester, em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casamento 4 a dever um ao outro a entrega corporal (traditio corporis), tornando-se tal entrega moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale) 5 . Justamente porque se enraizava na Natureza, o matrimnio devia ter um uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos esposos tinha uma medida; medida que se fundava num critrio que, tambm ele, no dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobrenaturais do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do casamento eram (i) a procriao e educao da prole, (ii) a mtua fidelidade e sociedade nas coisas domsticas, (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv), objectivo consequente queda do gnero humano, pelo pecado original, o remdio contra a concupiscncia. So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da disciplina da sexualidade matrimonial. De facto, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal do casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde que visasse este fim. Seriam, desde logo, contra natura todas as prticas sexuais que visassem apenas o prazer 6 , bem como todas as que se afastassem do coito natural e honesto vir cumfoemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na posio certa 7 , no vaso certo). Da a enorme
O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o ingresso no estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o desejo de consumao (San Jos, 1791, tr. 34, ii, n. 110). 5 As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embriaguez, pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j perigo de parto difcil). Algumas destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que a recusa causasse perigo de desavena ou de incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge (San Jose, 1791, tr. 34, n, n.os 135 e segs.). Fora destes casos, a exigncia de relaes sexuais tinha de se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um uso honesto do casamento (San Jos, 1791, ibid.; Larraga, 1788, tr. 9, 8). 6 Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum (a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem apenas o prazer tm um fim indevido) (San Jos, 1791, tr. 34, ii, n.os 149 e 156 e segs.). 7 Sobre a gestualidade sexual, v. San Jos, 1791, tr. 34, n. os 158 segs.: condenao de todas as posies sexuais diferentes daquela que veio a ser conhecida como a posio do missionrio (amantes deitados, voltados um para o outro, com o homem por cima). Tal opo no era arbitrria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e finalidade do coito humano; na verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade do homem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto.
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extenso dada ao pecado (e ao crime) de sodomia, que inclua no apenas as

prticas homossexuais, mas ainda todas aquelas em que nas relaes sexuais se impedisse de qualquer forma a fecundao. Mas, mesmo que natural, a sexualidade matrimonial no devia estar entregue ao arbtrio da paixo ou do desejo, antes se devendo manter nos estritos limites do honesto. Assim, a sexualidade particularmente a sexualidade da mulher era drasticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas chamavam o uso honesto do casamento. O coito no devia ser praticado sem necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo observar a moderao (San Jos, 1791, tr. 34, ns. 158-160). Emrigor,devia terminar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as condies para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante visava apenas o prazer, sendo condenvel 8 . Os esposos deviam evitar, como pecaminosas 9 , quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas prtica de um coito honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a recordao ou imaginao de relaes sexuais com o cnjuge (San Jos, 1791, tr. 34,163). Para alm disso, o coito podia ser desonesto quanto ao tempo 10 e quanto ao lugar n. certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento, estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por exemplo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade, sacrificando as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio mtuo) a um objectivo de natureza puramente espiritual a unio das suas almas at morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal para evitar que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado a pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio.

1.1.2. UMA COMUNIDADE FUNDADA NO AMOR

Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares, tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva, a que os moralistas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de classificar
8 Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com o momento da inseminao. Neste ponto, os moralistas condescendiam um pouco com o erotismo, permitindo mulher que no tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu orgasmo at ao orgasmo da mulher (San Jos, 1791, tr. 34, n. 161; Lagarra, 1788, tr. 9, i, 269 e segs.). No se tratava, em todo o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito consumado (do ponto de vista da sua eficcia generativa), mas no a um coito satisfatrio; por outras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar. * Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (San Jose, 1791, tr. 34, n. 158). 10 Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (San Jos, 1791, tr. 34, n. o s 150-153), durante a Quaresma e dias santos de guarda {ibid., 150). 11 Em lugar pblico ou sagrado (salva necessitate...); o mesmo valia para as carcias (San Jos, 1791, tr. 34, n. 156).

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Famlia na poca moderna como direito, um direito de tal modo enraizado na Natureza que at das feras era conhecido (vemos que tambm os outros animais, e at as feras, parecem ter conhecimento deste direito, escreve o jurista romano Ulpiano, num texto muito conhecido do incio do Digesto [D., i, 1, 13]). O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. Toms, na Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos 12. Mas aqui interessados mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava em vrios sentimentos recprocos. O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no sentimento de que os pais se continuam nos filhos 13. Estes so, assim, uma extenso da pessoa que lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa do pai os actos (v. g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos que, por outro, no admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos e que, finalmente, considerem, para certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como sendo o prprio pai. Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher, a famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito, apenas um interesse, apenas um direito, no havendo, no seu seio, lugar para a discusso sobre o meu e o teu (a justia), mas apenas para consideraes de oportunidade, deixadas ao arbtrio do bnus pater familias (a oeconomia) 14.

1.1.3. AS HIERARQUIAS DO AMOR

Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter no seio da famlia as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos direitos e deveres dos membros da famlia.

12 Amor de Deus (ia, qu. 20), ou Esprito Santo (ia, qu. 37); amor dos anjos (ia., qu. 60). Mas nas duas partes da na. que o amor merece um tratamento mais desenvolvido. A caracterizao da paixo como uma modificao das capacidades sensitivas do amante e a sua subordinao coisa amada (com a consequente diminuio do livre arbtrio) so tratadas nas qu. 22 a 24 da ia.uae. Sobre as tipologias do amor (apetite racial ou intelectivo versus apetite sensitivo) e sobre a distino entre amor e amizade, v. qu. 30; sobre as causas do amor, qu. 27; sobre os seus efeitos (unio, mtua adeso, xtase e cime), v. qu. 28. Na na.naq a temtica do amor retorna a propsito da caridade (qu. 25 e segs.). Sntese, em vulgar, em Lagarra, i, 324 e segs. (Tratado XV de Los actos humanos, y del voluntrio, e ignorncia). 13 Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona cum patre (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e se conservam [...] Os filhos so a mesma pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando Brtolo, sc. XIX), 1641, iii, 1. 1, d. 1, 1, n. os 2/3. 14 Cf. Natividade, 1653, op. iv, c. 3, n.os 2-3, p. 110. Existem algumas limitaes a este princpio, consubstanciadas em direitos dos filhos (v. g., alimentos, dotes, bens integrados em peclios prprios), da mulher (v. g., alimentos ou reparao de injrias), dos criados (v. g., soldadas) e, at, dos escravos (v. g., a vindicao da liberdade ou reparao de injrias), oponveis judicialmente ao pater.

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Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que o amor
pelos filhos 15. Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual (uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo facto de a esposa ser a me dos filhos, o princpio da gerao. Mas, curiosamente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v. g., Toms de Vio Caietanus) que na poca moderna revalorizaram o amor conjugal na hierarquia dos sentimentos intrafamiliares, salientando (muito maneira escolstica) que, sendo a causa mais importante do que a consequncia, o amor pela esposa no podia deixar de suplantar o amor pelos filhos 16. E o amor da me pelos filhos ? Seria mais forte do que o do pai? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre, durante as dores, e aps os trabalhos da criao [ante partum onerosus, dolorosus in partu, post partum laboriosus (B. Fragoso, Regimen..., p. iii, 1. 1, d. 1, 2, n. 15)]. Mas, se o amor da me mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o pai o princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e informe 17. Mais constante, pois, se o amor da me muito intenso na intimidade da infncia, o do pai que ao longo de toda a vida proporciona os exemplos de conduta {o filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas segue o pai quanto s qualidades honorficas e mais excelentes (Fragoso, Regimen..., p. iii, 1. 1, d. 1, 2, n. 18)}. Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da economia moral da famlia do antigo regime e do seu estatuto institucional. As suas grandes linhas naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de parentesco) aos laos conjugais (cognatcios, de afinidade), organicidade e unidade da famlia, sob a gide do pater esto predeterminadas por esta antropologia do amor familiar.
1.1.4. A FAMLIA, COMUNIDADE GENERATIVA

Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua primordial ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas tradies que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade familiar
15 A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da na.uae da Summa theologica: maior o que se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no deixa de ser subversivo em relao a um princpio constituinte da sociedade poltica) (art. 7); o pai prefere a me na ordem do amor (art. 10); os filhos preferem os pais (art. 9); a mulher prefere os pais (art. 11); o beneficiado, o beneficiante (art. 12). 16 Cf. S. Toms, Sum. theol., iia.iiae, qu. 26, e B. Fragoso, Regimen..., p. 3, 1. 1, d. 1, 1, os n. 8-9). As fontes escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gn., n, 24 (pela esposa, deixe o marido o seu pai e a sua me), Mat., 19, 6 (e assim j no so dois, mas uma s carne), e Paul., 28,33 (os maridos devem amar as suas esposas como a si mesmos). 17 O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do corpo, que por virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional (S. Toms, Sum. th., iia.iiae, q. 16, art. 10, ad prim.).

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Famlia na poca moderna seja o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jurdicas em que ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so pelo sangue, independentemente de terem nascido na constncia do casamento. Isto particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum) os filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no plano sucessrio (Ord. fil., iv, 92) 18; j os dos nobres, embora adquiram a qualidade nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para herdar 19. Mas, quanto principal obrigao dos pais o sustento e educao , filhos eram todos, os legtimos, os ilegtimos e at, com alguma limitao 20 , os esprios (isto , aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir entre eles algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o estado clerical ou um prvio casamento com outrem) 21 . Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no impossibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que no direito portugus ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela maioridade do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o poder paternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do filho (cf. Ord. fil., i, 88,6), bem como com a assuno pelo filho de certos cargos ou dignidades (v. g., episcopal, consistorial, judicial) 22 . Mesmo a morte do pai no era suficiente, colocando o filho alieni iuris (isto , sujeito ao ptrio poder) sob a ptria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores ou incapazes. tambm este carcter natural e generativo da famlia que traa os limites do seu mbito como grupo social. Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se encontram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato que era o do direito cannico 23 , depois recebido, para certos efeitos, pelo direito civil abarca todas as pessoas relacionadas pela gerao (agnados) ou pela afinidade (cognados), ligando-as por laos morais e jurdicos. Samnuel Coceius, j no perodo iluminista, sintetiza isto do seguinte
18 a opinio recebida nos sculos xvii e xviii, embora houvesse quem levasse mais longe a equiparao (Francisco Caldas Pereira, sculo xvi); cf. B. Fragoso, Regimen..., p. m, 1. 1, d. 2, n. os 171-172, pp. 52-53, e Pascoal de Melo, iii, 8, 12 e segs. 19 Cf. Fragoso, Regimen..., loc. cit., n. 177. 20 No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e possibilidades do pai; nos esprios apenas segundo a sua indigncia (utfame nonpereant) [Fragoso, 1641, iii, p. 153 (o A. afasta-se desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel plena equiparao); Lobo, Tratado..., 7]. 21 Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos de institutos que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso (cf. Fragoso, Regimen..., p. iii, 1. 1, d. 2, 7, e Pascoal de Melo, Institutiones..., n, 5, 9). A adopo, por ser uma graa contra direito, deve ser confirmada pelo rei, isto , pelo Desembargo do Pao {Ord. fil., i, 3, 1). 22 Cf. B. Fragoso, Regimen..., m, 1. 2, d. 3, 3, n. os 1 e segs. (sobre o termo do poder paternal) e 82 a 114 (sobre este ltimo ponto]), e Pascoal de Melo, Inst..., ii, 5, 21 e segs. (contra, Lobo, Notas a Mello..., ad v, 27, rubr.). 23 O direito cannico alargava ainda a noo de famlia e alguns dos correspondentes deveres aos pais espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de decorar tambm os tutores e os mestres (Fragoso, Regimen..., p. iii, 1. 1, d. 1, 4, n. 50).
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modo: Deste estado da famlia decorrem vrios direitos. Assim: 1., todos os
privilgios que aderem famlia tambm pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso do nome e dos brases, etc; 2., as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles; 3. os membros da famlia devem defender aqueles que no podem faz-lo, pois nisto consiste a tutela legtima (Jurisprud. naturalis et romanae novum systema, 1742, 1, 138 e segs.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus 24 . Esta concepo alargada da famlia 25 , fundada em princpios generativos e linhagsticos e a que era sensvel sobretudo o grupo nobilirquico , corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem. Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como comunidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios e pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes (iv, 44, 1) prevm este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia, claramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios consideram-na extravagante e extica 26 ; os mais antigos pouca ateno lhe dedicam [ parte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o regime matrimonial segundo o costume do reino {Ord. fil., iv, 46, pr. 95)].

1.1.5. A ECONOMIA DOS DEVERES FAMILIARES

Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges 27 . Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os educar espiritualmente 28 , moralmente 29 e civilmente, fazendo-lhes aprender as letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maio24 Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, v, 124, 9), direitos sucessrios (Ord. fil., iv, 90, 94, pr. 96), direito de reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos (Pegas, Forenses..., v, c. 116). 25 Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos (Natividade, op. v, CAP. 13). 26 Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal tcita com effeitos de expressa, nem to pouco jamais vi escriptura de sociedade universal expressa, escreve Lobo (Tratado..., 789); mas no deixa de expor uma srie de regras sobre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas, constitudas, nomeadamente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos (cf. 777 e segs.; no caso de os irmos serem nobres, 785). 27 Cf. Natividade, 1653, op. v, per totwn. 28 V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e os principais mistrios da f), Fragoso, Regimen..., p. m, 1. 1, d. 1, 6, pp. 21 e segs., e tambm Natividade, 1653, op. x). 29 Ibid., 8, e ni, 1. 1, d. 1, 4, n. 52, p. 15 (sobre a moralidade das filhas).

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Famlia na poca moderna res 30 , e (ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao e tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 31 ; dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 32 . Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 33 . O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhes o auxlio de que carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhes as exquias e dando-lhes a sepultura, de acordo com a sua qualidade, e assegurando missas por suas almas 34 . Mas impedia, alm disso, por exemplo, que o filho acusasse o pai em juzo ou que o matasse, ainda que para defender um inocente 35 . O dever de obedincia obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais 36 .

1.1.6. OBEDINCIA E LIBERDADE PESSOAL

Em alguns aspectos fundamentais, o Conclio de Trento veio minar este dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat., cap. 18). Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a poltica familiar as relativas ao casamento. O conclio enfatiza, de facto, o carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformai., c. 1) 37 .

30 Cf. Ord.fiL, iv, 97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, Regimen..., p. iii, 1. 1, d. 1, 6, n. o s 96 e segs. [em Portugal seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho (cita F. Rebelo, Tractatus..., n, 1. 1, q. 8, sect. 3, n. 33)], mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo {Tratado, 47 e segs.) entende que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor ( 48). 31 Fragoso, Regimen..., m, 1. 1, d. 2, 1; Natividade, 1653, op. ix; Lobo, Tratado..., 1 e segs. 32 Fragoso, Regimen...; Natividade, 1653, op. xi; Lobo, Tratado..., 56. 33 Cf. Natividade, 1653, op. v. 34 Fragoso, Regimen..., iii, 1. 1, d. 2, 8, n. o s 226-227, p. 65, e 1. 2, d. 3, 2, n. 44, p. 86. 35 Id., ibid., iii, 1. 1, p. 1, d. 1, 2, n. 21. 36 Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora tal como no caso da mulhernos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte. 37 Note-se que esta disposio apenas obsta a que os pais impeam os filhos de casar sem a sua autorizao. No obsta a que os forcem a casar com algum. Dir-se- que, neste caso, no sendo a coaco dos pais absoluta, os noivos sempre podero recusar-se a casar. Mas, tudo somado, resulta que o conclio protege mais fortemente a liberdade de casar do que a de no casar.

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Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos
das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos europeus que, sobretudo a partir dos meados do sculo xviii, pune severamente os nubentes que desobedeam a seus pais 38 . Em Portugal as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord, fil., iv, 88, 1) e, em complemento, puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai (ibid., v, 18). Mas as disposies liberalizadoras do conclio, difundidas por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias, que, indirectamente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo o facto de o patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o consentimento parental 39 . Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso tinha de subversivo no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sculo xviii quando se procura uma nova disciplina da repblica e da famliaque a reaco contra esta laxido se torna mais forte 40 . Numa diatribe 4 1 contra a difuso desta moral relaxada, opposta a todos os princpios da sociedade civil, Bartolomeu Rebelo descreve a situao de libertinagem a que tinha conduzido a doutrina de Trento, propagada pelos telogos jesutas 42 , e prope o retorno a umarigorosadisciplina familiar em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos pais sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se contemplo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos, devendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...] (Pp. 21-23.) Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes
V. g., Carlos iii de Espanha, em 1776 (San Jos, tract. 34, c. n, n. 71); para a Frana e Alemanha, cf. Antoine, 1741, 544 e 575 e segs. 39 Cf. Chaves, 1989, 203. 40 V. anedotas sobre o tema em Descrio de Lisboa [...]. 1730, Chaves, 1989, 64. 41 Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem consentimento dos pais..., Lisboa, 1773. 42 Decorre das mesmas listas de bons e maus telogos (cf. xi e 38) que dos dois lados estavam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da segunda escolstica, dominada pelos
960 jesutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto.
38

Famlia na poca moderna casassem indignamente, pois tais casamentos seriam fonte de dios, rixas, dissdios e escndalos 43 . Bento XIV publicara (em 17-11-1741) uma encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos 70, uma circular aos procos recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um assento durssimo, ampliando a ord. iv, 88 44. A lei de 9-6-1775 ratifica esta orientao. De forma muito caracterstica e hbil, a questo aqui encarada do ponto de vista do modo como se formava o consentimento nestes esponsais ou casamentos contrados sem o consentimento paterno. Suspeitava-se de que nestes casos no se verificaria aquele recproco, livre, e espontneo consentimento que era da natureza dos matrimnios e que os cnones tridentinos tinham querido salvaguardar, antes se presumindo manobras capciosas da parte do outro nubente ou de terceiros (nomeadamente dos pais das noivas) que viciariam a liberdade e formao da vontade de um dos nubentes. O que a lei fazia, por outras palavras, ao dispor sobre o tema da autorizao paterna, era zelar justamente pela autenticidade dessa vontade, protegendo os filhos de manobras de seduo e evitando aos pais o recurso ao meio legal de huma exherdao, to contrria natureza, e ao commum voto dos pais, como destructiva das bases, e termos da Paternidade. E no podendo ir mais longe sem violar o foro eclesistico deserda os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes contra os sedutores 45 .

1.1.7. POLTICA DAS FAMLIAS E POLTICA DA REPBLICA

Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de poltica social, como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres (cf., v. g., as leis abolindo a distino entre cristos-velhos e cristos-novos, 25-5-1773 e 15-12-1774, e o decreto contra os puritanos, de 1768, e contra a tendncia para os pais exercerem um poder desptico sobre os filhos, negando absoluta, e obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimnios mais teis [...] em notrio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que depende a principal fora dos Estados. Da que o rei se arrogue, como Pai Commum dos [...] Vassalos, por lei pouco posterior (29-11-1775) e expressamente destinada a
San Jos, 1791, tr. 34, n, n. 71. Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282). 45 Ou, inovando, contra os pais que aliciarem filhos alheios para entrarem em suas casas, e nellas terem tratto, e comunicao com suas filhas.
44 43

Antnio Manuel Hespanha

corrigir os abusos paternos a que a anterior tinha dado lugar, moderar os

abusos, e tyrannias do poder particular. Para isto invocando uma legislao anterior 4 6 (segundo uma tpica tcnica legislativa da poca) comete ao Desembargo do Pao o suprimento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes de grosso trato ou das pessoas nobilitadas por lei 4 7 e aos corregedores e provedores o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices e plebeus. Mas de novo a lei de 6-10-1784 refora o controle dos pais sobre os esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na escritura da sua celebrao (n. os 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos esponsais dos filhos menores de 25 anos 48 , para alm de que se mantm a possiblidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29-11-1775 49 .

1.1.8. UMA COMUNIDADE DE BENS E DE TRABALHO

Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa do antigo regime pelo menos como o direito oficial a define como uma comunho alargada de pessoas e de bens, existem deveres de coperao de todos na valorizao do patrimnio familiar. Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso de estarem sob a sua ptria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados se entendia que esta obrigao no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 50 . Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas perdas. Com a consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar.
46 Neste caso, a que obriga os donatrios da coroa a pedirem ao rei consentimento para casar ( c l . d e 23-11-1616). 47 Sobre o alcance destas classificaes, v. Lobo, Tratado..., 97 e segs. 48 Os maiores de 25 anos estavam obrigados a pedir consentimento aos pais, em cumprimento dos importantes e religiosos officios da obedincia, e respeito, que se devem a estes Chefes de Famlia (n. 6); mas, negado este, podiam realizar livremente os esponsais. 49 A lei agravava ainda as penas de estupro {Ord.fil, v, 23) e impedia que a estuporada pudesse, nos termos da querela de estupro, obrigar o estuprador a despos-la, isto para evitar que, por meio de um estupro combinado, os amantes pudessem forar o casamento contra a vontade dos pais. O sistema de suprimento da autorizao paterna no deixou, porm, de ser criticado, por substituir natural autoridade dos pais a autoridade extrnseca de um magistrado [cf. Lobo, Tratado..., 96 e segs. (proposta de interpretao restritiva, 101)]. 50 Fragoso, Regimen..., iii, 1. 10, d. 22, 5, n. o s 117-118, p. 650; Lobo, Tratado..., 22 (este mais restritivo quanto aos deveres dos filhos).

Famlia na poca moderna Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem patrimnio prprio (peculium) 51 . E, quanto aos seus poderes de contratar com o prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 52 , apenas se mantendo no domnio processual 53 .

1.1.9. MARIDO E MULHER: UMA IGUALDADE DE GEOMETRIA VARIVEL

As relaes entre marido e mulher 5 4 esto tambm desenhadas sobre a antropologia moderna do amor conjungal, a que acima j nos referimos. Um amor igual e desigual ao mesmo tempo. Igual porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda, de fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado, seria decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges (Fragoso, Regimen..., iii, 1. 1, d. 1, 3, 36-40). Desigual porque, em virtude da diferente natureza do homem e da mulher, no se desdobra em sentimentos iguais e recprocos. Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer caso, igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbio sobre os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como segundo o clebre jurista Baldo (sculo xiv) causa aos maridos uma dor maior do que a da morte dos filhos 55 . Mas desigualdade do amor juntam-se as desigualdades naturais dos sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente hierarquizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas nesta reintegrao num corpo novamente nico a mulher parece que tendia a retomar a posio de costela do corpo de Ado. A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente domstico. Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges.
51 Nos seus vrios tipos de castrense, quase-castrense, adventcio e profetcio, enumerados por ordem decrescente de poderes de disposio (cf. Fragoso, Regimen..., iii, 1. 1, d. 2, 8, n. os 229 e segs., e Lobo, Tratado..., cap. 13). Sobre a capacidade para se obrigarem, Fragoso, ibid., iii, 1. 1, d. 2, 9. 52 Cf. Pascoal de Melo, Instit., iv, 1, 8, e Lobo, Tratado..., 245. 53 Fragoso, Regimen..., m, 1. 2, d. 3, 2, n. 43. 54 Cf., em geral, Natividade, 1653, op. IX. 55 Fragoso, Regimen..., iii, 1. 1, d. 1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e recproco no se pode compensar, pois a impudcia na mulher muito mais detestvel do que no homem (ibid., m, 1.3, d. 4, 2, n. 41). tambm esta desigualdade do amor, do cime e da dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois no espiritual sempre incorre em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tambm

o seu parceiro) {Ord. fil, v, 38, pr.; comentrio, Fragoso, ibid., 3, 63).

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Antnio Manuel Hespanha

Assim, na consumao carnal do casamento. J que se entendia que a

perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o da mulher 5 6 . 0 que decorria do facto de se considerar como meramente passivo e recipiente o papel da mulher na gestao, em que se limitava a contribuir com a matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o coito praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por baixo e a mulher por cima 57 ; numa palavra, a prpria expresso dos corpos devia evidenciar a posio dominante do homem. Mas a subordinao da esposa manifestava-se depois no plano dos actos externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do marido 58 , o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir 59 , de a defender e sustentar60e de a corrigir moderadamente 61 . Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar por que que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido adltero (a no ser no caso de correr o risco de perverso ou de incorrer em pecado), um moralista de Seiscentos explica que mulher no compete a correco do homem, como a este com-pete a correco daquela, pois o marido a cabea da mulher, e no o con-trrio 62 .
1.1.10. A PERPETUAO DA UNIDADE: PRIMOGENITURA E INDIVISIBILIDADE SUCESSRIA DO PATRIMNIO FAMILIAR

A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia do antigo regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto sujeitava todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm enquanto favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para alm da morte deste. Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difuso se explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica [testemunhados pelas Escrituras (cf. Exodus, 13, 22)] e feudais. A raiz do direito dos primognitos
56 O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tornam uma s carne, o que no se verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen da mulher um requisito necessrio para a consumao. Ambas as opinies so defensveis, mas a mais provvel que no o seja (San Jos, 1791, tr. 34, n, n. 121). 57 San Jos, 1791, tr. 34, n, n. 158. 58 J em relao aos poderes sobre os filhos a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os juristas na segunda metade do sculo xviii, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costumes das naes do que com a natureza do casamento (v. Pascoal de Melo, Instit., n, 4, 6). 59 Administrando os seus bens com bastante liberdade (Ord.fiL, iv, 48, 60, 64, 66; cf. Pascoal de Melo, Instit., rv, 7, 4, e respectivas notas de Lobo), representando-a em juzo (Ord.fil., m, 47). 60 Cf. Ord. fii, iv, 103, 1; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote (Fragoso, Regimen..., iii, 1. 3, d. 4, 1, n. 9, p. 172). 61 Cf. Ord.fiL, v, 36,1,95,4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Melo comenta que em Portugal, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente degenera em sevcias, por causa das quais quotidianamente se afadigam os juizes (Instit., n, 7, 2). 62 San Jos, 1791, tr. 34, ii, n. 151.

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Famlia na poca moderna a encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que decorria da Natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho, bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos direitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa causa), quer pelo pai, quer pelo rei. Na poca moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade de um seu dono (caso dos morgados) 63 . E, de facto, na Europa ocidental o seu mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos feudos indivisveis) e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de Itlia), aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos) 64 . Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a unidade familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos dos familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos a ver com a unidade natural da famlia do que com as vantagens polticas (do ponto de vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso dos bens das casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto de vista das famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita no apenas o olvido do nome 65 e gesta familiares, mas tambm a disperso dos prprios membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes do administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente em virtude deste ltimo facto, obtm o encabeamento do auxilium das famlias (mxime das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de intermedirios (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5, Ord. fiL, iv, 100, 5, e Lobo, Morgados, n, 4 ) 6 6 . 0 carcter civil e no natural dos morgados realado ainda mais na literatura ps-iluminista 67 , que propende fortemente a consider-los antinaturais, justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os filhos 68 , que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia, embora entendido de outro modo.
63 Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa preeminncia e dignidade (Pegas, 1685, cap. 1, n. os 3 e segs., e Fragoso, Regimen..., p. 3,1. 9, d. 20, 1, n. 8, p. 576). 64 Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988,681 e segs.; para Portugal, ibid., 694 e segs. 65 Da que, em geral, se exclussem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapacidade para transmitirem o nome: a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri-se e extingue-se pela mulheres; e por isso se diz que as mulheres so o fim da famlia (Miguel de Reinoso, Observationes [...], ob. 14, n. os 9-11). 66 Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente no da recepo de rendas e tributos, como forma de reduzir o peso do governo. ' Cf. Lobo, Morgados, i, 6 e segs., insistindo na origem hispnica da instituio [em Portugal, 1. 15-9-1557, Ord. fiL, 100, 4; em Castela, leis de toro (1535) e nova rec, v, 7.]. Para Castela, v. o livro fundamental de Bartolom Clavero, Mayorazgo. Propriedad feudal en Castilla. 1369-1836, ed. alt., Madrid, siglo xxi, 1989. 68 Gaetano Filangieri, Scienza delia legislazione, 1780, i, 18, 10; cf., para a discusso, Lobo,

Morgados, ii, 1-18.

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Antnio Manuel Hespanha Do carcter civil e poltico (isto , artificial) dos morgados seguia-se que a sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Fragoso, Regimen,p.3,l.9,d. 18, l,n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus, com a nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos fins por ela visados.

1.1.11. ENTRE A UNIDADE DA FAMLIA E A IGUALDADE DOS FILHOS

Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os sculos xvii e xviii, com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos herana 6 9 e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de disposio dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refora-se a tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia 70 , a liberdade de instituir morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os prejuzos decorrentes da vinculao. Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se entenda o equilbrio justo entre a igualdade natural dos filhos, a poltica de reputao das famlias e a poltica da repblica. A primeira, hostil aos morgados; a segunda, buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social; a terceira, procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao dos bens com as da existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono. J no sculo xvi Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para instituir morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no caso de o instituidor ser nobre ou de qualidade e riqueza (Molina, 1573,1. 1, cap. 14, n. 8). Pois as famlias de humilde ou obscura origem nada tinham a perpetuar, antes procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza, se insinuarem entre os nobres (cf. Lobo, Morgados, i, 12, e lit. cit.) 71 . Esta poltica das
69 J no direito seiscentista portugus os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio s se admitia pelas foras da quota disponvel (tera); no caso de a instituio se fazer em prejuzo da quota legitimaria dos filhos, carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de uma derrogao dos direitos dos filhos (Pegas, 1685, cap. 3, n. os 1 e 2). 70 A classificao, no pensamento social racionalista, das situaes vinculares como artificiais e o desfavor que daqui resulta contrastam com o reforo, que j se apontou, da unidade natural da famlia e dos deveres e direitos mtuos entre os seus membros. Note-se, por outro lado, que era tambm na natureza da famlia que se fundava a legislao pombalina que restringia a liberdade testamentria (Lei de 9-9-7168, sobre a qual Lus Cabral de Moncada, O sculo xviii na legislao de Pombal, Estudos de Histria do Direito, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1948, 83 e segs.). 71 Tambm M. A. Pegas defendia esta dupla medida: Multiplicada a famlia, crescendo a prole, necessrio que os filhos e as filhas para quem o patrimnio ptrio no seja suficiente se recolham em mosteiros e conventos para que os outros vivam, cresam e se multipliquem. No existe, de facto, melhor lugar para mudar de vida do que o mosteiro, onde aquilo que no chegaria para sustentar

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Famlia na poca moderna famlias devia ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas tomadas no tempo de Pombal, fala de huma geral mania de instituir vinculos em prdios de ridiculos rendimentos (ibid., 14), apesar das limitaes que alguma doutrina (no dominante no foro) tendia, como vimos, a introduzir. apenas com as leis de 3-8 e 9-9-1770 que a poltica da repblica impe s polticas das famlias um equilibrado respeito pela direitos naturais de todos os filhos herana, concretizando as condies (quanto qualidade das pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam instituir 72 .

1.1.12. OUTRAS FIDELIDADES DOMSTICAS

Famlia era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos, nela se incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e at os bens. La gente que vive en una casa debaxo del mando dei seor delia, eis como define famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de Historia (1732), invocando as part. 7, tit. 33,1.6: Por esta palabra familia se entiende el seor de ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es dicha aquella en que viven mas de dos homes al mandamiento dei senor. Mas acrescenta, em entradas seguintes, outras acepes: numero dos criados de algum, ainda que no vivam dentro da casa; a descendncia, ascendncia, ou parentela de alguma pessoa; o corpo de alguma religio ou comunidade; o agregado de todos os criados ou domsticos do rei; fazendo ainda equiparar familiar a amigo.
um ou dois seculares mais do que suficiente sem perda do decoro da religio. Quantos nobres no vivem como religiosos com uma despesa de 30 ou 40 mil ris, que, a no ser mendigando, necessitariam pelo menos de 200 mil [...] Os plebeus, pelo contrrio, regem-se por outras regras. , como esto habituados terra e ao trabalho, no h nada que favorea mais a repblica do que a multiplicao dos trabalhadores. E segue elogiando os ingleses, franceses, italianos e holandeses por ao contrrio dos portugueses no aborrecerem o trabalho artesanal e por no buscarem nos conventos um estado contrrio aos seus costumes, cincia e ndole (Comm., ix, ad O. F., n, 33, rubr., ii. 405). Lobo {Morgados, n, 22) aproveita esta deixa para distinguir os conventos das ordens prprias da nobreza (beneditinos, cistercienses, agostinhos) dos que recebiam todo o filho de lavrador, de pai que no tem morgados (ordens mendicantes). 72 V. comentrio detalhado em Freire, 1789, iii, t. 9, e Lobo, Morgados, n, 13 e segs.; iii [mx., sobre as categorias admitidas de nobreza, 6 e segs.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores (no os da pequena agricultura ao norte do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo) e letrados que podiam instituir morgados, v. 13 e 16]. Esta lei alargava ainda a necessidade de licena rgia a toda e qualquer instituio de morgado ( 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fii, iv, 100) a frmula de sucesso nos morgados ( 10). Esta ltima disposio implicava, v. g., a revogao da legislao anterior que impedia a unio de morgados, a exluso ou prejuzo das mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de cristos-novos. Note-se, em todo o caso, como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies fideicomissrias complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord.fiL, iv, 87; cf. Morgados,

cap. 9, 15 e segs.) lhe tira muito do seu alcance.

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Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicialmente

enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao qual incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia. Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mundo das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conservasse ainda a adscrio (cf. Ord. fil., iv, 28). Mas as relaes entre o senhor e os servos desenvolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da casa), que criava, de parte a parte, laos muito variados. Desde logo, criados (famuli, famlia) eram, tradicionalmente, aqueles que viviam com o senhor a bem fazer, ou seja, pelo comer e dormir. So quase apenas estes que as Ord. man. (de 1521, iv, 19) consideram, no lhes reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a reclamarem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. que passam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um mundo (urbano?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho (cf. iv, 32 e segs.) , a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas de trabalho no mercado do trabalho e distingue os criados domsticos, segundo o modelo tradicional 7 3 cujo direito ao salrio entende estar dependente de uma longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva, 1731, a Ord.fil.,iv, 30) , dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao pessoal que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio (ou, pura e simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do senhor para abandonar a casa existiam tambm no caso dos criados dos cortesos e nos acostados, ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor algum benefcio 74 . Apesar de Melo Freire (um individualista) considerar estas leis feudalizantes e cadas em desuso (1789, n, 1, 16, in fine), Lobo (um tradicionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo pratriarcal das relaes entre senhores e criados 75 . A contrapartida deste mesmo sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres (Ord. fil., n, 25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados 76 .
"Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, et ad unum vinum [domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferioridade, por um po e um copo de vinho (Pegas, 1669, iii, ad i, 24, gl. 20, n. 2); cf. tambm Reinoso, Observationes..., Ulysipone, 1718, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., ii, 11)]. 74 Cf. Ord.fil.,iv,30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo). Os criados dos estudantes estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores, apenas pela comida (Fragoso, 1641, p. 3,1. 10, d. 21, 5); o mesmo valia para as criadas das monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de ingressarem no convento (Silva, 1731, iv, ad iv, 29, pr., n. 28), para os aprendizes (ibid., 30) e para os menores de 7 anos, que serviam pela criao Ord. fil., iv, 31, 8). 75 Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes, que, como se sabe, conservaram at muito tarde o regime de servido e de adscrio. 76 Cf., em geral, sobre o tema, Natividade, 1653, op. xii.
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1.1.13. A FORA EXPANSIVA DO MODELO DOMSTICO

Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos de nos referir transvasavam largamente o domnio das relaes domsticas, aplicando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica. Como se diz na poca, sendo a casa a primeira comunidade, as leis mais necessrias so as do governo da casa (Natividade, 1653, op. i, cap. 1, p. 2, n. 10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regime (ou governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este tpico dos contactos entre casa e repblicae, consequentemente, entre a oeconomia, ou disciplina das coisas da famlia, e a poltica, ou disciplina das coisas pblicas 7 7 ) , a que a literatura recente tem dado muito destaque 78 , explica a legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase todo o antigo regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao, para descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o rei e os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente, se dirige apenas ao governo domstico. De facto, a oeconomia constitua uma rea especfica de aco governativa do prncipe 79 . A ela correspondia a imagem do rei como chefe da casa, marido da repblica e pai dos vassalos. A doutrina moderna foi particularmente expressiva sobre esta proximidade entre governar a cidade e governar a famlia 80 . A assimilao entre um e outro ofcio era profunda e de sentido no metafrico, autorizando, nomeadamente, que as regras do governo domstico valessem para o governo da cidade e que a literatura dirigida ao pai de famlia (Hausvterliteratur) tivesse, afinal, uma inteno claramente poltica. A casa dos prncipes, escreve Baptista Fragoso, a cidade; a cidade constitui o fim da casa. Por isso preciso que aqueles que vo dirigir as coisas pblicas se exercitem antes nas coisas econmicas ou domsticas (Regimen..., proem., 7). O caracterstico deste governo domstico era o facto de que, no existindo no interior da famlia (tal como ela era entendida ento) interesses contrapostos entre si ou oponveis aos do interesse familiar, faltava aqui a dualidade de interesses que caracteriza as matrias de justia e, por isso, a deciso decorrida de consideraes de mera oportunidade. A gubernatio , assim, uma expresso geral, aplicvel a toda a actividade decisria que apenas envolve a ponderao de vantagens (e no de interesses protegidos), quer se aplique no mbito da famlia (gubernatio filiorum et uxoris), de uma universidade
77 Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a economia. 78 V., por todos, Frigo, 1985a, 1985b, 1991, Hespanha, 1990, e Mozzarelli, 1988. 79 Para alm da justia, da graa e da poltica. 80 Cf. Hespanha, 1989,408 e segs., Justia e administrao..., 142, e bibl. a cit., sobretudo os exemplares trabalhos de Daniela Frigo.

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(gubernatio communitatis monialium, por exemplo) ou da repblica {gubernatio

reipublica). Podia falar-se, assim, de uma potesta dominica sobre a prpria famlia (potestas domestica, maritalis, ptria), sobre os servos e os escravos (potestas desptica ou herilis), todas elas decorrentes do poder de administrao (administrati) do pater sobre a sua prpria casa {potestas oeconomica). De resto, a transladao do conceito de administrati do plano do governo econmico para o plano do governo poltico era facilitada pelo aparecimento da palavra, referida a actividade polticas, em dois ttulos do Corpus iuris (D., 50, 8, De administratione rerum ad civitates pertinentium; C., 11,30, De administratione rerum publicarum), bem como pela confuso entre autoridade e propriedade, entre regnum e domus, entre rex e pater, que a episteme poltica medieval e moderna colhera dos textos de Aristteles nomeadamente da Economia domstica , em que entre as espcies do governo econmico [isto ., da casa (oikos)] se enumeram o governo real, dos delegados do rei, do Estado de homens livres e do cidado privado (cf. liv. ii, cap. 1). No centro deste domnio da actividade do prncipe estavam os actos relativos ao governo econmico do reino, entendido como rei domesticae gubernatio ou dispensado domus, seu administrado reifamiliaris, quae consistit praesertim in acquisitione, et conservatione pecuniae (administrao da casa, ou das coisas familiares, a qual consiste principalmente na aquisio e conservao do dinheiro). Ou seja, a gesto dos bens e interesses da coroa. Isto englobava, desde logo, os actos de gesto dos bens e rendas de que o rei era administrador. Em primeiro lugar, dos bens e rendas da coroa do reino. Depois, dos bens e rendas afectadas corte e casa real. Seguidamente, dos bens e rendas das casas anexas real, como, em Portugal, a Casa das Rainhas (na primeira metade do sculo xvi e depois de 1643), a Casa do Infantado e a Casa de Bragana (depois de 1554). Depois, dos bens das ordens, de que o rei administrador a partir dos meados do sculo xvi. E, finalmente, dos bens prprios da coroa, como os reguengos, as matas, as lezrias, etc, bem como das capelas do padroado real. Mas deste governo econmico a que com o aproximar do estatalismo iluminista se ir chamando cada vez mais poltico faziam ainda parte todos os actos necessrios realizao do bem-estar geral do reino, nomeadamente a garantia do seu abastecimento, pelo controle das importaes e exportaes, ou a sua boa polcia interior. Manifestao curiosa deste poder do governo o que se invoca nas Ord. fil, ii, 3, para justificar a punio pelo rei dos clrigos que o no tivessem sido suficientemente pela jurisdio eclesistica competente: isto no por via de jurisdio, nem de juizo, mas por usar bem de suas cousas, e afastar de si os malfeitores, e que no houvessem dele sustentao, nem merc. Pertenciam, assim, ao governo econmico todas aquelas decises que, por se deixarem circunscrever ao mbito da casa do prncipe, podiam ser objecto de avaliaes de mera oportunidade. Neste sentido, a transladao para o plano da repblica dos princpios e tecnologias de governo da casa constitui uma forma de trnsito da tpida administrao jurisdicionalista das monarquias

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Famlia na poca moderna medievais e primo-modernas para o governo poltico das monarquias da ltima fase do antigo regime. Zona tpica da informalidade, a oeconomia -o tambm da reserva e do recato com que as coisas familiares devem ser tratadas. O critrio de deciso aqui o da discricionariedade de um prudente pai de famlia, ao qual cumpre adequar livremente os meios disponveis busca do sustento e engrandecimento da casa. Sustento e engrandecimento devem ser objectivos sublinhados neste momento, pois com eles se est a apontar para uma gesto que no se limita a conservar, mas a prever, a prover e a promover, isto , para uma administrao activa. Coisa que, no sendo novidade ao nvel domstico ou mesmo da comunidade, o era ao nvel do reino. O estilo de processamento dos assuntos o da gesto informal exercida directamente ou por meio de agentes livremente escolhidos e livremente descartveis (Juntas, comissrios), agindo na discreo da casa e a coberto do segredo, que, tambm nos assuntos familiares, deve ser a regra. Secretrios, criados, validos, intendentes, juntas, so, por sua vez, os suportes desta administrao domstica. Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das relaes internas comunidade eclesistica. No s a Igreja concebida como uma grande famlia, dirigida por um pai espiritual [Cristo ou o seu vigrio, o Papa (note-se o radical da palavra)] e regida, antes de tudo, pelas regras do amor familiar (fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comunidades eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. s congregaes religiosas chamava-se casas; os seus chefes eram abades (palavra que significa pai) ou abadessas (ou madres), a quem os religiosos deviam obedincia filial. Os religiosos eram entre si frades (fratres, irmos) ou sorores (sorores, irms, ou, tambm, irms). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres tpicos dos filhos na famlia. A disciplina interna da comunidade era sobretudo nas congregaes femininas, em que as madres no dispunham de jurisdio, por serem mulheres concebida como uma disciplina domstica, competindo aos superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos. Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao das relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por outro lado, obedece a uma impecvel lgica estruturante, fundada em cenrios de compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas sociedades europeias pr-contemporneas.
1.1.14. ORIENTAO BIBLIOGRFICA

O enquadramento deste tema numa histria ocidental da famlia pode ser feito com recurso obra de James Casey (Casey, 1991), uma das mais actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional. Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a consulta

dos captulos respectivos de Gilissen, 1989, bem como das notas do tradutor

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(da minha autoria) que os seguem; a se podem encontrar tambm exemplos

textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing, 1985. Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente sobre aspectos parcelares) podem encontrar-se em Hespanha, 1992 (pp. 55 e segs. e 68 e segs.). As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacramento do matrimnio 81 ) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como sntese, o aqui tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura econmica (como Andrade, 1630, Baixos, 1540, Melo, 1651, e Natividade, 1653) pode fornecer sugestes com uma tonalidade diferente.

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Famlia na poca moderna

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