2do semestre DERECHO PENAL

Unidad 1. El Derecho Penal

Derecho Penal

Introducción

El Derecho, como mecanismo de control social busca regular la conducta de los gobernados
en un contexto social e histórico determinado. En particular, el Derecho Penal, como una
rama del Derecho ubicada en el ámbito público regula las conductas antisociales que hoy
consideramos como delitos y que tienen prevista una pena o una medida de seguridad.

Ante los retos que representan en la actualidad, por un lado la Criminalidad (común y la
organizada), así como el respeto a los Derechos Humanos de los gobernados frente al
arbitrio punitivo del Estado, es importante tener muy claro cuál es el papel que juega el
Derecho Penal, pues como ya lo han advertido penalistas de la talla de Francisco Muñoz
Conde (España) o Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina), estamos viviendo un momento de
expansión del Derecho Penal bajo la tentación del populismo penal, es decir, querer usar
al Derecho Penal como prima ratio, en lugar de usarlo (como debe ser) como ultima ratio.
De ahí la importancia de conocer el surgimiento y evolución del Derecho Penal y los perfiles
que debe tener en el contexto de un Estado Democrático y de Derecho.

En esta unidad se revisarán los aspectos generales del Derecho Penal, su conceptualización,
su ubicación y relación con el Derecho Público y con otras ramas del Derecho, así como su
evolución, desde la venganza privada hasta el llamado período científico, con sus
manifestaciones en particular en algunas sociedades antiguas, así como en México,
específicamente en la creación de los diversos códigos penales que fueron creados en 1871,
1929 y 1931. Con ello pretendemos usted adquiera un conocimiento muy claro y preciso de
este proceso de surgimiento y desarrollo del Derecho Penal.

Luiggi Ferrajoli menciona que “el Derecho Penal, define lo que no es lícito lesionar, ni con
el delito, ni con la sanción” (Cfr. Sarre y Manrique, 2017: 6). Es por lo anterior que conocer
la evolución y desarrollo del Derecho Penal, debe servirnos para evitar cometer los errores
del pasado, al igual de valorar los aportes de quienes han pretendido hacer de éste, una
herramienta útil para racionalizar la reacción social hacia aquello que denominamos delito
y de qué forma lo castigamos.

El derecho penal y la ley penal

La norma penal y en particular el Derecho Penal juegan un papel muy importante en la

regulación de la conducta social. Rafael Ruiz Harrell fue un criminólogo mexicano, quien
mencionaba que si queremos saber los valores que una sociedad tutelaba en un lugar y
tiempo determinado, debemos revisar sus Códigos penales, debido a que lo que una
sociedad castiga, nos habla a contrario sensu de los valores que tutela.

Así pues, hay que entender al Derecho Penal como ese sector del Derecho Público que se
encarga de determinar las conductas que son consideradas como delitos y, en
consecuencia, la sanción o medida de seguridad que, eventualmente se pueda imponer a
quien se ha comprobado judicialmente que ha realizado dicha conducta tipificada en el
ordenamiento legal como delito.

Lo que hoy conocemos como el Derecho Penal, deviene de un proceso muy largo de
evolución respecto de la facultad del Estado denominada Ius puniendi, es decir, el derecho
a castigar.

La concepción del Derecho Penal puede partir de dos aspectos (Díaz Aranda, 2014: 3):

Derecho penal
subjetivo
El derecho penal subjetivo es sinónimo del “derecho a penar” que tiene el Estado, el cual
es conocido por su denominación latina: ius puniendi, y se puede definir como la facultad
del Estado para prohibir las conductas consideradas como delitos e imponer las sanciones
penales a quienes las realizan.

Derecho penal
objetivo
Cuando el Estado ejerce la facultad de emitir normas penales da origen al llamado derecho
penal objetivo, el cual podemos definir como el sistema de normas contenidas en las leyes
emitidas por el Estado para dar a conocer a los miembros de la sociedad las conductas
prohibidas y establecer los requisitos para sancionarlas como delitos con penas o como
injustos con medidas.

Como podemos apreciar, el Derecho Penal moderno se basa en la premisa de la legitimidad

del Estado para castigar las conductas consideradas como delitos, pero que en la actualidad
dicha facultad igualmente se encuentra acotada a ciertos límites como lo son los Derechos
Humanos, esto se convierte en un elemento muy importante al momento en que el Estado,
en ejercicio de ese derecho a castigar o ius puniendi, determine a través de la creación de
normas penales, la(s) conducta(s) que sea(n) considerada(s) como delito(s), o bien, las
condiciones que debe asegurarse al gobernado antes de aplicar ese derecho a castigar, para
que éste no resulte injusto, arbitrario o desproporcionado, respetando en todo momento,
los derechos fundamentales reconocidos y establecidos en nuestra Constitución.

Concluimos este apartado con el siguiente pensamiento de Luiggi Ferrajoli, que refleja las
ideas que hemos compartido para su consideración (Cfr. Sarre y Manrique, 2017: 6):

“El Derecho Penal define lo que no está permitido lesionar ni con el delito ni con la pena”

Concepto

Mencionamos anteriormente, las ideas sobre lo penal han atravesado por un largo proceso
de evolución, reflejando la ideología y valores de las diversas sociedades, lo que se ha
reflejado en las diversas definiciones que se han generado con el tiempo. Sería prolijo
enumerarlas todas y hacer justicia a todos quienes han realizado un esfuerzo por brindar
una definición satisfactoria o universalmente aceptable.

Partiendo de lo expresado, consideramos que puede tener un valor ilustrativo y reflexivo el

simplemente proponer algunas definiciones para que, al leerlas, se pueda comprender el
proceso del que hemos hablado y, por otra parte, dar cuenta de la importancia de entender
al Derecho Penal en su contexto y en su tiempo. A continuación, compartimos algunas
definiciones sobre el Derecho Penal:

Von Liszt

Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legitima consecuencia.

Santiago Mir Puig

El Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que asocian al delito, cometido o de

probable comisión, penas medidas de seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza
civil.

Edmund Mezger

El Derecho Penal es un conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del
Estado, conectando al delito, como presupuesto, a la pena como su consecuencia jurídica.
Raúl Carranca y Trujillo

El Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el

Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación.

Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho y Ciencias auxiliares

Como se ha comentado en los apartados anteriores, el Derecho Penal surge y ha

evolucionado derivado de la necesidad de tutelar, bienes jurídicos fundamentales para la
vida social a través de la regulación de conductas consideradas como antisociales, o mejor
dicho como delitos.

Derivado de lo anterior, entendemos que el Derecho Penal debe atender a las necesidades
sociales y los valores que en cada sociedad y momento histórico prevalecen, así como
reconociendo algunos que son permanentes como la vida. De este modo, a través de
la norma penal, se ha buscado regular las conductas delictivas y a la vez establecer un
estándar de comportamiento adecuado para lograr dicho propósito.

Es importante señalar que el Derecho Penal se ha nutrido de un continuo esfuerzo reflexivo

para comprender de mejor manera y justificar la imposición de las penas a lo largo del
tiempo. Hoy la reflexión penal constituye un conjunto sistematizado, organizado y
correlacionado de conocimientos que pretenden establecer de manera objetiva las bases
de la organización penal, pero igualmente se reconoce que esta reflexión no se ha generado
exclusivamente desde el derecho penal como tal, el conocimiento humano sobre el delito
se ha venido gestando en los últimos siglos de una diversidad de orígenes y perspectivas de
conocimiento que han venido a enriquecer la reflexión punitiva.

Podemos decir que, en el ámbito jurídico el Derecho Penal guarda relación con otras ramas
del Derecho como las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho laboral,
derecho administrativo, derecho fiscal, derecho mercantil, etcétera. Asimismo, el
pensamiento penal ha sido enriquecido con las aportaciones de otras ciencias o áreas del
conocimiento como: medicina legal, criminalística, criminología, victimología, política
criminal, dogmática penal, entre otras.

Cada una de ellas ha hecho contribuciones importantes que han coadyuvado a ampliar la
comprensión del fenómeno delictivo, la concepción del delito, del delincuente y los fines de
la pena, para que éstos estén más acordes con los tiempos en que vivimos.

Historia del derecho penal

Evolución histórica
Parafraseando un conocido refrán: “El Derecho Penal, no siempre fue lo que hoy es”, es
común caer en el error de considerar que la reflexión penal y la regulación del arbitrio
punitivo del Estado siempre han sido reguladas de la forma y bajo las bases y fundamentos
que hoy tenemos, nada más alejado de la realidad. Como ya hemos mencionado, el Derecho
Penal es el resultado de un largo proceso de evolución y desarrollo que nos ha llevado siglos,
incluso eones.

Así pues, la idea que queremos transmitir es que no debemos caer en el error de suponer
que todo el bagaje de conocimiento que hoy constituye al Derecho Penal “siempre ha
estado ahí”, al contrario, se ha ido construyendo lenta, penosa y en ocasiones
amargamente, nutriéndose de reflexión, introspección, análisis, valoración y naturalmente
crítica.

Tener en cuenta esos aspectos, previo al estudio de la evolución del Derecho Penal nos
permitirá poner juntas ideas y conceptos como delito/pecado, venganza/justicia,
libertad/control social, pena/medida de seguridad, acción/omisión, etcétera.

La mayoría de quienes han escrito sobre esta evolución coinciden en que este proceso
puede quedar establecido o comprender los siguientes momentos o estadios:

Reflexión…
Reflexión

Previo al estudio de esta evolución histórica, es preciso mencionar que los estadios
señalados, no constituyen momentos precisos o tajantes en este proceso de evolución, sino
que tratan de dar cuenta de grandes momentos cualitativos dentro de la reflexión penal
que, incluso es posible entender que se traslapan, en algunos casos, unos con otros, por lo
que su valor es simplemente ilustrativo de un proceso largo y complejo, pero a la vez
fascinante.

Venganza privada

Nos refiere evidentemente un momento histórico muy temprano en la historia de la

humanidad en la que la organización social es incipiente y por ende no es posible pensar en
encontrar instituciones, legislación penal o funcionarios judiciales que pudiesen resolver los
conflictos que surgían en aquellas épocas.

La idea de la venganza privada está relacionada con lo que se conoce comúnmente como
justicia por propia mano. Ante la ausencia de mecanismos formales para la resolución de
los conflictos sociales (tribunales, códigos, jueces, etcétera), este primer período se
caracteriza por que son las partes las que lo gestionan, generalmente por conducto de la
violencia.

Es así como eran las partes quienes, por sus medios solucionaban el conflicto, naturalmente
entendemos que en ello habría precisamente mucho de venganza y poco de justicia. Nos
encontramos en los albores de la regulación de la vida social y por lo tanto del Derecho
Penal.

El autor nos dice…

Ignacio Villalobos

El periodo de la venganza privada no corresponde propiamente a un estadio de evolución

del Derecho Penal, tratándose de un antecedente en cuya realidad hunden sus raíces las
instituciones jurídicas que vinieron a substituirlas.

Pensamiento que aclara Castellanos Tena al observar que no toda venganza puede
considerarse antecedente de la represión penal, sino la actividad vengadora apoyada por la
colectividad misma, al reconocer el derecho del ofendido a ejercitarla, proporcionándole la
ayuda material o el respaldo moral necesario (Cfr. Pavón Vasconcelos, 2004: 46).

Particularmente encontramos que en este período se atiende a los conflictos, los cuales
más adelante llamaremos delitos, que implicaban un daño material y constituían la base de
la venganza (la generación de un daño similar o equivalente al causado). Entre los Babilonios
encontramos la llamada Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente, que remite y
resumen de manera muy gráfica el sentido de justicia característico de este estadio, más
tarde se dará paso a las llamadas composiciones, para evitar mayor generación de violencia
e intentar una suerte de autocomposición entre las partes.

Ojo por ojo

Diente por diente.

Venganza privada

En este estadio, llama la atención que comienza a generarse la idea de que el daño causado
(delito/pecado) se refiere sobre todo a un mandato divino o a una deidad. El castigo se da,
no en función al daño que se genera a otro individuo miembro de la comunidad, sino que
se ha infringido un mandamiento, un dogma, de origen divino, así que el castigo busca,
sobre todo castigar la falta de cumplimiento al mandato divino, más que a la tutela de algún
bien jurídico en particular.
Este periodo, en el progreso de la función represiva, constituye una etapa evolucionada en
la civilización de los pueblos. Los conceptos Derecho y religión se funden en uno sólo y así
el delito, más que ofensa a la persona o al grupo lo es a la divinidad.

Una época histórica que puede ubicarse en este contexto es la que históricamente hemos
estudiado como la Edad Media (algunos lo han denominado también oscurantismo), en el
que se gestó y actuó el llamado Tribunal del Santo Oficio; mejor conocido como la Santa
Inquisición que, bajo una concepción religiosa, detuvo, procesó, enjuició y ejecutó a miles
de personas por delitos/pecados “cometidos en contra de la fe”, lo que sin duda constituye
una página muy oscura y triste en la historia de la humanidad.

(2) Santa Inquisición (3) ) Malleus Maleficarum

Venganza pública

Durante este momento histórico, encontramos que se reivindica el llamado interés

público, es decir, la base para el castigo por la violación a la norma penal tiene su base en
la restitución del orden social. Se podría decir que la víctima no era quien había sufrido el
daño, sino la sociedad, lo que funda y motiva, en ciertos casos la expropiación del conflicto
del ámbito particular (venganza privada) al ámbito público, en esta época podemos
presenciar intentos más formales y acabados para formalizar y organizar la respuesta penal
(normatividad, tribunales, división de funciones públicas penales, etcétera).

En esta etapa de la evolución de las ideas penales, se transforman los conceptos de pena y
de función represiva, dándoseles un carácter eminentemente público. Se caracteriza, al
decir de Cuello Calón, por la aspiración de mantener, a toda costa, la tranquilidad pública.

El autor nos dice…

Eugenio Cuello Calón

“Este es el ciclo en que aparecen las leyes más severas, en que se castigan con más dureza
no sólo los crímenes más graves, sino hasta hechos hoy indiferentes... reinaba en la
administración de justicia la más irritante desigualdad, pues mientras a los nobles y a los
poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una protección penal más
eficaz, para los plebeyos y siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era
en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia...; los jueces y los tribunales tenían la
facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no
penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso, pues no los pusieron al
servicio de la justicia, sino al de los déspotas y tiranos depositarios de la autoridad y el
mando” (Cfr. Pavón Vasconcelos, 2004: 51).
Así pues, la venganza pública, diríamos que constituye un primer intento por dotar de
objetividad y racionalidad el ius puniendi del Estado, que, dicho sea de paso, también
comienza a consolidarse como idea política, social y jurídica.

En los siguientes apartados, vamos a conocer algunos aspectos de la organización penal de

algunos pueblos de la antigüedad en relación con este estadio.

Oriente

Un ejemplo de un pueblo que podemos estudiar respecto de su organización penal es el

babilonio.

Babilonia llegó a ser una potencia comercial y militar asentada entre los ríos Tigris y
Éufrates, es considerada por algunos la verdadera cuna de la civilización occidental. Fue una
sociedad teocrática que comenzó a organizar los aspectos penales por primera vez en una
codificación conocida como Código de Hamurabi, en honor al rey Hamurabi, quien la
encomendó, y que contiene las primeras reglas de corte, diríamos “penal y procesal”
(aproximadamente 282 reglas), ya que aún no se lleva a cabo una distinción entre ambos
aspectos.

En la antigua Babilonia, una potencia militar y comercial, se establecieron reglas para llevar
a una persona a juicio. La Ley del Talión señalaba: “Si el acusador no probaba la acusación
sufría la pena que hubiera correspondido al delito acusado”. Lo que implicaba que no podía
activarse la maquinaria estatal para caprichos o falsas acusaciones. Asimismo, se permitía
la acción popular en delitos considerados como públicos (homicidio, fraudes en pesas y
medidas, delitos militares). Al margen del juicio existía la posibilidad de la composición
privada.

También, se emitieron una serie de recomendaciones a los jueces en lo que es considerado

como el primer Código Penal de la historia, nos referimos al Código de Hamurabi. En él se
encuentran escritas casi 282 leyes con objeto de regir las decisiones de los jueces.

Grecia

Sin duda, otro de los referentes obligados para conocer y estudiar la incipiente organización
penal es en la antigua Grecia. Cuna de filósofos y del pensamiento occidental, incluso los
griegos reconocían la necesidad de generar normas de carácter penal para regular y
sancionar determinadas conductas, basados en una peculiar forma de entender la vida y las
relaciones; tanto humanas como divinas. El siguiente pasaje nos muestra algunos aspectos
de su organización penal a través de uno de los juicios históricos más famosos: el de
Sócrates.

En la antigua Grecia encontramos el típico proceso de corte acusatorio, en el que el

particular debía llevar al acusado ante los dikastae (especie de jueces jurado), y exponer la
acusación ante ellos, asimismo, el acusado debía tratar de defenderse como pudiera. Es
célebre entre los juicios griegos el proceso seguido en contra de Sócrates el cual exponemos
de manera sucinta a continuación: el más famoso de los juicios celebrados en Atenas fue el
de Sócrates que promovieron tres ciudadanos como acusación particular: Ánito, Meleto y
Licón. La acusación, recogida por los discípulos de Sócrates, rezaba así: se acusa a Sócrates
porque no honra a los dioses que la ciudad honra y porque introduce nuevas divinidades.
Se le acusa también porque "corrompe a los jóvenes”.

En el juicio se puso de manifiesto la compleja idiosincrasia del sistema judicial ateniense,

donde solía haber de por medio motivaciones políticas, económicas o de otra índole.
Sócrates, ciudadano ejemplar pero incómodo, se defendió brillantemente y con fina ironía:
a la hora de elegir la pena, le dieron la consabida opción de proponer una alternativa a la
muerte, y él sostuvo que debía ser mantenido de por vida a costa del erario. Su condena no
se hizo esperar, y con una copa de cicuta puso término a su vida. Platón, en su Apología,
hace figurar al maestro despidiéndose de los jueces y de la vida con unas palabras que se
han hecho legendarias: “Pero ya es hora de marcharnos, yo a morir y vosotros a vivir. Quién
de nosotros se dirige a una situación mejor es algo oculto para todos, excepto para los
dioses”.

Roma

Roma sin duda es un referente obligado, debido a que nuestro sistema legal cuenta con una
impronta muy importante derivada de este pueblo. Al igual que pueblos como los griegos o
los babilonios, los romanos se caracterizaron por ser un pueblo conquistador y comercial,
pero encontraron la base para afianzar su dominio en las leyes. En el caso de la legislación
penal, se basa sobre todo en delitos cometidos por extranjeros (no ciudadanos romanos),
así como un proceso de corte inquisitivo, que con el tiempo se nutrirá de otras formas de
organización penal, particularmente de los llamados pueblos bárbaros, de quienes
retomaron instituciones muy interesantes como: las ordalías, el combate judicial y las
conjuras, entre otros, como formas de solucionar los conflictos generados por el delito.

En Roma encontramos que su proceso, en un principio era típicamente inquisitivo y con el

tiempo y la influencia de los pueblos germánicos adquirirá aspectos de un sistema
acusatorio.

En un principio fue un proceso inquisitivo puro, en el que no había partes ni procedimiento

legal específico. En la época arcaica los delitos públicos eran castigados por el magistrado
(sin proceso) basado en simples indagaciones, que se aplicaba a los no ciudadanos por
delitos en contra de la comunidad.

El proceso poco a poco fue derivando hacia el sistema acusatorio, el cual alcanzó su
esplendor en la época republicana. Con la Ley Calpurnia, puede decirse que se establece el
proceso típicamente acusatorio. El proceso iniciaba con la acusación, el acusador debía
sostener la acusación durante todo el proceso y aportar pruebas de cargo.
Con la invasión germánica, se introdujo al sistema romano un nuevo proceso, también de
carácter acusatorio, basado en ordalías o juicio de Dios. Se citaba testigos, se convocaba a
reunión de la asamblea, se formulaba la acción, se buscaba la posible confesión o, en caso
contrario, la prueba de expurgación a cargo del acusado, ordalías o conjuradores que
apoyasen la versión del acusado e incluso el duelo o combate judicial.

En referencia a otros aspectos penales que vale la pena destacar, se encuentra la regulación
que realizaron en las llamadas Doce tablas, el cual era un texto muy simple que contenía
los delitos públicos y privados, así como las penas previstas a los mismos. Entre algunos de
los principios que se establecieron en estas doce tablas encontramos los siguientes:

Otras leyes romanas:

Canónico

Como se mencionó ut supra, en el seno de la iglesia (específicamente la iglesia católica), se

va a dar un desarrollo importante de los que será conocido como el Derecho Canónico. Éste
tiene sus orígenes en la doctrina establecida por los llamados padres de la iglesia Patrística,
a través de los llamados cánones (reglas), ya que la finalidad de ello era: la salvación de las
almas.

Con el tiempo, se va a desarrollar más este derecho canónico, incluso todo un

procedimiento judicial que debían observar los tribunales eclesiásticos.

A inicios del siglo XX (1904), el Papa Pío X creó una Comisión que se encargara de la
redacción del Código de Derecho Canónico, la cual se promulgó hasta 1917.

El contenido de dicho código era el siguiente:

Podemos señalar que, aunque se tratara de un código de carácter religioso, constituye uno
de los esfuerzos más logrados de sistematización y ordenación de normas de contenido
religioso que sin duda contribuyeron en los esfuerzos (desde el ámbito seglar) para la
redacción de los Códigos penales modernos.

Periodo humanitario

Este período se enmarca en un contexto histórico, social, político y filosófico en el que se

recupera al hombre como centro de la reflexión y del quehacer político y social.

Se busca superar las limitaciones que se generaron durante el llamado oscurantismo, bajo
el predominio de las ideas religiosas. En el ámbito penal esta tendencia se hará más patente
bajo las reflexiones de autores como César Bonesana, marqués de Beccaria, quien con su
obra “De los delitos y las penas”, generará toda una revolución en cuanto al castigo
introduciendo conceptos e ideas innovadores para la época. Otro tanto harán en Inglaterra
autores como John Howard, en Inglaterra tras haber estado privado de la libertad, dedicó
su existencia a hacer lo que se ha llamado la geografía del dolor, reflexión sobre lo que hoy
llamaríamos Derecho penitenciario. Así pues:

Aunque es notable la influencia humanitaria de la obra de César Bonesana, Marqués de

Beccaria, la doctrina del Derecho natural había con anterioridad pretendido afirmar los
derechos del hombre frente a la razón del estado. Las obras de Grocio, Pufendorff, Tomasius,
Lock y otros, integraron una corriente de doctrina que cumplió una misión histórica frente a
la monarquía absoluta.

Según Novoa, iba a ser el movimiento ideológico del siglo XVIII, promovido por “el despertar
intelectual y libertario”, el que habría de señalar las pautas, haciendo accesible el camino,
hacia una total reforma penal. Dentro de este movimiento destacan, fundamentalmente,
las obras de Montesquieu (el espíritu de las leyes), Voltaire (sobre la tolerancia) y Rousseau
(el contrato social), en las cuales se denuncian la excesiva crueldad de las penas y lo irregular
de los procesos, señalándose, como fundamento de la pena, el contrato social (Pavón
Vasconcelos, 2014: 53).

Las reflexiones de este período humanista sembrarán los cimientos para un período que
buscará consolidar los avances en los campos del conocimiento humano con una base
científica, reflexión que buscará llevarse al delincuente, al delito y a la pena, lo que
igualmente constituirá todo un hito en la historia de la reflexión penal.

(5) De los delitos y las penas

(6) John Howard

Periodo científico

Sin duda, la inercia generada desde el Renacimiento y el Iluminismo, vendrán a coronarse

en la inauguración de toda una época en lo penal, que busca generar explicaciones
racionales y científicas respecto del delito y el delincuente, con bases objetivas y métodos
basados en la ciencia. Esto traerá como consecuencia una maduración de ideas y
consolidación de muchos aspectos que hoy en día resultan relevantes para nutrir y
fundamentar al Derecho Penal.

A partir de Beccaria, a quien algunos erradamente señalan como un clásico, principió a

cobrar auge en Europa el estudio del Derecho Penal. Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach,
considerado en Alemania el padre del derecho penal moderno, siguiendo en esencia la
doctrina de Kant, crea el criterio de que la pena es una coacción psicológica, dando así
nacimiento a la teoría de la prevención general. Aferrado al principio de la legalidad, que
proclama la existencia previa de la ley penal para calificar el delito un hecho e imponer una
pena, se le atribuye la paternidad del principio “nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege”, aceptado en forma unánime en todos los países cuyo Derecho positivo penal sigue
una trayectoria liberal (Pavón Vasconcelos, 2004: 55).

Asimismo, vemos que, en el aspecto penal, se nutren y desarrollan varias ideas que resulta
interesante considerar (Cruz Cruz, 2004: 30):
¿Sabía que…?

sabias que?
Uno de los representantes más destacados del periodo científico fue Von Feuerbach,
considerado en Alemania el padre del derecho penal moderno. Siguiendo en esencia las
doctrinas de Kant, Feuerbach crea el criterio de que la pena es una coacción psicológica,
con lo cual da origen a la teoría de la prevención general.

Historia del Derecho Penal mexicano

Como es de suponer, la evolución del derecho penal se ha proyectado igualmente en

nuestro país. Tanto en el período antes y después de la Colonia e incluso hasta ahora, hemos
presenciado una historia de la evolución del Derecho Penal en nuestro país que es
importante conocer, es por ello por lo que en los siguientes apartados vamos a llevar a cabo
una somera revisión de este proceso histórico que nos muestra esa trayectoria: época
precortesiana, Colonia, Independencia y codificación penal de 1871, 1929 y 1931.

Época precortesiana

Aunque en una forma incipiente, encontramos que en varios pueblos mesoamericanos ya

se encuentran aspectos de regulación de conductas que podemos identificar con el Derecho
Penal, naturalmente desde su cosmovisión y valores, cada uno de los pueblos que habitaron
lo que hoy es México, regulaban ciertas conductas como delitos y contemplaban alguna
sanción o castigo. Tal y como comentamos en el apartado de evolución del Derecho Penal,
en algunos pueblos de la antigüedad, encontramos que muchos de nuestros pueblos
originarios igualmente sostenían ideas entre la llamada venganza privada y la venganza
divina, naturalmente el castigo era aplicado por una autoridad diríamos estatal y se buscaba
algún efecto preventivo en la sanción, pero, como hemos mencionado, de forma muy
primitiva.

Los delitos considerados como tales y los castigos reflejan la idiosincrasia de estos pueblos
precortesianos que nos muestra y habla de la sus valores y filosofía.

Por ejemplo…
Por ejemplo…
Un ejemplo lo encontramos en la siguiente narración de Díaz Aranda (2014: 7). Teja Zabre
nos ilustra sobre los delitos y las sanciones que se imponían en el territorio de la Triple
Alianza (México, Texcoco y Tacuba)

Por ejemplo… A, C, D, E

Por ejemplo…
A, C, D, E

 Aborto voluntario: muerte al delincuente y al cómplice.

  Abuso de confianza aprobación [apropiación] sic de tierras
confiadas: esclavitud.
 Adulterio (actual o vehementemente sospechado y confesado mediante
tormento): muerte a los dos autores.
 Asalto: pena de muerte.
 Calumnia grave y pública: muerte.
 Daño en propiedad ajena: quemar el maíz antes de maduro merecía la
muerte.
 El que mataba a un esclavo ajeno: pasaba a ser esclavo del dueño
perjudicado.
 Embriaguez escandalosa o de último grado, salvo festejos o bodas, en que
había cierta tolerancia: el delincuente era trasquilado en público.
 Estupro: muerte.
 Encubrimiento: muerte.

Por ejemplo… F, H, I, M

Por ejemplo…
F, H, I, M

 Falsificación de medidas: muerte.

 Hechicería con consecuencias calamitosas [i.e. calumniosa]: se abría el
pecho al delincuente.
 Homicidio: pena de muerte sin que valiera como atenuante el celo del
amante o marido agraviado.
 Incesto en primer grado de afinidad o consanguinidad: muerte.
 Malversación de fondos: esclavitud.

Por ejemplo…P, R, S, T

Por ejemplo…
P, R, S, T

 Peculado: muerte y confiscación de bienes.

 Pederastia [abuso sexual] y hasta uso de vestimentas del otro
sexo: muerte.
 Riña: Cárcel e indemnizaciones. Si se provocaba un motín público a
consecuencia de la riña, la pena era de muerte.
 Robo, según sus diversos grados e importancia: diversas penas, desde la
restitución hasta la esclavitud; muerte a pedradas por los mercaderes si el
robo era en un mercado; pena capital si la muerte era en un templo o si
consistía en armas e insignias militares o en más de veinte mazorcas de maíz.
  Sedición: muerte.
 Traición: muerte.

Por ejemplo…Entre los delitos que no corresponden a las clasificaciones actuales

Por ejemplo…
Entre los delitos que no corresponden a las clasificaciones actuales

 El uso indebido de insignias reales era castigado con la muerte y

confiscación.
 El abuso de un sacerdote le traía el destierro y la pérdida de su condición.
 Las incontinencias de los jóvenes escolares sufrían diversas sanciones, la
mentira, la remoción de mohoneras o límites de propiedades, atraían la pena
de muerte, lo mismo que la falsa interpretación dolosa, en derecho, salvo
que el caso -por su relativa lenidad- sólo ameritara la remoción del mal juez.
 La juventud, la nobleza y la condición militar podían llegar a ser agravantes;
y atenuantes, la embriaguez en determinados casos y el perdón del
ofendido; la minoría era exculpante en muchas ocasiones.
 El esclavizar a un niño libre se castigaba con la esclavitud y otras
compensaciones destinadas a la educación del niño.
 Aunque se considera que la aportación a la reflexión penal por parte de estos
pueblos pueda ser escasa, sirve de testimonio sobre la preocupación prácticamente
universal por las cuestiones penales.
 Época colonial
 En la llamada época colonial, vamos a ver cómo se van a proyectar la cultura, religión
y en este caso la legislación, en general y en particular la penal de España hacia lo
que entonces se denominaba la Nueva España, como podremos constatar a
continuación, en lo que hace a las normas penales, vamos a ver que se van a aplicar
disposiciones como la Novísima recopilación, las Siete Partidas y otras que tenían
como objetivo, generar la aplicación de la ley en casos de los denominados delitos
cometidos en esa época, aunque hay que decir que se aplicaba bajo ciertos raceros,
de manera clasista y desigual a los habitantes de la Nueva España, tal y como Enrique
Díaz Aranda detalla a continuación.

 El autor nos dice…
 Enrique Díaz Aranda

 Después de la conquista fue necesario establecer las instituciones jurídicas que

regularían la vida en los nuevos territorios españoles; por ello, la Novísima
recopilación de 1805 y las Siete Partidas fueron ordenamientos aplicados
frecuentemente en la Nueva España. Las últimas se integraban con una serie de
ordenamientos sustentados en la tradición romano-canónica-germánica y son, por
 tanto, el origen de nuestro actual sistema jurídico. El delito se concibió desde una
perspectiva religiosa y política como “un acto peligroso que infringe los cánones de
la religión ya como infidencia al Estado, o como una agresión perjudicial a la
seguridad y armonía de los individuos asociados. La penalidad, es una expiación, una
vindicta o una forma de escarmiento” (2014: 9).


 ¿Sabía que…?


 Durante la época colonial, tanto las leyes aplicables como las penas a imponer se
determinaban atendiendo a la raza del condenado, por lo cual a los conquistadores
se les aplicaban las leyes que regían en la península, mientras que a los indígenas y
negros se les aplicaban las leyes emitidas para la Nueva España.
 De acuerdo con lo anterior, las sanciones impuestas podían ser: pena de muerte,
horca, prisión, azotes, destierro, trabajos forzados en arsenales o en obras públicas,
relegación, proscripción, multa, confiscación, castración de negros cimarrones,
trabajo para los indios en los conventos, etcétera (Díaz Aranda, 2014: 9).


 En resumen, la legislación española era heterogénea y caótica, desde el punto de

vista legislativo; desigual, injusta, arbitraria y cruel para el individuo; y se aplicaba
mediante un procedimiento, secreto e inquisitivo, que ignoraba las garantías de
defensa y de la persona humana (Díaz Aranda, 2014: 9).

(8) Leyes (9) Leyes de (10) Novísima recopilación de las

Indias Toro Leyes de España
 La época colonial supuso un momento histórico en el que simplemente se
traslapaban las instituciones europeas, en este caso de España, en las colonias
americanas, por lo que podemos decir que con pocas diferencias, eran las mismas,
por lo que no será sino hasta que se logre la independencia de nuestro país, que se
gestará una esfuerzo para dotar a México de una legislación penal propia, lo cual,
como veremos en los siguientes apartados no fue un proceso fácil.

Época independiente

Lograr la independencia solamente fue el inicio de un largo proceso de consolidación de la

Nueva España en lo que hoy son los Estados Unidos Mexicanos. Como veremos a
continuación, muchos fueron los temas y avatares que tuvieron que enfrentarse, debido a
que la diversidad de criterios e ideas sobre la construcción de la nueva nación; lejos de
unificarnos, nos dividieron en más de un sentido, lo que indudablemente influyó en el
desarrollo de las instituciones nacionales, incluida la parte penal.

Como veremos a continuación, este proceso estuvo lleno de vicisitudes que implicaron que,
al principio, se siguiera con cierta inercia sobre las instituciones de origen europeo, sobre
todo español. Poco a poco se fueron consolidando esfuerzos para lograr en la parte penal,
dar a luz nuestros primeros intentos de legislación penal, como se muestra a continuación
(Díaz Aranda, 2014: 10):

Las ideas del siglo XIX y las propias dinámicas internas de nuestro país influyeron en los
primeros intentos de organización penal que fueron poco viables, sin embargo, como
veremos en el siguiente apartado, también se llegará a consolidar los primeros esfuerzos
de codificación penal, desde una perspectiva nacional que, con sus aciertos y errores,
constituye un primer y logrado esfuerzo en ese sentido.

Código Penal de 1871

El Código penal de 1871, mejor conocido como Código Martínez de Castro, de corte liberal
(de acuerdo con la época) es un primer logro de legislación penal, aunque de inspiración
ibérica, pero que ya igualmente mostraba la forma en que las ideas de corte liberal (como
las de la ilustración y de la Revolución Francesa) habían arraigado en nuestro país. Su mérito
está sobre todo en tratar de romper esa impronta y dar a la luz un documento nacional en
ese sentido, la siguiente reseña nos habla de ese proceso.

Díaz Aranda (2014: 10-11) menciona que el Código Penal para el Distrito Federal y territorio
de la Baja California sobre delitos del fuero común y para toda la República sobre delitos en
contra de la Federación fue elaborado por la comisión integrada por Antonio Martínez de
Castro, José María Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de Zamacona
tomando como modelo el Código penal español de 1870. Este código fue promulgado el 7
de diciembre de 1871, es más conocido como Código Martínez Castro y en él se adoptó la
ideología liberal proveniente de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Asimismo, reunió y sistematizó por primera vez las normas penales, dando certeza jurídica
a los ciudadanos, aunque los 1151 artículos que lo conformaban lo llevaron a un casuismo
extremo, propio del positivismo de la época y una concepción retribucionista de la pena.

Si bien el Código de 1871 tuvo sus admiradores y detractores, se le reconoce como la

primera legislación penal auténtica que rigió en nuestro país en las postrimerías del siglo
XIX.

Pero de igual manera hay que reconocer que esa legislación pronto se vio rebasada por la
realidad y la necesidad de estar acordes con las nuevas ideas que se estaban generando,
sobre todo en Europa, en particular, a partir de las críticas al Positivismo y la
llamada Escuela clásica del Derecho Penal, por lo que estas alcanzarán al Código de 1871 y
darán la pauta para realizar un nuevo esfuerzo que fue conocido como el Código
Almaraz de 1929.

Código Penal de 1929

Las modernas ideas sobre la Política Criminal, al casuismo y falta de sistematización

adecuada del Código de 1871, así como las reflexiones sobre la prevención del delito y la
responsabilidad penal, fueron solamente algunos de los aspectos que dieron pauta al inicio
de los trabajos para modernizar nuestra legislación penal. La comisión encargada de dicho
proyecto, encabezada por José Almaraz buscará posicionar la reflexión penal en México a
la altura de la que se vivía en Europa, sin embargo, las críticas a estos trabajos y su resultado
concreto, conocido como el Código Almaraz de 1929, fueron tales que el proyecto no llegó
a ver la luz (legislativamente hablando), sin embargo, se trata de un esfuerzo loable que
debe ser considerado, sobre todo por sus intenciones, tal y como se expone en las
siguientes líneas.

Terminada la revolución y emitida la Constitución de 1917, Emilio Portes Gil comisionó a

José Almaraz, Luis Chico Goerne, Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio Ramos Pedrueza, Enrique
C. Gudiño y Manuel Ramos Estrada, para la elaboración de un código penal acorde con la
situación del país. Los trabajos concluyeron con el llamado Código de Almaraz de 1929.
Sobre la política criminal adoptada por la comisión, llama la atención los pronunciamientos
de Luis Chico Goerne sobre la concepción del delito, ya que con ello quedaba clara la
concepción del bien jurídico tutelado como sustento del Derecho Penal (Díaz Aranda, 2014:
12):

El autor nos dice…

Luis Chico Goerne

El delito es un acto social que daña al hombre y a los agregados sociales, reconocidos
expresa o implícitamente por la ley fundamental, en cualquiera de sus valores esenciales
reconocidos por la misma ley como derechos, y en forma tal, que el daño no pueda ser
reparado por la sanción civil.
De ahí que "tan pronto como entraron en vigor las flamantes leyes, se vio que eran obra de
gabinete, que no reflejaban las ideas expuestas por el licenciado Chico en sus conferencias,
adoleciendo de graves omisiones, de contradicciones notorias, de errores doctrinarios"
(Díaz Aranda, 2014: 12) y debido a esto fue necesario emprender de inmediato nuevos
trabajos de reforma que culminarían con un nuevo código penal.

A veces es necesario fracasar para poder alcanzar el éxito. Consideramos que esa puede ser
la reseña del Código de 1929 que, aunque no llegó a entrar en vigor, supuso una serie de
reflexiones que sirvieron para intentar una nueva legislación que se concretará en 1931, tal
como se expondrá en el siguiente apartado.

Código Penal de 1931

Diríamos que la ventaja de mirar hacia atrás es que nos permite ver el camino que hemos
recorrido. El Código penal de 1931 es heredero de un proceso de reflexión que ya venía de
tiempo atrás y que permitió consolidar y unificar las visiones que en esa época pugnaban
por manifestarse.

Las reflexiones sobre el delincuente, la pena como mal social, los fines de la pena, se
proyectarán en el Código de 1931 como avances importantes, por otro lado, conceptos
como la peligrosidad, la defensa social y la expiación, son ejemplos de debates que no
necesariamente se resolvieron sobre lo mejor o lo más conveniente, sin embargo, lo que se
aplaude es la riqueza conceptual y de posturas que se encuentran en este código y que se
muestran en las siguientes consideraciones:

La Comisión redactora del código penal se conformó por José Ángel Ceniceros, José López
Lira, Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido y Ernesto Garza, quienes no publicaron la exposición
de motivos del código penal, por lo cual resulta muy importante lo contenido en las actas,
dado que nos pueden orientar sobre los lineamientos que los guiaron y como interpretación
auténtica del mismo (Díaz Aranda, 2014: 13-14):
Díaz Aranda (2014: 13-14) menciona que de este modo se publica el Código penal para el
Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Común y para toda la República en
Materia de Fuero Federal el 14 de agosto de 1931, el cual dejó de ser aplicable para el
Distrito Federal con la reforma del 23 de diciembre de 1974, y con la reforma del 18 de
mayo de 1999 quedó como Código Penal Federal (CPF). Posterior a la emisión del CPF de
1931 se han elaborado diversos proyectos, a saber: anteproyecto de Código penal de 1949,
ante proyecto de Código penal de 1958. Sin embargo, ninguno de ellos ha llegado a tener
vigencia.

Múltiples han sido las reformas al Código Penal Federal de 1931, pero las más relevantes
son las de 1984 y 1994, las cuales han tratado de ajustarlo a los parámetros de un Estado
social y de derecho.

Sin duda, esta legislación penal nos muestra la consagración de un largo camino que sin
embargo no ha concluido, como se dio cuenta, el Código de 1931, pese a sus innegables
avances ha tenido que sufrir ya varias modificaciones desde su emisión a la fecha. Hoy en
día hay propuestas sobre una legislación penal única para todo el país, al igual que ya existen
en la materia procesal penal, esto nos indica que la evolución del Derecho Penal es
permanente, ya que está en función de las necesidades y retos que se deban enfrentar en
cada época y lugar.

¿Qué otros caminos puedo explorar?

Para consolidar su aprendizaje respecto de los contenidos de esta asignatura le sugerimos

que procure vincular lo aprendido con las temáticas de otras asignaturas, en especial con
Introducción a la Teoría del Derecho, específicamente, con el tema características y
elementos de la norma jurídica, y el tema de derechos subjetivos, pues esto le permitirá
entender mejor que se trata de una facultad o prerrogativa establecida a favor de las
personas previstos en Leyes, Código, Reglamentos, Constitución, y en Tratados e
Instrumentos Internacionales.

Asimismo, le recomendamos tener presentes los temas de las asignaturas Derecho

Romano, Acto Jurídico y Derecho de las Personas y Sociología Jurídica.

Unidad 2. La Ley Penal

La Ley Penal

Introducción

Para su estudio, el Derecho penal se subdivide en dos partes; una parte general y una parte
especial. La parte general es la más abstracta, en cuanto expone al Derecho penal en un
sentido amplio y la parte especial consiste en el estudio específico de determinados delitos,
referidos a una legislación en particular.
Dentro del estudio de la parte general, es importante entender otra de las manifestaciones
del Derecho penal, nos referimos a la ley penal, es decir, a las características que debe
revestir la norma penal, con independencia del contenido específico que ésta pueda tener,
como producto de la actividad legislativa.

Estudiar las características de la ley penal, nos permite entender la complejidad de la norma
penal, la cual, en ocasiones está vinculada con otras ramas del Derecho, asimismo, nos
permite entender las diversas fuentes de creación de la misma, así como sus ámbitos de
aplicación y los aspectos relacionados con su interpretación.

En esta unidad, vamos a analizar la teoría de la ley penal, lo que nos permitirá entender,
entre otros aspectos; sus características, sus fuentes, ámbitos de validez e interpretación,
lo que permitirá comprender la trascendencia de su aplicación en la práctica para la
resolución de casos penales.

La Ley Penal

Definición

Tradicionalmente se define al Derecho Penal Objetivo como un conjunto de normas

jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas
y o [sic] medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas, pero, ¿Qué se
entiende por norma jurídica penal o, simplemente, por norma penal?

“Norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La norma

tiene por base la conducta humana, que pretende regular y su misión es la de posibilitar la
convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad (Muñoz y García, 2012:
33).

Definamos…
Ley penal

En este sentido, entenderemos por Ley penal el sistema normativo de carácter jurídico,
formal y materialmente válido, que constriñe la conducta de las personas (físicas y morales)
(cfr. CNPP, art. 421), mediante la imposición de consecuencias jurídicas, penas o medidas
de seguridad, a la realización de la expectativa que el Derecho mismo tiene sobre el
acontecer social.

Estructura
La estructura elemental de una norma consiste en dos elementos, por un lado, el supuesto
de hecho y, por otro, la consecuencia jurídica; en materia penal, el supuesto de hecho
consiste en la descripción hipotética de una conducta contenida en la norma, mientras que
la consecuencia jurídica se constituye por la imposición de una pena, medida de seguridad
o, conforme a lo establecido en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos
Penales, consecuencias jurídicas para personas morales, a lo que llamamos tipo penal.

Al respecto encontraremos tres tipos de normas penales (Muñoz, 2012: 35-40):

Tipo

El tipo penal es la impresión del principio de legalidad, expresado en la máxima nullum

crimen sine lege, es decir, no existirá crimen sin una ley previa que lo establezca, pues el
tipo penal es el mecanismo por el cual el Estado establece su potestad para determinar las
conductas más lesivas para la sociedad (principio de mínima intervención), para que de esta
forma, al ser quebrantada la ley, pueda proceder a sancionar a aquellas personas que sean
responsables.

Definición

“Tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto

de hecho de una norma penal” (Muñoz, 2017: 40), en otras palabras:

Definamos…
Tipo penal

Es la descripción hipotética normativa que contiene el supuesto de hecho (conducta

prohibida) y la consecuencia jurídica (pena, medida de seguridad o consecuencia jurídica
para personas morales).

Así pues, el tipo penal cumple tres funciones:

1. Función seleccionadora: determina las conductas prohibidas por el Estado.

2. Función de garantía: asegura que solamente aquellas conductas perfectamente
encuadradas en el tipo, puedan ser sancionadas.
3. Función motivadora: el tipo penal cumple las veces de mensaje para que la
ciudadanía conozca el contenido valorado como negativo por la ley, es decir, la
expectativa de cumplimiento del Derecho mismo hacia el ciudadano, de manera que
enuncia lo que no debe realizar.

Elementos

Como hemos analizado, el tipo penal representa la descripción normativa de la conducta prohibida,
así como la enunciación de la sanción que impondrá el Estado, sin embargo, para que dicha sanción
pueda ser impuesta a la personas (físicas o jurídicas), la conducta desplegada tendrá que
encuadrarse perfectamente en dicha descripción, es decir, la tipicidad.

Dicho encuadramiento deberá darse en las dimensiones objetivas y subjetivas contenidas en el tipo,
esto es, las cuestiones perceptibles por los sentidos y las condiciones dirigidas a la voluntad del
sujeto activo del delito; al mismo tiempo hemos de analizar que el tipo penal puede contener
elementos que requieren una valoración para su entendimiento, así pues, encontraremos que el
tipo penal tiene tres elementos:

Elemento objetivo

“[...] consiste en la fría descripción, los elementos están presentes en la redacción

del tipo… el proceso de percepción llega a través del conocimiento, los sentidos
como la vista, que cuando se da lectura al tipo hace que conozcamos sus
requerimientos” (Pérez, 2009: 49). Es decir, son elementos que son simplemente
percibidos por los sentidos, sin involucrar cuestiones valorativas sobre la intención
del sujeto activo. Entre estos elementos encontramos: referencias temporales,
 referencias espaciales, calidad específica del sujeto activo, calidad especifica del
sujeto pasivo, medios comisivos, nexo causal, bien jurídico tutelado, etcétera.

Elemento subjetivo

Dentro del desarrollo de la teoría del delito encontramos contribuciones

importantes, entre ellas, el finalismo aportó que la consumación del delito no
solamente corresponde a la suma de sucesos causales que determinan un
resultado, sino que la voluntad del sujeto es sumamente relevante.

Así pues, el elemento subjetivo del tipo representa la parte interior del sujeto
activo, es decir, el contenido de voluntad con el que se realizó la conducta, si ésta
se realizó dolosa o culposamente; o bien, si el tipo penal introduce una finalidad
específica, por lo que si el resultado obtenido con la conducta fue derivado de la
voluntad del sujeto, se considerará dolo; en cambio, si no existe coincidencia con
la voluntad de desplegar una conducta específica y el resultado obtenido, se
considerará culposo; mientras que encontraremos tipos penales que especifiquen
finalidades exclusivas o elementos subjetivos específicos diversos al dolo o a la
culpa, por ejemplo, el delito de abuso sexual que indica que las conductas deben
tener una carga sexual, pero que el sujeto que las efectúa no tenga finalidad de
copular con la víctima.

Elementos normativos

Son aquellos términos que encontramos en el tipo penal que requieren una
valoración cultural o jurídica para su entendimiento, es decir, palabras que
requieren interpretarse para llegar a dimensionar la finalidad del tipo penal. Por
ejemplo, dentro del delito de aborto encontramos diversos términos que hemos
de definir, entre ellos, "producto", "fecundación" o "gestación".

El tipo Penal

Como hemos analizado, el tipo penal comprende la determinación de las conductas

prohibidas por el Estado y la enunciación de las consecuencias jurídicas de las que se hará
acreedor la persona que realice dichas conductas, esto es le representación de la garantía
que el mismo Derecho Penal brinda para asegurar que los gobernados no serán víctimas de
sanciones autoritarias.

El tipo penal, dentro de la descripción de las conductas prohibidas también podrá encontrar
una variedad de elementos que deban ser valorados conforme a la voluntad del sujeto que
despliega la conducta, es decir, cual fue la finalidad del sujeto para realizar la conducta, si
la finalidad era conseguir el resultado prescrito se considerará dolosa la conducta; mientras
que si no se buscaba dicho resultado, la conducta se entenderá culposa.

Historia del tipo penal, importancia, función de garantía y el bien jurídico.

Para hablar de la historia del tipo penal hemos de remontarnos al siglo XVIII, cuando Cesare
Bonesana, Marques de Beccaria, publicó su famoso “Tratado de los delitos y de las penas”,
donde se asientan las primeras bases de un derecho penal moderno, con grandísimas
contribuciones como lo es el establecimiento de la importancia de las conductas
sancionadas, de manera que los juzgadores no las pudiesen determinar a su albedrío, o
bien, que se impusieran límites a las sanciones que se podrían imponer.

Pero no es sino hasta inicios del siglo XX, cuando el famoso Ernst Von Beling aportó la idea
de que el tipo penal es una mera descripción de diversos elementos, separados,
completamente, de la antijuridicidad y la voluntad del sujeto (Von Beling, 2002: 78).
Posteriormente nos trasladamos a las ideas de Max Ernst Mayer y de Binding, consistente
en que el tipo penal es un elemento indiciario de la tipicidad, que ya indicaba un elemento
de contradicción a la expectativa normativa, pero seguía sin valorar los elementos internos
del sujeto.

Finalmente, nos encontramos con la aportación de Mezger, quien considera que el tipo
penal se encuentra conexo a la antijuridicidad, esto derivado de que la conducta será
antijurídica siempre que contraríe lo dispuesto por la Ley, esto cuando se encuadra en el
tipo; así pues, la conducta típica será antijurídica.

De todo lo antes manifestado, hemos observado que la relevancia contenida en el tipo

penal es evitar autoritarismo del Estado en la determinación de las conductas prohibidas,
así como el establecimiento de los márgenes sobre los cuales se regirá la sanción que los
juzgadores podrán imponer. Al mismo tiempo, la determinación típica penal se significa
como una motivación que realiza el derecho penal mismo a la conducta de las personas; en
otras palabras, el tipo penal sirve como un mensaje a la sociedad sobre la expectativa de
comportamiento de la misma.

No podemos omitir que la construcción de toda norma y, aún más, de cualquier tipo penal,
gira en torno a la protección de bienes jurídicos tutelados; esto es, el tipo penal debe, por
fuerza, construirse alrededor de la protección de bienes estimados de tal importancia por
el Estado y la sociedad, que serán velados por el poder punitivo del Estado mismo en caso
de su alteración o destrucción. Así pues, a la par de que el tipo penal señale las conductas
prohibidas para las personas, las garantías en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado
también hace las veces de determinante sobre los valores que, por sobre toda cuestión,
deben ser respetados por los gobernados, y protegidos por el Estado mismo.
Clasificación de los tipos conforme a sus elementos y atendiendo a su estructura y ordenación

La formación y la estructura de los tipos penales están sujetas a determinados requisitos legales
que son importantes para su clasificación y ámbito de aplicación. Con arreglo a la dirección de
protección correspondiente a cada tipo, se distingue, por ejemplo, entre delitos de homicidio, de
lesión corporal, contra la propiedad y el patrimonio. Sobre este principio de división se basa la
sistemática de la parte especial del Código Penal. El núcleo de la formación del tipo lo constituye la
descripción de los presupuestos de punibilidad, descripción que es terminante y caracteriza el
especial tipo delictivo, de su realización depende la consecuencia penal amenazada y deslindada en
el marco penal.

Existen grupos de delitos que están integrados por el tipo fundamental del delito correspondiente
conforme a sus elementos y atendiendo a su estructura, esto es calificativas o agravantes, típicas
o no típicas. Además de existir una ulterior formación legal de delitos independientes, autónomos
respecto de su tipo básico, que siguen jurídicamente sus propias reglas y se juzgan, en consecuencia,
por separado.

Tipo fundamental o básico

Establece los presupuestos mínimos de la punibilidad que dan al delito, por

ejemplo el robo simple que únicamente establece en el artículo 220 del Código
Penal para el Distrito Federal, al que con ánimo de dominio y sin consentimiento
de quien legalmente pueda otorgarlo se apodere de una cosa mueble ajena.

Modificaciones, calificativas, agravantes o atenuantes

Son aquellas que el legislador establece para ampliar el tipo fundamental con
características especiales, como serían circunstancias precisas de modo tiempo y
lugar, forma de comisión, empleo de medios determinados, relación entre autor
y lesionado; estas solo son calificadas como de “tipo” si conciernen al contenido
de disvalor del hecho, en tal sentido que deban aplicarse siempre y solo si
concurren en un marco penal más severo, o bien mas benévolo.

Por lo que un tipo penal se agrava si concurren circunstancias adicionales al tipo

básico, como se ha señalado si concurren circunstancias de modo, tiempo y lugar
especificas, por ejemplo un robo que se cometa con violencia física y moral a una
persona mayor de 60 años, es un tipo penal agravado.

Si nos trasladamos al delito de homicidio, el tipo base establece que comete el

delito de homicidio al que prive de la vida a otra persona, pero si concurre alguna
circunstancia adicional, se estará frente a un homicidio calificado, como lo es que
dicho homicidio se cometa con ventaja, traición, alevosía, retribución, saña, estado
de alteración voluntaria u odio, tal como lo prevé el artículo 138 del Código Penal
para el Distrito Federal.

Las disculpantes o atenuantes, en el caso concreto y continuando con el tema de

homicidio, si este se comete de manera culposa, por ejemplo al inobservar un
deber de cuidado, el sujeto A atropella al sujeto B por pasarse un semáforo, y B
fallece, pero si A era el hijo que había tomado prestado el auto de su padre B,
estaremos ante una atenuante, ya que no es punible el delito de homicidio culposo
en agravio de algún familiar.

Especiales

Los que además de los elementos propios del básico, contienen otros nuevos o
modifican requisitos previstos en el tipo fundamental; por eso se aplican con
independencia de éste.

Subordinados o complementados

Los que refiriéndose a uno básico o especial, señalan determinadas circunstancias

o aspectos que cualifican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en éstos; por
esta razón no se pueden aplicar de manera independiente; su vida jurídica
depende de la del tipo básico o especial al que se refieren.

Tipo compuesto

Es aquel que tiene pluralidad de conductas, cada una de las cuales puede
conformar un tipo penal distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, se
identifican sin mayor dificultad por que tienen varios verbos rectoras.

Autónomos

Los que describen un modelo de comportamiento al cual puede adecuarse directa

o inmediatamente la conducta del actor, sin que el intérprete deba aludir al mismo
o a otro ordenamiento jurídico para completar su significado; de esta especie son,
entre otros, el secuestro y el aborto.
 En blanco

Aquellos cuya conducta no está integralmente descrita en cuanto el legislador se

remite al mismo o a otro ordenamiento jurídico para actualizarla o precisarla;
mientras tal concreción no se efectúe, resulta imposible realizar el proceso de
adecuación típica.

De daño o puesta en peligro

Los primeros requieren para su concreción que el bien jurídico sea destruido o
lesionado, y los de puesta en peligro solo toman en consideración la posición de
riesgo en la cual se coloca el bien jurídico.

Abiertos

Dentro de las leyes penales existen casos en los que el legislador adopta una
concepción abierta en torno al tipo penal, esto es, la descripción sólo es
comprensible a partir del complemento que realice otro texto legal, les falta una
guía objetiva para completar el tipo, de modo que en la práctica resultaría
imposible la diferenciación del comportamiento prohibido y del permitido con la
sola ayuda del texto legal.

Cerrados

Resultan suficientes en todos y cada uno de sus elementos por sí mismos, como
el delito de homicidio, que es clara la conducta sin tener que remitirnos a otra
norma para comprender el contenido de dicha prohibición.

El tipo objetivo y el tipo subjetivo

En la conducta humana se puede unir a consecuencia de un hecho perjudicial para la sociedad.

Cuando la ley penal presupone, al lado de la acción, la producción de un resultado determinado,

como podría ser la muerte de una persona, el tipo objetivo solo se realiza si existe, entre acción y
resultado, una relación causal y se debe imputar al causante el resultado concreto, refiriéndonos
al resultado como aquel que se produce en el mundo externo, no como un elemento de la “acción”
sino como una característica independiente del tipo legal. En los delitos de resultado, la existencia
de la relación causal es el presupuesto más importante, pero no el único de la imputación del
resultado. Base de la imputación objetiva del resultado socialmente perjudicial es la causalidad de
la acción respecto de la producción del resultado típico, pero no toda causación es jurídicamente
relevante a los fines de la fundamentación de la responsabilidad penal. Objetivamente imputables
son únicamente las consecuencias del hecho que dependen de un curso causal penalmente
relevante, o “típicamente adecuado”.

En los delitos dolosos, el dolo de tipo determina la dirección y el fin de la acción. Como núcleo de lo
injusto personal de la acción, forma la característica general del tipo subjetivo y la base para la
imputación subjetiva del resultado típico. Solo es punible la acción dolosa si la ley no amenaza con
pena de manera expresa, la acción culposa. Por lo tanto el dolo es, como situación psíquica, la
voluntad de realizar un tipo penal conociendo todas sus circunstancias objetivas de hecho. La
fórmula abreviada corriente “conocimiento y voluntad de la realización del tipo” es, desde el punto
de vista idiomático, menos precisa, pero prácticamente lo mismo. El momento decisivo para la
existencia del dolo de tipo es la comisión del hecho, a saber, la ejecución de la acción típica.

El tipo de delito doloso

En el plano de la voluntad, el dolo se exterioriza conforme a la voluntad del autor frente a la

realización del tipo, en las tres formas siguientes: la intención, el dolo directo y el dolo eventual.

La intención

Es la forma más intensa del dolo directo, se da cuando al autor le interesa

producir el resultado típico o realizar la circunstancia para la cual la ley
presupone una acción intencional. Es la voluntad dirigida al resultado, que puede
ser al mismo tiempo, motivo de la acción. Si al autor le interesa la producción del
resultado, es indiferente que se presente la realización del tipo como segura o
solamente como posible. Un resultado que en el momento de actuar le interesa al
autor, es siempre objeto de la intención, no importando que “considere la
realización como segura o tan sólo como posible, o que la desee internamente”. En
caso de que la producción del resultado sea incierta, sólo es necesario que el autor
cuente, en general, con una posibilidad de influir sobre el suceso real.

Dolo directo

Si el autor sabe o prevé como seguro que su acción conduce a la realización del
tipo legal. Quien a pesar de este conocimiento o previsión, actúa voluntariamente,
da cabida en su voluntad de realización a todo lo que se representa como
consecuencia necesaria y segura de su conducta, aunque uno u otro efecto de su
acción pueda no ser deseado por él. Por ejemplo, si A incendia un granero,
 sabiendo que B se encontraba ahí dentro, entonces A considero que B moriría
como consecuencia segura del incendio.

Dolo eventual

Cuando el autor considera seriamente como posible que su conducta ha de

producir la realización del tipo legal y se conforma con esta
posibilidad. Constituye un problema en extremo discutido establecer en que
forma el dolo eventual se diferencia de la culpa consciente. En ambos casos, el
autor se representa como posible la producción del resultado; la diferencia reside
en que en el dolo eventual toma a su cargo el resultado y se conforma con el
riesgo que la realización del tipo representa, en tanto que en la conducta
conscientemente culposa confía en la no producción del resultado.

El elemento intelectivo del tipo de delito doloso

En el ámbito intelectivo, la acción dolosa presupone que el autor haya conocido, al

cometer el hecho, todas las circunstancias fundamentadoras y agravantes de la pena
referentes al tipo penal realizado objetivamente. Su representación debe abarcar el hecho
concreto en sus rasgos fundamentales, las peculiaridades típicamente relevantes de la
ejecución, la producción del resultado típico, el curso causal en sus perfiles esenciales, así
como todas las demás características del tipo objetivo. Es suficiente que el autor determine
el objeto del hecho en forma genérica, por ejemplo, que le sea indiferente cual es la persona
que mata en una multitud al disparar al azar, cual es la cosa que encuentra o quién era el
propietario de la cosa.

Conocimiento del dolo

No se exige que el autor subsuma bajo la ley, con exactitud jurídica, la situación que conoce;
de lo contrario sólo podrían actuar dolosamente los juristas. Si existen características
normativas como lo sería “ajeno” o “apoderamiento”, no basta el simple conocimiento de
los hechos que corresponden al concepto; el autor debe haber concebido exactamente el
sentido jurídico-social de la circunstancia del hecho, a la manera de un profano.

El tipo de delito culposo

Todo hecho punible es una conducta humana socialmente relevante; este criterio es válido tanto
para delitos culposos como para delitos dolosos. No obstante, mientras el hecho doloso le
corresponde la voluntad de realizar el tipo conociendo las características objetivas del tipo, para el
hecho culposo es esencial la realización no querida del tipo legal, al desatender contrariamente al
deber de cuidado. La causación de un resultado socialmente perjudicial. Es inobservar un cuidado
objetivamente necesario y el cuidado que el autor estaba en condiciones de observar. Así entonces,
la culpa no es una simple forma de culpabilidad, sino un tipo especial de conducta punible que reúne
elementos del delito y de culpabilidad. La culpa tiene como forma de conducta y culpabilidad una
doble naturaleza.

Si un hecho antijurídico se niega la existencia del dolo, esto no significa que automáticamente se
vuelva culpa, sino que deben examinarse sus presupuestos en forma independiente. Existen dos
tipos de culpa, la consciente y la inconsciente.

Culpa consciente

Actúa con culpa consciente (o con representación) quien considera como posible la realización del
tipo penal, pero, contrariamente al deber y en forma reprochable, confía que no lo realizará.

Culpa inconsciente

El sujeto no advierte el peligro de su acción, menos aún quiere el resultado lesivo, ya que ni siquiera
prevé su posibilidad. Otras definiciones se basan en la idea que el autor advertiría la posibilidad
abstracta de realizar el tipo, pero ignoraría el riesgo concreto y seguiría actuando al considerar que
el peligro sería insignificante, o porque cree que está en condiciones de poderlo dominar, ya sea
porque sobrevalora sus fuerzas confía en sus habilidades especiales espera que de su habilidad o de
su fortuna el resultado no sobrevenga.

Distinciones entre tipo de injusto y tipo en sentido amplio

Tipo en sentido amplio

Se define como tipo en sentido amplio el conjunto de todos los presupuestos de la

punibilidad. Es un concepto amplio que abarca las características de lo injusto, de
la antijuridicidad y de la culpabilidad, así como de las condiciones objetivas de
punibilidad. Este concepto es importante respecto de la función de garantía de la
ley penal por que comprende todos los presupuestos de la punibilidad regulados
legalmente, los que no pueden fundamentarse o ampliarse en perjuicio del autor
por el derecho consuetudinario o por analogía.

Tipo de injusto

A diferencia el tipo de lo injusto, reside en la síntesis de las características que

fundamentan el contenido típico de injusto de la conducta prohibida (sentido de la
prohibición) y confieren al especial tipo delictivo forma y figura. El legislador tiene
la función de escoger, entre las diversas acciones que pueden ser objeto de un
juicio de disvalor, conductas que, por ser socialmente perjudiciales y reprochables
desde el punto de vista ético-social, prohíbe con la pena. La formación asociada,
cumple así una doble finalidad, por un lado, da a cada ciudadano la posibilidad de
 orientarse por sí solo, dado que comprueba, con una exacta descripción de la
conducta desaprobada, que es lo ilícito y hasta dónde la prohibición general limita
la libertad social de actuar. El tipo de lo injusto abarca todas las características de
la disposición penal que fundamentan, elevan o disminuyen lo injusto penalmente
relevante; se hace cargo de separar las conductas típicas de los sucesos
penalmente irrelevantes; a esto también se le conoce como función de selección
del tipo. La realización del tipo de lo injusto “indica” la antijuridicidad de la
conducta. Esta formulación significa que la tipicidad propiamente dicha sólo hace
posible un juicio general y transitorio, no aún definitivo acerca de la antijuridicidad
y el carácter material de lo injusto del hecho; el indicio puede resultar eliminado
por una causa de justificación (tipo permisivo). De esta manera la tipicidad es si un
elemento de lo injusto, pero solamente es un elemento del injusto a lado de otros.

Dentro del tipo de lo injusto hay que hacer una distinción entre características del tipo descriptivas
y normativas, objetivas y subjetivas.

Características descriptivas

Son las que expresan precisamente con una simple descripción, lo que pertenece
concretamente a la prohibición o al precepto típico. (cosa, mueble, sustraer, etc.)

Características normativas

Se habla de características normativas (que necesitan ser llenadas de valor) cuando

se trata de circunstancias de hecho que sólo pueden pensarse dentro del
presupuesto lógico de una norma y que el juez puede comprobar recurriendo
exclusivamente a un juicio complementario de valor, por ejemplo en el delito de
robo, el carácter de ajeno de la cosa o con ánimo de dominio.

Características objetivas

Por características objetivas (externas) del tipo se entienden circunstancias que

determinan la manifestación externa del hecho; pueden ser descriptivas o
normativas, referirse al hecho o al autor. El concepto de “objetivo” en el tipo de lo
injusto no corresponde, sin más, a los objetos del mundo exterior, perceptibles por
los sentidos, sino que se realiza con frecuencia con elementos subjetivos, en
consecuencia, no existe un límite rígido entre el tipo objetivo y el subjetivo.
 Características subjetivas

Características subjetivas (internas) del tipo son las circunstancias que

corresponden al ámbito psíquico y al mundo de representaciones del autor, debe
considerarse como tipo de lo injusto todos los elementos subjetivos del tipo que
caracterizan el disvalor de la acción y señalan en detalle especial forma del acto de
lesión o de puesta en peligro.

El hecho de asignar la voluntad de realización al tipo subjetivo de lo injusto no tiene como

consecuencia necesaria que el dolo pierda, en el ámbito de la culpabilidad, todo significado;
más bien hay que tomar como punto de partida el criterio de que el dolo debe llenar, como
forma de conducta y de culpabilidad, una doble función en el sistema delictivo. Esta
interpretación se puede señalar de la siguiente manera: El derecho penal alemán está
dominado por el principio de culpabilidad, con arreglo al cual debe existir mutua
correspondencia entre la culpabilidad y penal. La circunstancia de que las penas sean
esencialmente menos severas en los hechos culposos que en los dolosos, expresa la idea
del legislador de que entre unos y otros no existe una única diferencia en cuanto a lo injusto
de la conducta, sino también una diferencia relativa a la culpabilidad que concierne a la
magnitud de la pena

Punibilidad

Consiste en el merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta.

Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a la pena; tal merecimiento
acarrea la conminación legal de aplicación de esa sanción. La amenaza establecida en el tipo
penal por la comisión del delito, siendo la consecuencia que deriva de una conducta típica,
antijurídica y culpable, sin confundir punibilidad con pena, ya que esta es la sanción
correspondiente por la comisión de un delito. Se considera como parte integrante del
delito, por lo que se vuelve una conducta antijurídica, culpable y punible.

Las excusas absolutorias son ciertas situaciones en las que por razones de política
criminal se considera pertinente no aplicar una pena en concreto; en consecuencia, si el
Estado establece en ciertas circunstancias no aplicar la pena establecida para cierto
delito, la conducta o hecho será típica, antijurídica, culpable, pero no punible, lo que dará
una inexistencia del delito.

Definición

Definamos…
Punabilidad

Imposición concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisión de un

delito. Es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita ser penada, se engendra
entonces la conminación estatal para los infractores de ciertas normas jurídicas. Es la
consecuencia de dicha conminación, la acción específica de imponer a los delincuentes, a
posteriori, las penas conducentes. En resumen, es:

 Merecimiento de penas.
 Conminación Estatal de imposición de sanciones si se llenan los presupuestos
legales.
 Aplicación fáctica de las penas señaladas en la ley.

Finalidad

Es no dejar impune la conducta reprochable por el derecho penal, aunado a que si falta
punibilidad en una conducta no se puede hablar que esta sea delictiva, pero principalmente
es la prevención general del delito, encaminada a que el sujeto activo del delito no vuelva
a reincidir.

Diferencias respecto a la punición y la pena

Comenzaremos con la pena, la cual en fase administrativa cuenta con tres instancias y se
lleva a cabo por el poder ejecutivo, y se refiere a la privación o restricción de bienes
jurídicos del autor del delito, con la finalidad de cumplir con una prevención especial y
justificada al impedir mediante esta pena que vuelva a delinquir, la ejecución de la pena
comienza luego de la punición realizada por el juzgador, mientras que la punición es
la fijación de la particular y concreta privación o restricción de bienes del autor del
delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención general y determinada
cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad (Ramírez, 2000:17).
La determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del
hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de
ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La
determinación judicial de la pena no comprende, como su nombre parece indicar,
solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con
imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena; con lo
que se infiere que el fin específico de la punición es únicamente la retribución. El juzgador
deberá dictar su sanción observando condiciones concretas del sujeto activo y del delito
cometido; y que, si bien no puede rebasar el marco legal fijado por el legislador, si tiene un
margen de discrecionalidad dentro de delimitación que realiza la punibilidad, lo que ha
llevado a diversas críticas sobre la valoración judicial para determinar la punición.

A pesar del inequitativo trato de los juristas entre el precepto penal y la sanción jurídico
penal, la importancia de ambos elementos de la norma jurídico penal es indiscutible.

La sanción jurídico penal, en particular es una reacción ante el ataque y puesta en peligro
de los bienes jurídicos más importantes para la sociedad, cuya tutela resulta necesaria
para mantener el orden y la armonía social. La pena es muchas veces utilizada como
sinónimo de sanción jurídico penal, sin embargo, a pesar de ser parcialmente correcto, es
mucho mejor dar una designación concreta a cada fase de determinación que se realiza de
dicha sanción, punibilidad, punición y pena.

La sanción penal por lo tanto debe considerarse multifacética y, por tanto, definida
necesariamente en cada una de las tres instancias, encontrando que cada una contempla
además de órganos específicos de realización, fines y justificaciones propios, haciendo
evidente su consideración para poder llevar a cabo su determinación. Sin embargo es
notorio que si bien cada parte es poco tratado, mucho menor es el estudio relacionado con
la fase legislativa.

Unidad 3. Interpretación, Validez de la Ley Penal y el Concurso de Leyes

Interpretación, Validez de la Ley Penal y el Concurso de Leyes

Introducción

Interpretación deriva del latín interpretationem y significa “acción o efecto de interpretar”.

Asimismo, este verbo viene de interpretari que quiere decir “explicar o declarar el sentido
de una cosa”, de aquí su importancia, pues toda norma jurídica antes de ser aplicada
necesita ser interpretada, pues el sentido jurídico de un precepto legal puede ser distinto
a lo que el normal entendimiento deduce del texto de forma literal.

Por ejemplo…
En el artículo 302 del Código Penal Federal se establece qué el homicidio es el que priva de
la vida a otro, lo que no dejaría lugar a dudas saber que privar de la vida a otro es un delito,
no obstante, debe hacerse una interpretación del tipo penal para evitar alguna confusión,
como sería interpretar qué se entiende por “privar”, o cuál es el concepto de vida. Por ello,
deberemos hacer uso de otras ciencias para poder hacer una interpretación correcta de la
ley, en el caso concreto, de una opinión médica que nos establezca cuándo comienza y
cuándo termina el concepto de vida, así como sus alcances.

Así la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la

interpretación debe entenderse como explicar, esclarecer y, por ende, descifrar el sentido
de alguna cosa, es desentrañar y explicar el contenido de la norma, determinando su
sentido y alcance con base en un análisis gramatical, histórico, lógico o sistemático. Por lo
que será importante comprender las formas en que se puede interpretar la norma penal
como se abordará en la presente unidad.

Interpretación de la Ley

“Interpretación de la Ley. Instrumentos al alcance del órgano jurisdiccional para hacerla”.

La labor de interpretación de una norma no puede realizarse atendiendo únicamente a la
letra del precepto (método gramatical) o significado estrictamente técnico de la expresión
(como el proporcionado por los peritos al desahogar el cuestionario de la actora), pues no
es inusual que el legislador emplee términos o palabras con el mismo sentido, alcance o
significado con los cuales éstas se emplean en otras disposiciones legales atinentes a la
misma materia, o a otras materias pero del mismo ordenamiento jurídico. Por lo tanto,
cuando se plantea un conflicto sobre la significación que debe asignarse a un término o
palabra empleada en alguna disposición legal, de la que no exista una interpretación
auténtica, es decir, elaborada por el propio legislador, es deber del tribunal servirse de
todos los métodos -gramatical, lógico, sistemático o histórico- reconocidos por nuestro
sistema jurídico, en cuanto le puedan servir en su tarea (Tesis aislada común).

El ámbito de validez de la ley penal se refiere a la aplicación del Derecho Penal, el cual
abarca tres aspectos:

Espacial
¿Dónde van a aplicar las leyes penales?

Temporal
¿Cuándo van a aplicar las leyes penales?

Personal
¿Sobre quién van a aplicar las leyes penales?

Al respecto del concurso de leyes, concurso de normas o concurrencia de normas

incompatibles entre sí, surge cuando de una misma conducta ilícita existen dos o más
normas que pueden ser aplicables al mismo caso, aunque en realidad solo resulte una de
dichas normas idóneas para el hecho en concreto. Más adelante explicaremos a
profundidad lo que se acaba de decir.

La interpretación penal

La interpretación en materia penal está permitida, ya que ésta es utilizada en la solución de

los casos concretos, debido a que es considerada como una actividad intelectual por la que
se busca y descubre el sentido de la norma penal. Es precisar su sentido, su voluntad y no
la del legislador.

¡Importante!
Se interpreta una ley cuando se busca y esclarece o desentraña su sentido mediante el
análisis de las palabras que la expresan.

De aquí la importancia de saber las clases y principios que intervienen en la interpretación

de la ley penal.

Las clases de interpretación

Interpretación

Por el sujeto que la realiza

Doctrinal o privada

Es llevada a cabo por los especialistas y estudiosos del Derecho, es decir, surge de las
investigaciones de los juristas, pero carece de fuerza e influencia aunque en ocasiones la
adquiere a través de la interpretación auténtica o la judicial.

Judicial

Es la realizada por los órganos jurisdiccionales al decidir las contiendas planteadas y hacer
realidad el Derecho cuestionado.

Auténtica

Es la que realiza la propia ley en su texto, mediante normas de carácter puramente

interpretativo, o a través de leyes posteriores con idéntico fin. Por ello, se dice que tal forma
de interpretación puede ser contextual o posterior. Tratándose de esta última opera el
fenómeno de la incorporación, pues la ley posterior pasa a formar parte del primer texto.

Por los medios

Gramatical

Debe limitarse a su literalidad, se debe atender al significado de lo expresado por el

legislador en la norma.

Lógica

Consiste en aprovechar como metodología la lógica, con el objetivo de esclarecer a la ley

penal mediante juicios y silogismos aplicados de manera congruente.

Teleológica

Esta forma de interpretación apunta a los fines generales del derecho penal, busca
desentrañar la ratio legis acorde al bien jurídico tutelado. Se vale de elementos históricos,
del derecho comparado, y aspectos sociológicos latentes durante el nacimiento de la ley,
como poder ser los trabajos preparatorios, la exposición de motivos e incluso la atmosfera
social que existía durante su promulgación.

Sistemática

Implica conocer y comprender todo el cuerpo legal al que pertenece la norma por
interpretar, para no considerarla aisladamente; deben tomarse en cuenta las doctrinas,
escuelas y corrientes que ejercieron influencia en la norma y la orientación jurídica del
Estado.

Analógica
Consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra a normas o casos similares entre
sí, a fin de desentrañar su sentido.

Histórica

La norma debe entenderse en relación con el momento en que se originó, además del
porque y para que su creación.

Por su resultado

Extensiva

Supone un texto estrecho para la intención de la ley, pues la voluntad de la ley tiene mayor
amplitud con relación al significado de las palabras usadas por el legislador, es decir, la ley
penal interpretada tiene un alcance mayor del que parece.

Restrictiva

Reduce o restringe el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde con la voluntad de
ésta, es decir, el intérprete debe restringir el significado comprendido por la norma, pues la
ley penal no tiene el radio de acción que aparenta.

Progresiva

Intenta armonizar la ley con la dinámica social en un tiempo determinado, es decir el

progreso y transcurso del tiempo permite acogerlos en el seno del precepto.

Ámbitos de aplicación

Como sostiene Gerardo Armando Urosa, solamente verificando el alcance o radio de acción
de la norma penal, se justifica la jurisdicción del Estado y la aplicación de determinada ley
punitiva en un caso concreto. De aquí la importancia del tema, pues permite resolver
problemas relativos a conflictos de leyes.

Ámbito material de validez

Se toma como base a la materia, en lo que respecta a la competencia de las
autoridades de justicia que pueden intervenir. En este sentido, se deben
diferenciar tres criterios desde los que puede contemplarse la aplicación de la
norma penal: el ámbito de jurisdicción común, federal y militar. Los Estados
federados convienen en que la Federación determine de manera taxativa las
acciones delictivas que serán sancionadas por las leyes penales federales y cuáles
les reserva para sancionarlas conforme a las leyes penales locales.
Por eso mismo se considera como tarea ineliduble de todo abogado averiguar el
sentido y alcances de la ley, por lo que deberemos tomar en cuenta que la
interpretación no es un fin en si mismo, sino un instrumento para la aplicación de
la ley a casos concretos (Mezger, 1990: 61).

Ámbito personal de la ley penal

Este ámbito de validez sólo se aplica a la persona a quien va dirigida, teniendo
como presupuesto fundamental el principio de igualdad de todos los hombres ante
la Ley, es decir, ninguna condición personal puede oponerse a la aplicación de la
ley.

El principio de igualdad ante la ley penal y ante los tribunales deriva de nuestra
legislación del artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.

Nuestra constitución establece…

Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna
persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean
compensación de servicios públicos y estén fijados por ley. Subsiste el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por
ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército.
Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del
caso la autoridad civil que corresponda.

Hay que precisar que aun cuando la ley penal es obligatoria para todos los
individuos, hay casos en que los tipos únicamente los pueden realizar aquellas
personas que llenen las exigencias del mismo tipo respecto a los sujetos, es decir,
se trata de delitos especiales, propios o exclusivos; hipótesis que no tienen que ver
con la observancia de la ley que es indudablemente de carácter general.

Por ejemplo…

Aquellos delitos que solamente pueden ser cometidos por ciertos servidores
públicos, aquellos delitos que tienen que ver con el fuero militar en donde la
norma exige que el activo del delito cubra una serie de requisitos que el tipo penal
enuncia.
La excepción a este principio sería a favor de los soberanos y Jefes de Estado
extranjeros, personal diplomático pues se les considera el órgano más alto del
Estado, aunque quedan sometidos a la ley penal de su país, de igual forma los
navíos de guerra y los buques mercantes.

(2) Navío
(1) Misiones diplomáticas en México
de guerra

Ámbito espacial de la ley penal

Fundado en el principio de soberanía, pretende que la
ley penal tenga validez exclusivamente en el territorio
del Estado que la dicta y se enuncia expresando que ésta
debe aplicarse sin excepción alguna dentro del territorio,
sin atender a la necesidad de quienes participan en la
relación criminal, cualquiera que sea su nacionalidad.

El principio Leges non obligant extra territorium (las

leyes no obligan fuera del territorio), se basa en dos
aspectos: el positivo el cual establece que la ley se aplica
a todos los habitantes de una nación y el negativo en
donde la norma no se aplica a nadie fuera de dicho
territorio. Esto tiene relevancia pues se concatena con el
principio de territorialidad consagrado en el artículo
1º del Código Penal para el Distrito Federal. Para
efectos de derecho penal el territorio no es una
expansión geográfica meramente, es el límite espacial de
la soberanía de un Estado y principio de la soberanía de
otro o mar libre, tal como lo establece Nuestra
Constitución en su artículo 42.

Ámbito temporal de la ley penal

La ley penal tiene validez desde que surge su
obligatoriedad, a raíz de su publicación, hasta su
derogación o abrogación. De lo anterior se desprende,
como principio básico, que la ley rige para los casos
habidos durante su vigencia, lo que implica su
inoperancia para solucionar situaciones jurídicas nacidas
con anterioridad a ésta. Nos remitimos al Código Civil
Federal que establece lo siguiente:

La Ley establece…

Artículo 3. Las leyes, reglamentos, circulares o

cualesquiera otras disposiciones de observancia general,
obligan y surten sus efectos tres días después de su
publicación en el Periódico Oficial. En los lugares
distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para
que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y
sean obligatorios, se necesita que además del plazo que
fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada
cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda
de la mitad.

Artículo 4. Si la ley, reglamento, circular o disposición de

observancia general, fija el día en que debe comenzar a
regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación
haya sido anterior.

Por consiguiente en nuestro país el Código Penal Federal

y los Códigos Penales de cada entidad, aplican a todos
los delitos ejecutados desde la fecha de su vigencia, pero
no a todos los ejecutados con anterioridad; es decir, que
rige, por regla general, sólo para el presente y el
porvenir.

Negando efectos retroactivos a la ley penal,

convirtiéndose en un derecho que tiene la persona a ser
juzgada conforme a las leyes vigentes en el momento de
delinquir. Así tenemos que el Estado puede ordenar o
prohibir alguna conducta bajo la amenaza de pena, pero
no menos justo es que el gobernado antes de actuar
sepa cuáles son los actos ordenados, cuáles las acciones
permitidas y cuáles las prohibidas. Este principio se
encuentra adoptado por la Declaración de los Derechos
Humanos de 1948. El principio de la irretroactividad de
las leyes penales. No es absoluto en las legislaciones;
 pues admite excepciones, pero sólo en cuanto se refiere
a las leyes penales sustantivas, pues en cuanto a las
procesales o adjetivas se aplican inmediatamente y para
todos los casos, salvo que sus disposiciones sean menos
favorables que las de la ley derogada.

Concurso aparente de leyes penales y criterios de solución

Una de las instituciones de más interés y utilidad para la aplicación de las normas penales
la constituye el concurso aparente de leyes o normas, también llamado conflicto de leyes
o concurrencia de normas incompatibles entre sí. Se afirma la existencia de un concurso
aparente de normas penales cuando a la oscilación de un caso concreto parecer concurrir
dos o más normas de uno o varios ordenamientos vigentes en un mismo lugar y tiempo. El
problema consistirá en determinar qué norma debe aplicarse.

La hipótesis que presenta la concurrencia de normas incompatibles entre sí puede ser del
tenor siguiente:
Al respecto el Código Penal Federal en su artículo 6 establece que cuando se cometa un
delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un Tratado Internacional
de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las
disposiciones del Libro Primero del Código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo,
evidenciándose fácilmente que no se trata de un concurso aparente de leyes, ya que no es
el caso de aplicación de dos normas, una general y otra especial, sino de una, ya que el
delito cometido no está previsto en el Código Penal sino en una ley especial.

Por último, para resolver el problema del concurso aparente de normas, el Código Penal
para el Distrito Federal ha establecido, en sus artículos 13 y 70, la forma de resolverlo
mediante los siguientes principios:

a) Principio de especialidad

La especialidad prevalecerá sobre lo general.

Cuando la norma especial contiene a materia de la norma general, más una nota o elemento
específico:

I. La consumación absorbe la tentativa.

II. El delito de lesión consume al delito de peligro.

b) Principio de consunción o absorción

La de mayor protección al bien jurídico absorberá la de menor alcance cuando:

I. El bien tutelado por la norma de mayor alcance comprende le tutelado por la norma de
menor alcance. En solamente del homicidio pues aquél queda consumado en el homicidio.

II. El hecho previsto por la norma de menor amplitud es elemento o circunstancia de la

norma de mayor amplitud.

III. Los medios exigidos en el tipo son de mayor amplitud que los exigidos en la norma
consumida.

IV. Los medios exigidos en el tipo corresponden a una figura descrita autónomamente. El
delito de falsificación queda absorbido en el fraude cuando es el medio para la realización
de este delito.

V. Un hecho sigue a otro como actuación del fin por el cual se cometió el primero.

c) Principio de subsidiariedad

La principal excluirá a la subsidiaria.

Existe cuando al concurrir dos normas o más respecto de una materia, tiene aplicación la
norma principal o primaria en vez de la subsidiaria secundaria eventual o supletoria. Cuando
la aplicabilidad de una disposición está expresamente excluida por la ley no nos
encontramos ante un concurso aparente de normas.

d) Principio de alternatividad

Supone una situación de conflicto entre dos tipos penales que prevén el mismo supuesto
de hecho, de tal suerte que el juzgador, frente al mismo tratamiento punitivo está en
posibilidad de aplicar cualquiera de ellas, empero deberá inclinarse por aquella que tenga
mayor entidad punitiva.

Como bien puede advertirse dentro de la presente unidad, la interpretación de la norma, la

aplicación de esta, y el concurso aparente de leyes no son solamente obligación del juzgador
advertirlas y brindar las posibles soluciones al caso concreto, ya que los abogados y las
abogadas de las partes que intervengan en el proceso respectivo deberán velar por el
interés que representan.
Por ello, es de suma importancia conocer que tipo de criterio deberá ser aplicado para que
prevalezca la exacta aplicación de la Ley y no se hagan interpretaciones de manera
subjetiva, y en su momento brindar una argumentación adecuada. Además, no basta
recurrir a la costumbre para dirimir controversias, sino que se debe recurrir a la
interpretación jurídica con el fin de garantizar resultados aceptables y sostenibles que
brinden una solución a dicha controversia encontrando el propósito común de las partes.

Unidad 4. El Delito

El Delito

Introducción

La justicia penal requiere herramientas teóricas, metodológicas, fundamentadas que le

permiten a los abogados y abogadas manejar términos argumentativos, análisis crítico e
interpretación de textos, así como la redacción argumentativa escrita. Por todo esto, el
profesional en derecho dentro de su formación debe conocer, interpretar y analizar los
conceptos relacionados con el delito.

Comenzaremos con el concepto sustancial del delito, las tesis de los presupuestos del
delito como las condiciones estructurales del mismo, los delitos generales y delitos
especiales, asimismo, los presupuestos del hecho, que son los antecedentes jurídicos o
materiales indispensables para la existencia de un delito.

Identificaremos los elementos positivos y negativos del delito, hablando de los primeros
como la existencia de un delito: conducta, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad,
culpabilidad, punibilidad; y los segundos como la inexistencia de este: falta de conducta,
atipicidad, causas de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad y excusas absolutorias.

Posteriormente, estudiaremos su relación con la temporalidad de manera cronológica y

como se van configurando uno a uno los elementos del delito, siendo el primero la
conducta, después la tipicidad, luego la antijuridicidad, posteriormente la imputabilidad, la
culpabilidad y, por último, la punibilidad.

Continuaremos con las corrientes teóricas que estudian los elementos del delito: teoría
atomizadora y bitómica a heptatómica; el delito instantáneo, permanente o continuo,
eventualmente permanente y continuado, así como, delitos consumados y delitos de
tentativa. Finalmente, analizaremos los diversos tipos de autoría y participación,
concluyendo con los delitos de acción, de omisión; delitos dolosos y culposos.

Cómo ha podido observar en este panorama general, el estudio de la presente unidad le

permitirá adquirir conocimientos muy valiosos y abundantes que le llevarán a una debida
comprensión en el tema de la integración de un delito, y le será útil en la práctica
profesional.
Noción general del delito

De acuerdo con Fernando Castellanos (1978: 125), la palabra delito deriva del verbo latino
delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero
señalado por la ley.

Por lo tanto, el delito, a lo largo de los tiempos, ha sido entendido como una valoración
jurídica, objetiva o subjetiva, la cual encuentra sus precisos fundamentos en las relaciones
necesarias surgidas entre el hecho humano contrario al orden ético-social y su especial
estimación legislativa. Por ello, un concepto sustancial del delito sólo puede obtenerse,
dogmáticamente, del total ordenamiento jurídico penal. De éste desprendemos que el
delito es la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible (Pavón, 2006: 194-
195).

Noción Jurídica

Para definir el delito, revisaremos la parte general del Código Penal que se refiere al delito,
al delincuente, a la pena, y en su parte especial hace un estudio de los delitos en particular.
A través de la historia los Códigos Penales incluyen una definición del delito:
El concepto de delito lo podemos estructurar como la acción u omisión dolosa o culposa
que se encuentra adecuada a la descripción legal como constitutiva de un delito (Aguilar
López, 2018: 23).
Interpretación de la Ley
Vaya a la página del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y lea la jurisprudencia
penal, “Delito. Elementos del tipo penal que deben analizarse en la sentencia definitiva”.

Por otro lado, en su parte general, el Libro Primero del Código Penal Federal versa sobre
todas las cuestiones generales acerca del delito, el delincuente y la pena.

Así, definiremos el delito de una manera muy sencilla, “la acción antijurídica, pero al mismo
tiempo y siempre típicamente antijurídica” siendo su fundamento el ya anotado artículo
7 del Código Penal Federal vigente.

Presupuestos del delito

La tesis de presupuestos del delito es una propuesta de Vincenzo Manzini, quien los define
como “aquellos elementos jurídicos anteriores a la ejecución del hecho, positivos o
negativos, a la existencia o inexistencia de los cuales está condicionada la existencia del
título delictivo de que se trata” (1981: 37). Por su parte, Celestino Porte Petit Candaudap
define los presupuestos del delito como “aquellos antecedentes jurídicos, previos a la
realización de la conducta o hecho descritos por el tipo, y de cuya existencia depende el
título o denominación del delito respectivo” (1969: 258).

De igual manera, Vincenzo Manzini señala que los presupuestos se dividen de la siguiente
forma:

PRESUPUESTOS

Del delito

Los presupuestos del delito son aquellas condiciones estructurales del delito que, sin formar
parte de los elementos del delito, son necesarios para que una conducta sea considerada
típica, antijurídica, imputable, culpable y punible, es decir, para que una conducta sea
considerada como delito. Los presupuestos del delito se dividen en generales y especiales.

Generales

A los primeros pertenecen la norma penal, el sujeto activo y pasivo del delito, la
imputabilidad, el bien tutelado y el instrumento del delito (Urosa, 2006: 61-62).

Especiales

Los segundos se refieren a la calidad específica, ya sea del sujeto activo o sujeto pasivo del
delito, por lo que para determinar cuáles son los presupuestos especiales se deben
relacionar con el delito en concreto.

Del hecho

Los presupuestos del hecho también son denominados presupuestos de la conducta. Se

definen como “aquellos elementos jurídicos o materiales, anteriores a la ejecución del
hecho, cuya existencia es exigida para que el hecho previsto por la norma constituya delito”
(Manzini, 1948: 38).

Para Celestino Porte Petit Candaudap, los presupuestos del hecho o de la conducta “son
aquellos antecedentes jurídicos o materiales previos y necesarios para que pueda realizarse
la conducta o hecho típicos” (1969: 261). Los presupuestos del hecho se dividen en jurídicos
y materiales.

Jurídicos

Son las normas de derecho y otros actos jurídicos, de los que la norma incriminadora
presupone la preexistencia para que el delito exista (Manzini, 1948: 39).

Materiales

Son las condiciones reales preexistentes en las cuales debe iniciarse y cumplirse la ejecución
del hecho (Manzini, 1948: 39).

En resumen, como sostiene Celestino Porte Petit Candaudap (1969: 261), los requisitos del
presupuesto de la conducta o del hecho son:

Elementos o aspectos del delito: positivos y negativos

La propuesta de establecer elementos positivos y negativos del delito fue, originalmente,
ideada por el penalista alemán Guillermo Sauer, situación que fue criticada por Francesco
Antolisei, en su obra El Análisis del Derecho, culpando a los juristas alemanes, de ser
desintegradores de los elementos del delito, cayendo en excesos (Hernández Islas, 2006:
51).

Según esta tesis, cada elemento del delito tendrá un aspecto positivo y negativo, al mismo
tiempo. De esta forma, se está en presencia del primero (positivo) cuando se habla de la
existencia de un delito; el segundo (negativo) se utilizará para hablar de la inexistencia del
mismo. En esta línea argumentativa, los elementos positivos y negativos a estudiar son:

Prelación lógica y prioridad temporal

La prelación temporal del delito se refiere al tiempo, es decir, que de manera cronológica
se van configurando uno a uno los elementos del delito. De esta forma, el delito se presenta
en varias etapas: primero la conducta, después la tipicidad, luego la antijuridicidad,
posteriormente la imputabilidad, más tarde la culpabilidad y, por último, la punibilidad.

Por su parte, la prelación lógica se refiere a que los elementos del delito llevan un orden
lógico, es decir, un elemento del delito tiene prioridad lógica con respecto a otra, no
obstante, todos los elementos del delito se encuentran unidos entre sí, por lo que un
elemento es fundante de otro.
Desde el punto vista lógico, primero se debe observar si hay una conducta calificada como
delito, luego verificar su amoldamiento al tipo legal, posteriormente se debe constatar la
tipicidad, después constatar si dicha conducta típica está o no protegida por una justificante
y, en caso negativo, llegar a la conclusión de la antijuridicidad; enseguida investigar la
presencia de la capacidad intelectual volitiva del agente (imputabilidad) y, finalmente,
indagar si el autor de la conducta típica y antijurídica, la realizó con dolo o culpa
(culpabilidad).

Ahora bien, fue Laureano Landaburu, primer jurista que estudió a fondo el tema de la
prelación temporal y lógica, quien llegó a la conclusión de que no hay prioridades lógicas ni
prioridades temporales, pues las relaciones de fundamentación que pueden encontrarse
entre los elementos son recíprocas. Al respecto afirma:

Al respecto, es importante precisar que no existe prioridad temporal de los elementos del
delito, ya que todos concurren al mismo tiempo, es decir, en el momento en que se comete
una conducta delictiva se presentan de manera simultánea todos los elementos del delito.
Tampoco hay prioridad lógica entre los elementos del delito, no hay un orden lógico.

Lo correcto es afirmar, como sostiene Celestino Porte Petit Candaudap, que hay una
prelación lógica “habida cuenta de que nadie puede negar que, para que concurra un
elemento del delito, debe antecederle el correspondiente, en atención a la naturaleza
propia del delito. Las circunstancias de que sea necesario que exista un elemento para que
concurra el siguiente, no quiere decir que haya una prioridad lógica, porque ningún
elemento es fundante del siguiente, aun cuando si es necesario que el otro elemento exista”
(1969: 261).

Concepciones: atomizadora y bitómica a heptatómica

En la teoría del delito, de manera general, podemos sostener que existen dos grandes
corrientes teóricas que estudian los elementos del delito:

La teoría unitaria o totalizadora

Juan Andrés Hernández Islas (2006: 39) afirma que esta postura surgió a partir del año 1930,
etapa crítica por la que atravesó el derecho penal en diversos países denominado Periodo
del Derecho Penal Autoritario, desarrollado fundamentalmente en Alemania, Italia, España,
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Argentina.

Esta teoría establece que el delito es un solo ente abstracto indivisible, y por lo mismo está
compuesto por un solo elemento.

La teoría analítica o atomizadora

Esta teoría establece que el delito se puede descomponer, fraccionarlo en partes, es decir,
que pasa del todo a fragmentos, implica dividirlo en partículas (Hernández Islas, 2006: 42).
Bajo esta corriente teórica, ya es posible afirmar que el delito está compuesto por más de
dos elementos.

Cabe aclarar que la materia de Teoría de la Ley Penal y del Delito está desarrollada bajo la
teoría analítica o atomizadora, pues se considera que el delito “es la conducta típica,
antijurídica, culpable, imputable y punible”. Por ello, comencemos el análisis en orden
ascendiente o progresivo, sobre la conformación del delito por el número de elementos.

Teoría bipartita o bitómica

Francesco Carrara, máximo exponente de la doctrina penal italiana y representante

de la Escuela Clásica, fue el creador y partidario de esta postura, al establecer que
en delito se actualizaban dos fuerzas: la fuerza moral subjetiva y la fuerza física
(acción corporal). La primera se refiere al elemento subjetivo; la segunda, al
elemento objetivo (Hernández, 2006: 43).

Teoría tripartita o triatoma

Postura clásica del pensamiento alemán. Entre los más destacados tenemos
a Giuseppe Maggiore, quien consideraba que el delito está compuesto por el hecho,
la antijuridicidad y la culpabilidad. Es en 1906 cuando se inventa la tipicidad y con
ella el tipo penal. Por su parte, Max Ernst Mayer incorporó como elemento del delito
a la imputabilidad, quedando su estructura del siguiente modo: acontecimiento
típico, antijuridicidad, imputabilidad. No obstante, para la mayoría de los tratadistas
alemanes coinciden en establecer que el delito está compuesto por hecho típico,
antijuridicidad, culpabilidad (Hernández Islas, 2006: 45).

Teoría tetrátoma

Dentro de los exponentes de esta postura se encuentra Franz Von Liszt, quien en
1980 estableció: “delito es el acto culpable contrario al derecho y sancionado con
una pena” (1999: 264). De esta forma, expuso que el delito estaba constituido por
cuatro elementos esenciales, los tres primeros eran genéricos y el cuarto específico:
acto humano, contrario a derecho (antijuridicidad), culpabilidad, y punibilidad.

Teoría pentátoma
Ernst Von Beling fue el máximo exponente de esta postura, para este jurista el delito
“es la acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre
que no se dé una causa legal (objetiva) de exclusión de pena” (Cfr. Hernández Islas,
2006: 47). De esta forma, los cinco elementos son acción, típica, antijuridicidad,
culpabilidad y condiciones objetivas de punibilidad.

Para el jurista Juan Andrés Hernández Islas (2006: 47) es importante destacar el
énfasis que hace Beling a la causa legal de exclusión de la pena, pues ésta se
encuentra vinculada directamente con las llamadas excusas absolutorias.

Teoría hexátoma

Los maestros Carrancá y Rivas, y Carrancá y Trujillo sostienen que: “…

intrínsecamente el delito presenta las siguientes características: es una acción, la
que es antijurídica, culpable y típica. Por ello, es punible según ciertas condiciones
objetivas, o sea que está conminada con la amenaza de una pena” (1995: 223). En
esta tesis se prescinde de la imputabilidad, resultando los siguientes elementos:
acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, condiciones objetivas y pena. El
jurista Juan Andrés Hernández Islas sostiene que metodológicamente se puede
estructurar esta postura de dos formas:
 Teoría heptátoma

Es Luis Jiménez de Asúa (1963: 320), máximo tratadista de derecho penal, quien
aporta la estructura del delito en siete elementos, tanto en su aspecto positivo como
negativo, de la siguiente forma:

Delito instantáneo, permanente o continuo, eventualmente permanente y continuado

Atendiendo a la duración de los delitos, éstos se dividen en instantáneo con efectos

permanentes, continuado y permanente. Veamos a continuación en qué consisten cada uno
de ellos.
I. Instantáneo con efectos permanentes: Es aquel cuya conducta destruye o disminuye el
bien jurídico tutelado en forma instantánea, en un solo momento, pero permanentes las
consecuencias nocivas del mismo.

II. Continuado: En este delito se dan varias acciones y una sola lesión jurídica. Es
continuando en la conciencia y discontinuo en la ejecución. Se dice que el delito continuado
consiste en que se presenten los siguientes elementos:

III. Permanente: Se presenta cuando la acción delictiva permite, por sus características, que
se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que es idénticamente
violatoria del derecho en cada uno de sus momentos. Porte Petit enumera como elementos
del delito permanente a los siguientes:

Delitos consumados y delitos de tentativa

Habrá tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos directamente encaminados
a concretar la consumación, pero siempre que ésta no se ha efectivizado. Dicho con otras
palabras, habrá tentativa cuando el sujeto realice en todo o en parte los elementos del ilícito
de que se trate (tipo penal) pero siempre que, por causas ajenas a él, el delito no se haya
consumado.

La consumación será entonces el momento en el cual se concretan todos los elementos del
tipo penal. Es un concepto esencialmente jurídico formal en el que se tienen por
complementados todos los elementos que el tipo requiere.

Interpretación de la Ley
Vaya a la página del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta y lea la tesis aislada
penal, “Tentativa y delito consumado. Diferencias.”.

Delitos atendiendo a los diversos tipos de autoría y participación

En todo tipo de delito, cualesquiera sean las circunstancias, se puede afirmar de manera
genérica que interviene, por lo menos, un individuo. En virtud de esta intervención y su
relación con el hecho delictivo, es que se puede llamar a responder al infractor de la norma,
ya sea como autor o partícipe. De esta manera, se puede diferenciar entre autoría y
participación.

En este sentido, de acuerdo al artículo 13 del Código Penal Federal y al artículo

22 del Código Penal para el Distrito Federal, podemos diferenciar a dos tipos de sujetos
activos del delito: autores y partícipes.

La autoría se puede diferenciar de la participación, claramente, ya que la primera es la

ejecución del verbo rector descrito en el tipo penal. Esta forma de intervención criminal
presenta cuatro tipos de autores:
Como mecanismo amplificador del tipo, la intervención criminal, en su modalidad de
partícipe, busca castigar a todos los sujetos intervinientes en el hecho delictivo, con cuatro
formas específicas:

Introduccion
Son aquellos que determinen —induzcan— dolosamente a otro a cometer un delito.
Asimismo, cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecución.

Complicidad
Son aquellos que dolosamente presten ayudan o auxilien al delincuente, en cumplimiento
de una promesa anterior al delito.
Encubrimiento
Los partícipes de esta modalidad son aquellos que con posterioridad a la ejecución de un
ilícito auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito.

Complicidad correspectiva

Son aquellos que, sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se
pueda precisar el resultado que cada quien produjo.

Delitos de acción y de omisión; delitos dolosos y culposos

Los delitos de acción son aquellos en los que ante todo se requiere de un acto humano, una
modalidad jurídicamente trascendente de la conducta humana, una acción.

Por su parte, los delitos de omisión son la inactividad voluntaria. Así, pues, la omisión es
una manifestación de la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un “no
hacer”. Pero no toda inactividad voluntaria constituye una omisión penal, es preciso para
que ésta exista que la norma penal ordene la ejecución de un hecho determinado, y que el
sujeto activo tenga la capacidad para ejecutar un hecho determinado. Entonces, podemos
sostener en la omisión tres elementos: un acto de voluntad, una conducta inactiva y un
deber jurídico de obrar.

(2) Omisión

(3) Dolo

Ahora bien, los delitos dolosos, previstos por el artículo 9 del Código Penal para el Distrito
Federal se presentan en dos supuestos
Por último, los delitos culposos son el acto u omisión que produce un resultado descrito y
sancionado en la ley penal, que se presenta en dos supuestos:

Se ha afirmado que, con la entrada del nuevo sistema penal acusatorio, el estudio de la
teoría del delito, ha llegado a ser obsoleto, sin embargo, después de haber analizado los
conceptos doctrinales de esta unidad, se dará cuenta que un profesional en Derecho dentro
de su formación requiere los conocimientos jurídicos necesarios para argumentar
eficazmente en la construcción de una teoría del caso, por ello, es importante que vaya
ligando todas las unidades de esta asignatura.

Unidad 5. La Conducta y su Aspecto Negativo

La Conducta y su Aspecto Negativo

Introducción

Estimados y estimadas estudiantes, en esta unidad analizaremos los conceptos de la

conducta y su aspecto negativo, elementos que le llevarán a comprender cuál es la relación
que existe entre la acción y el delito, tema ya estudiado en la unidad anterior. Para ello, en
el estudio de la presente unidad, revisaremos los tópicos que a continuación mencionamos
de forma breve.

Las dos únicas formas de manifestación de la conducta humana que pudiera constituir un
delito, modalidad de acto u omisión; siendo el acto o acción en estricto sensu un aspecto
positivo y la omisión el aspecto negativo. Por ello, resulta relevante analizar: la conducta, el
hecho o la acción (lato sensu), la omisión (propia e impropia), el resultado material y nexo
de casualidad en la acción y en la omisión.

Posteriormente, hay un tema novedoso que analizaremos y es la responsabilidad penal en

una persona moral y concluiremos el estudio de la unidad lo que los autores consideran la
causa de ausencia de la conducta, que comprende el caso fortuito, compuesto por la vis
absoluta, también conocida como fuerza física irresistible, la vis mayor, que es la fuerza
física e irresistible proveniente de la naturaleza; también el hipnotismo, el sueño, el
sonambulismo y los movimientos reflejos.

Recuerde que…
Los conceptos mencionados, son importantes para precisar que, el derecho penal, se ocupa
de elementos psíquicos solamente en la acción externa, y que resulte afectado el sujeto
pasivo por esas manifestaciones externas de la voluntad humana.

Nunca se dará un delito con el solo pensamiento de quebrantar una norma, sino por la
acción conforme al pensamiento.

Si logramos distinguir estos aspectos dogmáticos, nuestro objetivo en el desarrollo de la

unidad será un éxito y se espera que el estudio de esta unidad, sirva para motivarle, aún
más, el interés por el derecho penal.

La conducta, el hecho o la acción (lato sensu)

Es el primer elemento básico del delito que, de acuerdo con Roxin, es la expresión de la
personalidad del autor y abarca todas las formas en que se manifiesta la conducta delictiva
y además aquello que en el campo prejurídico tiene sentido calificar como acción, por lo
que las acciones dolosas e imprudentes, constituyen manifestaciones de la personalidad, al
igual que las omisiones, incluyendo la omisión por imprudencia inconsciente, imputable al
sujeto como obra suya (Roxin, 1997: 226).

Según algunos autores, a este elemento debería denominársele (López Betancourt, 2006:
90):

Luis jimenez Asua

Acto

Raúl Plascencia Villanueva

Comportamiento humano

Roberto Reynoso Dávila

Conducta

Celestino Porte Petit Candaudap y Gustavo Malo Camacho

Conducta o hecho

Raúl Carrancá y Trujillo y Raúl Carrancá y Rivas

Conducta humana

Francisco Vasconcelos
 Hecho

Edmundo Mezger

Hecho punible

Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)

Dentro del significado de conducta, debe entenderse el comportamiento corporal

voluntario.

Por su parte, Juan Andrés Hernández Islas afirma que la acción debe entenderse “como el
ejercicio de una potencia, efecto de realizar o hacer". Asimismo, señala que también es
posibilidad o facultad de hacer una cosa o realizar algo, especialmente acometer o
defenderse. Por ello, solamente el ser humano, como sujeto activo, realizará movimientos
corporales con control y voluntarios, causando lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-
penales (2006: 70).

En este sentido, la conducta es una actividad o inactividad, voluntaria o involuntaria, que

produce un daño en los bienes jurídicos tutelados de una persona, es decir, es un
comportamiento humano que produce un cambio en el mundo exterior. Este cambio en el
mundo exterior se llama resultado material.

En esta tesitura, la conducta puede exteriorizarse de dos maneras:

La acción (stricto sensu)

…Pavón Vasconcelos
La acción, en estricto sentido, “es la actividad voluntaria realizada por el sujeto,
haciendo referencia tal al elemento físico de la conducta como al psíquico de la
misma (voluntad)” (2006: 222-223).

Fernando Castellanos
La acción “es todo hecho humano voluntario, todo movimiento voluntario del
organismo humano capaz de modificar el mundo exterior o de poner en peligro
dicha modificación” (1978: 152).

En este sentido, la acción es una actividad voluntaria que produce un daño en los bienes
jurídicos tutelados de una persona, es decir, que produce un cambio en el mundo exterior.

Es por ello que para que se configure el primer elemento del delito, es decir, para que se
configure la conducta en su modalidad de acción (stricto sensu), se deben acreditar tres
elementos:
En atención a lo anterior, la acción consiste en la conducta positiva, expresada mediante un
hacer, una actividad, un movimiento corporal voluntario, con una finalidad específica que
viola una norma prohibitiva.

La omisión: propia e impropia

La omisión es una conducta negativa, que consiste en una inactividad voluntaria o

involuntaria, que produce un daño en los bienes jurídicos tutelados de una persona, debido
al incumplimiento ya sea sólo de un deber jurídico de obrar —hacer— o, en su caso, al
incumplimiento de un deber jurídico de obrar y al incumplimiento de un deber jurídico de
abstenerse de obrar —hacer—, de manera simultánea.

Para Pavón Vasconcelos la omisión “es el no hacer, es la inactividad voluntaria frente al

deber de obrar consignado en la norma penal” (2006: 226). De aquí, que la omisión se divida
en dos: simple e impropia.

OMISION

Simple

También denominada omisión propia. Celestino Porte Petit Candaudap la define como “el
no hacer, voluntario o involuntario (culpa), violando una norma preceptiva y produciendo
un resultado típico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposición (1969: 305). Por lo
que sus elementos son:
Voluntad o no voluntad (culpa)

Consiste en querer no realizar la acción esperada y exigida, es decir, en querer la inactividad,

o bien en no quererla (culpa).

Inactividad o no hacer

Es una abstención o inactividad voluntaria o involuntaria (culpa), violando una norma

preceptiva, imperativa; no se hace lo que debe hacerse.

Deber jurídico de obrar

Consiste en una acción esperada y exigida, contenida en una norma penal.

Resultado típico

Es únicamente típico, al existir un mutamiento en el orden jurídico y no material, ya que se

consuma el delito, al no con cumplirse con el deber jurídico ordenado por la norma penal.

Impropia

También denominada por comisión. En esta modalidad hay una doble violación de deberes:
de obrar y de abstenerse, y por ello se infringen dos normas: una preceptiva y otra
prohibitiva (Castellanos, 1978: 152).

El delito de omisión por comisión se presenta cuando el agente (sujeto activo del delito)
llega a producir un resultado material típico a través de una inactividad o no hacer
voluntario o culposo, con violación de una norma preceptiva, y de una norma prohibitiva
(Pavón Vasconcelos, 2006: 227). Por lo tanto, sus elementos son:

Inactividad o no hacer

Cuya relevancia jurídica se encuentra en la acción esperada y exigida.

Un deber de obrar y un deber jurídico de abstenerse

Que resultan violados.

El resultado material y nexo de causalidad en la acción y en la omisión

Una de las grandes contribuciones de la teoría del causalismo es el nexo causal, pues esto
permitió determinar cuándo una conducta, ya sea por acción u omisión, constituye un
delito.
Al respecto vamos a diferenciar tres elementos:

 La conducta es la actividad o inactividad desplegada por el sujeto activo del delito.

 El resultado material es el daño producido en uno o más bienes jurídicos tutelados
del sujeto pasivo del delito. Para Giuseppe Maggiore, el resultado “es el efecto del
acto voluntario en el mundo exterior, o más precisamente, la modificación del
mundo exterior como efecto de la actividad delictuosa” (1954: 357).
 El nexo causal es la relación que existe entre la conducta y el resultado material.

Problema jurídico
Tratándose de una conducta por acción, podemos plantear el siguiente caso:

Si Juan Pérez con el ánimo de dominio se apodera de $200 (doscientos pesos

00/100 M. N.), que estaban en poder de José Suárez, que había cobrado su
quincena, sin el consentimiento de éste (José Suárez), comete el delito de robo.

De esta forma, la conducta por acción es la actividad desplegada por Juan Pérez
para apoderarse, sin el consentimiento de José Suárez, de $200 (doscientos pesos
00/100 M. N.). Por su parte, el resultado material es el detrimento patrimonial de
José Suárez, pues hay una afectación directa en el patrimonio del sujeto pasivo del
delito (José Suárez). El nexo causal es la relación que existe entre el
apoderamiento de los $200 (doscientos pesos 00/100 M. N.) y el detrimento
patrimonial de José Suárez, ya que sin la conducta desplegada por Juan Pérez no
habría un daño patrimonial en la persona de José Suárez.

Problema jurídico
Ahora bien, la conducta de omisión se encuentra prevista por el artículo
193 del Código Penal para el Distrito Federal. Veamos el siguiente caso:

Si Juan Pérez no proporciona una pensión alimenticia a su hijo José Pérez, a pesar
de que existe una sentencia que lo condena a pagar un salario mínimo mensual,
comete el delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias.

En este caso se trata de una conducta por omisión, donde Juan Pérez tiene la
obligación de proporcionar alimentos a su hijo, y al no hacerlo se produce un daño
material, que se ve reflejado en la falta de alimentos para el menor y, en
consecuencia, en su vida y salud.
 El nexo causal es la relación que existe entre la conducta desplegada de Juan
Pérez, que consiste en la falta de observancia a lo dispuesto por los artículos 193,
en relación con el 197, del Código Penal para el Distrito Federal, y resultado
material es el daño producido en la vida y salud del menor, por el incumplimiento
de su papá al no proporcionarle alimentos, ya que si el sujeto activo del delito
proporcionará alimentos al sujeto pasivo del delito no habría un daño en sus
bienes jurídicos protegidos.

En ambos casos, se tratan de delitos que son cometidos con dolo, es decir, con la intención
de realizarlos. Esta información nos sirve para afirmar que tanto los delitos de acción como
de omisión, pueden ser cometidos con dolo o culpa.

In summa, “en la conducta hay un deber de abstenerse, así como en los delitos de omisión
hay un deber jurídico de actuar" (López Betancourt, 2006: 88).

Por último, cabe mencionar que conforme a nuestra legislación penal, la conducta como
primer elemento es considerado, por la fracción I, del artículo 15, del Código Penal Federal,
como un hecho. Por lo que respecta al Código Penal para el Distrito Federal, en el artículo
29, fracción I, se considera al primer elemento como una actividad o inactividad

as personas morales frente al Derecho Penal

Un tema interesante y novedoso es la responsabilidad penal de una persona moral,

también denominada persona jurídica, es decir, responsabilidad penal de las empresas.

¿Sabía que…?
Como afirma Jean Pradel, “en el siglo XIX, se negaba la idea de una responsabilidad penal
de las agrupaciones, no fue sino hasta finales del siglo XIX, y a lo largo del siglo XX, cuando
se produce un fenómeno nuevo: El desarrollo de la economía, y en consecuencia, el
desarrollo del derecho penal económico” (1996: 1-2).

En este sentido, hablar de derecho penal económico es hablar de globalización, y por lo

mismo, se vuelve una necesidad regular a las empresas, ya que éstas se convierten en el
medio idóneo para cometer conductas ilícitas, lo que lleva a la necesidad de establecer
consecuencias legales directamente aplicables a las mismas empresas. Por ello, en la
actualidad es posible hablar de la responsabilidad penal de las personas morales.

En México, el Código Penal Federal prevé la responsabilidad penal de las empresas

(personas jurídicas), en su artículo 11, al establecer que:
Para que exista una responsabilidad penal de las empresas es necesario que se cumplan dos
requisitos:

Este tipo de conducta es castigada de manera distinta a los delitos cometidos por personas
físicas, pues las sanciones son la suspensión o su disolución de la persona moral.

Para saber más…

Para ampliar lo que hemos estudiado hasta ahora, vaya al Diario Oficial de la Federación y
lea el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código
Nacional de Procedimientos Penales, específicamente, lea el artículo 421.

La ausencia de conducta

Nota jurídica
Conforme a la fracción I del artículo 15 del Código Penal Federal, así como el artículo 29,
fracción I, del Código Penal del Distrito Federal, indican que es causa de exclusión del delito
cuando el hecho se realice sin la intervención de la voluntad del agente.

Así, de esta forma, la generalidad de la doctrina ha expuesto que los casos de ausencia de
conducta son:

El caso fortuito

Compuesto por la vis absoluta y la vis mayor.

Sueño
Es el estado fisiológico normal de descanso del cuerpo y de la mente consiente, puede originar
movimientos involuntarios del sujeto con resultados dañosos.

vis absoluta

También se le conoce como fuerza física irresistible; supone, por tanto, ausencia del
coeficiente psíquico (voluntad) en la actividad o inactividad, de manera que la expresión
puramente física de la conducta no puede integrar por sí una acción o una omisión
relevantes para el derecho (Pavón Vasconcelos, 2006: 333-334). Entonces, tiene como
requisitos:

 Una actuación consistente en una actividad o inactividad involuntaria.

 Motivada por una fuerza física, exterior e irresistible.
 Proveniente de otro hombre que es su causa.

vis mayor

Es la actividad o inactividad involuntarias por actuación sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza
exterior a él, de carácter irresistible, originada en la naturaleza o en seres irracionales (Pavón
Vasconcelos, 2006: 333-334).

Sonambulismo

Similar al sueño, pero se distingue de éste en que el sujeto deambula dormido. Hay movimientos
corporales inconscientes y por ello involuntarios.

Movimientos reflejos

Ocasionan resultados lesivos a bienes jurídicos, no son punibles, ubicándoseles dentro de los
aspectos negativos del delito y particularmente de la conducta en que está ausente de la acción, a
virtud de ser ajenos a la voluntad del individuo.

Otros

El hipnotismo, consiste en una serie de manifestaciones del sistema nervioso producidas por una
causa artificial. Se identifica por la ausencia del dolor y el olvido de lo sucedido durante el sueño
hípnico, cuando se despierta de él.

En este sentido, la ausencia de conducta se presenta cuando en la comisión de un hecho delictivo,

el sujeto activo actúa sin dolo o culpa, en virtud de una fuerza exterior material, física, producida
por hechos externos, a la cual no puede resistirse y se ve obligado a ceder ante ella.

Unidad 6. El Delito como Comportamiento Típico y Aspectos Negativos

El Delito como Comportamiento Típico y Aspectos Negativos

Introducción
La tipicidad ha ido reconfigurándose a lo largo del tiempo, adecuándose a las condiciones
sociales, políticas, económicas, y culturales, de cada país. Por eso, si usted busca
información relativa a la tipicidad encontrará diferente información, cuya constante es la
idea central de la tipicidad, esto es, aquella que la define como la descripción de una
conducta o hecho que la ley señala como delito.

Le explicaré por qué. El 18 de junio de 2018 se instauró el sistema acusatorio y oral en

nuestro país, que empezó a funcionar en todas las entidades federativas el día 18 de junio
de 2016. Eso significa que el ordenamiento jurídico procesal que se utiliza en los
procedimientos penales es el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), luego
entonces, para saber cuáles son los elementos positivos del delito debemos acudir
al artículo 405 de dicho código, pues es este precepto legal que nos permite inferir los
elementos positivos del delito.

Desde ese momento, podemos concluir que la tipicidad se compone por dos elementos, la
tipicidad como idea central, y la conducta como presupuesto de la tipicidad. Pero eso no es
todo, al acudir al artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal, nos percatamos que
se incluye un tercer elemento de la tipicidad, se incluye el Dolo neutro, y la Culpa. Esto es
así, porque el dolo neutro está directamente vinculado con la conducta.

En resumen, la tipicidad es aquel elemento positivo del delito compuesto por la conducta,
dolo neutro y culpa, y el tipo. Más adelante explicaremos a profundidad lo que se acaba de
decir.

Todos tenemos derechos humanos

La tipicidad es un tema de suma importancia a nivel Latinoamérica, donde los países que
han firmado la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligación de
cumplir con las sentencias que son emitidas en su contra, y las demás sentencias que se
dictan en contra de otros países sólo tienen efecto orientativo.

Esto es, en la actualidad la tipicidad debe ser estudiada bajo los criterios establecidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tutelando los Derechos
Fundamentales, y bajo los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tutelando los Derechos Humanos. Dicho de otra forma, la tipicidad tiene dos
garantías procesales: El Control de la Constitucionalidad (Derechos Fundamentales), y el
Control de Convencionalidad (Derechos Humanos).

Lo anterior nos permite entender que el Derecho como máxima expresión de la sociedad
moderna es la más fiel representación de que todos somos seres humanos, somos seres
interdependientes, que todas las personas que habitamos en el planeta somos seres
humanos, sin discriminaciones por razones de sexo, edad, preferencia sexual, raza, religión
o cualesquiera otros.
Al pertenecer todos a la misma especie animal debemos entender que nuestro contacto
continuo con los demás seres humanos puede provocar problemas que pueden ser muy
lascivos para toda la sociedad, a tal grado de que son calificados como delitos. Por ello,
todos debemos respetar el Derecho de cada país, y el Derecho se encarga de proteger tanto
los Derechos Fundamentales como los Derechos Humanos.

Reflexione…

¿Había pensado que usted como representante de nuestra máxima casa de estudios y
futuro profesional en Derecho debe ser garante del respeto irrestricto a los Derechos
Fundamentales y a los Derechos Humanos?

La tipicidad

El tipo penal se encuentra contemplado por el párrafo tercero, artículo 14, de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en este precepto
constitucional se establece el axioma “no existe delito sin tipo penal”, al señalar:

Nuestra constitución establece…

Artículo 14. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía,
y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.

No obstante, se suele confundir los términos tipo y tipicidad como sinónimos. Lo cual no es
correcto debido a que son conceptos diferentes, aunque relacionados.

Siguiendo la tesis de Fernando Castellanos, el tipo penal se puede referir a dos situaciones
(1978: 166):

Invariablemente, el tipo penal es la descripción normativa de una conducta delictiva, que

trae aparejada una sanción como consecuencia de su inobservancia.
Por su parte, la tipicidad consiste en que el comportamiento del acusado se encuentra
adecuado al tipo que describe la ley penal (Urosa, 2006: 104). Esto es, la tipicidad es el
exacto encuadramiento de la conducta delictiva al tipo penal.

Noción

Como se dijo previamente, la tipicidad se reconfiguró a partir de la incorporación total en

todo el país del sistema acusatorio y oral, y de la entrada en vigencia del Código Nacional
de Procedimientos Penales. Esto trajo importantes modificaciones a la Teoría del Delito
actual.

A partir del 18 de junio de 2018, la teoría causalista se ha dejado de utilizar para los
procedimientos penales para delitos comunes, pero aún sigue utilizándose para delitos
federales. Esto significa que en un futuro inmediato la teoría del delito prevista en el Código
Nacional de Procedimientos Penales es la que se utilizará tanto del Fuero Común como del
Fuero Federal.

Es por ello, que para abordar esta unidad utilizaremos la Teoría del Delito prevista en
el Código Nacional de Procedimientos Penales, específicamente, el artículo 405, que a la
letra reza:

La Ley establece…
Artículo 405. Sentencia absolutoria

En su sentencia absolutoria el Tribunal de enjuiciamiento determinará la causa de exclusión

del delito, para lo cual podrá tomar como referencia, en su caso, las causas de atipicidad,
de justificación o inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:

I. Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno

de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga sobre
algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible que recaiga sobre algún
elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo de delitos
susceptibles de configurarse de forma culposa previsto en la legislación penal
aplicable, así como el error de tipo invencible;
II. Son causas de justificación: el consentimiento presunto, la legítima defensa, el
estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un
deber, o
III. Son causas de inculpabilidad: el error de prohibición invencible, el estado de
necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra conducta.
Del artículo anterior se advierte que los elementos positivos del delito son la tipicidad, la
antijuridicidad, y la culpabilidad, una vez configurados estos, es posible hablar del último
elemento positivo del delito, la punibilidad.

En este sentido, la atipicidad como elemento negativo del delito nos proporciona elementos
suficientes para determinar cuáles son los elementos de la tipicidad, siendo estos:

Adicionalmente, debemos decir que la teoría del delito que se sigue en la actualidad es el post-
finalismo, le explicaré por qué. Para que exista un delito es necesario que primero se dé
una conducta humana, la cual puede presentarse mediante una acción u omisión. Es aquí donde la
teoría post-finalista adquiere importancia.

La teoría finalista explica satisfactoriamente las conductas dolosas, pero no las culposas, ya
que de acuerdo al jurista Raúl Plascencia Villanueva, para el finalismo la acción es el
ejercicio final de la actividad humana (Plascencia, 2004: 40). Esto significa que desde el
momento en que el sujeto activo del delito se plantea el objetivo que pretende conseguir
hasta el momento de la ejecución de la conducta (acción), la finalidad de delinquir ya está
implícita, es decir, el dolo es inherente a la acción desde un inicio, es éste el motivo por el
cual existen elementos subjetivos generales del tipo penal.

Por ejemplo…
La conducta cometida por los huachicoleros es sancionada por la Ley Federal para Prevenir
y Sancionar los Delitos cometidos en materia de Hidrocarburos, que en su artículo 8,
establece el delito de Sustracción de Hidrocarburos, lo que coloquialmente se le conoce
como “robo de combustible,” esta acción nos permite explicar cómo el dolo está implícito
desde el momento en que el sujeto activo se plantea sustraer hidrocarburos, sin derecho y
sin consentimiento de asignatarios, contratistas, permisionarios, distribuidores o de quien
pueda disponer de ellos con arreglo a la ley, es decir, la finalidad de conducta desde un
inicio es la sustracción de hidrocarburos, por lo que el dolo no puede separarse de la
acción, el dolo está implícito en la acción.
Sin embargo, la teoría finalista es incapaz de explicar la culpa, ya que en una conducta
culposa no existe una finalidad de cometer un delito, sino una imprudencia. Para ello, son
las teorías post-finalistas las que explican mejor la culpa. De modo que, el dolo y la culpa las
estudiaremos dentro de los elementos subjetivos generales del tipo penal.

En palabras de Raúl Plascencia Villanueva (2004: 40), la acción presenta dos fases. La fase
interna de la acción se plantea con los siguientes elementos:

Fase externa

 Es la puesta en marcha, la dinámica de los medios para realizar el objetivo principal.

 El resultado previsto y el o los resultados concomitantes.
 El nexo causal.

Fase interna

 El objetivo que se pretende conseguir.

 Los medios empleados para su consecución.
 Las posibles consecuencias secundarias que se vinculan al empleo de los medios que
pueden ser relevantes o irrelevantes, desde la perspectiva jurídico penal.

En la siguiente tabla se le muestra la actual configuración de la teoría del delito:

Elementos

La tipicidad se define como el exacto encuadramiento de la conducta delictiva al tipo penal,

dicho de otra forma, es un razonamiento lógico cuya conclusión es determinar si la conducta
desplegada por el agente asocial es o no un delito. Por eso, tomando en consideración todo
lo anterior, podemos sostener que existen tres presupuestos fundamentales de la tipicidad,
y un cuarto elemento, que es el que tradicionalmente se le ha identificado
como tipicidad, estos son:

La conducta (presupuesto de tipicidad)

El dolo y la culpa como elementos subjetivos generales del tipo penal (presupuesto de la tipicidad)
El tipo penal como parte central de la tipicidad (presupuesto de la tipicidad)
El razonamiento lógico cuya conclusión es determinar si la conducta desplegada por el agente
asocial es o no un delito 8este es el elemento que la doctrina ha considerado como tipicidad)

La conducta

De acuerdo al jurista Alfredo Calderón Martínez (2015: 8), la conducta es una actividad o inactividad
voluntaria, que está compuesta por dos elementos: psíquico y físico.

Es importante aclarar que tomando en consideración a este presupuesto de la tipicidad podemos

identificar dos tipos de delitos:
Elemento psíquico

Se presenta cuando el sujeto activo ha querido mentalmente hacer u omitir algo. Por ejemplo,
querer accionar un arma de fuego, querer lanzar un golpe a otra persona, querer apoderarse de una
cosa mueble ajena, etcétera.

Elemento físico

Consiste en no hacer u omitir algo; en el caso de la omisión debe ser respecto a una conducta
obligatoria. Por ejemplo, no pagar la pensión alimenticia. Este elemento nos permite saber que la
voluntad de un agente asocial (delincuente/sujeto activo del delito) tiene sólo dos posibles formas
de exteriorizarse: la acción y la omisión.

La acción

En los delitos de acción el sujeto activo realiza un movimiento físico que encuadra en un
tipo penal determinado (Calderón, 2015: 9).

Por ejemplo…
En el delito de Robo, el agente asocial tiene que realizar un movimiento físico para
apoderarse de una cosa mueble ajena con ánimo de dominio, por lo que será sancionado
penalmente si realiza ese movimiento físico de apoderamiento con ánimo de dominio, con
independencia de que se haya consumado o no el delito (tentativa).

La omisión
En los delitos de omisión, se castiga al sujeto pasivo del delito debido a que no realizó la conducta
que obligatoria y objetivamente debía cumplir. Se divide en dos:

Omisión simple

Se define como un no hacer lo que la Ley le exige hacer (cumplir). En estos delitos de
omisión el resultado es formal, ya que no se requiere un daño al bien jurídico tutelado,
pues sólo basta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, es decir, no es necesario
demostrar que las víctimas u ofendidos de estos tipos de delitos han sufrido un perjuicio,
sólo basta que el agente asocial realice la conducta que se considera delictiva.

Por ejemplo…
El caso más representativo es el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria,
pues para iniciar el procedimiento penal, no es necesario acreditar un detrimento
patrimonial de los acreedores alimentarios, o un daño en su alimentación, en su vestido,
en su hogar, en su salud derivados del incumplimiento del pago de la pensión alimenticia,
sólo basta acreditar que el deudor alimentario no ha cumplido con su obligación de dar
alimentos, para que éste sea sancionado penalmente, es decir, es suficiente demostrar
sólo el incumplimiento a su obligación alimentaria.
Comisión por Omisión

En los delitos de comisión por omisión el agente genera un resultado material al no

realizar una acción que le es obligatoria jurídicamente (Calderón, 2015: 10), dicho de otra
forma, es una inactividad que produce un daño al bien jurídico tutelado, cuando el sujeto
activo de delito tenía el deber jurídico de evitar ese daño. Es por ello, que es necesario
que exista un daño al bien jurídico tutelado.

Por ejemplo…
En el delito de homicidio culposo derivado de una responsabilidad profesional médica (lo
que coloquialmente se le conoce como negligencia médica), es necesario, que la víctima
pierda la vida, y que ese resultado sea atribuible a un médico que teniendo la calidad de
garante no dio una atención médica adecuada, ya sea por imprudencia, impericia o
negligencia.

Con respecto a la omisión impropia o comisión por omisión el artículo 16 del Código Penal
para el Distrito Federal establece lo siguiente:

La Ley establece…
Artículo 16. Omisión impropia o comisión por omisión

En los delitos de resultado material será atribuible el resultado típico producido a quien
omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si se acredita uno de los
siguientes supuestos:
I. Es garante del bien jurídico: Esta calidad la tiene la persona que:

 Aceptó efectivamente su custodia;

 Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la
naturaleza;
 Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro para el bien
jurídico; o
 Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o
integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.

II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y

III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.

El dolo y la culpa como elementos subjetivos generales del tipo penal

Previo al 18 de junio de 2018, el dolo y la culpa formaban parte de la culpabilidad, no obstante,

como ya se ha dicho, debido a que en la actualidad nuestros códigos adjetivos y sustantivos son de
corte post-finalista, el dolo y la culpa están estrechamente vinculados a la conducta, debido a que
no se puede separar la finalidad de la conducta delictiva, o en su caso, no se puede separar la
imprudencia de la conducta delictiva.

En este sentido, la acción u omisión están implícitas desde el principio. De aquí, que, al pertenecer
a la conducta, es natural que el dolo y la culpa se consideren como elementos subjetivos generales
del tipo penal. Empecemos este análisis.

Dolo

El autor nos dice…

Alfredo Calderón Martínez

Define al dolo como la intención prevista y querida por el agente, dirigida a la obtención
de un resultado delictuoso (2015: 32).

La figura del dolo se encuentra prevista por el artículo 18 del Código Penal para el Distrito
Federal, al considerarlo como aquella conducta que cumple con tres requisitos:

I. Conocimiento de los elementos objetivos del hecho típico de que se trate: Este es el
elemento intelectual del dolo, significa que el agente asocial desde antes que realice la
conducta sabe que ésta se considera como un delito. Por ejemplo, cuando un sujeto activo
del delito quiere privar de la vida a otra persona sabe que esa privación de la vida se
considera como homicidio.

II. Previsión posible del resultado típico: Este elemento forma parte del elemento
intelectual del dolo, pues una vez que el sujeto activo del delito sabe que la conducta que
pretende desplegar es considerada como delito, tiene conocimiento de que si ejecuta la
conducta delictiva es probable que ésta se consume, y de esta forma, se produzca el
resultado típico. Por ejemplo, cuando el agente asocial decide privar de la vida a otra
persona, y esta ejecuta la acción, sabe que existe una probabilidad de que se consume la
privación de la vida a la otra persona.

III. Quiere o acepta su realización: Este último elemento, es el volitivo o psicológico del
dolo, pues consiste en la voluntad de realizar el acto; en la volición del hecho típico
(Castellanos, 1978: 239), es decir, el sujeto activo del delito además de conocer que su
conducta es considerada como delito, que si la ejecuta comete el delito, tiene la voluntad
de realizar lo representado, es decir, quiere el resultado (desea o acepta cometer del
delito).

En conclusión, debido a que, en el sistema acusatorio y oral, se utiliza la teoría del delito
post-finalista, el dolo que se utiliza es el dolo neutro, también conocido como dolo
natural, mismo que se encuentra constituido por dos elementos:

Cabe precisar, que en la teoría del delito causalista que funcionaba en el sistema tradicional mixto
(comúnmente conocido como inquisitivo) se utilizaba el dolo malo, que se encontraba constituido
por tres elementos:

Tomando en consideración lo anterior, tenemos que distinguir las especies de dolo, para ello
utilizaremos la clasificación del jurista Fernando Castellanos (1978: 239): dolo directo, indirecto,
indeterminado y eventual.

Dolo directo

El sujeto se representa el resultado penalmente tipificado y lo quiere. Hay voluntariedad en la

conducta y querer del resultado. El resultado coincide con el propósito del agente. Por ejemplo,
decide privar de la vida a otro y lo mata.

Dolo indirecto

El agente se propone un fin y sabe que seguramente surgirán otros resultados delictivos. Por
ejemplo, para dar muerte a quien aborda un avión, coloca una bomba cerca del motor, con la
certeza de que, además de morir ese individuo, perderán la vida otras personas y se destruirá el
aparato.

Dolo indeterminado

Intención genérica de delinquir, sin proponerse un resultado delictivo en especial. Por ejemplo, un
anarquista que lanza bombas

Dolo eventual

Se desea un resultado delictivo, previéndose la posibilidad de que surjan otros no queridos

directamente. Por ejemplo, un incendio de una bodega, conociendo la posibilidad de que el velador
muera o sufra lesiones.

Culpa

Definamos…
Culpa
Es la acción u omisión que produce un resultado típico que es previsible y evitable, que no
se quiere, ni se acepta, pero el resultado se produce por el incumplimiento a un deber de
cuidado que le es objetiva y jurídicamente obligatorio cumplir.

Cuello Calón (1975: 325) sostiene que existe culpa cuando se obra sin intención y sin la
diligencia debida, causando un resultado dañoso, previsible y penado por la ley.

Fernando Castellanos (1978: 247) sostiene que existe culpa cuando se realiza la conducta
sin encaminar la voluntad a la producción de un resultado típico, pero éste surge a pesar
de ser previsible y evitable, por no ponerse en juego, por negligencia o imprudencia, las
cautelas o precauciones legalmente exigidas.

El artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal, establece que obra culposamente
el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en
que no se produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente
era necesario observar.

Con base en este artículo podemos distinguir dos clases de culpa: con y sin
representación.

Con representación

Se presenta cuando el sujeto activo del delito previo el resultado típico, pero pese a ello,
se confío en que no se produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que
objetivamente era necesario observar, por lo que el resultado típico pudo haberse
evitado. Fernando Castellanos (1978: 247) denomina a esta clase de culpa como “culpa
consciente, con previsión o con representación”, sosteniendo que existe cuando el agente
ha previsto el resultado típico como posible, pero no solamente no lo quiere, sino que
abriga la esperanza de que no ocurrirá.

Suele confundirse la culpa con representación con el dolo eventual, sin embargo,
distinguirlos el fácil.

El dolo eventual no es independiente, se deriva de otro delito, se deriva del dolo directo.
Aquí el sujeto activo del delito tiene el conocimiento de que cometerá un delito, y lo
quiere hacer, pero sabe que en su ejecución existe la posibilidad de que cometa otros
delitos, los delitos adicionales que se cometan serán con dolo eventual.

Por ejemplo…
Durante un robo a una casa-habitación la intención de los agentes asociales es apoderarse
de cosas muebles ajenas, con ánimo de dominio y sin el consentimiento de los
propietarios, pero para evitar que los detengan durante la ejecución del delito, privan de
la vida al policía que pretendía frustrarlo, en este caso, el robo se comete con dolo directo,
y el homicidio con dolo eventual.

Sin representación

Se presenta cuando el sujeto activo del delito no previó el resultado típico, siendo éste previsible,
en virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar, por lo
que el resultado típico pudo haberse evitado. Fernando Castellanos (1978: 247) denomina a esta
clase de culpa como “culpa inconsciente, sin previsión o sin representación”, sosteniendo que se
presenta cuando no se prevé un resultado previsible (penalmente tipificado).

El tipo penal como parte central de la tipicidad

Nuestra constitución establece…

El tipo penal se encuentra contemplado por el párrafo tercero, artículo 14, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que en este precepto constitucional se establece el
axioma “no existe delito sin tipo penal”, al señalar que en los juicios del orden criminal queda
prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

Siguiendo la tesis de Fernando Castellanos (1978: 166), el tipo penal se puede referir a dos
situaciones: a la descripción legal del delito o a la descripción del comportamiento
antijurídico. Invariablemente, el tipo penal es la descripción normativa de una conducta
delictiva que trae aparejada una sanción.

Con base en lo anterior, tenemos que admitir que el tipo penal es un presupuesto general
de la conducta, y por lo mismo, es el fundamento de la antijuridicidad, siempre y cuando,
no se configure algún elemento negativo del delito (causa de exclusión del delito). Esto
significa, que el tipo penal cumple como una función de garantía de la libertad, pues en
nuestro país está prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena
alguna que no esté tipificada alguna ley penal.

Además de que el tipo penal cumple con una función de garantía de libertad, el tipo penal
cumple con una función de seguridad jurídica, pues al describir normativamente que
conductas son consideradas como ilícitas, las personas saben que comportamientos están
prohibidos y cuáles no, y simultáneamente, se sabe con anticipación que bienes jurídicos se
están protegiendo. Lo que consecuentemente facilita la convivencia social.

Como se ha afirmado previamente, el tipo penal es la descripción normativa de una

conducta delictiva, que trae aparejada una sanción como consecuencia de su inobservancia.
Esta descripción está compuesta así por cuatro elementos: elementos objetivos, subjetivos
generales, subjetivos específicos, y normativos. Todos en su conjunto conforman al tipo
penal, que como presupuesto de la tipicidad es necesario que exista previamente al
razonamiento lógico (cuarto elemento). Empecemos.
lementos objetivos

De acuerdo con Pavón Vasconcelos (2006: 360), los elementos objetivos son aquellos
susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya función es describir la
conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad penal. Se
encuentra conformado por los siguientes elementos.

Sujetos

En todos los tipos penales siempre deben existir dos partes: Sujeto activo, y sujeto pasivo del delito.

Activo del delito (imputado)

También denominado agente asocial. Es la persona que comete una conducta que es considerada
como delito. Desde el punto de vista procesal, el sujeto activo del delito puede recibir tres
denominaciones, dependiendo de la etapa procesal en la que se encuentre, esto es, de acuerdo
al artículo 112 del Código Nacional de Procedimientos Penales, si el procedimiento penal se
encuentra en la etapa de investigación, al sujeto activo del delito se le conoce como imputado, y es
a quien sea señalado por el Ministerio Público como posible autor o partícipe de un hecho que la
ley señale como delito; si se encuentra en la etapa intermedia o juicio, al sujeto activo del delito se
le denomina acusado, pues ya se le ha formulado acusación; si ya se ha dictado sentencia
condenatoria, se le denomina sentenciado, es decir, es aquel sobre quien ha recaído una sentencia
aunque no haya sido declarada firme. El sujeto activo del delito se divide en dos: con calidad
específica y sin calidad específica.

Sujeto activo con calidad específica

En algunos tipos penales es necesario que el agente asocial tenga una característica especial, para
que se le pueda imputar y hacer responsable penalmente. Un ejemplo de ello es el artículo
214, del Código Penal Federal, que establece la calidad especifica de servidor público del sujeto
activo, al señalar: “Comete el delito de ejercicio indebido de servicio público, el servidor público que
(…)”.

En esta tesitura, se configura un delito especial, si el tipo penal requiere la calidad específica del
sujeto activo, por lo que el círculo de autores es cerrado, es decir, no a todas las personas se les
puede imputar y hacer responsables penalmente de un delito especial.

Sujeto activo sin calidad especifica

En ocasiones, el tipo penal no requiere de una calidad especial del agente asocial, por lo que el
círculo de autores es abierto, es decir, a cualquier persona se le puede imputar y hacer responsables
penalmente de un de delito. Es decir, cuando no se requiere la calidad especifica del sujeto activo
del delito, se configura un delito común. Por ejemplo, el artículo 220 del Código Penal para el
Distrito Federal, establece que comete el delito de robo “Al que con ánimo de dominio y sin
consentimiento de quien legalmente pueda otorgarlo, se apodere de una cosa mueble ajena,” es
decir, no señala alguna característica especial para ser imputado y penalmente responsable.
Pasivo del delito (victima u ofendido)

Es la persona sobre la cual resiente la conducta del sujeto activo del delito. Desde el punto de vista
procesal, el artículo 112, del Código Nacional de Procedimientos Penales lo denomina victima u
ofendido. Será considerado como víctima a la persona que resiente directamente sobre su persona
la afectación producida por la conducta delictiva; será considerado como ofendido a la persona física
o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la
ley penal como delito. El sujeto pasivo del delito se divide en dos: con y sin calidad específica.

Sujeto pasivo con calidad específica

En algunos tipos penales es necesario que la víctima u ofendido tenga una característica especial,
para que pueda acceder a la impartición de justicia, se le otorgue protección jurídica, y se le repare
integralmente el daño que se le causo. Un ejemplo de ello es el artículo 180, del Código Penal para
el Distrito Federal, que establece que para que se configure el delito de estupro es necesario que el
sujeto pasivo del delito sea una persona mayor de doce y menor de dieciocho años, es decir, una
persona mayor de mayor de 18 años no puede ser considerada como víctima del delito de estupro.

En esta tesitura, se configura un delito especial derivado de la calidad específica del sujeto pasivo,
por lo que el círculo de víctimas u ofendidos es cerrado, es decir, no todas las personas pueden ser
sujetos pasivos de un delito.

Sujeto pasivo sin calidad especifica

En ocasiones, el tipo penal no requiere de una calidad especial de la víctima u ofendido, por lo que
el círculo de sujetos pasivos es abierto, es decir, cualquier persona puede ser víctima u ofendido.
Esto es, cuando no se requiere la calidad especifica del sujeto pasivo del delito, se configura un
delito común. Por ejemplo, el artículo 179, del Código Penal para el Distrito Federal, establece que
cualquier persona puede ser víctima u ofendido del delito de acoso sexual, ya que así, literalmente,
se establece: “A quien solicite favores sexuales para sí o para una tercera persona o realice una
conducta de naturaleza sexual indeseable para quien la recibe, que le cause un daño o sufrimiento
psicoemocional que lesione su dignidad.”

Verbos

Constituyen los pilares del idioma, en ellos se sujeta todo. Nos dan la idea de la acción, de
las nociones en desarrollo, de las transformaciones, del ser y el estar de las cosas, los
animales y las personas (Grijelmo, 2006: 178).

Los verbos describen la conducta que se considera como delito, se clasifican en dos:
núcleo (s) y auxiliar (es).

Utilizando a los verbos, podemos identificar dos clases de tipos penales:

 Tipo penal general: Se refiere a toda la descripción normativa de la conducta,

prevista en un precepto legal.
  Tipo penal específico: Se refiere al tipo penal utilizado dentro de un procedimiento
penal, es decir, es la hipótesis normativa específica utilizada por las partes dentro
de un procedimiento penal. Así, por ejemplo, en el delito de administración
fraudulenta, previsto en el artículo 234, un tipo penal especifico es “Al que, a
sabiendas, realice (verbo núcleo) operaciones perjudiciales al patrimonio del titular
en beneficio propio, se le impondrán (verbo auxiliar) las penas previstas para el
delito de fraude”.

Otro tipo penal especifico puede ser: “Al que, por cualquier motivo, teniendo (verbo
auxiliar) a su cargo la administración, con ánimo de lucro perjudique (verbo núcleo) al
titular de éstos, alterando (verbo auxiliar) las cuentas, haciendo (verbo auxiliar) aparecer
gastos inexistentes, se le impondrán (verbo auxiliar) las penas previstas para el delito de
fraude.”
Por ejemplo…
Tratándose del delito de administración fraudulenta, el tipo penal general es todo el
artículo 234, del Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra reza:

Al que por cualquier motivo, teniendo (verbo auxiliar) a su cargo la administración o el

cuidado de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique (verbo núcleo) al titular de
éstos, alterando (verbo auxiliar) las cuentas o condiciones de los
contratos, haciendo (verbo auxiliar) aparecer operaciones o gastos inexistentes
o exagerando (verbo auxiliar) los reales, ocultando (verbo auxiliar) o reteniendo (verbo
auxiliar) valores o empleándolos (verbo auxiliar) indebidamente, o a
sabiendas, realice (verbo núcleo) operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en
beneficio propio o de un tercero, se le impondrán (verbo auxiliar) las penas previstas para
el delito de fraude.

Núcleo (s)

Describen la conducta principal que debe realizar el agente asocial, para que dicha conducta sea
considerada como delito. Es la esencia de la conducta delictiva. En todos los procedimientos
penales, sin excepción alguna, siempre se debe utilizar un solo verbo núcleo.

Auxiliar (es)

Describe las conductas secundarias que debe realizar el sujeto activo del delito para que se configure
un delito. Se puede utilizar un solo verbo auxiliar, o en su caso, varios verbos auxiliares, de manera
simultánea. La función de los verbos auxiliares es darle sentido a la oración (al tipo penal), para que
se transmita con claridad cuál es la conducta que se prohíbe por considerarse delictiva.

Referencias

Las referencias se refieren a las características que son necesarias que se presenten en la conducta,
para que sea considerada como delito. Estas se refieren a características relacionadas con el tiempo,
el lugar, medios comisivos, objeto material, y objeto jurídico.
Cabe precisar, que no es necesario que todas las cinco referencias sean necesarias en la descripción
de la conducta, pues todo depende del delito que se analice. Por lo que podemos clasificarlos en
referencias indispensables, y referencias no indispensables. Empecemos.

Temporales

Es una referencia no indispensable, ya que sólo en algunos tipos penales es necesario que la
conducta esté relacionada con el tiempo, para que sea considerada como delito, por ejemplo, para
que se configure el delito de allanamiento de establecimiento mercantil abierto al público, previsto
en el artículo 211, del Código Penal para el Distrito Federal, es necesario que la conducta se
realice fuera del horario laboral del establecimiento mercantil.

De lugar

Es una referencia no indispensable, ya que sólo en algunos tipos penales es necesario que la
conducta se realice en lugares en específico, así, por ejemplo, para que se configure el delito de
allanamiento de establecimiento mercantil abierto al público, previsto en el artículo 211, del Código
Penal para el Distrito Federal, es necesario que la conducta se realice en un lugar en específico,
siendo este, el establecimiento mercantil abierto al público.

A los medios comisivos

Es una referencia no indispensable, ya que sólo en algunos tipos penales es necesario que
la conducta se realice utilizando un medio comisivo. El significado de la palabra
compuesta medio comisivo se refiere a cualquier cosa que puede servir para embestir,
emprender o intentar una acción con un determinado fin. Luego entonces, el medio
comisivo es el instrumento utilizado para ejecutar la acción para un determinado fin.

Por ejemplo, para que se configure el delito de violación, previsto por el artículo
174, del Código Penal para el Distrito Federal, es necesario que la conducta del sujeto
activo del delito se realice por medio de la violencia física, o en su caso, por medio de la
violencia moral.

La Ley establece…
Artículo 174. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de
cualquier sexo, se le impondrá prisión de seis a diecisiete años.

Se entiende por cópula, la introducción del pene en el cuerpo humano por vía vaginal,
anal o bucal.

Se sancionará con la misma pena antes señalada, al que introduzca por vía vaginal o anal
cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto al pene,
por medio de la violencia física o moral.
Si entre el activo y el pasivo de la violación existiera un vínculo matrimonial, de
concubinato o de pareja, se impondrá la pena prevista en este artículo, en estos casos el
delito se perseguirá por querella.

Al objeto material

Es una referencia indispensable, ya que todos los tipos penales requieren de un objeto material.
Este tipo de referencia se refiere al objeto sobre la cual recae la conducta, es decir, al objeto material
o corporal de la acción (Pavón Vasconcelos, 1999: 309 y 310). Pudiendo ser: sellos, marcas, cuños,
documentos públicos, títulos de crédito, moneda, inmueble ajeno, etcétera.

Al objeto jurídico

Es una referencia indispensable, ya que todos los tipos penales requieren de un objeto jurídico. El
objeto jurídico es el bien jurídico tutelado por la Ley penal. El bien jurídico es aquello que el tipo
penal está protegiendo que puede ser la vida, la libertad, el patrimonio, la salud, el medio ambiente,
etc. (Calderón, 2015: 16).

Tipo de resultado

Los tipos penales siempre requieren de un resultado. El resultado se divide en dos: formal,
y material.

Formal
Se sostiene que un delito es de resultado formal, cuando sólo se pone en peligro al bien
jurídico tutelado, sin que se haya causado un daño al derecho subjetivo del sujeto pasivo
del delito, protegido por la ley penal.

Material
El delito es de resultado material, cuando se causa un daño al bien jurídico tutelado, por lo
que la exteriorización de la conducta delictiva si produce un cambio en el mundo fáctico.
Luego entones, para que un delito sea de resultado material es necesario que exista una
conducta delictiva del agente asocial, la producción de un daño al bien jurídico tutelado, y
el nexo causal entre la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, y el daño
generado al bien jurídico tutelado.

Forma de consumación

De acuerdo al artículo 17 del Código Penal para el Distrito Federal, atendiendo a su momento de
consumación, el delito puede ser: instantáneo, continuado o permanente.

Instantáneo
Instantáneo
Es aquel cuya conducta destruye o disminuye el bien jurídico tutelado en forma
instantánea, en un solo momento, pero permanentes las consecuencias nocivas
del mismo.

Continuado
Continuado

En este delito se dan varias acciones y una sola lesión jurídica. Es continuando en la
conciencia y discontinuo en la ejecución. Se dice que el delito continuado consiste
en que se presenten los siguientes elementos:

Permanente
Permanente

Se presenta cuando la acción delictiva permite, por sus características, que se la

pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que es idénticamente
violatoria del Derecho en cada uno de sus momentos.
Porte Petit (1969: 387 y 388) enumera como elementos del delito permanente a
los siguientes:

1. Una conducta o hecho;

2. Una consumación más o menos duradera. A su vez, esta se divide en:
o Un momento inicial identificado con la comprensión del bien jurídico
protegido por la ley;
o Un momento intermedio, que va desde la comprensión del bien
jurídico hasta antes de la cesación del estado antijurídico; y,
o Un momento final, coincidente con la cesación del estado
comprensivo del bien jurídico.
Modalidad de la conducta

Ya hemos analizado la conducta en sus dimensiones de acción y omisión, motivo por el cual,
sólo resumiremos lo dicho, previamente.

 La acción: En los delitos de acción el sujeto activo realiza un movimiento físico que
encuadra en un tipo penal determinado (Calderón, 2015: 9).
 La omisión: En los delitos de omisión, se castiga al sujeto pasivo del delito debido a
que no realizó la conducta que obligatoria y objetivamente debía cumplir. Se divide
en dos: simple (de resultado formal), y comisión por omisión (de resultado material).

Elementos de la conducta delictiva

Los elementos de la conducta son las características que deben poseer las conductas que
se estiman como delitos. Estas características deben ser necesarias, ya que, si al momento
de realizar el razonamiento lógico se concluye que falta un elemento de la conducta,
entonces, se considera que la conducta es atípica.

Pulse en cada concepto para desplegar el contenido. Al pulsar en otro, el desplegado

volverá a su posición inicial.

Por ejemplo…
El artículo 220, del Código Penal para el Distrito Federal, que prevé el delito de
robo, establece literalmente: “Al que con ánimo de dominio y sin consentimiento
de quien legalmente pueda otorgarlo, se apodere de una cosa mueble ajena…”

Con base en el artículo transcrito obtendremos los elementos de la conducta del

delito de robo, siendo estos:

1. Que el sujeto activo del delito tenga ánimo de dominio.

2. Que no exista consentimiento de quien legalmente pueda otorgarlo.
3. Que exista el apoderamiento de una cosa mueble ajena.

Por ejemplo…
El artículo 30, fracción
VI, del Código Penal para
el Distrito Federal,
establece el delito de
lesiones, en los siguientes
 términos: Al que cause a
otro un daño o alteración
en su salud, se le
impondrán:
…
VI. De tres a ocho años de
prisión, si producen la
pérdida de cualquier
función orgánica, de un
miembro, de un órgano o
de una facultad, o causen
una enfermedad incurable
o una deformidad
incorregible; …”

Con base en el artículo

transcrito obtendremos los
elementos de la conducta
del delito de lesiones,
siendo estos:

1. Que el sujeto activo

cause a otro un
daño o alteración en
su salud.
2. Que se produzca la
pérdida de
cualquier función
orgánica, de un
miembro, de un
órgano o de una
facultad, o causen
una enfermedad
incurable o una
deformidad
incorregible.

El número de elementos de la conducta dependerá del tipo penal general. Con este
subtema terminamos los elementos objetivos del delito.

Subjetivos generales: dolo y culpa

Para efecto de evitar repeticiones, se le recuerda que el dolo y la culpa, ya fueron estudiados,
previamente. Motivo por el cual, sólo resta realizar algunas precisiones.
Primero: Debido a que nuestro Código Nacional de Procedimientos Penales, y en un futuro
inmediato, todos los Códigos Penales de las entidades federativas, adoptaran la teoría del delito
post-finalista, es importante recordar que el dolo y la culpa están estrechamente vinculados a la
conducta, debido a que no se puede separar la finalidad de la conducta delictiva, o en su caso, no
se puede separar la imprudencia de la conducta delictiva.

Segundo: En consecuencia, es natural que el Dolo y la Culpa se consideren como elementos

subjetivos generales del tipo penal, ya que la finalidad de la conducta delictiva se encuentra desde
el comienzo.

Subjetivos específicos

Los elementos subjetivos específicos son las especiales cualidades internas, intelectuales o
intangibles que exigen el tipo penal al sujeto activo, en algunos casos de necesaria presencia
como es el caso de la voluntabilidad y la imputabilidad, y en otros con un carácter variable
siendo tal el caso del dolo o la culpa, y el animus en el sujeto activo (Plascencia Villanueva,
204: 106).

De acuerdo con Calderón Martínez (2015: 16 y 17), los elementos subjetivos específicos se
refieren al motivo y al fin que persigue el sujeto activo y se expresan a través de palabras
como: “el fin de”, “para lograr”, “con el deseo de”, “con el objeto”, “con el ánimo de”, “con
el conocimiento de”, etcétera.

En efecto, los elementos subjetivos específicos son diferentes al dolo y a la culpa, nos
ayudan a identificar cuando una conducta debe ser considerada como dañina para la
sociedad, y por lo mismo, como delito.

Cabe precisar, que no todos los tipos penales tienen elementos subjetivos específicos, sólo
algunos tendrán elementos subjetivos específicos, y los identificaremos a través de alguna
de las siguientes palabras “a fin de”, “con el fin de”, “para lograr”, “con el deseo de”, “con
el objeto”, “con el ánimo de”, “con el conocimiento de”, “a sabiendas” “sabiendo”, entre
otras.

Los elementos subjetivos específicos están estrechamente vinculados con el dolo, si un tipo
penal requiere de un elemento subjetivo específico, entonces, ese tipo penal sólo admite
el dolo, debido a que no se puede separar de la finalidad de la conducta delictiva. Si el tipo
penal no requiere elementos subjetivos específicos, entonces, el tipo penal admite tanto el
dolo, como la culpa.

Normativos

Los elementos normativos son presupuestos del “injusto típico” que sólo pueden ser
determinados mediante una especial valoración de la situación de hecho. Tal valoración se
reputa necesaria para poder captar su sentido, pudiendo ser eminentemente jurídica, de
acuerdo con el contenido del iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se
debe realizar de acuerdo a un criterio extrajurídico (Pavón Vasconcelos, 1999: 309 y 310).

Por ejemplo…
En el delito de robo, para determinar el contenido de la palabra “apoderamiento” se tienen
dos opciones, acudir al Código Penal Federal, y determinar si tiene un capítulo específico de
definiciones, y a partir de ello, saber que significa “apoderamiento” (a esto se le denomina
valoración normativa), y en caso de que no tenga la definición, será necesario acudir a un
diccionario de la lengua española, para saber el significado de la palabra “apoderamiento”,
y esta última se denomina valoración cultural.

En conclusión, los elementos normativos se refieren a las palabras que necesitan

interpretarse, definirse, o aclararse, para que el tipo penal adquiera sentido, y se pueda
determinar si una conducta es típica o atípica.

El razonamiento lógico

Una vez que ya hemos realizado el análisis de la conducta y del tipo penal sólo resta realizar
el razonamiento lógico, cuya conclusión será si la conducta que cometió el agente asocial
es o no un delito.

Este razonamiento lógico se denomina silogismo judicial o silogismo jurídico. Se encuentra

compuesto por tres elementos:

 Premisa mayor: Enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de

hecho aparece como condición para una consecuencia jurídica (Atienza, 2008: 20).
Es el precepto legal que establece la conducta delictiva.
 Premisa menor: Representa la situación en que se ha producido un hecho que cae
bajo el supuesto de hecho de la norma (Atienza, 2008: 21). Es la conducta
desplegada por el sujeto activo del delito.
 Conclusión: Determina si la conducta desplegada por la persona se adecua o no la
conducta típica prevista en el precepto legal (premisa mayor), y, por lo tanto, si se
le debe aplicar o no, la sanción (consecuencia jurídica) prevista en el presento legal
utilizado.

Para entender mejor el silogismo jurídico vamos a poner como ejemplo el siguiente caso:

Problema jurídico
En la Ciudad de México, a las 12:00 horas, del día 01 de enero de 2019, Mario Calderón
compró una navaja de la marca “Victorinox Swiss” modelo “Army Ranger”, con el objeto de
privar de la vida a Javier Gallardo. Siendo las 15:00 horas del mismo día, Mario Calderón se
encontró de frente a Javier Gallardo, y sin decir nada lo apuñala 7 veces en diferentes partes
del cuerpo, por lo que logró privarlo de la vida. Pero ante la intervención inmediata de la
policía lo detienen y lo ponen a disposición al Ministerio Público más cercano.

Premisa mayor: Artículo 123, del Código Penal para el Distrito Federal, que literalmente
establece: “Al que prive de la vida a otro, se le impondrá de ocho a veinte años de prisión.”

Premisa menor: Mario Calderón privó de la vida a Javier Gallardo con un arma blanca punzo
cortante de la marca “Victorinox Swiss” modelo “Army Ranger.”

Conclusión: Mario Calderón sí cometió el delito de homicidio, en agravio de Javier Gallardo,

en consecuencia, deberá imponérsele una sanción, que consiste en una pena de prisión que
va de ocho a veinte años.
Atipicidad

Recuerde que…
Como afirma Muñoz Conde (2012: 39) ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea,
puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, si no
corresponde a la descripción contenida en una norma penal.

Entonces, resulta trascendente diferenciar entre atipicidad y tipo.

Para hacer esa distinción utilizaremos el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, que sostiene que, dentro de la teoría del delito, una cuestión es la ausencia de
tipicidad o atipicidad (aspecto negativo del delito) y otra diversa la falta de tipo (inexistencia
del presupuesto general del delito), pues la primera supone una conducta que no llega a ser
típica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con
referencia a calidades en los sujetos, de referencia temporales o especiales, de elementos
subjetivos, etc., mientras la segunda presupone la ausencia total de descripción del hecho
en la ley (SCJN, 1959: 66).

Así, el jurista Eduardo López Betancourt (2006: 141) sostiene que la atipicidad es la falta de
adecuación de la conducta al tipo penal. En términos de razonamiento lógico, la atipicidad
es la no adecuación de la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, al tipo penal
que se le atribuye.

La atipicidad como elemento negativo de la tipicidad, es de suma importancia para el

derecho penal, pues en la sociedad existen un sinfín de conductas que se pueden considerar
las más indeseables, las más reprochables, o las más dañinas, pero si la conducta que se le
atribuye al agente asocial no encuadra, exactamente, en el tipo penal descrito en la ley
penal, con todos sus elementos, ya sean objetivos, subjetivos generales, subjetivos
específicos, y normativos, entonces, se configura a favor del agente asocial, a la atipicidad.
De aquí que la atipicidad puede considerarse como un derecho fundamental de legalidad,
contemplado por el artículo 14 de la Carta Magna, pues en los juicios del orden criminal,
queda prohibida imponer por simple analogía o mayoría de razón penal alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 405, del Código Nacional de Procedimientos Penales, en
relación con el artículo 29, Apartado “A”, del Código Penal para el Distrito Federal, existen
cuatro causas de atipicidad:

La ausencia de voluntad o de conducta

La falta de alguno de los elementos del tipo penal

El consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible

El error de tipo invencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita la forma
culposa

Atipicidad por ausencia de conducta (involuntariedad)

La atipicidad por ausencia de conducta o involuntariedad se presenta cuando el sujeto daña

o pone en peligro un bien jurídico protegido, pero como la voluntad del agente es
inexistente el delito se excluirá (Calderón, 2015: 13).

El artículo 405, fracción I, del Código Nacional de Procedimientos Penales no señala cuales
son las causas específicas de la ausencia de voluntad o de conducta, ya que sólo establece,
literalmente, “la ausencia de voluntad o de conducta.”

Sin embargo, la generalidad de la doctrina ha expuesto que los casos de ausencia de

conducta son:

Caso fortuito

Compuesto por la Vis Absoluta, y la Vis Mayor. A la primera (vis absoluta), también se le
conoce como fuerza física irresistible, supone por tanto ausencia del coeficiente psíquico
(voluntad) en la actividad o inactividad, de manera que la expresión puramente física de la
conducta no puede integrar por sí una acción o una omisión relevantes para el derecho
(Pavón, 2006: 333 y 334). .

El caso fortuito tiene como requisitos los siguientes:

  Una actuación consistente en una actividad o inactividad involuntaria
 Motivada por una fuerza física, exterior e irresistible
 Proveniente de otro hombre que es su causa

La segunda (vis mayor) es la actividad o inactividad involuntarias por actuación sobre el

cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a él, de carácter irresistible, originada en la
naturaleza o en seres irracionales (Pavón, 2006: 333 y 334)

Hipnotismo

Consiste en una serie de manifestaciones del sistema nervioso producidas por una causa artificial.
Se identifica por la ausencia del dolor y el olvido de lo sucedido durante el sueño hípnico, cuando se
despierta de él.

Sueño

Es el estado fisiológico normal de descanso del cuerpo y de la mente consiente, puede originar
movimientos involuntarios del sujeto con resultados dañosos.

Sonambulismo

Similar al sueño, pero se distingue de éste en que el sujeto deambula dormido. Hay movimientos
corporales inconscientes y por ello involuntarios.

Movimientos reflejos

Ocasionan resultados lesivos a bienes jurídicos, no son punibles, ubicándoseles dentro de los
aspectos negativos del delito y particularmente de la conducta en que está ausente de la acción, a
virtud de ser ajenos a la voluntad del individuo.

En este sentido, la ausencia de conducta se presenta cuando en la comisión de un hecho delictivo,

el sujeto activo actúa sin dolo o culpa, en virtud de una fuerza exterior material, física, producida
por hechos externos, a la cual no puede resistirse y se ve obligado a ceder ante ella.

Atipicidad por falta de elementos del tipo

La atipicidad por falta de elementos del tipo se configura cuando falta alguno de los
elementos que integran la descripción legal del delito de que se trate, ya sea que formen
parte de los elementos objetivos, subjetivos generales, subjetivos específicos, o normativos.

Dicho de otra forma, Calderón (2015: 19) menciona que la hipótesis de atipicidad se origina
cuando:

Falta la calidad del sujeto activo o del sujeto pasivo.

B

Falta el bien jurídico protegido.

Hay ausencia de objeto material.

Están ausentes las referencias de tiempo o de lugar.

No se presenta en la conducta o hecho, los medios de comisión.

Están ausentes los elementos subjetivos específicos, requeridos expresamente por el tipo
legal.

Están ausentes los elementos normativos, requeridos por la descripción legal del delito.

Consentimiento del interesado

Esta causa de atipicidad se presenta cuando el agente actúa con el consentimiento del
titular del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo, siempre y
cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

Error de tipo invencible

El error de tipo se divide en invencible, y vencible. El primero aparece cuando no existe la

posibilidad de conocer la realidad típica objetiva, no valorativa, a pesar de ponerse en juego
el cuidado posible y adecuado para no caer en una falta de apreciación. El segundo aparece
cuando el sujeto, al no desplegar el cuidado debido y adecuado, no supera el
desconocimiento de la concreción típica objetiva no valorativa (Plascencia, 2004: 109).
Los efectos del error vencible o invencible son diversos, ante la presencia del primero
desaparece la posibilidad del dolo, pero queda subsistente la posibilidad de la culpa, en el
caso del segundo no existe la posibilidad que el dolo o la culpa puedan presentarse
(Plascencia, 2004: 109), de aquí que sólo el error de tipo invencible excluya la
responsabilidad penal.

El artículo 405, fracción I, del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece que
la responsabilidad penal se excluye cuando existe atipicidad por error de tipo, pero
únicamente, si se trata de un error de tipo invencible.

Caso fortuito

Considerando que el artículo 405, fracción I, del Código Nacional de Procedimientos

Penales, establece las causas de atipicidad para el sistema acusatorio y oral, es menester
recordar que el caso fortuito forma parte de la atipicidad por ausencia de voluntad o
conducta.

Cómo excluyente de responsabilidad está compuesta por vis absoluta, y la vis mayor, las
cuales las estudiamos como primera causal de atipicidad. No obstante, lo anterior, podemos
señalar que, en términos coloquiales, el caso fortuito hace alusión a accidentes,
provenientes de la naturaleza, o del propio ser humano.

Unidad 7. Antijuridicidad y su Aspecto Negativo

Antijuridicidad y su Aspecto Negativo

Introducción

A partir del 16 de junio de 2016, la antijuridicidad es el único elemento positivo del delito
que se mantuvo intacto, sin reformas sustanciales que modificaran su estructura. Hablar de
este elemento del delito es hablar de un juicio de valor objetivo que se hace de una
conducta o hecho típico que lesiona o pone en peligro al bien jurídico tutelado (Calderón,
2015: 19).

Lo anterior significa, que gracias a la antijuridicidad podemos identificar que conductas son
consideradas como licitas o ilícitas; desde el punto de vista penal, serán:

Lícitas
Cuando se trate de conductas desarrolladas conforme a derecho, pues se tratan de
conductas que no producen una sanción penal, ya sea prisión o medida de seguridad.

Ilícitas
Cuando el sujeto activo del delito desarrolle una conducta prohibida por la Ley Penal, es
decir, despliega una conducta contraria a derecho.

En palabras de Plascencia Villanueva (2004: 133), la antijuridicidad es un concepto que sirve

de referencia para los comportamientos típicos contrarios al contenido de una norma
inmersa en la ley penal.

Para que una conducta sea considerada antijurídica es necesario que previamente se hayan
acreditado dos requisitos:

Primero

La tipicidad de la conducta del sujeto activo del delito (compuesta por la conducta, el
dolo neutro, el tipo penal y el razonamiento lógico).

Segundo

Segundo

La ausencia de alguna causa de justificación de la conducta típica.

Es decir, sí la conducta desplegada por el agente asocial encuadra en una figura

delictiva, entonces, es necesario determinar sí esa conducta típica trae como consecuencia
una acción u omisión contraria a derecho, y sobre todo, trae como consecuencia un
resultado contrario a derecho, que no se encuentre justificado por la ley penal (esto es, que
no se acredite alguna causa de justificación, también conocida como causa de licitud de la
conducta típica).

Hasta este momento, sabemos que el delito es una conducta típica, y ahora antijurídica. Es
por ello que, dentro de esta unidad, estudiemos más a fondo este elemento, en su
dimensión positiva y negativa.

Antijuridicidad y licitud

La antijuridicidad es el elemento positivo del delito, y la licitud de la conducta es el elemento

negativo del delito, ya que una conducta es antijurídica cuando no existe alguna causa de
justificación (licitud).

El penalista Muñoz Conde, en su libro Teoría general del delito, sostiene que la
antijuridicidad "es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano
y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento
jurídico" (2012: 82).
Por su parte, Juan Andrés Hernández Islas afirma que doctrinalmente se ubica a la
antijuridicidad en un doble aspecto: uno formal y otro material. "El primero se refiere a la
contradicción entre el hecho y la norma, o mejor dicho, esa contradicción entre la conducta
humana y la prohibición o mandato contenido en la ley penal. Por su parte, el segundo
existe cuando esa transgresión de la ley afecta los intereses de la sociedad; esa
exteriorización de la conducta, que lesiona, que agrede a la colectividad" (2006: 100).

Recordemos, que la antijuridicidad se refiere a todas las acciones u omisiones que son
contrarias a derecho, y debido a ello, se aplica la sanción prevista en la norma jurídica.

No obstante, especificadamente, en materia penal la Suprema Corte de Justicia de la Nación

señala que "la antijuridicidad implica que la conducta desarrollada por el sujeto activo
contraviene lo que dispone la norma jurídica, lo que puede darse cuando no exista una
excluyente de responsabilidad o haya una causa de licitud" (SCJN, 2003: 7).

Historia del concepto antijuridicidad

Todos los sistemas doctrinales consideran a la antijuridicidad como un elemento del delito.
Sin embargo, su historia la podemos dividir en dos grandes momentos:

Primer momento. Antijuridicidad objetiva

Este momento histórico corresponde al causalismo, el cual se puede considerar como el

primer sistema doctrinal que utiliza el modelo conceptual analítico (el delito compuesto por
más de dos elementos). En esta época, se considera que la antijuridicidad tiene un carácter
objetivo.

El autor nos dice…

Luis Jiménez de Asúa

Define bien el carácter objetivo de la antijuridicidad, al afirmar que “lo antijurídico es

objetivo al ligar el acto con el Estado, no siendo antijurídico lo captado por el dolo, sino el
deber de no violar las normas jurídicas” (1954: 302).
En este momento histórico la antijuridicidad no tiene connotaciones subjetivas que están
relacionadas con la culpabilidad, es decir, con el dolo o la culpa. Lo relevante para el derecho
penal es que la conducta (acción u omisión) implique el deber de no violar el ordenamiento
jurídico imperante en ese momento.

Máxime si partimos del hecho que, a partir de la aparición de la figura de representación

política, todo el pueblo sabe que conductas están prohibidas y cuáles no. Lo que significa
que realizar una conducta antijurídica implica no respetar los bienes jurídicos protegidos
por el Derecho.
En esta época, existen dos corrientes teóricas que estudian el carácter objetivo de la
antijuridicidad:

 El carácter objetivo de la conducta: la antijuridicidad se puede obtener sólo de la

conducta (acción u omisión), desplegada por el sujeto activo del delito.
 El carácter objetivo de la conducta-resultado: La antijuridicidad se puede obtener
tanto a la conducta como al resultado obtenido por el sujeto activo del delito. En
virtud del cual se afectó un bien jurídico protegido.

En este sentido, la antijuridicidad es la desaprobación de la conducta humana frente al

orden jurídico establecido, en un lugar y tiempo determinado.

Segundo momento. Antijuridicidad subjetiva

Surge a partir del sistema doctrinal del finalismo. Desde este momento se reconoce que la
antijuridicidad tiene también un carácter subjetivo. Por lo que la antijuridicidad es objetiva
(resultado) y subjetiva (anímico).

Welzel (1993: 61) explica el carácter subjetivo, pues sostiene que la antijuridicidad es un
juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio
general: el ordenamiento jurídico. El objeto que es estimado como antijurídico, es decir, la
conducta típica de un hombre, constituye una unidad de momentos del mundo externo
(objetivos) y anímicos (subjetivos).

A partir del finalismo, el carácter subjetivo de la antijuridicidad se refiere no sólo al

resultado producido por la acción (carácter objetivo) generado por el agente asocial, es
decir, el daño o puesta en peligro (resultado) del bien jurídico tutelado no genera, por si
misma, la antijuridicidad.

Para que exista antijuridicidad es necesario, además del resultado, el carácter anímico de la
conducta, es decir, es antijurídica porque el agente asocial tiene la actitud de producir el
daño o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

En esta tesitura se encuentra Aldo Moro, quien afirma que en la antijuridicidad “el
acatamiento lo mismo que la violación son necesariamente procesos de voluntad” (1949:
30).

Posterior al finalismo, las teorías post-finalistas perfeccionan la omisión como una forma de
producir la antijuridicidad, pues se sostiene que el carácter subjetivo de la antijuridicidad
también se produce por la violación a un deber jurídico que es objetivamente necesario
cumplir.
De esta forma, en la actualidad podemos definir a la antijuridicidad con aquella conducta
contraria a derecho que produce un daño o puesta en peligro al bien jurídico tutelado, ya
sea que el resultado se produzca con dolo, o con culpa.

Antijuridicidad general y penal, formal y material, y objetiva y subjetiva

Ahora sabemos que la configuración actual de la antijuridicidad está compuesta por dos
elementos: un resultado que daña o pone en peligro a un bien jurídico; y una voluntad de
producir el resultado, o en su caso, un incumplimiento a un deber jurídico que es
objetivamente necesario cumplir. Sólo si se satisfacen esos dos elementos podemos decir
que una conducta es contraria a lo previsto por la norma jurídica establecida en la ley penal.

Para profundizar en el análisis de la antijuridicidad es necesario realizar las siguientes

clasificaciones.

Clasificaciones de la antijuricidad
Atendiendo a
La naturaleza de la antijuridicidad
General

Se refiere a la violación de una norma jurídica, misma que puede ser de cualquier materia. Por
ejemplo, el incumplimiento del pago de renta es una violación al artículo 2425, fracción I,
del Código Civil Federal, y como tal tiene como consecuencia jurídica la recisión del contrato de
arrendamiento, tal y como lo disponen los artículos 2483, fracción IV, y 2489, fracción I, del Código
Civil Federal. Por su parte, tratándose de materia penal, la violación a una norma jurídica trae como
consecuencia una sanción, que puede ser desde una multa hasta una pena privativa de la libertad.

Bajo esta clasificación, la antijuridicidad es unitaria, aplica para todo el derecho, la única diferencia
es la materia que regula y la consecuencia que acarrea el incumplimiento a lo dispuesto por la norma
jurídica.
Penal

Se refiere a que la antijuridicidad es un elemento del delito que implica, como sostiene la SCJN, que
la conducta desarrollada por el sujeto activo contraviene lo que dispone la norma jurídica, lo que
puede darse cuando no exista una excluyente de responsabilidad o haya una causa de licitud.

El contenido de la antijuridicidad

Formal

La antijuridicidad constituye una transgresión a la norma dictada por el Estado, contrariando el

mandato o la prohibición del ordenamiento jurídico (Pavón, 1999: 333).
Material

El contenido material de la antijuridicidad consiste en la lesión o puesta en peligro de los bienes

jurídicos o de los intereses jurídicamente protegidos, o en el solo atentado contra el orden instituido
por los preceptos legales (Pavón, 1999: 335). En este sentido, la antijuridicidad se constituye con la
ofensa al bien jurídico tutelado por las normas, se concibe al delito como socialmente dañoso.

Los elementos que componen la antijuridicidad

Objetiva

La antijuridicidad es objetiva porque se produce un resultado que daña o pone en peligro al bien
jurídico protegido, derivado de la acción u omisión del sujeto activo del delito. De aquí, que la
antijuridicidad es contraria a la norma jurídica por haber causado un daño o puesta en peligro al
bien jurídico tutelado por esa norma jurídica.

Subjetiva

La antijuridicidad es subjetiva porque el agente asocial tiene la actitud de producir el daño o la

puesta en peligro del bien jurídico tutelado, o en su caso, porque se produjo la violación a un deber
jurídico que es objetivamente necesario cumplir. De aquí, que la antijuridicidad es contraria a la
norma jurídica penal porque la conducta típica se cometió con dolo o culpa.

Problemática del consentimiento ante la tipicidad y la antijuridicidad

Por cada elemento positivo del delito existe su elemento negativo. Normalmente, cada
elemento negativo es exclusivo, es decir, no se repite en algún otro elemento.

Sin embargo, el consentimiento es la excepción a la regla, ya que el consentimiento es el

elemento negativo de la tipicidad, y simultáneamente, de la antijuridicidad. Debido a ello,
esto puede representar un problema a la hora de procurar e impartir justicia.

No obstante, lo anterior, esta posible confusión se resuelve cuando analizamos la función

del consentimiento.

Si el consentimiento tiene la función de eliminar la tipicidad

Se debe acreditar que antes de que se desplegara la conducta que encuadra en un tipo
penal, existió el consentimiento del sujeto pasivo del delito, por lo que no debe
considerarse como delito, pese a que se presenta el exacto encuadramiento de la
conducta del agente social en la descripción legal considerada como delito. En este tipo de
casos, el consentimiento como excluyente del delito se denomina “consentimiento de la
víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible”. Su fundamento legal se
encuentra en el artículo 405, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales,
en relación con el artículo 29, apartado A, fracción IV, del Código Penal para el Distrito
Federal.
Cada persona tiene derechos subjetivos que se encuentra respaldados en una norma
jurídica, que, en materia penal, esos derechos subjetivos se encuentran protegidos por el
bien jurídico, es por ello, que todas las personas pueden disponer de sus bienes jurídicos,
pero no todos los bienes jurídicos pueden ser disponibles, dependerá de cada situación.

Por ejemplo…
En el delito de estupro el bien jurídico es el normal desarrollo de la sexualidad, el cual es
un bien jurídico no disponible porque un menor de edad no tiene capacidad de ejercicio,
eso significa que su consentimiento no excluye la responsabilidad penal. Caso diferente es
el supuesto de una relación sexual sostenida entre mayores de edad con consentimiento,
ya que, en ese supuesto, se trata de una relación sexual consensuada, pues de no existir el
consentimiento se configuraría el delito de violación.
Si el consentimiento tiene el objetivo de eliminar la antijuridicidad

Se debe acreditar que, pese a que no existe consentimiento previo, el consentimiento se

presume porque la conducta desplegada por el agente asocial se presentó en condiciones
tales que permiten deducir fundadamente que el titular del bien jurídico lo habría
otorgado. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 405, fracción II, del Código
Nacional de Procedimientos Penales, en relación con el artículo 29, apartado B, fracción
V, del Código Penal para el Distrito Federal.

Por otra parte, es importante diferenciar entre el consentimiento y formas de terminación

de un procedimiento penal, pues la misma puede representar una problemática en su
ejercicio profesional. Aunado a esto, el estudio de este apartado le permitirá obtener
información relevante a la hora de realizar una acusación o defensa de un caso.

En este sentido, tratándose de la antijuridicidad la presencia del consentimiento provoca la

licitud de la acción u omisión, desplegada por una persona.

Ahora bien, la ausencia del consentimiento implica la integración de un delito que da lugar
a un procedimiento penal. Lo que significa que debe atenderse al delito para determinar si
es posible terminar el procedimiento penal desde la integración de la carpeta de
investigación con un criterio de oportunidad, o en su caso, una vez que se dicta el auto de
vinculación al proceso con un acuerdo reparatorio o una suspensión condicional del
proceso, hasta antes de que se dicte el auto de apertura al juicio oral.

¡Importante!
La diferencia entre una y otra forma de terminación del procedimiento penal es
la naturaleza del delito, atendiendo a su culpabilidad. Pues para delitos culposos es
procedente el acuerdo reparatorio y para los delitos dolosos es procedente la suspensión
condicional al proceso.
Acuerdo reparatorio
El artículo 186 del Código Nacional de Procedimientos Penales define al acuerdo
reparatorio como: “aquéllos [acuerdos] celebrados entre la víctima u ofendido y el
imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Público o el juez de control y
cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal”.

Dichos acuerdos son procedentes desde la presentación de la denuncia o querella hasta

antes de decretarse el auto de apertura de juicio, en los siguientes casos:

Suspensión condicional del proceso

Por su parte, el artículo 191 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece
otra forma de terminación anticipada del proceso penal, la suspensión condicional del
proceso, que es definida como “el planteamiento formulado por el Ministerio Público o
por el imputado, el cual contendrá un plan detallado sobre el pago de la reparación del
daño y el sometimiento del imputado a una o varias de las condiciones que refiere este
capítulo, que garanticen una efectiva tutela de los derechos de la víctima u ofendido y que
en caso de cumplirse, pueda dar lugar a la extinción de la acción penal”.

La suspensión será procedente una vez dictado el auto de vinculación a proceso hasta
antes de acordarse la apertura de juicio, en los siguientes casos:
Recuerde que…
La diferencia entre el consentimiento y las formas de terminación de un procedimiento
penal es el tiempo: si el consentimiento se dio con anticipación la realización de la
conducta, o se deduce fundadamente por el contexto en que se dio la conducta, entonces,
se trata de una causa de licitud, en cambio, si una vez que se ha consumado la conducta o
se ha puesto en peligro un bien jurídico tutelado, se puede dar el consentimiento para
terminar con un procedimiento penal.

Por último, si una vez que se ha consumado la conducta o se ha puesto en peligro un bien
jurídico tutelado, sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito, puede aplicarse
el criterio de oportunidad, y de esta forma terminar con un procedimiento penal, sin tomar
en cuenta si existe o no consentimiento del sujeto pasivo del delito para esta decisión.

De acuerdo con el artículo 256, del Código Nacional de Procedimientos Penales, para la
procedencia de un criterio de oportunidad es necesario que se cumplan con los siguientes
requisitos:

La Ley establece… Artículo 256. I.

Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, tenga pena alternativa
o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de
prisión, siempre que el delito no se haya cometido con violencia.
 La Ley establece… Artículo 256. II.
Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las
personas o de delitos culposos, siempre que el imputado no hubiere actuado en
estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que
produzca efectos similares.

La Ley establece… Artículo 256. III.

Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un
daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una
enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la
aplicación de una pena.

La Ley establece… Artículo 256. IV.

La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo que
carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya
impuesta o a la que podría imponerse por otro delito por el que esté siendo
procesado con independencia del fuero.

La Ley establece… Artículo 256. V.

Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un
delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio.

La Ley establece… Artículo 256. VI.

Cuando, a razón de las causas o circunstancias que rodean la comisión de la
conducta punible, resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal.

A partir de todo lo anterior, se nos presentan tres escenarios distintos:

Las causas de justificación (otras denominaciones) y sus fundamentos

El elemento negativo de la antijuridicidad se denomina causas de justificación, pero

también puede denominársele causas de licitud. Todo depende de la perspectiva que se
utilice.

Se denominarán causas de justificación porque son excluyentes de delito consideradas

como excepciones de ley, ya que la conducta no es delictiva porque el sujeto imputado
actúa conforme a derecho, pese a ser una conducta típica es una excepción de ley.

Se denominan causas de licitud porque son excluyentes de delito consideradas como

permisos, o autorizaciones, para despegar la conducta típica.
Es por ello, que Gerardo Armando Urosa Ramírez afirma "que las causas de justificación son
permisos, autorizaciones, o excepciones que la ley contempla para eliminar el carácter
antijurídico de la conducta, bajo determinadas circunstancias" (2006: 194). Como señala
Eduardo López Betancourt, "dentro de las causas de justificación el agente obra con
voluntad consiente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no será
delictiva por actuar conforme a derecho, y por ello, no puede lesionar ningún bien jurídico"
(2006: 153).

Ante esto, la legislación penal mexicana prevé cuatro causas de justificación: El

consentimiento presunto, defensa legítima, estado de necesidad, ejercicio de un derecho o
cumplimiento de un deber. La idea central o esencia de cada causa de justificación es la
siguiente:

 Consentimiento presunto: Acto consensuado.

 Legítima defensa: Agresión real.
 Estado de necesidad justificante: Peligro real.
 Ejercicio de un derecho: Derecho subjetivo establecido a favor del gobernado.
 Cumplimiento de un deber: Deber jurídico del servidor público.

A continuación vamos a analizar a fondo cada una de las causas de justificación.

Legítima Defensa

La legítima defensa es una excluyente de responsabilidad, específicamente, es una causa

de justificación o de licitud. Se encuentra previsto en el artículo 405 , fracción II , del Código
Nacional de Procedimientos Penales , en relación con el artículo 29, Apartado B, fracción
I, del Código Penal para el Distrito Federal.

Se presenta cuando se repele una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en
defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa
empleada y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o
de su defensor. Lo que nos permite deducir que sus elementos son:
Se presume que existe legítima defensa, salvo prueba en contrario, cuando se cause un
daño a quien por cualquier medio trate de penetrar o penetre, sin derecho, al lugar en que
habite de forma temporal o permanente el que se defiende, al de su familia o al de cualquier
persona respecto de las que el agente tenga la obligación de defender, a sus dependencias
o al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma
obligación.

Igual presunción existirá cuando el daño se cause a un intruso al momento de sorprenderlo

en alguno de los lugares antes citados en circunstancias tales que revelen la posibilidad de
una agresión.

Estado de necesidad

Es una excluyente de delito, específicamente, una causa de justificación. Se encuentra

previsto en el artículo 405, fracción II, del Código Nacional de procedimientos Penales, y
en el artículo 29, Apartado B, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal.

Es importante precisar que existen dos tipos de estados de necesidad, y la diferencia que
existe entre uno y otro está relacionada con el valor del bien jurídico tutelado.

Esto es, si el bien jurídico lesionado es de menor valor que el salvaguardado, se trata de una
causa de justificación (estado de necesidad justificante); pero si el bien jurídico lesionado
es de igual valor que el salvaguardado, se trata de una causa de inculpabilidad (estado de
necesidad disculpante o exculpante).

Dicho lo anterior, el estado de necesidad Justificante se presenta cuando el agente obra por
la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor
valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el
agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
Como puede percatarse, el estado de necesidad justificante es una causa de licitud
establecida a favor de los gobernados cuando el sujeto activo del delito no es un servidor
público, pero dadas las condiciones existe un peligro real, por lo que ante ello, el sujeto
activo del delito se ve obligado a lesionar otro bien jurídico de menor valor.

Entonces, tenemos que los elementos que deben satisfacerse son:

Ejercicio de un derecho

El ejercicio de un derecho es una excluyente de delito, específicamente, una causa de

justificación. Se encuentra previsto por el artículo 405, fracción II, del Código Nacional de
Procedimientos Penales , y en el artículo 29, Apartado B, fracción IV , del Código Penal
para el Distrito Federal.
El ejercicio de un derecho se presenta cuando el agente realice una acción o una omisión
atendiendo a su derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada
para ejercerlo. Lo que nos permite deducir que sus elementos son:

1. Como elemento adicional previo, que el agente tenga a su favor un derecho

subjetivo, previsto en un ordenamiento jurídico.
2. Que el agente realice una acción o una omisión atendiendo a su derecho.
3. Que exista necesidad racional de la conducta empleada para ejercerlo.

Esto significa que pese a que una conducta sea típica, ésta es desplegada conforme a
derecho, en virtud de que el agente tiene a su favor un derecho subjetivo previsto en una
Ley, Código, Reglamento, Constitución, Tratado o Instrumento Internacional, mismo que
está ejercitando. Por lo que no es ilícito que una persona ejercite un derecho.

Cumplimiento de un deber

Esta es una excluyente de delito, específicamente, una causa de justificación. Se encuentra

previsto por el artículo 405, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales , y
en el artículo 29, Apartado B, fracción III, del Código Penal para el Distrito Federal.

Podemos considerar al cumplimiento de un deber como un permiso o autorización,

establecida a favor de los servidores públicos para desplegar acciones u omisiones, que si
bien son conductas típicas consideras como delictivas, estas se encuentran justificadas.

Por ello, el cumplimiento de un deber se presenta cuando el agente realice una acción o
una omisión atendiendo a su deber jurídico, siempre que exista necesidad racional de la
conducta empleada para cumplirlo. Lo que nos permite deducir que sus elementos son:

1. Como elemento adicional previo, que el servidor público se encuentre obligado en

un ordenamiento jurídico, a cumplir con un deber inherente a su cargo o puesto.
2. Que el agente realice una acción o una omisión atendiendo a su deber jurídico.
3. Que exista necesidad racional de la conducta empleada para cumplirlo.

Por ejemplo…
Si durante un robo a un vehículo automotor, un policía se percata de esa conducta delictiva,
y con el fin de evitarlo se ve obligado a disparar su arma de fuego, y como producto de ello,
se priva de la vida a uno de los sujetos activos del delito, entonces, opera a favor del policía
la causa de justificación de cumplimiento de un deber.
Consentimiento presunto

Esta es una excluyente de delito, específicamente, una causa de justificación. Se encuentra

previsto por el artículo 405, fracción II, del Código Nacional de Procedimientos Penales , y
en el artículo 29, Apartado B, fracción V, del Código Penal para el Distrito Federal.
El consentimiento presunto como causa de justificación se presenta cuando el hecho se
realiza en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse
consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen
otorgado el consentimiento. Esto nos permite deducir que sus elementos son:

1. Que el agente realice una conducta típica delictiva.

2. Que no exista consentimiento previo a la realización de la conducta típica delictiva.
3. Que las circunstancias en que se dio la conducta típica permitan suponer
fundadamente el consentimiento.
4. Que de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para
consentir, éstos hubieran otorgado el consentimiento.

Como hemos estudiado, la antijuridicidad es el segundo elemento positivo del delito, su

objetivo principal es distinguir entre conductas que son consideradas como contrarias a
derecho, y conductas que son consideradas como licitas (legales).

El aspecto negativo de la antijuridicidad son las causas de justificación, que son

consideradas como aquellas conductas permitidas por el derecho, a fin de facilitar la
convivencia social. Esto es, una causa de justificación es una excluyente de responsabilidad
penal que se materializa ante situaciones que pese a ser típicas, no son antijurídicas, porque
el Estado las considera como conductas que las personas si pueden realizar para proteger
los bienes jurídicos tutelados propios y ajenos.

Unidad 8. Culpabilidad y su Aspecto Negativo

Culpabilidad y su Aspecto Negativo

Introducción

Como se ha visto en unidades previas, a partir del 18 de junio de 2016, se instauró en

nuestro país el sistema de justicia penal de corte acusatorio y oral. Esto trajo cambios
importantes en la Teoría del Delito empleada en México. Dentro de esos cambios
importantes se encuentra el cambio de teoría del delito dominante en el Código Nacional
de Procedimientos Penales, pues se abandonó el causalismo por un post-finalismo.

Al ser el post-finalismo la teoría del delito dominante, significa que la culpabilidad se

reconfigura. En esta nueva redeterminación, la culpabilidad se encuentra compuesta por
la imputabilidad, exigibilidad de otra conducta y el conocimiento de la antijuridicidad. El
dolo y la culpa ya no forman parte de la culpabilidad, pues ahora pertenecen a la tipicidad,
como elementos subjetivos generales.

Esta nueva estructuración de la culpabilidad se ve materializada en el artículo

405 del Código Nacional de Procedimientos Penales, donde se establecen los elementos
negativos del delito. De acuerdo al precepto legal invocado, el Tribunal de enjuiciamiento
emitirá su sentencia absolutoria si se acredita una causa de exclusión del delito, esto es, si
en el caso en litigio se acredita una causa de atipicidad, de justificación, o en su caso, una
causa de inculpabilidad.

El autor nos dice…

Juan Andrés Hernández Islas

El término de culpabilidad significa calidad de culpable (Hernández, 2006: 122).

Ya en la práctica profesional la culpabilidad se analiza, sí y sólo sí, se ha acreditado un

injusto, motivo por el cual el sujeto activo del delito será objeto de una imputación personal,
es decir, se le atribuirá el delito por haberse acreditado que el imputado cometió una
conducta típica, antijurídica, y ahora sólo falta acreditar que es un sujeto imputable, que
podría haberse conducido de otra manera (exigibilidad de otra conducta), y que sabía que
la conducta que estaba cometiendo era una conducta prohibida por el derecho penal.
Empecemos a analizar a fondo este elemento.

Culpabilidad

La culpabilidad es la posibilidad de elección entre cometer un delito o no. Es por ello, que
si el sujeto activo del delito decide cometer un delito en acción u omisión, entonces, es
posible atribuirle esa conducta delictiva.

La función de este elemento consiste en acoger aquellos elementos referidos al autor del
delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuridicidad, son también necesarios para la
imposición de una pena.

Noción

José María Rodríguez Devesa (1982: 416) sostiene que la culpabilidad se funda en la idea
de libertad humana, ya que sin libertad humana resulta imposible construir el concepto
mismo de delito. Bajo esta tesitura, si una persona no puede decidir, entonces, es un
instrumento que es utilizado; de aquí que sin libertad no pueda existir la culpabilidad.

Esta aportación demuestra con total claridad que si una persona no tiene libertad
prácticamente se convierte en otro ser viviente regido por leyes de la naturaleza, lo que
justificaría hechos ilícitos penales como la copula sin consentimiento (violación),
apoderamiento de cosa mueble con ánimo de dominio (robo), el aprovechamiento de un
error o de un engaño para obtener un lucro indebido (fraude), privar de la vida a otra
persona (homicidio), o producir una alteración física en el cuerpo de otra persona
injustificadamente (lesiones), entre otras.

Ahora bien, como afirma el jurista Eduardo López Betancourt (2013: 63), el concepto de
culpabilidad dependerá de la teoría que se adopte. En este sentido, podemos identificar a
las siguientes posturas teóricas:

Concepción psicológica

La culpabilidad consiste en el nexo psicológico que existe entre el sujeto con la conducta y
el resultado material. Aquí la culpabilidad está compuesta por: la imputabilidad, y el dolo o
culpa.

Concepción normativista-psicológica

La culpabilidad consiste en el nexo psicológico que existe entre el sujeto con la conducta y
el resultado material reprochable. Aquí la culpabilidad está compuesta por: la
imputabilidad, el dolo o culpa y las condiciones de normal motivación de la norma jurídica
penal.

Concepción finalista

La culpabilidad es el juicio de reproche atribuible al sujeto activo del delito. Aquí la

culpabilidad está compuesta por: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la
exigibilidad de otra conducta. Cabe precisar que el dolo y la culpa forman parte de la
tipicidad, como elemento subjetivo general.

En la concepción psicológica y normativa-psicológica, el dolo estaba compuesto por tres

elementos: representación del hecho típico, voluntad de realización de lo representado y
conocimiento de la antijuridicidad. En la concepción finalista el dolo forma parte de la
conducta, y contiene dos elementos: representación del hecho típico y voluntad de
realización de lo representado.

Como puede advertirse sólo el conocimiento de la antijuridicidad quedó ubicado en el

elemento de la culpabilidad, y los dos restantes elementos forman parte de la conducta
(representación del hecho típico, y la voluntad de realización de lo representado).

Ahora bien, en esta concepción finalista fue Hans Welzel, quien, en 1928, con su teoría de
la acción final sostiene que no se podía separar la acción del dolo o la culpa , por lo que el
dolo y la culpa no forman parte de la culpabilidad, como lo hicieron los teóricos causalistas,
ya que en la culpabilidad se encuentra en juicio de reproche, compuesto por la
imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.
La culpabilidad en la concepción finalista se reduce a la reprochabilidad y, a diferencia de
la teoría normativa, el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son
contenido del tipo.

Por su parte, Juan Andrés Hernández Islas (2006: 122-124) define a la culpabilidad con base
en la teoría causalista y finalista. De esta forma, tenemos:

Elementos

Como se ha afirmado, previamente, nuestro Código Nacional de Procedimientos

Penales está influenciada por posturas post-finalistas, lo que trae como consecuencia que,
de acuerdo al artículo 405 del Código invocado, la culpabilidad contenga los siguientes
elementos: la imputabilidad, cuyo elemento negativo es la inimputabilidad; conciencia de
la antijuridicidad, cuyo elemento negativo es el error de prohibición invencible, y el estado
de necesidad disculpante; y, la exigibilidad de otra conducta, cuyo elemento negativo es la
inexigibilidad de otra conducta.

Esta postura post-finalista fue adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
incluso antes de la entrada en vigor en todo el país del Código Nacional de Procedimientos
Penales, pues en su Manual del Justiciable en Materia Penal, define a la culpabilidad "como
el elemento del delito mediante el cual es posible reprochar a un sujeto la ejecución del
hecho ilícito" (2003: 8).

Se sostiene que nuestro Código Nacional de Procedimientos Penales es post-finalista, ya

que se han adoptado posturas de Claus Roxin y Gunter Jackobs. Asimismo, la conducta, y la
imputabilidad ya no son elementos del delito autónomos, sino presupuestos de otros
delitos, y sobre todo, el dolo y la culpa forman parte de la tipicidad como elementos
subjetivos generales del tipo penal. Recordemos la actual configuración de los elementos
positivos del delito.

Definamos…
Imputabilidad

Es la capacidad de advertir la trascendencia moral y social de sus actos y, por lo mismo,

comprender el carácter ilícito del hecho que cometió. Lo que se traduce en la capacidad
física, representada por la edad, y en la capacidad mental, para responder penalmente por
la comisión del hecho delictivo.

En este mismo sentido, Fernando Castellanos sostiene que la imputabilidad “es el

conjunto de condiciones mínimas de salud y desarrollo mentales en el autor, en el
momento del acto típico penal, que lo capacitan para responder por el mismo” (1978:
218). Este elemento permite determinar qué personas son responsables de la comisión de
los delitos.

En un primer acercamiento podemos sostener que una persona es imputable y

responsable de sus actos, y por tanto, debe recibir una pena o medidas de seguridad
cuando se cumplan dos condiciones:

No obstante, la imputabilidad va más allá de la capacidad mental y la mayoría de edad. Estudiemos

más a fondo este elemento positivo del delito.
Noción

Para el jurista Francisco Muñoz Conde, en su teoría general del delito, afirma que “a la
imputabilidad también se le puede denominar capacidad de culpabilidad, en virtud de
que la culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y
antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser
motivado en sus actos por los mandatos normativos" (2012: 129), esto es, la
imputabilidad es la esencia de la culpabilidad .

Por ello, el penalista Gerardo Armando Urosa Ramírez afirma, en su teoría de ley penal y
del delito, que "la imputabilidad es el mínimo de capacidad y desarrollo intelectual exigido
por la ley, para que determinada persona responda penalmente por su conducta" (2006:
118).

En la actualidad podemos sostener que la imputabilidad es la capacidad que tiene el

sujeto para conocer el significado de su conducta frente al orden jurídico (Calderón, 2015:
29), esto es así, ya que como sostiene Sergio García Ramírez (1981:17), únicamente puede
ser culpable el sujeto que tiene la capacidad de transgredir el orden jurídico por propia
voluntad, es decir, dicho sujeto es imputable.

Tipod de capacidades

La imputabilidad se basa en un reproche personal al sujeto (atribuibilidad), porque al estar

en pleno uso de sus facultades mentales tomó la decisión de cometer un delito, de aquí
que se le pueda atribuir esa comisión del hecho delictivo. Es por ello, que se sostiene que
la imputabilidad contiene dos tipos de capacidades (Calderón, 2015: 29): capacidad de
entender y capacidad de querer.

Podemos afirmar, que una persona es imputable porque tiene la capacidad de entender y
querer la comisión del hecho delictivo, es decir, con base en a su libre albedrió ha tomado
la decisión de cometer un delito porque quiso y entendió la ilicitud de su acción u omisión.

 Capacidad de entender. También conocida como elemento intelectivo, en la cual el

sujeto activo del delito tiene pleno uso de sus facultades mentales para comprender
que su conducta es antisocial, a tal grado de ser considerada como delito.
 Capacidad de querer. También conocida como elemento volitivo, en la cual el sujeto
activo del delito pese a comprender que su conducta es considerada como delito,
elige voluntariamente cometer el delito.

Imputabilidad disminuida

La figura de la imputabilidad disminuida consiste en sostener que aun cuando el sujeto

activo del delito pueda percibir la trascendencia social y moral de sus actos, éste puede
presentar un retardo mental que disminuya su capacidad de comprender el carácter de
ilicitud del hecho.

En otras palabras, la imputabilidad disminuida es aplicable a personas que por cuestiones

naturales tienen disminuida su capacidad de querer y comprender la comisión del hecho
delictivo. Es por ello, que si bien pueden ser juzgados ante tribunales que juzgan a
personas imputables, la sanción que se les impone es menor.

Por tanto, si un tribunal responsable de juzgar a una persona con imputabilidad

disminuida no acata las reglas de los artículos 67, y 69 Bis, del Código Penal Federal,
transgrede en perjuicio de los sujetos activos del delito con imputabilidad disminuida, sus
derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica, contenidas en los artículos
14 y 16 de la Carta Magna.

Penas que se pueden imponer

De acuerdo con el artículo 69 Bis, del Código Penal Federal, la consecuencia directa de la
imputabilidad disminuida es que la sanción que se le imponga será menor al de una
persona totalmente imputable. Son tres las penas que se pueden imponer al sujeto activo
del delito con imputabilidad disminuida.

A . Privación de la libertad de hasta dos terceras partes de la pena que correspondiera al

delito cometido.

B. Imposición de una medida de seguridad consistente en tratamiento en internamiento, o

tratamiento en libertad. En estos tipos de casos, si se trata de internamiento, el sujeto
inimputable será internado en la institución correspondiente para su tratamiento. En caso
de que el sentenciado tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrópicos, la persona que juzga ordenará también el tratamiento que proceda, por
parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico bajo la supervisión
de aquélla, independientemente de la ejecución de la pena impuesta por el delito
cometido.

C . Privación de la libertad, e imposición de una medida de seguridad (tratamiento en

internamiento o en libertad).

Acciones libres de su causa

Los sujetos activos del delito que cometen un delito bajo la figura de la acción libre en su
causa, sí son personas totalmente imputables, pese a presentar una capacidad de
comprender y querer disminuida. En este sentido, las acciones libres en su causa se
refieren a que el sujeto activo del delito se provoca voluntariamente un trastorno
mental para que en ese estado pueda cometer un delito, es por ese motivo, que sí se le
puede imponer una sanción.
El jurista Alfredo Calderón Martínez (2015: 29) sostiene que las acciones libres en su causa
regulan ciertos estados o situaciones en que el sujeto activo se coloca voluntariamente en
un estado de inimputabilidad, situación que disminuye su capacidad de comprensión y su
voluntad al momento en que comete la conducta o hecho típico y antijurídico. Luego
entonces, si el sujeto activo del delito decidió colocarse voluntariamente un estado de
inimputabilidad, entonces, sí se produce una sanción, por lo que deberá imponérsele una
pena o medida de seguridad.

Las acciones libres de su causa se encuentran reguladas por

Se encuentra regulado por el artículo 15, fracción VII, del Código Penal Federal, y por
el artículo 29, Apartado C, fracción II, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito
Federal.

La ley establece…
CPF
Articulo 15. El delito se excluye cuando:

VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de

comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión,
en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el
agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso
responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible

CPDF
Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una causa de
atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad.

C. Habrá causas de inculpabilidad, cuando:

II.- (Acción libre en su causa). No procederá la inculpabilidad, cuando el agente al

momento de realizar el hecho típico, hubiese provocado su trastorno mental para en ese
estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado típico producido en tal
situación.

Conocimiento de la antijuricidad

El conocimiento de la antijuridicidad se basa en sostener que un sujeto es culpable porque

sabe que su actuar es antijurídico, es decir, tenía conocimiento de que su conducta está
prohibida por el derecho, pero pese a tener ese conocimiento decidió voluntariamente
cometer el delito.

La idea central del conocimiento de la antijuridicidad radica en que el sujeto activo del
delito está consciente y sabe que su conducta es un delito. Por esa misma razón, se le
reprocha la comisión del delito, y por tanto, sí es imputable, tiene el conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta, y le es exigible otra conducta, entonces, es culpable. Lo cual
nos lleva a la “exigibilidad de otra conducta”.

¿Sabía que...?
Antes de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales en todo el país,
el dolo formaba parte de la culpabilidad, y tenía tres elementos: 1) representación del
hecho típico, 2) voluntad de realización de lo representado y 3) conocimiento de la
antijuridicidad. Estos tres elementos son los que en la doctrina penal se conocen, en su
conjunto, como dolo malo.

En la actualidad, la representación del hecho típico y la voluntad de realización de lo

representado conforman el dolo neutro, que dicho sea de paso, forman parte de la
conducta, que a su vez forma parte de la tipicidad. Es por ello, que el dolo neutro es un
elemento subjetivo general del tipo penal. No debe olvidarse, que también la culpa es un
elemento subjetivo general del tipo penal.

Si consideramos que la culpabilidad se basa en un reproche personal al sujeto, entonces,

esto justifica porque sólo el conocimiento de la antijuridicidad forma parte de la
culpabilidad.

Exigibilidad de otra conducta

El último elemento que forma parte del juicio de reproche es la exigibilidad de otra
conducta. Consiste en reprochar al sujeto activo la comisión de un delito porque le es
racionalmente exigible una conducta diversa a la que realizó, en virtud de haberse podido
determinar a actuar conforme a derecho.

La exigibilidad de otra conducta se funda en la idea del libre albedrío porque el sujeto
activo del delito tiene la posibilidad de elegir libremente si comete o no un hecho delictivo.

Es porque ello, que al momento de analizar la culpabilidad se determina si el sujeto es

imputable y tenía conocimiento de que su conducta es considerada como delito, entonces,
sólo resta saber si le es exigible racionalmente una conducta licita (conforme a derecho).

Por ejemplo...
Si un sujeto activo del delito decide, libremente, privar de la vida a otra persona, entonces,
habría que preguntarse si el sujeto activo del delito podía racionalmente no privar de la vida
a esa persona. Si la respuesta es sí, entonces, racionalmente sí le era exigible que no privará
de la vida a esa persona, es por ello, que se le reprochará la comisión del delito de homicidio.

Aspectos negativos

El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad. Es oportuno precisar, que a los

elementos negativos de culpabilidad se les conoce como causas de inculpabilidad. Los
encontramos en el artículo 405, fracción III, del Código Nacional de Procedimientos
Penales, y son:

Si una conducta es típica, antijurídica, pero se acredita una causa de inculpabilidad,

entonces, se excluye la responsabilidad penal, ya sea porque se considera que existe
ausencia del conocimiento de la antijuridicidad (error de prohibición invencible), ausencia
de exigibilidad de otra conducta (estado de necesidad disculpante, y propiamente
inexigibilidad de otra conducta), o en su caso, existe ausencia de imputabilidad
(inimputabilidad). Empecemos con el análisis de cada causa de inculpabilidad.

Inimputabilidad

El elemento negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad. Se traduce en una

excluyente de responsabilidad penal, por lo que trae como consecuencia que el sujeto
activo del delito no sea sancionado, sino que quede a disposición de otras autoridades, o
en su caso, se le excluya de toda responsabilidad penal.

Si la imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, y la capacidad

de conducirse conforme a esa compresión, entonces, la inimputabilidad es la incapacidad
para controlarse a sí mismo, ya que no posee la capacidad de querer y comprender la
comisión del hecho delictivo.

La idea central de la inimputabilidad radica en considerar que el sujeto activo del delito
tiene una capacidad cognitiva diferente, y por tanto, no lo hace culpable de la comisión de
un hecho delictivo.

Las causas de inimputabilidad son tres:

 Trastornos mentales. Se presenta cuando, al momento de realizar el hecho típico,

el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de
conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental.
Ésta puede ser transitoria o permanente. Esta causa de inimputabilidad se
encuentra prevista en el artículo 15, fracción VII, del Código Penal Federal y
el artículo 29, apartado C, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal.
 Desarrollo intelectual retardado. Se presenta cuando, al momento de realizar el
hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de
aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud desarrollo
intelectual retardado. Ésta puede ser transitoria o permanente e igualmente es
regulada por el artículo 15, fracción VII, del Código Penal Federal y el artículo 29,
apartado C, fracción II, del Código Penal para el Distrito Federal.
 Minoría de edad. Aun cuando el Código Penal Federal y el Código Penal para el
Distrito Federal ya no prevean a la minoría de edad como causa de inimputabilidad,
si el sujeto activo del delito comete un hecho ilícito será sometido a un tratamiento
procesal diferente al de las personas mayores de edad. Lo que significa que no habrá
una sanción penal, en términos del código penal aplicable.

Si bien un sujeto inimputable no debe purgar la pena en un centro de reclusión para sujetos
imputables, eso no significa que no sea sometido a un procedimiento penal, ya que si es
sujeto de regulación de un procedimiento penal, pero bajo reglas diferentes. El único sujeto
activo del delito que es totalmente inimputable es el menor de doce años de edad.

Los efectos de la inimputabilidad son tres:

 En el caso de que la inimputabilidad sea permanente por padecer trastorno mental

o desarrollo intelectual retardado, el juzgador dispondrá la medida de tratamiento
aplicable, ya sea en internamiento o en libertad, previo el procedimiento penal
respectivo. Si la medida de seguridad es el internamiento, entonces, el inimputable
será internado en la institución correspondiente para su tratamiento durante el
tiempo necesario para su curación, sin rebasar la pena que se prevea para el delito
de que se trate.

La medida de seguridad del tratamiento ante la institución correspondiente, tiene

el carácter terapéutico, pues se busca ante todo tutelar el derecho fundamental y
humano de la salud, y sobre todo porque las autoridades de procuración e
impartición de justicia tienen la obligación de tutelar su derecho fundamental y
humano a la salud. Es importante aclarar, que está prohibido que cualquier medida
de seguridad que se le imponga a un inimputable, se aplique en instituciones de
reclusión preventiva o de ejecución de sanciones penales o sus anexos.

 En el caso de que la inimputabilidad sea transitoria por padecer trastorno mental o

desarrollo intelectual retardado, se aplicará el internamiento en la institución
correspondiente si lo requiere, en caso contrario, se le pondrá en absoluta libertad.

 En el caso de que la imputabilidad se derive de la minoría de edad, ésta trae como

consecuencia que el sujeto activo del delito se ponga a disposición de las
autoridades especializadas en la Procuración e Impartición de Justicia para Menores,
para que en caso de que sea sancionado penalmente, la pena o medida de seguridad
impuesta sea cumplida en un lugar diferente a los mayores de edad.

Tomando en consideración el Código Penal Federal, Código Penal para el Distrito

Federal, y la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes,
se concluye que las únicas personas inimputables por razón de su edad, son las
personas menores de doce años de edad. Lo anterior, no significa que si cometen
un hecho que sea considerado delictivo no acarree consecuencias jurídicas, ya que
por la vía penal, si un menor de doce años comete el delito de homicidio es
 inimputable absolutamente; pero los padres o tutores del menor deberán pagar la
indemnización por muerte, a quien legalmente corresponda, por la vía civil.
 Error de prohibición
 El error de prohibición es el elemento negativo del conocimiento de la
antijuridicidad, es decir, no hay culpabilidad porque el sujeto activo del delito no
sabía que su conducta está prohibida, ya sea porque actúa desconociendo la
existencia de la ley o su alcance de ella, o en su caso, porque crea que está justificada
su conducta. Es por lo anterior, que el error de prohibición se considera como
excluyente de responsabilidad. En este sentido, en el error de prohibición existen
tres supuestos.

Porque la persona desconoce que existe una ley que lo prohíbe

En estos casos, estamos ante la presencia de un error de prohibición directo.

Porque la persona desconoce el alcance de la ley

En estos casos, estamos ante la presencia de un error de prohibición directo.

Porque la persona actúa pensando que está justificada su conducta

En estos casos estamos ante la presencia de un error de prohibición indirecto

Invencible

Este es el único que permite excluir la responsabilidad al sujeto activo del delito. Se presenta
cuando el error en que incurrió el agente asocial es insuperable, ya sea porque la conducta
esté relacionada con cuestiones culturales, sociales, formación educativa, y económicas del
individuo.

El jurista Arturo García Jiménez (2003: 395) sostiene que un error invencible es cuando, por
las condiciones personales del sujeto o por las circunstancias en que se desarrolló el hecho,
el sujeto no podía superar el error, lo que provoca que actúe en forma inculpable por estar
frente a lo invencible del error.

Vencible

Sólo permite atenuar la pena, por lo que la penalidad que se le aplique al sujeto activo será
de una tercera parte del delito que se trate.

El error de prohibición se encuentra contemplado por el artículo 15, fracción VIII, inciso b),
del Código Penal Federal, así como por el 29, Apartado C, fracción III, del Código Penal para
el Distrito Federal, en los siguientes términos:

La Ley establece…
CPF

Artículo 15. El delito se excluye cuando:

VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible;

b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia

de la ley o el alcance de ésta, o porque crea que está justificada su conducta.

CPDF
Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una causa de
atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad.

C. Habrá causas de inculpabilidad, cuando:

III. (Error de prohibición) El agente realice la acción o la omisión bajo un error invencible,
respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto:

a) Desconozca la existencia de la ley;

b) El alcance de la ley; o
c) Porque crea el agente que está justificada su conducta.

No exigibilidad de otra conducta

La no exigibilidad de otra conducta es el elemento negativo de la exigibilidad de otra

conducta. La doctrina penal también denomina a esta excluyente de responsabilidad como
ausencia de exigibilidad de otra conducta, o en su caso, inexigibilidad de otra conducta.
Constituye una situación especial, apremiante del agente, que razonadamente no puede
ser motivo de reproche.

Es importante resaltar que la no exigibilidad de otra conducta está constituida por el error
esencial de hecho y la coacción sobre la voluntad, pues al sujeto activo del delito no se le
puede exigir una conducta diversa a la ejecutada, debido a que en el momento de la
comisión del hecho ilícito no podía cumplir lo ordenado por la norma jurídico penal.

Dicho de otra manera, en la no exigibilidad de otra conducta, el sujeto activo del delito no
está en posibilidad de elegir libremente que conducta desarrollará, por lo que no se le
puede reprochar el resultado producido por una conducta típica y antijurídica. Es por ello,
que el estado psicológico de miedo grave, temor fundado producido por amenazas, e
incluso la obediencia jerárquica, se consideran como supuestos de no exigibilidad de otra
conducta (Tesis aislada penal, VIII.3o.10 P).

En conclusión, la no exigibilidad de otra conducta se funda en la imposibilidad de tener libre

albedrió, y por ello, al no poder elegir libre y racionalmente, por encontrarse en condiciones
no normales o habituales, no es culpable de la comisión de un hecho delictivo.

La no exigibilidad de otra conducta se encuentra prevista en el artículo 15, fracción IX,

del Código Penal Federal, y en el artículo 29, Apartado C, fracción IV, del Código Penal para
el Distrito Federal.

La Ley establece…
CPF

Artículo 15. El delito se excluye cuando:

IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no
sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no
haberse podido determinar a actuar conforme a derecho;

CPDF
Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una causa de
atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad.

C. Habrá causas de inculpabilidad, cuando:

IV.- (Inexigibilidad de otra conducta). Cuando el agente, en atención a las circunstancias que
concurren en la realización de una conducta ilícita, no le sea racionalmente exigible una
conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido conducir conforme a
derecho.

Obediencia jerárquica

De acuerdo a la tesis “Obediencia jerárquica. Connotación de la causal exculpatoria de”, para que
se configure esta excluyente de responsabilidad, es necesario considerar que la obediencia del
subordinado a la orden superior, como una manifestación del imperium de los funcionarios públicos
con mando, se funde en la firme creencia por parte del inferior de que el acto que se le manda
ejecutar es justo (Tesis aislada penal, XI.2o.2 P).
Nota: imperium se utiliza para evocar que una persona tiene el poder de mando sobre sus
subordinados. Esta palabra es de origen militar, utilizada en la antigua Roma.

Miedo grave

De acuerdo a la tesis “Miedo grave. Excluyente de responsabilidad. La prueba pericial es apta para
acreditar la”, el miedo grave consiste en un estado de conmoción psíquica profunda, capaz de anular
o limitar casi totalmente la capacidad de raciocinio, dejando a la persona actuar bajo el influjo de
los instintos (Tesis aislada penal, IV.3o.140 P).

Temor fundado

De acuerdo a la tesis “Legítima defensa, miedo grave y temor fundado, incompatibilidad de las
excluyentes de (legislación del estado de nuevo león)”, en el temor fundado, la acción típica de
quien lo experimenta no es culpable, por no ser exigible otra conducta a quien obra bajo la amenaza
de un mal inminente que disminuye la posibilidad de elegir entre el mal de cometer un delito y el
propio mal que le amenaza (Tesis aislada penal, IV.1o.P.C.9 P).

Estado de necesidad disculpante o exculpante

El estado de necesidad disculpante es un elemento negativo de la exigibilidad de otra

conducta. La doctrina penal también denomina a esta excluyente de responsabilidad como
estado de necesidad exculpante.

Esta excluyente de responsabilidad penal se configura cuando el sujeto activo del delito
obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de igual
valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el
agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

Elementos
Derivado de lo anterior, tenemos que los elementos del estado de necesidad disculpante
son:
El estado de necesidad disculpante se encuentra previsto en el artículo 15, fracción V,
del Código Penal Federal, y en el artículo 29, Apartado C, fracción I, del Código Penal para
el Distrito Federal.

La Ley establece…
CPF

Artículo 15. El delito se excluye cuando:

V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro
real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien
de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por
otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.

CPDF
Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una causa de
atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad.

C. Habrá causas de inculpabilidad, cuando:

I.- (Estado de necesidad disculpante o exculpante).- Se obre por la necesidad de

salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no
ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no
tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
En conclusión, la culpabilidad como elemento positivo, es el juicio de reproche que se le
hace al sujeto activo del delito, porque teniendo libre albedrió, podía actuar de otra manera
(exigibilidad de otra conducta), y puede elegir porque tiene la capacidad de comprender y
de querer la comisión del hecho delictivo (imputabilidad), pese a que saber que su actuar
es antijurídico (conocimiento de la antijuridicidad).

Por otro lado, son dos los supuestos que configuran el elemento negativo de la exigibilidad
de otra conducta: a) la inexigibilidad de otra conducta; y, b) el estado de necesidad
disculpante. Ambos supuestos excluyen la responsabilidad penal del sujeto activo del delito.

Unidad 9. Las Penas y Medidas de Seguridad

Las Penas y Medidas de Seguridad

Introducción

Definamos…
La punibilidad consiste en la imposición de una pena o medida de seguridad en función de
la realización de cierta conducta, considerada como delito. En este sentido, la punibilidad
es considerada como la consecuencia jurídica del delito, que se impone a la persona
responsable que cometió el hecho ilícito.

Es oportuno señalar que, para algunos estudiosos de la teoría del delito, aún se discute si la
punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito. No obstante, es menester
mencionar que las condiciones de punibilidad son aquellas circunstancias objetivas y
subjetivas establecidas en la Ley, que, sin pertenecer al tipo, tienen relación directa e
inmediata con éste y son necesarias para la existencia o modificación de la pena o medida
de seguridad.

Luego entonces, la punibilidad la entenderemos como la amenaza de pena que el Estado

asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas, dictadas para
garantizar la permanencia y el orden social (Pavón, 1999: 497).

Recuerde que…
Las penas son las consecuencias del delito, y su imposición, modificación y duración son
propias y exclusivas de la autoridad judicial.
La presente unidad tiene como objetivo que conozca y reflexione los conceptos necesarios
para entender las nociones acerca de las penas y medidas de seguridad, es decir, tomar en
cuenta la tipificación de las conductas que se consideran ilícitas, también la determinación
de las sanciones que correspondan a la descripción de una conducta típica.

Junto con la pena se aplican medidas de seguridad, las cuales tienen como finalidad la
prevención del delito, siendo un medio para combatirlo. Las garantías que envuelven los
fundamentos y aplicación de las medidas de seguridad son las mismas que rigen las penas,
para entender estas precisiones, iniciaremos con el análisis de las condiciones objetivas de
punibilidad, tratando su historia, su concepto y la ausencia de condiciones objetivas.

Entrará al apasionante mundo de la punibilidad y las penas, que abarca la prisión,

reparación del daño, la pena de muerte, otras penas y las medidas de seguridad. Asimismo,
se analizará el aspecto negativo de la punibilidad, la ausencia de punibilidad, excusas
absolutorias, el perdón judicial, extinción de la responsabilidad penal, tentativa, autores,
partícipes, y reglas de punibilidad. Como último tema, se abordará el concurso ideal y sus
reglas de punibilidad.

En este sentido, usted como estudiante de la Licenciatura en Derecho, tendrá una sólida
formación basada en los conocimientos obtenidos, con un gran compromiso social para
apoyar o ayudar a quien requiera de sus servicios y proporcionar una adecuada defensa o
en su caso, una correcta imposición de penas, basada en principios fundamentales del
derecho.

Condiciones objetivas de punibilidad

La teoría tetrátoma, así como la pentátoma, sostiene que la punibilidad es un elemento

esencial del delito. De acuerdo con Hernández Islas, las condiciones objetivas de la
punibilidad fueron estudiadas, por primera vez, por Ernst von Belling, quien definió al delito
como “la acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no
se dé una causa legal (objetiva) de exclusión de pena” (Cfr. Hernández, 2006: 137).

No es fortuito que el artículo 7 del Código Penal Federal establezca que el delito es el acto
u omisión que sancionan las leyes penales. Esto es, a pesar de que la definición legal del
delito no mencione directamente cuáles son todos los elementos del delito, sí establece
que la punibilidad es un elemento esencial de éste.

Por ello, no es posible hablar de la existencia de un delito sin que éste sea punible, pues una
conducta típica, antijurídica, imputable, culpable y no punible, no es un delito.
Esta postura es compartida por Cuello Calón, quien define al delito como “la acción punible”
(1964: 281), y por Luis Jiménez de Asúa, quien sostiene que “sólo es delito el hecho humano
que al describirse en la Ley recibe una pena” (2003: 458).

Las posturas anteriores son de suma importancia, ya que, al reconocer a

la punibilidad como elemento del delito, da pie a profundizar sobre tema. De tal forma,
que, siguiendo la tesis de Juan Andrés Hernández Islas, es posible hablar sobre cinco tipos
de condiciones de punibilidad, que constituyen, aumentan o disminuyen la pena (2006:
141-144), resultando en lo siguiente.

Condiciones Objetivas para la existencia de la Punibilidad

Son aquellas circunstancias materiales, humanas o anímicas, que son necesarias para que el hecho
delictivo sea punible, y por lo mismo, que pueden traer o no como consecuencia directa un perjuicio
o daño.

En este sentido, el perjuicio, o en su caso el daño, son circunstancias objetivas que pueden existir
en el delito, para que proceda la aplicación de una pena. Esto es, existe una relación directa e
inmediata con el tipo penal.

Por ejemplo, en el delito del hostigamiento sexual, el segundo párrafo del artículo 259 bis, del
Código Penal Federal, señala que solamente será punible el hostigamiento sexual, cuando se cause
un perjuicio o daño.

Condiciones Objetivas de Punibilidad que aumentan la pena (Agravantes objetivas)

Se denominan así a aquellas circunstancias materiales o humanas concurrentes, fuera del tipo, que
hacen que se incremente la pena. Esto existe cuando la ley describe el tipo penal, pero
independientemente existe una circunstancia o característica material, que hace que se eleve la
pena. Por ejemplo, algunos delitos incrementan su pena cuando es cometido por algún servidor
público o familiar.

Condiciones objetivas de punibilidad que disminuyen la pena (Atenuantes objetivas)

Son aquellas circunstancias materiales o humanas concurrentes, que no pertenecen al tipo,

plasmadas en la ley, que hacen que exista un decremento en la sanción penal. Por ejemplo, en el
caso del delito de homicidio o lesiones, la pena disminuirá cuando sea cometido en riña.

Condiciones Subjetivas de punibilidad que aumentan la pena (Agravantes subjetivas)

Son aquellas circunstancias anímicas extras, que no pertenecen al tipo, que originan el incremento
de la sanción penal. Por ejemplo, cuando en la comisión de un delito se utilice la violencia moral.

Ahora bien, existe unanimidad doctrinal en considerar a la punibilidad como un elemento

del delito que no pertenece al tipo penal, que no condiciona la antijuridicidad, ni a la
culpabilidad. Por ello, no es de extrañar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
considere a la punibilidad como “la particularidad que surge por tener previsto un castigo
en la ley”.

Cabe considerar los razonamientos que realizan los tratadistas Pannain, Florian y Battaglini,
quienes sostienen que cuando no se requieren o no está presente la punibilidad, no es
posible considerar como ilícita una conducta humana. Lo anterior, se puede formular como
una máxima jurídica de acuerdo con López Betancourt: “No hay delito, cuando no hay
punibilidad” (2006: 263).

El autor nos dice…

Luis Rodríguez Manzanera

La punibilidad consiste en una amenaza de privación o restricción de bienes, que queda

plasmada en la Ley para los casos de desobediencia al deber jurídico penal.

La punibilidad es, por lo tanto, la posibilidad de sancionar al sujeto que realiza algo
prohibido o que deja de hacer algo ordenado por la ley penal (2012: 88).

Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad

Si bien las condiciones objetivas de punibilidad son aquellas circunstancias materiales,

humanas o anímicas que son necesarias para que el hecho delictivo sea punible y, por lo
mismo, que pueden traer o no como consecuencia directa un perjuicio o daño.
La ausencia de condiciones objetivas de punibilidad se refiere al aspecto negativo de la
punibilidad, es decir, a las excusas absolutorias.

Si se admite lo anterior, entonces se está aceptando que son un presupuesto necesario para
la configuración de la punibilidad, de tal suerte que su ausencia impide que se inicie un
procedimiento penal en contra del sujeto activo del delito, a pesar de que todos los demás
elementos del delito se encuentren acreditados.

En conclusión, la ausencia de condiciones objetivas de punibilidad forma parte del aspecto

negativo de la punibilidad, conocidas como excusas absolutorias, que más adelante
estudiaremos.

La punibilidad y las penas

De acuerdo con Fernando Castellanos, la pena es definida por Bernaldo de Quirós como “la
reacción social jurídicamente organizada contra el delito”; mientras que Eugenio Cuello
Calón advierte que es “el sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una
sentencia, al culpable de una infracción penal”; por su parte, para Franz von Lizt se trata del
“mal que el juez inflige al delincuente a causa de su delito, para expresar la reprobación
social con respecto al actor y autor” (Castellanos, 1978: 305).

En palabras de Fernando Castellanos, el fin de la pena es la salvaguarda de la

sociedad (1978: 307). Por ello, la pena es intimidatoria, pues evita la delincuencia por el
temor de su aplicación; ejemplar, al servir de ejemplo a los demás y no sólo al
delincuente; correctiva, al producir en el penado la readaptación a la vida normal, mediante
los tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo así la
reincidencia; eliminatoria, ya sea temporal o definitivamente, de acuerdo con que la
persona condenada pueda readaptarse a la vida social o se trate de casos incorregibles;
y, justa, pues la injusticia acarrearía males mayores, no sólo en relación con quien sufre
directamente la pena, sino para todos los miembros de la colectividad.

La Ley establece…
El artículo 30 del Código Penal para el Distrito Federal señala que las penas que pueden
imponerse son:

I. Prisión;
II. Tratamiento en libertad de imputables;
III. Semilibertad;
IV. Trabajo en beneficio de la víctima del delito o en favor de la comunidad;
V. Sanciones pecuniarias;
VI. Decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito;
VII. Suspensión o privación de derechos; y
VIII. Destitución e inhabilitación de cargos, comisiones o empleos públicos.

La prisión y breve referencia a otras formas de privación de libertad

La prisión consiste en la privación de la libertad personal y, por tanto, en un castigo corporal.

Originalmente, tanto en el derecho prehispánico como en la antigua Roma, era un medio
de retención del inculpado para evitar su fuga, antes de ejecutar la pena capital (pena de
muerte). En el derecho canónico, de acuerdo con Armando Urosa, es considerado un lugar
de recogimiento y penitencia.

La Ley establece…
El artículo 25 del Código Penal Federal establece que la prisión consiste en la pena privativa
de libertad personal.
Cabe señalar que en toda pena de prisión que se imponga en una sentencia, se computará
el tiempo de la detención o del arraigo. Aunado a lo anterior, es menester señalar que, de
acuerdo con los artículos 26, 27 y 28 del Código Penal Federal existen otras tres formas de
privación de la libertad:

Semilibertad

Implica alternación de periodos de privación de la libertad y de tratamiento en libertad.

Se aplicará, según las circunstancias del caso, del siguiente modo: externación durante la
semana de trabajo o educativa, con reclusión de fin de semana, salida de fin de semana,
con reclusión durante el resto de ésta, o salida diurna, con reclusión nocturna. La duración
de la semilibertad no podrá exceder de la correspondiente a la pena de prisión sustituida.

El trabajo en favor de la comunidad

Consiste en la prestación de servicios no remunerados, en instituciones públicas

educativas o de asistencia social, o en instituciones privadas asistenciales.

Al atender a su derecho humano y fundamental al trabajo, esta pena se llevará a cabo en

jornadas dentro de periodos distintos al horario de las labores que representen la fuente
de ingreso para la subsistencia del sujeto y de su familia, sin que pueda exceder de la
jornada extraordinaria que determine la ley laboral y de acuerdo con la orientación y
vigilancia de la autoridad ejecutora.

De esta forma, el trabajo en favor de la comunidad puede constituir una pena autónoma o
sustitutiva de la prisión o de la multa; sin embargo, en cualquiera de los dos casos, implica
directamente la privación de la libertad temporal, al estar el sentenciado dedicado,
exclusivamente, a trabajar durante cierto tiempo en favor de la comunidad.

El confinamiento

Consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él. El juez de

Ejecución de Sentencias (ejecutivo) hará la designación del lugar, conciliando las
exigencias de la tranquilidad pública con la salud y las necesidades del condenado. Sin
embargo, cuando se trate de delitos políticos, la designación la hará el juez que dicte la
sentencia.

Como podemos advertir, la prisión es la única pena que requiere que el sentenciado cumpla
su condena en un Centro de Readaptación Social a tiempo completo, lo que significa que
las demás formas de privación de la libertad se refieren a que los sentenciados pueden no
estar recluidos en un Centro de Readaptación Social de manera permanente, pero eso no
implica que gocen de su libertad de forma total, pues cierta parte de su tiempo la destinarán
a cumplir su pena.

La sanción pecuniaria

De acuerdo con el artículo 37 del Código Penal para el Distrito Federal, la sanción pecuniaria
comprende la multa, la reparación del daño y la sanción económica, que son impuestas a
causa de la comisión de un ilícito.

La multa, por lo tanto, consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado fijada por
días multa. Los mínimos y máximos atenderán a cada delito, en particular, los que no podrán
ser menores a un día ni exceder de cinco mil, salvo los casos señalados expresamente en el
Código Penal.

Ahora bien, la sanción económica se aplica a aquellos delitos cometidos por los servidores
públicos a quienes se refieren los Títulos Décimo Octavo y Vigésimo del Libro Segundo de
este Código, ésta consiste en la aplicación de hasta tres tantos del lucro obtenido y de los
daños y perjuicios causados.

La reparación del daño

Por su parte, la reparación del daño comprende, según la naturaleza del delito que se trate:

UNO

El restablecimiento de las cosas en el estado en que se encontraban antes de

cometerse el delito.

DOS

La restitución de la cosa obtenida por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios

y, si no fuese posible, el pago de su valor actualizado. Si se trata de bienes
fungibles, el o la juez podrá condenar a la entrega de un objeto igual al que fuese
materia de delito, sin necesidad de recurrir a prueba pericial.

TRES
 La reparación del daño moral sufrida por la víctima o las personas con derecho a la
reparación, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como
consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud psíquica y
física de la víctima.

CUATRO

El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

CINCO

El pago de salarios o percepciones correspondientes, cuando por lesiones se cause

incapacidad para trabajar en oficio, arte o profesión.

Otras penas

Hasta este momento hemos hablado de la prisión, semilibertad, trabajo en favor de la

comunidad, confinamiento, sanción pecuniaria y la reparación del daño; sin embargo, no
son las únicas penas que se pueden imponer a la persona sentenciada. De esta forma,
tenemos que las demás penas son:

Decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito: el Tribunal de Enjuiciamiento (en el
proceso ordinario) o juez(a) de Control (en el procedimiento abreviado), mediante sentencia en el
proceso penal correspondiente, podrá decretar el decomiso de bienes que sean instrumentos,
objetos o productos del delito, con excepción de los que hayan causado abandono en los términos
de las disposiciones aplicables o respecto de aquellos sobre los cuales haya resuelto la declaratoria
de extinción de dominio.

La amonestación: consiste en la advertencia que el Tribunal de Enjuiciamiento (en el proceso

ordinario) o juez(a) de Control (en el proceso abreviado) dirige a la persona sentenciada, haciéndole
ver las consecuencias del delito que cometió, excitándola a la enmienda y conminándola a que se le
impondrá una sanción mayor si reincidiere. Esta amonestación se hará en público o en lo privado.

El apercibimiento: consiste en la conminación que el o la juez de Control (en el proceso abreviado)

o Tribunal de Enjuiciamiento (en el proceso ordinario) hace a una persona cuando ha delinquido y
se teme con fundamento que está en disposición de cometer un nuevo delito, ya sea por su actitud
o por amenazas, de que en caso de cometer éste, será considerada como reincidente.

Caución de no ofender: se impondrá cuando el o la juez de Control (en el proceso abreviado) o

Tribunal de Enjuiciamiento (en el procedimiento ordinario) estime que no es suficiente el
apercibimiento y, por ello, exigirá además al sentenciado una caución de no ofender, u otra garantía
adecuada que asegure su cumplimiento.

Suspensión o privación de derechos: esta pena puede ser de dos clases:

 La que por ministerio de la ley resulta de una sanción como consecuencia necesaria
de ésta. La suspensión comienza y concluye con la sanción de que es consecuencia.
 La que por sentencia formal se impone como sanción. En este caso, si la suspensión
se asigna con otra sanción privativa de libertad, comenzará al terminar ésta y su
duración será la señalada en la sentencia.

La publicación especial de sentencia: consiste en la inserción total o parcial de la sentencia, en uno

o dos periódicos que circulen en la localidad. El o la juez de Control (en el proceso abreviado) o
Tribunal de Enjuiciamiento (en el procedimiento ordinario) escogerá los periódicos y resolverá la
forma en que debe hacerse la publicación.

Destitución e inhabilitación de cargos, comisiones o empleos públicos: Esta pena se impone

exclusivamente a la persona sentenciada que se encuentre desempeñándose como servidor público
en el momento de la comisión del hecho delictivo, ya sea como autor(a) o partícipe.

La imposición de las penas, establecidas en el Código Penal, se impondrán a petición de

parte del Ministerio Público, en tres momentos procesales: el primero, en la audiencia
inicial; el segundo, en su escrito de acusación, y el tercero, en sus alegatos de apertura y
clausura.

Las penas que se pueden imponer pueden ser más de dos, de manera simultánea, la única
limitación será la solicitud de aplicación de penas que realice el Ministerio Público.

La pena de muerte

En la actualidad, la pena de muerte no se encuentra dentro del catálogo de penas que

pueden ser impuestas en territorio mexicano, ya que existe prohibición constitucional al
respecto. Esta prohibición se encuentra establecida en el artículo 22 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra dice:

Nuestra Constitución establece…

Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca,
los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación
de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser
proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.
Aunado a esta prohibición, se debe resaltar el hecho de que nuestro país ha firmado
diversos tratados internacionales en donde se compromete a no aplicar la pena de muerte
en sus diversas autoridades de procuración e impartición de justicia. Un ejemplo claro es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por los Estados Unidos
Mexicanos en 1981, que en su artículo 4, punto tres, prescribe: “No se restablecerá la pena
de muerte en los Estados que la han abolido”.

De esta forma, el compromiso internacional de no aplicar la pena de muerte en México

implica que, bajo ninguna circunstancia, se puede restablecer, aplicar o ejecutar en
territorio mexicano la pena de muerte.

Las medidas de seguridad

El jurista Vincenzo Manzini (1981: 213) sostiene que las medidas de seguridad son
providencias de la policía, jurisdiccionalmente garantizadas, con las cuales el Estado
persigue un fin de tutela preventiva de carácter social.

Normalmente, las medidas de seguridad se imponen a sujetos inimputables, ya sea que se

traten de menores de edad o de personas disminuidas cognitivamente. Sin embargo, si la
persona sentenciada infiere amenazas, se comporta agresiva con la víctima u ofendido(a),
se pueden imponer una o varias medidas de seguridad, en virtud del nivel de peligrosidad
mostrado antes o durante el procedimiento penal, sin perjuicio de la pena impuesta. De
esta forma, se protege también a la sociedad.

De acuerdo con Urosa Ramírez (2006: 285), las medidas de seguridad tienen las siguientes
características:

En conclusión, las medidas de seguridad son “especiales medios de prevención del delito o
de corrección del delincuente, que se imponen con apego a la Ley por el órgano
jurisdiccional competente, a individuos imputables o inimputables, para la protección de la
sociedad” (Plascencia Villanueva, 2004: 203).

La Ley establece…
El Código Penal para el Distrito Federal señala, en su artículo 31, que las medidas de
seguridad son:

I. Supervisión de la autoridad;
II. Prohibición de ir a un lugar determinado u obligación de residir en él;
III. Tratamiento de inimputables o imputables disminuidos; y IV. Tratamiento de
deshabituación o desintoxicación.
V. Prohibición de comunicarse por cualquier medio, por si o por interpósita persona con la
víctima u ofendido, o con las víctimas indirectas.
VI. Cuando se trate de delitos que impliquen violencia contra las mujeres, quien juzgue
podrá imponer además las siguientes:

a. La prohibición al sentenciado de acercarse o ingresar al domicilio, lugar de trabajo o

de estudios, de la víctima y las víctimas indirectas, o cualquier otro lugar que
frecuente la víctima;
b. Apercibir al sentenciado a fin de que se abstenga de ejercer cualquier tipo de
violencia en contra de la víctima o víctimas indirectas.

El aspecto negativo de la punibilidad

La punibilidad, en su aspecto negativo, tiene la denominación de excusas absolutorias, lo

anterior refiere a una terminología creada por el español Luis Silvela en 1879. No obstante,
también ha recibido otras, como “causas personales que liberan la pena”, “causas
personales que excluyen la pena” o “causas de impunidad”.

El autor nos dice…Gerardo Armando Urosa Ramírez

Las excusas absolutorias son definidas como “descargos a favor del sujeto bajo
circunstancias especialísimas, en donde se integra el delito, pero por razones de
política criminal o elemental de justicia, se encuentra libre de pena alguna (2006:
285).

El autor nos dice…Fernando Castellanos

Las excusas absolutorias son “aquellas causas que, dejando subsistente el carácter
delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicación de la penal (…) por razones
de justicia, equidad, de acuerdo con una prudente política criminal” (1978: 271).
En ambas definiciones se hace hincapié en que las excusas absolutorias tienen su
fundamento racional en el carácter humano del derecho penal, pues de esta forma es
posible sostener que, por razones de justicia, equidad, o por política criminal, es mejor no
aplicar o ejecutar una pena.

De lo anterior, resulta trascendente establecer que existen dos momentos procesales en

los que se puede utilizar una excusa absolutoria:

Es menester aclarar que existe unanimidad en considerar que las excusas absolutorias se
establecen en el mismo precepto legal que el tipo penal. Así, por ejemplo, el artículo
333 del Código Penal Federal estipula que no es punible el aborto causado sólo por
imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una
violación.

No obstante, es posible considerar a la amnistía e indulto como excusas absolutorias que

impiden la aplicación de una pena, en virtud de que por cuestiones de política criminal el
Poder Ejecutivo o Poder Legislativo consideran mejor no ejecutar la sanción. Si bien
extinguen la pena, y se encuentran contemplados en el Título Quinto, de las Causas de
Extinción de la Acción Penal, éstas representan dos causas que por su estructura interna
significan una excusa absolutoria que impide la ejecución de la pena.

El autor nos dice…

Fernando Castellanos
Las excusas absolutorias son (1978: 271-274):
 a. Excusas en razón de la conservación del núcleo familiar;
b. Excusas en razón de la mínima temibilidad;
c. Excusas en razón de la maternidad consiente;
d. Excusas por inexigibiliad; y,
e. Excusas en razón de la temibilidad específicamente mínima revelada.

Ante estas causas que impiden la aplicación o ejecución de la pena, Hernández Islas sostiene
que las excusas absolutorias pueden revestir dos aspectos: uno de carácter sustantivo y
uno de aspecto adjetivo (2003: 156).

Aspectos de las excusas absolutorias

Aspecto sustantivo

Se rompe con la lógica y se atiende al sentido humanista del derecho penal, estableciendo en qué
supuestos la persona que juzga puede prescindir de la pena, los cuales son:

Consecuencias graves

Que el agente al momento de cometer el delito haya sufrido consecuencias graves en su persona.

Senilidad

Precario estado de salud del acusado

Aspecto adjetivo

Se encuentra más relacionado con las razones de utilidad pública, como causas absolutorias. De esta
manera, tenemos:

Falla Técnica del Ministerio Público

Se da ante la ausencia de la pena, cuando en el proceso penal el Ministerio Público formuló sus
conclusiones, pero se equivoca sobre la sanción que debe imponer el o la juez; luego entonces, ante
esta falla técnica, el juez no podrá aplicar sanción alguna.

El indulto

Es privilegio concedido al condenado por el cual se remite total o parcialmente o se conmuta la

pena, o bien se exceptúa y exime a uno de la Ley o de otra obligación cualquiera.

Amnistía
Es el olvido de la comisión de delitos políticos, otorgado por la Ley, a cuantas personas hayan tenido
responsabilidad penal.

Reconocimiento de inocencia

Cuando aparezca que la persona sentenciada es inocente, se procederá al reconocimiento de su

inocencia; si está privado de su libertad, deberá de ser puesto en absoluta e inmediata, resultando
obvio que no tenga ya la obligación de reparar el daño.

Perdón de la persona ofendida

El perdón de la persona ofendida o legitimada para otorgarlo, elimina la acción penal respecto de
los delitos que se persiguen por querella; también extingue la ejecución de la pena, siempre y
cuando se otorgue ante el o la juez o magistrados de la segunda instancia o en forma indubitable
ante la autoridad ejecutora.

Extinción de la responsabilidad penal

Aunado a la existencia de las excusas absolutorias, existe otra posibilidad legal de impedir
la aplicación o ejecución de la pena por haberse extinguido la responsabilidad penal de la
persona. Desde esta perspectiva, es posible hablar de dos grupos de causas que extinguen
la responsabilidad penal:

Causas que extinguen la responsabilidad penal

Causas sustantivas

Son causas que por su propia naturaleza extinguen la responsabilidad penal desde un inicio. Por ello,
desde el momento en que el Ministerio Público abre una carpeta de investigación a fin de procesar
y sancionar la conducta delictiva se configura una causa de extinción de responsabilidad penal.

Muerte de la persona imputada

Extingue la acción penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la
reparación del daño, providencias precautorias, aseguramiento y la de decomiso de los
instrumentos, objetos o productos del delito.

Prescripción

Extingue la acción penal por el simple transcurso del tiempo señalado por el Código Penal.

Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos

Extingue la acción penal debido a que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo
delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.

Es importante resaltar el hecho de que, a pesar de que se configure una causa de responsabilidad
penal, es deber de la o el abogado que defienda invocarla, ya que, si no se hace, existe el riesgo de
que su cliente sea sentenciado.

Causas adjetivas

Extinguen la responsabilidad penal, ya sea durante el proceso penal o en la etapa de ejecución de

sentencia.

La amnistía

Extingue la acción penal y las sanciones impuestas, excepto la reparación del daño, con todos sus
efectos en relación con todos los responsables del delito.

El indulto

Extingue la responsabilidad penal, a pesar de que ya existe una sentencia ejecutoriada. Esta es una
facultad discrecional del titular del Poder Ejecutivo para atenuar o suspender total o parcialmente
la pena impuesta.

Cumplimiento de la pena o medida de seguridad

Invariablemente, el cumplimiento de pena o medida de seguridad extingue la pena y la medida de

seguridad impuesta. Esta es la forma más común en que se extingue la pena o medida de seguridad
impuesta.

El perdón de la persona ofendida o de la legitimada para otorgarlo

Extingue la acción penal sólo cuando se hayan reparado la totalidad de los daños y perjuicios
ocasionados por la comisión del delito, respecto de los delitos que se persiguen por querella,
siempre que se conceda ante el Ministerio Público, si éste no la ha ejercitado, o ante el órgano
jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia.

Reconocimiento de sentencia

Extingue la responsabilidad penal, a pesar de que ya existe una sentencia ejecutoriada, pero,
posteriormente, se presenta información mediante la cual aparece que el sentenciado es inocente.

Supresión o modificación del tipo penal

Extingue la acción penal o la sanción correspondiente, debido a que el tipo penal fue suprimido o
modificado.

Extinción de las medidas de tratamiento de inimputables

Cuando la persona inimputable sujeta a una medida de tratamiento se encontrare prófuga y

posteriormente fuera detenida, la ejecución de la medida de tratamiento se considerará extinguida
si se acpurpleita que las condiciones personales de la persona no corresponden ya a las que hubieran
dado origen a su imposición. En este caso, tendrá que establecerse una nueva medida de seguridad
o, en su caso, un nuevo tratamiento.

La Ley establece…
El artículo 94 del Código Penal para el Distrito Federal señala que las causas de la extinción
de la pretensión punitiva y la potestad para ejecutar las penas y medidas de seguridad se
extinguen por…

I. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad;

II. Muerte del inculpado o sentenciado;
III. Reconocimiento de la inocencia del sentenciado;
IV. Perdón del ofendido en los delitos de querella o por cualquier otro acto equivalente;
V. Rehabilitación;
VI. Conclusión del tratamiento de inimputables;
VII. Indulto;
VIII. Amnistía;
IX. Prescripción;
X. Supresión del tipo penal; y
XI. Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos.

entativa, su concepto

La tentativa del delito es una figura jurídica que está íntimamente relacionada con el iter
criminis. Hablar de tentativa es tratar de una serie de conductas que están encaminadas a
producir el resultado típico penal, sin llegar a su consumación.

Bajo esta tesitura, la tentativa representa la fase externa del iter criminis, en la etapa de
ejecución, pero que dadas las circunstancias no se produce una lesión o daño en el bien
jurídico tutelado; no obstante, dada su ejecución, sí existe puesta en peligro del bien jurídico
tutelado, esto último es precisamente la causa mediante la cual una conducta merece una
pena.

Legalmente, la tentativa es definida por el artículo 12 del Código Penal Federal de la

siguiente manera: “Existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el
resultado u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas
a la voluntad del agente”.

Reglas de punibilidad

Ahora bien, las reglas para aplicar la punibilidad son:

Reglas de punibilidad para la tentativa

Conforme al artículo 20 del Código Penal para el Distrito Federal, la punibilidad será
punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando, en parte o
totalmente, los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que
deberían evitarlo, si por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo no se llega a la
consumación, pero se pone en peligro el bien jurídico tutelado.

No obstante, si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la

consumación del delito, no se le impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que
a éste se refiere, a no ser que los actos ejecutados constituyan por sí mismos algún delito
diferente, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para éste.

La punibilidad de la tentativa

La punibilidad aplicable a la tentativa será de entre una tercera parte de la mínima y dos
terceras partes de la máxima, previstas para el correspondiente delito doloso consumado
que el agente quiso realizar. En la aplicación de las penas o medidas de seguridad, quien
juzgue tendrá en cuenta los siguientes aspectos:

 La naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla;

 La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que éste fue colocado;
 Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho realizado;
 El beneficio obtenido por la comisión del delito;
 La cuantificación de la reparación del daño, si es procedente;
 La necesidad de prevenir y evitar la continuidad de la actividad delictiva o de sus
efectos;
 Las consecuencias económicas, sociales y, en su caso, las repercusiones para los
trabajadores;
 El puesto o cargo que en la estructura de la persona moral o jurídica ocupa la
persona física u órgano que cometió el delito y/o incumplió con el deber de control;
 El mayor o menor grado de aproximación a la consumación del delito; y,
 La magnitud del peligro en que se puso al bien jurídico protegido.

Autores y partícipes y su concepto

¿Recuerda qué entendemos por autores y partícipes del delito? Pues bien, en este tema
trataremos las reglas de punibilidad aplicables a dichas figuras.
Empezaremos por decir que los autores responderán cada uno en la medida de su propia
culpabilidad, es decir, si el grado de culpabilidad (si cometieron el hecho ilícito) es de dolo
o culpa.

Asimismo, si varias personas toman parte en la realización de un delito determinado y

alguno de ellos comete un delito distinto al acordado, todos serán responsables de éste,
según su propia culpabilidad, cuando concurran los siguientes requisitos:

Es decir, que el delito que se cometió fue uno diferente al inicial, por ejemplo, si dos
personas se ponen de acuerdo para robar un vehículo, pero para la ejecución lesionan al
sujeto pasivo (víctima) pueden ser procesados por el delito de lesiones. Esta forma de
comisión del delito requiere que haya sido cometido con dolo.

De acuerdo con el Código Penal Federal y con el Código Penal para el Distrito Federal,
tenemos que señalar que existen diferentes reglas de punibilidad, que son utilizadas a la
hora de emitir una sentencia condenatoria, éstas son:
Concurso ideal y formal su concepto

La regla general es que por cada conducta se genera un delito, es decir, por cada acción u
omisión se concreta un tipo penal; sin embargo, existe la posibilidad de que exista una
pluralidad de acciones o una unidad de acción con pluralidad de resultados. A este
fenómeno se le llama concurso de delitos.

Ahora bien, si tomamos en cuenta que partimos de una pluralidad de acciones o una unidad
de acción con pluralidad de resultados, podemos ingresar en esta clasificación al delito
continuado, que por su propia naturaleza no es un concurso de delito, trayendo como
resultado la siguiente clasificación:

Ideal
Cuando con una sola conducta (unidad de acción) se cometen varios delitos (pluralidad de
resultados), estamos ante un concurso ideal, también denominado “concurso formal”. El
artículo 69 del Código Penal Federal prevé que se impondrán las sanciones
correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrán aumentarse
sin rebasar la mitad del máximo de la duración de las penas correspondientes de los delitos
restantes, es decir, sin que pueda exceder de la mitad que represente la suma de las demás
penas correspondientes por los demás delitos.

Esta regla general se utiliza siempre que las sanciones aplicables sean de la misma
naturaleza, cuando sean de diversa, podrán imponerse las consecuencias jurídicas
señaladas para los restantes delitos, con excepción de los casos en que uno de los delitos
por los que exista concurso ideal sea de los contemplados en la Ley General para Prevenir
y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, así como la Ley General para Prevenir,
Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, ambas reglamentarias de la fracción XXI del
artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, supuestos en los
cuales se aplicarán las reglas de concurso real.

Real

Existe concurso real cuando, con pluralidad de conductas (pluralidad de acciones), se

cometen varios delitos (pluralidad de resultados). Un ejemplo de ello sería que Alejandro
primero debe allanar la morada de Pedro para lesionar a Andrés, hijo de Pedro.

En estos supuestos, rige la regla general de la acumulación material de las penas. De esta
forma, se impondrá la sanción del delito más grave, la cual podrá aumentarse con las penas
que la Ley contempla para cada uno de los delitos restantes.

Delito continuado

Se presenta cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de

sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. En este caso, se aumentará la sanción penal
hasta en una mitad de la correspondiente al máximo del delito cometido.

En cualquiera de los tres supuestos, la pena de prisión no podrá rebasar los 70 años, tal y
como lo prescribe el artículo 25 del Código Penal Federal; no obstante, existen dos
posibilidades que permiten rebasar este límite:

 Podrá imponerse una pena adicional al límite máximo cuando se cometa un nuevo
delito en reclusión.
 Cuando se trata de delitos que se sancionen con lo estipulado en la Ley General para
Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, reglamentaria de la
fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, cuya duración máxima será la que marque dicha ley.
Con los temas analizados en la presente unidad, usted ha obtenido un mejor panorama de
cómo se aplican los conocimientos de manera eficaz en el área del derecho penal, de
manera diligente, leal y trasparentes en la defensa de las personas a las que representará.

Unidad 10. Sistemas Doctrinales Relacionados al Delito

Sistemas Doctrinales Relacionados al Delito

Introducción

En términos prácticos, la teoría del delito nos permite mediante un análisis científico de la
conducta humana determinar la existencia o no de un delito, la acreditación de los
elementos que la integran, así como aclarar todas las cuestiones referentes al hecho
punible que se investiga. La instauración en México del sistema penal acusatorio y oral,
hace imprescindible conocer los sistemas doctrinales que estudian al delito, en virtud de
ser la base teórica con la que el Ministerio Público (Fiscal) sustenta la acusación, ya que
conforme a los principios de este nuevo sistema, le corresponde la carga de la prueba, o
bien para el adecuado ejercicio de la defensa técnica del imputado.

Es importante tener claro que esta teoría es independiente de la llamada teoría del caso,
ya que, procesalmente, ésta última permite al Ministerio Público (Fiscal) o abogado
defensor establecer una idea central del caso y estructurar una estrategia que articule los
elementos para acreditar la acusación ante el órgano jurisdiccional o permitan demostrar
la inocencia del imputado.

Por ejemplo…
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Perú condenó a Alberto Fujimori
(expresidente de Perú) por los graves delitos contra los derechos humanos. De esta manera,
tenemos: homicidio calificado, con el agravante de alevosía contra las 25 víctimas de Barrios
Altos y La Cantuta; lesiones graves contra cuatro víctimas de Barrios Altos, y secuestro
agravado, con trato cruel, en agravio del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel
Dyer, por lo que le ha impuesto el máximo de la pena prevista por la ley penal: 25 años de
pena privativa de la libertad. Basándose para ello, en la teoría del dominio del hecho de
Claus Roxin específicamente, sostuvo que Fujimori tuvo el dominio por organización.

A lo largo de esta unidad usted estudiará los diferentes sistemas doctrinales que explican la
evolución de la teoría del delito, desde su surgimiento en Alemania, hace ya más de un siglo,
hasta la actualidad. Estudiará el causalismo, la acción social, el finalismo, el modelo lógico-
matemático en derecho penal, y el funcionalismo, siendo todas éstas, las que en conjunto,
forman la teoría del delito.
Los principales sistemas doctrinales

Se ha afirmado que “el delito es tan antiguo como la aparición del ser humano sobre la
tierra” (Hernández Islas, 2006: 33). Por ello, el derecho penal, prima facie es un sistema
normativo contra instintivo, prescribe conductas que deben seguir los seres humanos para
convivir en sociedad. En esta tesitura, todos los seres humanos obedecen a lo establecido
en la ley porque así fue convenido. Obligación que debe cumplirse aun en contra de su
voluntad, ya que de lo contrario se harían acreedores a una sanción, en virtud del carácter
coactivo del propio derecho.

Por ello, para que las relaciones sociales funcionen adecuadamente, cada sociedad
considerará ciertas conductas como delitos, los cuales pueden volver a determinarse en la
medida en que así lo requiera la sociedad conforme a su evolución, esto es, su contenido
puede variar en el tiempo y espacio. De acuerdo con este argumento, conforme al artículo
7 del Código Penal Federal, el delito "es el acto u omisión que sancionan las leyes penales".

De este modo, el problema radicará en determinar qué elementos integran al delito. Sobre
el particular se han estructurado varios estudios que, en su conjunto, forman la
denominada teoría del delito, de esta forma, el concepto de delito dependerá de los
elementos que lo integran.

Debemos saber que a las teorías que estudian el delito se le denomina sistemas doctrinales.
En este sentido, como sostiene García Jiménez, “la teoría del delito se caracteriza por ser,
en principio, un conjunto de conceptos que se desarrollan en torno a la naturaleza,
conformación, existencia, inexistencia o formas de aparición del delito, como realidad
jurídica y social” (2003: 31).

No sólo eso, la definición de delito también dependerá del modelo conceptual que se
utilice, es decir, la definición del delito depende si éste es considerado como un ente
monolítico−modelo conceptual unitario o totalizador−, formado por un solo elemento, o
como una serie de elementos que conforman al delito (modelo conceptual analítico o
atomizador), lo que implica descomponerlo, fraccionarlo en partes, es decir, que pasó del
todo a fragmentos, que, en su conjunto, conforman al delito.

Sin embargo, para fines pedagógicos, lo mejor es estudiar al delito bajo los sistemas
doctrinales. Al respecto, es importante aclarar que todos los sistemas doctrinales que
estudiará en esta unidad coinciden en sostener que el delito está compuesto por más de un
elemento, es decir, utilizan el modelo conceptual analítico o atomizador.

Por último, podemos sostener, como afirma Urosa Ramírez (2006: 321), que la teoría
moderna del delito inicia con el sistema doctrinal del causalismo, cuyo principal expositor
es Franz von Liszt, y es a partir de este momento, cuando se empieza a hablar de dogmática
jurídica. En este sentido, para Franz von Liszt, la dogmática penal es el estudio de los
dogmas, estimando con tal carácter a la norma jurídico penal, enfocándolo en las normas
del Código Penal Alemán de 1871 (García Jiménez, 2003: 32).

Para saber más…

Para contextualizar los temas que abordaremos en esta unidad le sugerimos realizar la lectura del
material “Evolución histórica de la sistemática del delito”, en Derecho penal. Parte general de
Eugenio Raúl Zaffaroni, pp. 380-386.

El causalismo

Como mencionamos, el principal expositor de este sistema doctrinal es Franz von Liszt,
quien utiliza el método natural para definir al delito y, consecuentemente, los elementos
que lo integran.

El método natural consiste en sostener que para que exista un delito es necesario que se
configure una relación de causalidad, es decir, una relación de causa-efecto. Donde la causa
es el acto o acción humana, y el efecto el resultado que se produce en el mundo material,
específicamente, éste es el daño producido en la esfera jurídica del sujeto pasivo (víctima
y ofendido del delito).

Este daño en la esfera jurídica del sujeto pasivo puede ser en su patrimonio, vida,
personalidad, libertad, en general, en sus bienes jurídicos tutelado por el Código Penal y por
las leyes generales y federales que establezcan un capítulo de delitos. De esta forma, si la
acción del sujeto activo del delito no produce un daño en los bienes jurídicos protegidos de
la víctima u ofendido no hay delito.
Dicho de otro modo, este sistema doctrinal se encuentra caracterizado por concebir a la
acción de una manera simple y clara, lo cual tiene términos totalmente naturalísticos, como
es el caso de una acción compuesta por un movimiento corporal (acción en sentido estricto)
y la consecuencia, modificación del mundo exterior (resultado), unidos por la relación de
causalidad (nexo causal) (Plascencia, 2004: 54).

De esta forma, como sostiene Alberto Orellana Wiarco (1998: 9-10), la explicación
naturalística del acto o acción humana, se basa en las relaciones de procesos causales. La
acción nace de un movimiento corporal, un proceso que va a producir un cambio en el
mundo exterior, es decir, un efecto, y entre una u otro se da una relación.

Ahora bien, cuando ese movimiento corporal (acto o acción humana) produce un daño en
el bien jurídico tutelado del sujeto pasivo, se configura el segundo elemento del delito: la
tipicidad.

Al respecto, es importante no confundir la tipicidad con el tipo penal, ya que como

recordará, son dos conceptos diferentes:
Otro de los elementos del delito en este sistema doctrinal es la antijuridicidad, considerada
como la inobservancia a una norma jurídica, que establece el tipo penal, derivada de un
deber jurídico de obrar (acción) o no obrar (omisión). De esta forma, la antijuridicidad tiene
el objetivo de proteger los bienes jurídicos tutelados por la Ley, que pueden ser: el
patrimonio, la vida, la libertad, la seguridad nacional, entre otros.

En términos prácticos, la antijuridicidad determina cuando una conducta es ilícita, en

cuanto significa prohibir un comportamiento lesivo o dañino para la sociedad.

Por ejemplo…

El artículo 302 del Código Penal Federal prevé el tipo penal de homicidio, conforme al cual
está prohibido privar de la vida a otro, pues el bien jurídico tutelado es la vida. En este
sentido, la antijuridicidad es la transgresión al deber jurídico de no privar de la vida a otra
persona, ya que dicha conducta está prohibida.

Asimismo, otro de los elementos del delito para el causalismo es la imputabilidad, que se
refiere a la capacidad del sujeto activo del delito de ser responsable por la comisión de un
hecho delictivo por reunir las condiciones psíquicas y legales.

Las condiciones psíquicas se refieren a que el sujeto activo del delito esté en pleno uso de
sus facultades mentales, es decir, que no tenga capacidades diferentes que le impidan
comprender las consecuencias legales de cometer un delito; y las condiciones legales, se
refieren a que sólo se someterán a un proceso penal las personas que tienen la mayoría de
edad. Lo anterior, no significa que una persona disminuida cognitivamente, o en su caso,
una menor de edad, no se someta a un procedimiento penal, sino que será juzgada
conforme a procedimientos especiales previamente establecidos.

No es extraño que Luis Jiménez de Asúa (1958: 326) sostenga que el concepto clásico de la
imputabilidad se basa en la existencia del libre albedrío y de responsabilidad moral.

En esta teoría, una vez que se sabe que el sujeto activo del delito reúne las condiciones
necesarias (psíquicas y legales) para responsabilizarse por la comisión de un hecho delictivo,
lo siguiente será saber en qué grado se cometió el delito, si fue con dolo o con culpa, éste
es precisamente, el último elemento del delito, la culpabilidad.

De acuerdo con esta teoría, la culpabilidad se basa en un aspecto psicológico, donde será
necesario determinar si la conducta delictiva se realizó con intención (dolo), o sin intención
(culpa). En términos concretos, la culpabilidad es el nexo psicológico entre la conducta y el
resultado, siendo sus especies el dolo y la culpa (Urosa, 2006: 327).

El jurista Ignacio Villalobos (1990: 283) define magistralmente la culpabilidad en sus

dimensiones de dolo y culpa, al sostener que la culpabilidad genéricamente consiste en el
desprecio del sujeto por el orden jurídico, además de por los mandatos y prohibiciones que
tienden a constituirlo y conservarlo, desprecio que se manifiesta por franca oposición en el
dolo o, indirectamente, por indolencia y desatención nacidas del desinterés o
subestimación del mal ajeno frente a los propios deseos, en la culpa.

La acción social

Este sistema doctrinal introduce la dimensión fáctica del derecho para el estudio del delito.
Utilizando, básicamente, dos conceptos jurídicos fundamentales: sentido
social y dañosidad social.

Los teóricos más representativos de esta postura son Eberhard Schmidt, Werner Maihofer,
Hans-Heinrich Jescheck y Niese (Polaino, 2013: 283). En este sistema doctrinal se estudia,
en específico, el concepto social de la acción.

Su principal expositor es Eberhard Schmidt, quien sostiene que la acción no interesa tanto
como fenómeno fisiológico (naturalista), sino más bien, la acción interesa como
fenómeno social, cuya relevancia se constata socialmente (Cfr. Polaino, 2013: 283).

De acuerdo con el jurista Miguel Polaino Navarrete (2013: 283-284), los postulados
científicos esenciales de este sistema doctrinal son:

A
A
Al derecho penal únicamente le interesan las acciones con sentido social, lo que supone una
limitación frente al causalismo naturalista anterior.

B
B

El parámetro de valoración no es propiamente jurídico sino social, en la que la

antijuridicidad material se rige por la dañosidad

C
C

El ordenamiento jurídico sólo puede prohibir lo que ya tiene previamente significación

social: ello constituye la materia de prohibición penal.

Asimismo, en la tesis del jurista Polaino Navarrete (2013: 285), este sistema doctrinal puede
dividirse en dos corrientes:

En resumen, la acción será una conducta humana socialmente relevante dominada por la
voluntad o que se puede dominar por la voluntad.
Para saber más…

Sin duda, el sociólogo alemán Max Weber es el representante principal de la teoría de la acción
social, la cual explica en cuatro etapas. A fin de comprender con claridad y precisión sus ideas al
respecto, observe con detenimiento el video titulado “Max Weber”.

El finalismo

De acuerdo con el jurista Raúl Plascencia Villanueva (2004: 40), el finalismo concibe a la
acción como el ejercicio final de la actividad humana, constituida por la fase interna y
externa.

De acuerdo con el jurista Raúl Plascencia Villanueva (2004: 41), las aportaciones de este
sistema doctrinal son:

La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separarse del dolo, una vez entendido éste
como pura realización de la voluntad, y convertirse en factor central del concepto de
culpabilidad.
b

Se distinguieron los supuestos de error de tipo y error de prohibición. Para esta doctrina, el
error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la punibilidad, porque sin éste no se realiza el
tipo. En este error existen tres supuestos. Primero, la ilicitud de la conducta porque el sujeto
desconoce que existe una ley que lo prohíbe; segundo, se presenta cuando el sujeto
desconoce el alcance de la ley; y, tercero, cuando el sujeto actúa porque piensa que está
justificada su conducta. Por otra parte, el error de prohibición, que elimina la conciencia de
la antijuridicidad.

La participación (inducción y complicidad) sólo se presenta en un hecho principal doloso,

puesto que sin el dolo falta el tipo del hecho principal.

La teoría finalista difiere del causalismo al rechazar que la acción sea sólo la manifestación
de la voluntad por medio del movimiento corporal o la ausencia de ese movimiento, que
produce un resultado (García Jiménez, 2003: 160), pues, como sostiene Hans Welzel: “Toda
acción u omisión penalmente relevante es una unidad constituida por momentos objetivos
y subjetivos (del hecho y la voluntad). Su realización recorre diferentes etapas, preparación,
tentativa y consumación” (1993: 37). Para entender mejor este sistema doctrinal, tenemos
que citar textualmente a Welzel.

En términos más simples, Francisco Muñoz Conde define a la acción como “todo
comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el voluntario puede ser
penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de
la voluntad, es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción
humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la
consecución de un fin” (1991: 238).

Ahora bien, el sistema doctrinal finalista también considera a la “tipicidad” como elemento
del delito. De esta forma, una acción se convierte en delito si infringe el ordenamiento de
la comunidad en algún modo normado por los tipo penales, es decir, tiene que infringir de
un modo determinado el orden de la comunidad, por ello, la acción ejecutada deber ser
típica y antijurídica para que, posteriormente, pueda ser reprochada al autor como persona
responsable (García Jiménez, 2003: 174).

Para saber más…

Lea el artículo “Evolución doctrinal del finalismo”, en el cual el Dr. Carlos Daza Gómez menciona con
precisión las diferencias entre causalismo y finalismo.

El modelo lógico en derecho penal

El modelo lógico del derecho penal representa para la teoría del delito lo que la teoría pura
para la teoría general del derecho, es decir, un modelo conceptual que delimita los
elementos fácticos (hechos) y los normativos, tanto en la teoría del delito como en la de la
pena.

De acuerdo con este sistema doctrinal, el delito se considera como un hecho y, por lo
mismo, pertenece al mundo fáctico. Por su parte, el tipo penal es una descripción general y
abstracta, pertenece al mundo normativo. Nótese que no se habla de que el tipo penal sea
una descripción normativa de la conducta delictiva, pues sería mezclar lo fáctico con lo
normativo.

Aunado a lo anterior, resulta importante señalar que en este sistema doctrinal se

utilizan principios lógicos, pues éstos permiten delimitar conceptualmente los elementos
del delito. De esta forma, se puede hablar de cinco niveles, denominados de lenguaje. Dada
su importancia, precisaremos cada uno de ellos:

1° nivel

Es el nivel prejurídico. Se ubican las acciones y omisiones antisociales prejurídicas

relevantes para el legislador. Son las acciones y omisiones que constituyen las fuentes reales
que legitiman la elaboración de las normas penales generales y abstractas.

2° nivel

Es el nivel normativo general y abstracto. Se sitúan las normas penales generales y

abstractas creadas por el legislador, integradas con un tipo penal y una punibilidad, si se
trata de sujetos imputables o de un tipo y una descripción legal de medidas de seguridad,
si se trata de inimputables.

3° nivel

Es el nivel fáctico particular y concreto con un significado jurídico penal. Se destina a los
delitos, que son acciones y omisiones antisociales, pero con relevancia jurídico-penal en
razón de que ya están descritas, prohibidas y contaminadas penalmente en una norma
penal, general y abstracta.

4° nivel

Es el nivel normativo particular y concreto. Se encuentran las puniciones, que surgen en la

instancia judicial. Forman parte de las normas penales individuales y concretas emitidas por
el juez a través de la sentencia penal.

5° nivel
Es el nivel fáctico particular y concreto. Se encuentran las penas, entendidas como
ejecución de las normas penales particulares y concretas.

En conclusión, el modelo lógico nos permite estudiar al delito desde la perspectiva de la

lógica formal, cuya finalidad es establecer criterios objetivos, debidamente delimitados, que
le brinden al juzgador y a las partes, dentro del proceso penal, certeza, seguridad y legalidad
jurídicas.

Para saber más…

Lea el texto “Modelo lógico del Derecho Penal” de Olga Islas de González Mariscal.

El funcionalismo de Claus Roxin y de Günther Jakobs

El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo
(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con orientación político-criminal puesto que,
los presupuestos de la punibilidad deben orientarse por los fines del derecho penal, por lo
que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político-criminal.

Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado

a valoraciones jurídicas, pues, la imputación de un resultado, depende de la realización de
un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la
necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la
base de la imposición de la pena.

Por otro lado, el funcionalismo sociológico considera al derecho como garante de la

identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas
del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado, reconoce como punto de
partida al finalismo; sin embargo, en éste ya no están presentes las tendencias de política
criminal, pues las categorías que integran al delito tienen como fin sólo estabilizar al
sistema.

Es decir, el fin de la pena es la prevención general. Aporta la imputación personal,

sustentada en la prevención general como fin de la pena.

Para saber más…

Lea el artículo “El funcionalismo, hoy”, de Carlos Daza Gómez.
Al haber estudiado los principales sistemas doctrinales referentes al delito: el causalismo,
la teoría de la acción social, el finalismo, el modelo lógico y los funcionalismos, es innegable
reconocer que el derecho penal es un producto propiamente moderno, donde se
establecen los principios iniciales del garantismo clásico. Es a partir de ahí que aparecen la
estricta legalidad, la materialidad, lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el
juicio, etc.

En este marco, el estudio de los distintos elementos que conforman e interactúan en el acto
delictivo, como los explica cada uno de los sistemas doctrinales revisados están
encaminados a generar una certeza jurídica al determinar si una persona es o no
responsable de un hecho que atenta contra las normas jurídico-penales.

Lo que se ha buscado desde el garantismo clásico es la certeza jurídica para sancionar a la

persona que ha desplegado una conducta delictiva, a fin de superar el sustancialismo penal
y el cognocitivismo ético y, el decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo.

¿Qué otros caminos puedo explorar?

Para consolidar su aprendizaje respecto de los contenidos de esta asignatura le sugerimos
que procure vincular lo aprendido con las temáticas de otras asignaturas, en especial con
Metodología Jurídica, Delitos en Particular, Teoría del Proceso y Derecho Procesal Penal.

Por otra parte, se le recomienda estudiar Derecho Procesal Civil, específicamente, en lo

relativo al tema del consentimiento asimismo, Delitos Especiales para que estudie, de
manera simultánea, los elementos positivos de los delitos especiales.

Por último, para una mejor comprensión sobre la teoría del delito, se le sugiere que vincular
lo aprendido con Procedimientos del Fuero Común, Procedimientos del Fuero Federal, y
Juicios Orales en Materia Penal, ya que le permitirán estudiar las formas anticipadas de
terminación del procedimiento penal así como saber la aplicación práctica de la teoría del
delito.