Direitos Humanos

DIREITOS HUMANOS NO COTIDIANO JURDICO
Governo do Estado de So Paulo

Geraldo Alckmin
Governador do Estado
Elival da Silva Ramos

Procurador Geral do Estado
Jos do Carmo Mendes Jnior

Procurador Geral do Estado Adjunto
Sylvia Monlevade Calmon de Britto

Procuradora do Estado Chefe de Gabinete
Dionsio Stucchi
Corregedor Geral
Raquel Freitas de Souza

Ouvidora Geral
Ana Maria Oliveira Toledo Rinaldi

Subprocuradora Geral do Estado rea da Consultoria
Mariangela Sarrubbo
Subprocuradora Geral do Estado rea da Assistncia Judiciria
Jos Renato Ferreira Pires

Subprocurador Geral do Estado rea do Contencioso
Maria Clara Gozzoli

Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos
Fabiano Brando Majorana e Marcelo Augusto Fabri de Carvalho

Coordenadores do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE
Governo do Estado de So Paulo Procuradoria Geral do Estado de So Paulo Grupo de Trabalho de Direitos Humanos
Direitos Humanos no Cotidiano Jurdico
Centro de Estudos 2004
CENTRO DE ESTUDOS
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO Rua Pamplona, 227 - 3 e 4 andares - Bela Vista 01405-902 - So Paulo - SP - Brasil Telefone: (011) 3372-6478 - Fax: (011) 3372-6476 Home page: www.pge.sp.gov.br Email: pgecestudos@pge.sp.gov.br
Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos: Maria Clara Gozzoli.
Assessoria: Raquel Freitas de Souza, Maria Aparecida Medina Fecchio, Norberto Oya e Marialice Dias Gonalves.
Servios de Divulgao: Marialice Dias Gonalves (Coordenao Editorial) e Celso de Almeida Braga Mitaini (Distribuio).
Comisso Organizadora desta obra: Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE, coordenado por Fabiano Brando Majorana e Marcelo Augusto Fabri de Carvalho.
Tiragem: 2.250 exemplares.
SO PAULO (ESTADO). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Direitos humanos no cotidiano jurdico. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 2004. 460 p. (Srie Estudos n. 14)
1. Direitos Humanos Brasil. I - Ttulo. CDU 342.7 (81)
Capa: Uma Azinhaga Perto de Arles, de Van Gogh Arles, Maio de 1888 leo sobre tela, 61 x 50 cm Kiel, Pommern Foundation
Produo Grfica e Fotolitos: Quality Planejamento Visual Ltda. - Tel.: 4330-4985 Impresso: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo - IMESP - Tel.: 6099-9575
SUMRIO
APRESENTAO ......................................................................................................... Elival da Silva Ramos
INTRODUO .............................................................................................................. 11 Marcelo Augusto Fabri de Carvalho e Fabiano Brando Majorana O PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE MULHERES E HOMENS E SEU IMPACTO NO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ................................................ 13 Mnica de Melo A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER E A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS ................................................................... 43 Flvia Piovesan e Daniela Ikawa A VIOLNCIA PRATICADA CONTRA A MULHER IDOSA E OS DIREITOS HUMANOS ........................................................................................... 71 Mnica Bezerra de Arajo Lindoso LEGALIDADE E TRANSAO PENAL ..................................................................... 103 Gustavo Octaviano Diniz Junqueira O SIGILO BANCRIO E AUTORIDADE FISCAL CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001 ...................... 129 Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira A PRISO DO INFIEL DEPOSITRIO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS BREVE CRNICA DE UMA CLARA INCOMPATIBILIDADE ................................. 155 Wagner Giron De La Torre DIREITOS HUMANOS ASPECTOS TICOS E JURDICOS PERTINENTES SITUAO DOS PORTADORES DE AIDS .................................. 185 Ana Ceclia Rodrigues Medeiros PROTEO JURDICA AOS PORTADORES DO HIV E S PESSOAS QUE VIVEM COM AIDS ASPECTOS TRABALHISTAS, PREVIDENCIRIOS E ASSISTENCIAIS .................................................................... 227 Renato Campos Pinto de Vitto
OBRIGATORIEDADE DA GENOTIPAGEM PARA HIV: ENSEJO CONSTATAO DA PROXIMIDADE DOS DIREITOS CIVIS E SOCIAIS ....................................................................................... 245 Fabiano Brando Majorana A CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO .......................................................... 287 Andr Brawerman DIREITOS HUMANOS E A JURISDIO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL ..................................................................... 309 Flvia Piovesan JURISDIO CONSTITUCIONAL E GARANTISMO JURDICO: FUNDAMENTOS PARA UMA FILTRAGEM HERMENUTICOCONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL ................................................................. 337 Jos dos Santos de Oliveira
APRESENTAO
indiscutvel a importncia que o tema dos direitos fundamentais da pessoa humana assumiu no mbito interno dos Estados contemporneos e, mesmo a partir da metade do sculo passado, no mbito da comunidade internacional. Na medida em que se consolidou a idia de que esse um dos pilares do sistema poltico democrtico, passaram os Estados estruturados por Constituies documentais e rgidas a contemplar, necessariamente, um rol de direitos e garantias fundamentais, tendo mesmo a Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 inserido as linhas mestras desse sistema de direitos e garantias no, assim denominado, ncleo irreformvel da Constituio, imune ao do prprio poder constituinte derivado de reviso. De outra parte, no plano internacional, proliferaram nas ltimas dcadas tratados e convenes sobre os direitos dessa natureza, cuja importncia e generalizao permitiram que se disseminasse a instituio de tribunais internacionais destinados sua proteo. Por se tratar de direitos, ainda que de importncia mpar, participam da projeo tridimensional do fenmeno jurdico nos planos normativo, axiolgico e factual. No Brasil, contudo, talvez na linha da tradio de nosso pensamento jurdico, tem predominado acerca da temtica dos direitos fundamentais o enfoque filosfico-normativo, que se reflete, vez por outra, em discursos totalmente descompromissados com a lgica do razovel, que se impe a partir de dados de natureza ftica. Tais discursos servem apenas para alimentar proposies divorciadas da realidade em que se estabelecem as relaes sociais, incutindo no homem comum a falsa percepo de que o generoso iderio dos direitos fundamentais algo que no lhe diz respeito, servindo apenas para alimentar inflamados discursos de oposio sistemtica a quem se dedica, efetivamente, a melhorar as condies de vida da populao.
Ao ensejo de reflexes como esta, surgiu no Ncleo Temtico de Estudos e Pesquisas em Direitos Humanos do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado a idia de reunir trabalhos jurdicos voltados promoo dos direitos fundamentais, com um enfoque pragmtico-normativo, sem incidir, entretanto, no equvoco de ignorar a riqussima dimenso axiolgica daqueles, que permite uma abordagem crtica de sua vivncia concreta no ordenamento jurdico brasileiro. No se renega aqui o acervo importante de publicaes que a Procuradoria Geral do Estado j produziu sobre a matria. Ao contrrio, se introduz uma vertente nova e complementar que, certamente, contribuir para o adensamento da reflexo institucional sobre o assunto.
Elival da Silva Ramos Procurador Geral do Estado
INTRODUO
Esta singela apresentao desta obra editada pelo Centro de Estudos da PGE versando sobre direitos humanos temtica j caracterstica da recente histria institucional da PGE tem por escopo apresentar os critrios que orientaram seus organizadores na seleo dos artigos que vo a seguir publicados, bem como o porqu do enfoque eleito. O que se buscou, antes de tudo, foi trazer o discurso dos direitos humanos para o cotidiano do cidado comum, suas implicaes nos seus afazeres dirios, mostrando o quanto passa despercebido e conseqentemente subvalorizado do modo de pensar do cidado comum o discurso humanista. Tanto que ordinariamente o assunto imediatamente associado ao cuidado de observncia dos direitos mnimos dos "bandidos", referindo-se queles encarcerados nas prises brasileiras. Nosso objetivo primeiro , portanto, tentar promover uma desvinculao dessa viso enviesada e retrgrada que permeia vastos setores do extrato social, sobretudo em tempos to bicudos, em que onde grassa a violncia urbana e as supostas "solues definitivas" e fceis so brandidas tonitroantemente pela mdia e imediatamente seguidas pelo Congresso Nacional "caixa de ressonncia" da sociedade ao editar leis e atos normativos desprovidos de sria e racional meditao para lidar com a intrincada questo. Tal enfoque que se tentou trazer novel publicao do Centro de Estudos vem coincidentemente no ano em que ocorreu o fatal atentado em Bagd contra o brasileiro Srgio Vieira de Melo, que desde o ano passado era o Alto Comissrio da ONU para Direitos Humanos at se afastar dessa funo para assumir seu posto de chefia da misso da ONU no Iraque e que tinha exatamente essa preocupao de trazer o discurso dos direitos humanos para o cotidiano dos cidados. Tanto isso verdade que, quando de sua posse no Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos, tratou de estabelecer contatos com o
dirigente da OMC, o tailands Supachai Panitchipakdi, para criar mecanismos de ao e presso diplomtica no mbito desse organismo multilateral, a fim de promover o comrcio como fator de desenvolvimento das naes subdesenvolvidas e em desenvolvimento, como forma de incluso social e, em ltima anlise, promoo dos direitos humanos nas sociedades que viessem a ser beneficiadas. Tudo isso a despeito dos protestos de ONGs que desejavam que a retrica dos direitos humanos permanecesse confinada nas passeatas e gritas de palavras de ordem fceis, associando seu novo enfoque que, bom que se diga, no prescindia do anterior "poltica imperialista ianque" (quando, na verdade, era muito mais uma poltica pr-naes que precisam de mecanismos multilaterais de ao para se fazerem ouvir do que pr-EUA que agem unilateralmente, como se viu). Fica, portanto, nossa homenagem a esse brasileiro que, no mbito internacional, preocupou-se em implementar essa nova viso do discurso dos direitos humanos, como fonte inspiradora de nosso modesto objetivo no mbito dessa instituio e na nossa sociedade paulista. Todavia, esse vis dos estudos apresentados no refoge ao tema, e no h perda de interesse dos leitores operadores do direito, para quem a obra foi elaborada, vindicando a mxima proliferao do discurso dos direitos humanos. No ensejo, homenageamos nossos colegas antecessores, grandes representantes da temtica, dedicados juristas e estudiosos, Doutor Carlos Weis e Doutora Flvia Piovesan, que trouxeram definitivamente os direitos humanos ao seio da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Em continuidade ao monumental labor anterior desses e de muitos outros componentes do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos, atualmente configurado em Ncleo Temtico de Direitos Humanos cumprindo um firme propsito de no esmorecer diante das vicissitudes da lida diria, apresentamos este Direitos humanos no cotidiano jurdico.
Marcelo Augusto Fabri de Carvalho e Fabiano Brando Majorana Coordenadores do Ncleo Temtico de Direitos Humanos da PGE
O PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE MULHERES E HOMENS E SEU IMPACTO NO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
Mnica de Melo1
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - O princpio da igualdade na Constituio Federal de 1988; 3 - O impacto do princpio da igualdade no Cdigo Civil de 1916: ruptura ou manuteno? 4 - O novo Cdigo Civil, sob a perspectiva da igualdade entre mulheres e homens; 5 - Concluso.
1. Procuradora do Estado de So Paulo. Mestre e Professora de Direito Constitucional da PUC/SP. Diretora do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica. Coordenadora da ONG Oficina dos Direitos da Mulher.
1. INTRODUO Este trabalho tem por objetivo demonstrar que o novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no avana substancialmente no que diz respeito ao princpio da igualdade entre mulheres e homens, mas, por outro lado, sepulta, definitivamente, o modelo patriarcal e assimtrico do Cdigo Civil de 1916, implementando em seus dispositivos o princpio constitucional da igualdade, nas relaes entre os gneros. Essa contribuio cinge-se a uma primeira anlise do novo Cdigo Civil, a partir de uma perspectiva de gnero. Mas o que gnero? O termo gnero bastante amplo, empregado com diferentes sentidos. Pode significar espcie, como quando falamos do gnero humano. Outras vezes, empregado com o sentido de tipo. o que ocorre quando usamos as seguintes expresses: Que gnero de gente essa? Que gnero de msica? Tem a idia de estilo ou a natureza de um assunto da rea das artes, quando se fala em gnero literrio ou gnero dramtico, entre outros tantos.2 Na gramtica, gnero empregado como uma categoria que permite flexionar palavras, agrupando-as conforme os sexos masculino, feminino ou neutro. A sociologia, a antropologia e outras cincias humanas lanaram mo da categoria gnero para demonstrar e sistematizar as desigualdades scio-culturais existentes entre mulheres e homens, que repercutem na esfera da vida pblica e privada de ambos os sexos, impondo a eles papis sociais diferenciados que foram construdos historicamente, criando plos de dominao e submisso. Impe-se o poder masculino em detrimento dos direitos das mulheres, subordinando-as s necessidades pessoais e polticas dos homens, tornando-as invisveis e dependentes.
2. As definies do termo gnero neste trabalho foram extradas do livro: Mnica de Melo; Maria Amlia Almeida Teles, O que violncia contra a mulher?, So Paulo: Brasiliense, 2002, (Coleo Primeiros Passos).
Muito se tem feito para mudar essa situao. Houve xitos importantes. Desenvolveu-se por toda parte a luta pela igualdade de direitos, a visibilidade da situao das mulheres e as proposituras de aes afirmativas que garantem oportunidades e condies iguais. So conquistas representadas por tratados, declaraes internacionais, assinados praticamente em todos os pases do mundo e que representam instrumentos de desenvolvimento e progresso para a sociedade. Mesmo com esses avanos, h desigualdades que se perpetuam ao longo dos tempos. As mulheres conquistaram o direito de voto graas ao movimento das sufragistas, no incio do sculo passado, mas ainda so pouco representadas nos espaos de poder poltico, seja no executivo, legislativo ou judicirio. Outro exemplo: elas tm garantido seu ingresso no sistema educacional, mas vivem uma situao de desigualdade no trabalho, pois recebem salrios mais baixos e enfrentam dificuldades maiores para galgar os postos de chefia. A sociedade humana, onde ainda prevalece a ideologia patriarcal (que estabelece a supremacia masculina) tem ainda impedido de todas as formas o pleno desenvolvimento das mulheres, discriminando-as de diferentes maneiras. Portanto, o termo gnero pode ser entendido como um instrumento, como uma lente de aumento que facilita a percepo das desigualdades sociais e econmicas entre mulheres e homens, devido discriminao histrica contra as mulheres. Oferece possibilidades mais amplas de estudo sobre a mulher, percebendo-a em sua dimenso relacional com os homens e o poder. Com o uso desse instrumento, pode-se analisar o fenmeno da discriminao sexual e suas imbricaes relativas classe social, s questes tnico-raciais, intergeracionais e de orientao sexual. O termo gnero no pode ser confundido com sexo. Este, na maioria das vezes, descreve caractersticas e diferenas biolgicas, enfatiza aspectos da anatomia e fisiologia dos organismos pertencentes ao sexo
masculino e feminino. As diferenas sexuais assim descritas so dadas pela natureza. Mulheres e homens pertencem a sexos diferentes. O gnero, no entanto, aborda diferenas scio-culturais existentes entre os sexos masculino e feminino, que se traduzem em desigualdades econmicas e polticas, colocando as mulheres em posio inferior aos homens, nas diferentes reas da vida humana. O estudo das cincias humanas, com o uso da categoria gnero, no s tem revelado a situao desigual entre mulheres e homens, como tambm, tem mostrado que a desigualdade no natural e pode, portanto, ser transformada em condies igualitrias, promovendo relaes democrticas entre os sexos. Ao longo desta reflexo, ser possvel observar que as relaes de gnero presentes no Cdigo Civil de 1916 espelham um modelo desigual e assimtrico, oriundo da adoo de um modelo patriarcal das relaes humanas, no qual a mulher se v inferiorizada e subordinada em sua condio. Essa desigualdade se torna patente, principalmente, no mbito do casamento e das relaes familiares. A Constituio Federal de 1988, ao tratar da igualdade como um dos princpios fundamentais, estruturantes de nosso Estado Democrtico de Direito, rompe com os parmetros de desigualdade entre mulheres e homens presentes no Cdigo Civil de 1916. Porm, nossa cultura jurdica, ainda de pouco prestgio e valorizao da ordem constitucional, precisou da revogao expressa e de norma de mesma hierarquia, para finalmente jogar as ltimas cinzas no modelo anterior, que estava absolutamente comprometido em face da atual Constituio. Este trabalho vem demonstrar que o novo Cdigo Civil busca implementar o princpio da igualdade nas relaes humanas por ele normatizadas, o que j podemos considerar extremamente positivo, embora as crticas ao novo Cdigo apontem alguns retrocessos ou ainda timidez no trato das questes mais atuais.
2. O PRINCPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a reduo das desigualdades sociais (art. 3, II da CF/1988). A igualdade de todos prevista no caput do artigo 5 da Constituio nasce ao lado da obrigatoriedade da reduo das desigualdades. Ou seja, no basta que o Estado se abstenha de discriminar, de tratar desigualmente, mas faz-se necessrio que ele atue positivamente no sentido da reduo das desigualdades sociais. Portanto a reduo das desigualdades nasce como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o que significa consider-la autntico princpio constitucional. E, dentro do sistema constitucional brasileiro, o que significa ser princpio constitucional? Seguindo as lies de Canotilho3, o princpio da igualdade e da reduo das desigualdades so o que ele denomina de princpios constitucionalmente estruturantes. So princpios que designam o ncleo essencial da Constituio, garantindo a ela uma determinada identidade e estrutura. Possui duas dimenses: (1) uma dimenso constitutiva, dado que os princpios, eles mesmos, na sua fundamentalidade principial, exprimem, indicam, denotam ou constituem uma compreenso global da ordem constitucional; (2) uma dimenso declarativa, pois estes princpios assumem, muitas vezes, a natureza de superconceitos, de vocbulos designantes, utilizados para exprimir a soma de outros subprincpios e de concretizaes normativas constitucionalmente plasmadas.
3. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed. refundida e aum., Coimbra: Almedina, 1992, p. 349 e ss.
Os ensinamentos de Canotilho so plenamente aplicveis ao regime constitucional brasileiro, na medida que nossos princpios constitucionais, por fora da prpria Constituio, da doutrina e da jurisprudncia, adquiriram ao longo do tempo aquelas caractersticas: fundam o sistema e agregam outros subprincpios. Dessa forma, o princpio da igualdade no direito brasileiro estrutura nosso sistema constitucional, espraiando-se por todo ele. Concordamos tambm com o estatudo por Paulo de Barros Carvalho4, ao tratar dos princpios e ao assinalar que a ordem jurdica brasileira constituda como um sistema de normas. Nesse sistema, algumas normas so de comportamento, outras de estrutura. As normas de comportamento esto diretamente voltadas para a conduta das pessoas, nas relaes de intersubjetividade, j as regras de estrutura estatuem de que modo as regras devem ser criadas, transformadas ou expulsas do sistema. A respeito do que seja princpio, expe o autor:5 Princpios so linhas diretivas que informam e iluminam a compreenso de segmentos normativos, imprimindo-lhes um carter de unidade relativa e servindo de fator de agregao num dado feixe de normas. Exerce o princpio uma reao centrpeta, atraindo em torno de si regras jurdicas que caem sob seu raio de influncia e manifestam a fora de sua presena. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enuncilos com clareza e determinao. Noutras, porm, ficam subjacentes dico do produto legislado, suscitando um esforo indutivo para perceb-los e isol-los. So os princpios implcitos. A condio de princpio num determinado sistema, e aqui consideramos o termo fundamento, utilizado pelo legislador constituinte, como
4. Curso de direito tributrio, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1991. 5. Idem, ibidem, 90.
sinnimo de princpio, confere-lhe a qualidade de paradigma de interpretao de todo o texto constitucional. O fato de determinada norma ser considerada princpio, longe de afetar sua aplicabilidade, por no se tratar de norma de conduta, propicia-lhe uma fora dentro do prprio sistema que as normas de conduta desconhecem. Em outro texto, no qual Paulo de Barros Carvalho6 aprofunda sua doutrina sobre os princpios, acrescenta que os princpios so normas jurdicas carregadas de forte conotao axiolgica, que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica. Portanto o princpio da igualdade e de reduo de desigualdades tornou-se, com a promulgao da Constituio de 1988, verdadeiro princpio constitucional, devendo servir de baliza para todo o sistema, espraiandose pela atividade executiva, legislativa e judiciria. Deve servir de norte para o desempenho das atividades pblicas, ou seja, os poderes constitudos devem, por fora do novo fundamento, do novo princpio constitucional, orientar-se nas suas condutas, em sua gesto e decises, pela maior amplitude possvel deste princpio. E o fato de o princpio conter toda esta carga axiolgica no lhe retira sua ndole normativa. Princpio norma carreando todas as implicaes deste fato. Concluindo, o fato que, com a Constituio Federal de 1988, passamos a ter como norma jurdica constitucional, na categoria de princpio, a reduo das desigualdades e a vedao de discriminao. Isso traz diversas implicaes, como o de possuir o atributo da obrigatoriedade de cumprimento e de inovao da ordem jurdica. Por ser de natureza constitucional, subordina todas as demais normas do ordenamento e, por fim, por ser princpio, adquire maior relevo ainda, conforme expusemos.
6. O princpio da segurana jurdica, Revista da Associao dos Ps-Graduandos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, n. 3, p. 122, 1993.
No caso brasileiro, mais do que um desejo, trata-se de conferir aplicabilidade Constituio Federal que introduziu, em 1988, em nosso sistema jurdico, o princpio da reduo das desigualdades sociais. A Constituio Federal, bem como os principais instrumentos legislativos internacionais, descrevem, quase uniformemente, as formas de discriminao proibidas, a saber, as que dizem respeito raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional, posio econmica e nascimento, bem como qualquer outra condio, afastando-se qualquer tentativa de discriminar por outros critrios.7 Se os instrumentos internacionais de proteo geral (Declarao Universal dos Direitos dos Homem e os Pactos Internacionais de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Direitos Civis e Polticos) no trazem definio do que seja discriminao, textos mais modernos cuidaram de cobrir essa lacuna, adotando redaes que, dada sua uniformidade, cristalizaram o conceito. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial define discriminao como toda distino excluso, restrio ou preferncia (...) que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em condies de igualdade, de direitos humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico, econmico, social, cultural, ou em qualquer outro domnio da vida pblica. Mesmo assim, h casos em que o tratamento jurdico diferenciado no constitui discriminao, ainda que se baseie em um dos critrios enumerados nas disposies dos instrumentos internacionais sobre discriminao, o que demonstra a necessidade de interpretao, dada a vagueza dos conceitos.
7. Modernamente, fala-se em no distino quanto opo sexual, origem tnica, idade, orientao civil ou deficincias fsicas da pessoa, no mencionadas expressamente nos textos citados.
As solues adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, mencionadas por ODonnel8, no contribuem para esclarecer o tema, recaindo em evidente tautologia. De fato, ao se afirmar que no haver, pois, discriminao se uma distino de tratamento est orientada legitimamente, ou seja, se no conduz a situaes contrrias justia, razo ou natureza das coisas9, nada mais fez a Corte do que empregar expresses cujo contedo, de to amplo, torna-se vago e impreciso, pouco contribuindo para clarear o tema. O que se observa, mais do que um tratamento conceitual do tema, uma construo jurisprudencial ou de Direito Positivo calcada em casos concretos, em problemas surgidos da prpria aplicao das convenes, diante dos conflitos surgidos pela evoluo social. Para melhor compreenso do tema, necessrio diferenciar a discriminao de jure da discriminao de facto. Enquanto a primeira diz respeito ao estabelecimento de diferenas formais na prpria legislao, o segundo conceito refere-se sua aplicao discriminatria, ambas condenadas pela doutrina e jurisprudncia. Contribuindo para o melhor entendimento do tema, a Corte Interamericana de Direitos Humanos firmou trs elementos para determinar se uma conduta constitui diferenciao ou discriminao, a saber: a) devem ser lcitos os objetivos da norma ou medida que estabelece o tratamento diferenciado; b) a distino deve estar baseada em desigualdades reais e objetivas entre as pessoas e circunstncias; e c) deve ser obedecida a proporcionalidade. Tais critrios nos levam proposta de Celso Antonio Bandeira de Mello para o tema10, ensinando que o elemento tomado como fator de
8. ODonnel, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 373 e ss. 9. Idem, ibidem, p. 374. 10. Celso Antonio Bandeira de Mello, Contedo jurdico do princpio da igualdade, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 21.
desequiparao deve residir na pessoa, coisa ou situao discriminada, sendo vedada a singularizao presente e definitiva do sujeito discriminado. Alm disso, deve haver uma correlao lgica abstrata entre o critrio de discrmen e a disparidade de tratamento jurdico estabelecido. Por fim, necessrio que se verifique a consonncia dessa correlao com os valores e interesses priorizados pela Constituio. A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, passou a ser injustificvel norma do Cdigo Civil que atenta contra o princpio da igualdade, que veio expressa quando se trata de igualdade dentro da sociedade conjugal (art. 226, 5 ). 3. O IMPACTO DO PRINCPIO DA IGUALDADE NO CDIGO CIVIL DE 1916: RUPTURA OU MANUTENO? consentneo na doutrina constitucional que a Constituio Federal de 1988 significou uma mudana radical de paradigma jurdico, inaugurando um novo ordenamento jurdico, um novo Estado. A Constituio do Brasil de 1988 significou um importante marco para a transio democrtica brasileira. Aps um perodo de vinte anos de governos militares, tivemos em 1984 um expressivo movimento nacional por eleies diretas (Diretas J)11 que, embora no vitorioso, gerou frutos nos anos seguintes, com o nascimento dos plenrios, comits e movimentos pr-participao popular na Constituinte, em todo o Brasil. No incio de 1985, surgiu o Projeto Educao Popular Constituinte, houve o lanamento do Movimento Nacional pela Participao Popular na Constituinte e as pessoas passaram a se articular para garantir sua participao naquele processo12. Conquista fundamental das diversas organizaes envolvidas foram as chamadas emendas populares, includas no Regimento
11. Emenda Dante de Oliveira, votada em 25.4.1984. 12. Sobre todo o processo de formao dos plenrios, comits, movimentos e a participao direta no processo constituinte, ver: Carlos Michiles et alii, Cidado constituinte: a saga das emendas populares, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.
Interno da Constituinte, cuja proposta deveria ser subscrita por, no mnimo, trinta mil eleitores, em lista organizada por, no mnimo, trs entidades associativas, legalmente constitudas13. Foram propostas mais de cem emendas populares. O Regimento ainda previa a possibilidade de apresentao de sugestes e audincias pblicas. Reflexos desse processo intensamente participativo permeiam todo o texto de 1988, que consagra no Ttulo I (Dos Princpios Fundamentais), como fundamento do Estado brasileiro, a democracia participativa: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Esse momento de ruptura com o modelo anterior, com a ordem autoritria estabelecida, se fez sentir em todo o ordenamento jurdico. No tocante igualdade que foi alada condio de princpio constitucional, parecia evidente que incompatibilizava a existncia de todas as normas discriminatrias relativamente s mulheres presentes no Cdigo Civil de 1916. Naquele momento, seria plenamente possvel imaginar que, nessa parte, toda a doutrina de direito civil precisaria ser reescrita, j que a Constituio, pela posio hierrquica e de supremacia que ocupa em nosso ordenamento, fazia com que aquelas normas no estivessem recepcionadas. Entretanto, no foi exatamente o que aconteceu. A maior parte dos civilistas se manteve inarredvel da letra do Cdigo Civil de 1916, apontando muito timidamente as mudanas trazidas pela Constituio, sem considerar a existncia de uma ruptura, de uma revoluo nas relaes conjugais e familiares assimtricas. Maria Helena Diniz, por exemplo, alterou muito pouco a edio psConstituio Federal de 1988 de seu Curso de direito civil, interpretando a Constituio, na parte relativa aos direitos na sociedade conjugal como apenas igualdade no exerccio dos direitos e no na titularidade, modificando em quase nada o contedo de sua obra, ou seja, continuou
13. Conforme o artigo 24 do Regimento Interno da Assemblia Constituinte.
utilizando os parmetros do Cdigo Civil de 1916, com sua estrutura, sua ideologia, seus valores, como se uma mudana de paradigma no tivesse ocorrido. Na parte do Cdigo que trata da chefia da sociedade conjugal (art. 223 do Cdigo Civil de 1916) assinala, mesmo aps a Constituio Federal de 1988, que: do casamento decorrem para o marido certos direitos e deveres. O marido o titular deles, em virtude de lei, mas deve exerc-los juntamente com sua mulher. O exerccio desses direitos e deveres pertencem, igualmente, a ambos, embora a titularidade seja do marido (CF art. 226, 5 )14. Este foi o nico pargrafo que acrescentou em relao ao mesmo assunto, relativamente redao anterior Constituio, que declarava: Da situao conjugal decorrem certos poderes para o marido, principalmente a chefia da sociedade conjugal, uma vez que todo o grupo social requer uma direo unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela preponderncia da vontade de um dos consortes.15 Alguns civilistas foram mais sensveis ao novo texto constitucional, mas, sempre ciosos de manterem a estrutura original de suas obras, calcadas no Cdigo Civil de 1916, anotaram apenas incidentalmente as alteraes trazidas pela Constituio Federal de 1988. Ou seja, ningum entendeu que precisaria reescrever luz do impacto trazido pela nova ordem. Nessa linha vale a pena observar Silvio Rodrigues: assim sendo, as disposies que representavam restrio atividade de um s dos cnjuges devem ser consideradas como no escritas. Como o presente volume pretende manter sua estrutura original, seguir ele sua linha antiga, anotando as modificaes trazidas pelo legislador constituinte. 16
14. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, So Paulo:Saraiva, 1999, p. 98. 15. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 98. Esse pargrafo continuou na redao ps-Constituio Federal de 1988 e nas seguintes. A nica coisa que muda a interpretao de que h igualdade no exerccio dos direitos. 16. Silvio Rodrigues, Direito civil: direito de famlia, 18. ed. atual., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, v. 6, p. 123.
Caio Mrio da Silva Pereira acresce ao seu curso o seguinte pargrafo: A Constituio Federal de 1988 consagrou a mais ampla igualdade dos cnjuges em direitos e deveres referentes sociedade conjugal (art. 226, 5).17 Portanto, o que se observa foi um baixo impacto da Constituio na doutrina do direito civil.18 Com a promulgao do novo Cdigo, entretanto, a tendncia o reconhecimento pleno da igualdade entre mulheres e homens, principalmente na sociedade conjugal e na famlia. Vale a pena mencionar que a edio do Curso de direito civil de Maria Helena Diniz, atualizada pelo novo Cdigo19, pela primeira vez atualiza de forma mais explcita, consagrando o princpio da igualdade na relao conjugal, dessa vez em face do novo Cdigo, o que j poderia ter sido feito desde 1989, em face da Constituio Federal. No novo curso ela reconhece a igualdade de direitos e obrigaes entre marido e mulher e no apenas a igualdade no exerccio dos direitos. A esse respeito afirma: Do casamento decorrem certos direitos e deveres. Os cnjuges so os titulares deles20, em virtude de lei, e devem exerc-los conjuntamente. O exerccio desses direitos e deveres pertence
17. Caio Mrio da Silva Pereira, Curso de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 99. 18. No podemos deixar de citar, entretanto, aqueles que vislumbram a existncia atual de um direito constitucional de famlia: A Constituio de 1988 introduziu inmeras modificaes no direito de famlia, refletindo as idias que serviram de base s Declaraes Internacionais de Direitos do Homem, havendo enfatizado o princpio da isonomia, ao reconhecer a igualdade entre o homem e a mulher; entre os cnjuges no casamento e entre filhos, proibindo expressamente as discriminaes. Podemos afirmar que hoje existe um direito constitucional de famlia, que alterou substancialmente a matria disciplinada no Cdigo Civil de 1916, do qual muitos dispositivos no foram recepcionados pela nova ordem constitucional. (Maria Alice Zaratin Lotufo, Curso avanado de direito civil: direito de famlia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5, p. 21). 19. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia, 17. ed. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 128. 20. Note-se que agora os cnjuges so os titulares, antes o marido era o titular dos direitos.
igualmente a ambos (CF, art. 226, 5). Da situao conjugal decorrem certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal, uma vez que todo grupo social requer uma direo unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela conjugao de ambos os consortes. Por isso o Cdigo Civil, artigo 1.567, ao conferir o exerccio da direo da sociedade conjugal a ambos, no colocando qualquer dos cnjuges em posio inferior, teve to-somente a preocupao de harmonizar o interesse comum da famlia, pois acrescenta que a funo de dirigir a sociedade conjugal deve ser exercida em colaborao pelo marido e pela mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Desaparece, assim, a idia de chefe da famlia, preconizada pelo art. 233 do Cdigo Civil de 1916, que colocava a mulher numa posio subalterna.21 interessante observar que, no decorrer do perodo que vai da promulgao da Constituio Federal de 1988 at a promulgao do novo Cdigo Civil, nunca se considerou o princpio constitucional da igualdade, nos moldes em que tratado pelo texto constitucional, com fora suficiente para romper completamente com o Cdigo Civil de 1916, pelo menos na anlise doutrinria dos civilistas. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se em poucas oportunidades sobre a matria, embora no deixasse de considerar a igualdade constitucional como autntico princpio que se desdobra ao longo do texto. Sob essa perspectiva, vale mencionar o julgamento de medida liminar, em 24.4.1999:
21. Observe-se que antes a direo era unificada na pessoa do marido. A autora preserva a mesma expresso unificada, s que agora, para designar a direo conjunta da sociedade conjugal, pela mulher e homem. visvel o impacto do novo Cdigo Civil, mas no da Constituio Federal de 1988.
Dando continuidade ao julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro-PSB contra o artigo 14 da Emenda Constitucional n. 20/98 (v. Informativo 144), o Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido para, dando interpretao conforme Constituio ao referido dispositivo (Art. 14 O limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social que trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social), deixar expresso que o mesmo no se aplica licena maternidade a que se refere o art. 7, XVIII, da CF, respondendo a Previdncia Social pela integralidade do pagamento da referida licena. Tendo em vista que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4, IV), o Tribunal afastou a exegese segundo a qual a norma impugnada imputaria o custeio da licena-maternidade ao empregador, concernente diferena dos salrios acima de R$ 1.200,00, porquanto esta propiciaria a discriminao por motivo de sexo, ofendendo o art. 7, XXX, da CF (Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;), que um desdobramento do princpio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5, I). Levou-se em considerao tambm que, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, est o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV). (ADInMC n. 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches, 29.4.99).22
22. Informativo do Supremo Tribunal Federal, n. 147.
Ao analisar o pargrafo 5 do artigo 226 da Constituio Federal de 1988, em face do artigo do Cdigo Civil que determina o dever de mtua assistncia entre os cnjuges, considerou que a norma constitucional no autorizava a interpretao de que os alimentos no seriam mais devidos pelo homem mulher, se h necessidade e possibilidade de se prestar assistncia. Vejamos: Ementa: Direito Constitucional, Civil e Processual Civil. Recurso Extraordinrio: Alegao de violao dos artigos 5, I e IV e 226, pargrafo 5, da Constituio Federal. Alimentos devidos, por um cnjuge a outro, segundo o Cdigo Civil. 1. O que pretende o recorrente, ora agravante, em substncia, que se reconhea haver o pargrafo 5 do artigo 226 modificado o Cdigo Civil, na parte em que este trata de alimentos devidos por um cnjuge ao outro. 2. Como acentuou a deciso agravada no procede a alegao de ofensa ao pargrafo 5 do artigo 226 da Constituio Federal, segundo o qual, os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Tal norma constitucional no implicou revogao das do Cdigo Civil, pelas quais os cnjuges tm o dever de assistncia recproca e aquele que necessitar de alimentos pode exigi-los do outro, desde que este os possa prestar. 3. E assim porque no pode ser reconhecida situao de igualdade entre os cnjuges, se um precisa de alimentos prestados pelo outro, e se este no precisa de alimentos, pode prest-los quele e lhos recusa. Com efeito, a igualdade de direitos pressupe a igualdade de situaes. E, na instncia de origem, bem ou mal, com base na prova dos autos, ficou entendido que a ora agravada est em situao de preciso de alimentos e que o ora agravante est em condies de prest-los.
4. Para se apurar se um precisa de alimentos e o outro pode prestlos imprescindvel o exame de provas, inadmissvel, porm, em Recurso Extraordinrio (Smula n. 279). 5. E se as normas da legislao civil, infraconstitucional, que regulam o direito e a obrigao de alimentos, foram bem interpretadas, ou no, matria que igualmente escapa ao reexame desta Corte, em Recurso Extraordinrio, pois sua jurisprudncia pacfica no sentido de no admitir, nessa espcie de apelo, alegao de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpretao e/ou aplicao de normas infraconstitucionais. At porque essa interpretao e/ou aplicao ficam, em ltima instncia, a cargo do Superior Tribunal de Justia, em Recurso Especial, que, no ponto, soberanamente competente. E, no caso, o Superior Tribunal de Justia manteve o no seguimento do Recurso Especial, por deciso transitada em julgado. 6. Agravo improvido. (AGRRE n. 218.461/SP, 1 T., j. 4.8.1998, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, de 5.3.1999, p. 13, Ement. v. 1941-03, p. 482) Quando se analisa direito anterior a uma determinada ordem constitucional vigente, costuma-se resolver o conflito atravs do fenmeno da recepo23. Ou seja, a princpio, no haveria necessidade/possibilidade de se submeter o Cdigo Civil de 1916 ao controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. As incompatibilidades presentes na referida legislao, em face do princpio constitucional da igualdade entre mulheres e homens e seus desdobramentos, deveriam ser considerados no recepcionados, e portanto revogados, em face da atual Constituio.
23. Nesse sentido, verificar: Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 9. ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 587; Luiz David Arajo; Vidal Serrano Nunes Junior, Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. atual., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 35; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 55.
O Supremo Tribunal assim vem se manifestando, valendo destacar o julgamento: Questo de Ordem Supervenincia constitucional Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade Impugnao de ato-estatal editado anteriormente a vigncia da CF/88 Inconstitucionalidade superveniente Inocorrncia Hiptese de revogao do ato hierarquicamente inferior por ausncia de recepo Impossibilidade de instaurao do controle normativo abstrato Ao direta no conhecida. A ao direta de inconstitucionalidade no se revela instrumento juridicamente idneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Pblico que tenham sido editados em momento anterior ao da vigncia da Constituio, sob cuja gide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalizao concentrada de constitucionalidade supe a necessria existncia de uma relao de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta poltica sob cujo domnio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pr-constitucionais no se predispem, vigente uma nova Constituio, tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto orientao jurisprudencial j consagrada no regime anterior (RTJ 95/980, 95/993, 99/544) foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Pblico, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hiptese de pura e simples revogao dessas espcies jurdicas, posto que lhe so hierarquicamente inferiores. O exame da revogao de leis ou atos normativos do Poder Pblico constitui matria absolutamente estranha funo jurdico-processual da ao direta de inconstitucionalidade. Por votao unnime, o Tribunal no conheceu da ao, por impossibilidade jurdica do pedido. (STF ADIN n. 7, Plenrio, j. 7.2.1992, v.u., rel. Min. Celso de Mello. DJU, de 4.9.1992) Entretanto, conforme j afirmamos anteriormente, h uma enorme dificuldade em uma cultura jurdica jovem, em termos de
constitucionalismo, operar as modificaes necessrias em relao ao direito anterior, apenas com suporte na Constituio. A cultura da necessidade de legislao infraconstitucional expressa, por vezes, prepondera diante do desafio de valorizar a Constituio em sua supremacia, dentro do ordenamento jurdico, fazendo forte ainda em nosso meio a cultura da lei, em detrimento da cultura da Constituio. Canotilho chega a afirmar que embora ocorresse a derrogao do direito anterior, em face de Constituio nova, seria possvel o exame da constitucionalidade desse direito, o que possibilitaria maior certeza e segurana jurdicas: Os juzes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pr-constitucional e o TC pode julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da Constituio. (...) A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, revogao (plano de vigncia). Da que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade) (...) E o facto de as leis ordinrias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituio no significa a inutilidade de uma declarao expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo rgo com competncia para esse efeito. (...) O princpio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovao da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicao da mesma norma tem de respeitar os princpios e normas constitucionais vigentes no momento em que se efectiva essa mesma aplicao.24 A lio de Canotilho exemplar, no tocante ao Cdigo Civil de 1916, pois, se fosse considerado constitucional diante da Constituio vigente
24. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed. refundida e aum., cit., p. 1.114 e ss.
ao tempo de sua promulgao, sua aplicao deveria respeitar aos princpios e normas da Constituio Federal de 1988, se esse o momento em que se efetiva sua aplicao, sem a necessidade imperiosa de submeter suas normas a controle de constitucionalidade. Assim, bastaria desconsiderar as normas discriminatrias em relao s mulheres, ou melhor, consider-las revogadas e aplicar o antigo Cdigo, sob o prisma do princpio constitucional da igualdade. Tal aplicao, entretanto, no ocorreu, e apenas o novo Cdigo Civil que expressamente aplica o princpio da igualdade entre mulheres e homens, como veremos a seguir, revogando expressamente o Cdigo Civil de 1916. 4. O NOVO CDIGO CIVIL SOB A PERSPECTIVA DA IGUALDADE ENTRE MULHERES E HOMENS Ironicamente, parece que a grande novidade do Cdigo Civil aprovado aps 26 anos de tramitao, pelo menos no que diz respeito garantia de igualdade entre mulheres e homens, repetir o que j disse a Constituio Federal de 1988, h mais de 10 anos. Entretanto, por mais desnecessrio que isso possa parecer num sistema jurdico hierrquico, no qual os dispositivos preconceituosos e discriminatrios em relao mulher, do Cdigo de 1916, j no deviam ser aplicados desde 1988, no eram poucos os que insistiam no modelo patriarcal, machista e assimtrico de relaes de gnero, preferindo ignorar a transformao trazida pela Constituio. Ento, hoje se comemora o reconhecimento pelo Cdigo Civil de um princpio j conquistado pelo movimento de mulheres durante sua ativa participao, atravs das emendas populares, na Assemblia Nacional Constituinte. No plano jurdico nacional, a Constituio de 1988 um marco no tocante aos novos direitos da mulher e ampliao de sua cidadania.
A Constituio, documento jurdico e poltico das cidads e cidados brasileiros, buscou romper com um sistema legal fortemente discriminatrio em relao ao gnero feminino. Foi assim constitucionalizada, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana (no s do homem ou da mulher). Um dos objetivos fundamentais de nosso pas a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Reforando essa idia, a Constituio de 1988 prev como direito constitucional a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza e a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigaes. Prev, ainda, o direito das mulheres presidirias de terem asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos, durante o perodo de amamentao. Temos, como direito social, a proteo maternidade e da infncia, de forma que a mulher tem direito licena-gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de 120 dias e garantia de estabilidade, desde a confirmao da gravidez, at 5 meses aps o parto. No tocante ao exerccio do trabalho, fica proibida a diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e o mercado de trabalho da mulher deve ser protegido mediante incentivos especficos. Tambm deve ser assegurada assistncia gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento, at seis anos de idade em creches e pr-escolas. No captulo que trata da famlia, mais uma vez foi destacado que os direitos e deveres devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher no casamento. Reconhece o dever do Estado de proteger a famlia que pode ser formada pelo casamento, pela unio estvel ou pela me e os
filhos ou pelo pai e os filhos, sendo dever do Estado assegurar assistncia famlia, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia domstica. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito. Como possvel observar, nossa Constituio avanou muito na promoo e defesa dos direitos da mulher. O novo Cdigo Civil assumiu esses novos paradigmas, principalmente em relao igualdade entre mulheres e homens, mas deixou de avanar, principalmente se pensarmos que l se vo mais de 10 anos da aprovao da Constituio Federal de 1988 e hoje falamos em guarda compartilhada, direitos sexuais e reprodutivos, aes afirmativas, discriminao positiva, direitos dos homossexuais, novas tecnologias de reproduo, biotica, biodireito, internet e tantos outros temas, que ficaram de fora do novo Cdigo. Silvia Pimentel reconhece o avano representado pelo novo Cdigo Civil, ao analis-lo sob a tica de gnero: Os avanos so claros. O novo Cdigo Civil inova na medida em que elimina normas discriminatrias de gnero, como, por exemplo, as referentes chefia masculina da sociedade conjugal; preponderncia paterna no ptrio poder e do marido na administrao dos bens do casal, inclusive dos particulares da mulher; anulao do casamento pelo homem, caso ele desconhea o fato de j ter sido a mulher deflorada e deserdao de filha desonesta que viva na casa paterna. Inova, tambm, ao introduzir expressamente conceitos como o de direo compartilhada, em vez de chefia masculina da sociedade conjugal; como o de poder familiar compartilhado, no lugar da prevalncia paterna no ptrio poder; substitui o termo homem,
quando usado genericamente para referir ao ser humano pela palavra pessoa; permite ao marido adotar o sobrenome da mulher; e estabelece que a guarda dos filhos passa a ser do cnjuge com melhores condies de exerc-la; e em alguns outros aspectos. Contudo, o novo Cdigo Civil ainda contempla alguns conceitos e valores anacrnicos. A ttulo de exemplo, ressaltamos no artigo 1.573, VI, o fato de que conduta desonrosa possa ensejar ao de separao por parte de qualquer um dos cnjuges. Sob a aparncia de uma neutralidade ideolgica quanto ao gnero, a expresso conduta desonrosa apresenta-se como passvel de ser atribuda a ambos os sexos. Contudo, tradicionalmente, expresses alusivas honra e honestidade, em nossa legislao civil, esto carregadas de conotaes pejorativas e discriminatrias quanto sexualidade das mulheres. Outro exemplo o seu artigo 1.520, que permite o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Em nosso entender, esse artigo relaciona-se extino da punibilidade prevista no Cdigo Penal, aplicvel aos casos em que a vtima de delitos sexuais se casa com o agressor. Pressuposto para este benefcio consiste no fato de a vtima ter sua honra preservada atravs do casamento. Mantmse, assim, no novo Cdigo Civil, o tradicional papel destinado mulher na sociedade: o casamento. Essa norma viola o princpio da igualdade e fere a dignidade e os direitos humanos das mulheres, ao atribuir ao casamento o carter reparador da violncia cometida e, conseqentemente, tambm o de gerador da impunidade. Ressalte-se, ainda, o inciso I do artigo 1.736 do novo Cdigo Civil, o qual estabelece que podem escusar-se da tutela as mulheres casadas, sem, contudo, haver norma equivalente com relao ao homem casado. O artigo 1.523 do novo Cdigo Civil constitui anacronismo ao estabelecer que no se devem casar a viva ou a mulher cujo
casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez ou da dissoluo da sociedade conjugal. Hoje, essa restrio, fundada na problemtica de uma possvel confuso sobre a paternidade, tornou-se sem sentido, sendo certo que os progressos da cincia mdica e biolgica, em especial da gentica, possibilitam a segura comprovao de paternidade atravs de exames cada vez mais precisos e acessveis. Importa reafirmar: alguns anacronismos como os mencionados no impedem o reconhecimento de que o novo Cdigo Civil representa um grande avano e, especialmente, no que diz respeito igualdade de direitos de homens e mulheres.25 A anlise dos dispositivos no novo Cdigo, sob uma perspectiva de gnero, nos permite afirmar que finalmente aplica-se o princpio constitucional da igualdade entre mulheres e homens. Nesse sentido, merece destaque o novo dispositivo que considera sujeito de direitos e obrigaes a pessoa e no mais o homem. Esse um dos conceitos essenciais do Cdigo Civil que regula as relaes civis entre as pessoas: mulheres e homens. A redao antiga, que contaminava todo o Cdigo, referia-se apenas ao gnero masculino como expresso de toda a humanidade. Na parte em que trata do direito de famlia, ficou expressa a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges no casamento. Considerando que apenas um pouco mais da metade dos chefes de famlia (55,3%) da Regio Metropolitana do Estado de So Paulo so casados26, havendo um crescente nmero de famlias chefiadas por mulheres, muitas das quais vivas, seria mais apropriado falar de igualdade de direitos e deveres na
25. Silvia Pimentel, Perspectivas jurdicas da famlia: o novo Cdigo Civil Brasileiro e algumas consideraes sobre a violncia familiar e o direito, mimeo, junho de 2002. A autora realiza nesse texto uma excelente anlise das inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil, sob a tica da igualdade entre os gneros. 26. Pesquisa de condies de vida realizada pela Fundao SEADE (1998).
famlia, entre todos os seus componentes, que pode ser constituda pelo casamento ou no. De qualquer forma, fica definitivamente revogado o dispositivo que estabelecia: O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher e que lhe atribua a representao legal da famlia, a administrao dos bens comuns, o direito de fixar o domiclio da famlia e o direito de anular o casamento se descobrisse que a mulher no era virgem quando casou, ou na linguagem pudica do Cdigo, deflorada. Tambm no se pode mais presumir a mulher autorizada pelo marido para a compra das coisas necessrias economia domstica. Na nova redao do Cdigo, a direo da sociedade conjugal exercida em colaborao, pelo marido e pela mulher, no interesse do casal e dos filhos. A esse respeito destaca Silvia Pimentel que: Com ligeira reformulao, o Cdigo Civil ainda vigente, de 1916, mantm, em seu art. 233, o texto original que atribuiu ao marido a chefia da sociedade conjugal, acrescentando, apenas, que ele exerce esta chefia com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Como j mencionado, a discriminao de gnero existente no Cdigo Civil de 1916 ocorre, primordialmente, em relao mulher casada. A superioridade masculina, na relao do casamento, expressa neste artigo, o paradigma que tem justificado a grande parte das discriminaes existentes na legislao civil brasileira. No difcil descobrir, na figura da chefia masculina da sociedade conjugal, reminiscncias do Direito Romano e das velhas Ordenaes do Reino.27
27. Mulher tem fraqueza de entendimento (Brocardo 121, extrado da legislao brasileira de 1969, por Candido Mendes de Almeida, Ordenaes Filipinas, liv. IV, tts. 61 e 107). Para Clvis Bevilcqua, civilista, autor do Cdigo Civil Brasileiro: Em tudo aquilo que exigir mais larga e mais intensa manifestao, de energia intelectual, moral e fsica o homem ser mais apto que a mulher. (Cdigo Civil comentado, 1916, v. 1, p. 183).
Pelo novo Cdigo Civil, artigo 1.565, o homem e a mulher, pelo casamento, assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. Pelo artigo 1.567, a direo da sociedade conjugal cabe ao marido e mulher, que a exercero sempre no interesse do casal e dos filhos. No caso de divergncia qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz. Foi o movimento social organizado de mulheres que aps longos anos de luta conquistou esta igualdade. As mulheres contriburam de forma valiosa ao processo constituinte (de 1986 a 1988) e conseguiram que, de forma expressa, a igualdade de direitos de homens e mulheres fosse estabelecida na Constituio Federal de 198828, inclusive na parte rea de famlia.29 O novo Cdigo Civil iguala para 16 anos a idade mnima em que mulheres e homens podem casar-se ,desde que autorizados pela me e pai. Em caso de discordncia, no prevalece mais a vontade paterna, devendo a divergncia ser submetida Justia. Com relao ao nome, tanto o homem quanto a mulher podem acrescer ao seu o sobrenome do outro. No tocante aos deveres, ambos so responsveis pelos encargos da famlia. Por encargos devemos entender no apenas os aspectos econmicos e materiais, mas o cuidado com a casa, a educao dos filhos, a diviso das tarefas domsticas etc.
28. Em histrica conferncia nacional, promovida pelo Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, em Braslia, no Congresso Nacional, em agosto de 1986, mais de 1.500 mulheres de todo o Brasil concluram o processo de elaborao da Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes. Praticamente 80% das reivindicaes dessa Carta foram incorporadas Constituio Federal de 1988. 29. Silvia Pimentel, Perspectivas jurdicas da famlia: o novo Cdigo Civil Brasileiro e algumas consideraes sobre a violncia familiar e o direito, cit.
No momento da separao o Cdigo faz meno possibilidade de o pedido fundar-se no abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo. preciso tomar cuidado na interpretao desse motivo, pois muitas vezes a mulher se v obrigada a fugir de sua prpria casa em virtude de violncia fsica, sexual e psicolgica, ameaas e por temer por sua prpria vida e de seus filhos e, nesse caso, o abandono plenamente justificvel. Definitivamente fica proibida qualquer distino entre os filhos, sejam eles naturais ou adotivos, concebidos dentro ou fora do casamento, ou em qualquer outra circunstncia, o que consolida a previso nesse sentido que j havia na Constituio Federal de 1988. E j no se fala mais em ptrio poder, mas em poder familiar, que exercido pela me e pelo pai. Entretanto, nesse tema dos filhos h uma nova norma que nos preocupa, pois determina que, na hiptese de discordncia no tocante guarda, ela deva ser atribuda a quem revelar melhores condies. Ora, o que se quer dizer com essa expresso? Melhores condies financeiras, econmicas, materiais? Se for essa a interpretao predominante, com toda a certeza, o princpio da igualdade ser desrespeitado, j que todos os dados coletados a respeito da insero da mulher no mercado de trabalho mostram o quanto a situao ainda discriminatria, j que elas recebem menos que os homens, ocupam postos menos regulamentados e no ocupam a mesma proporo de postos de chefia e comando. Ademais, hoje ainda ocorre um fenmeno mundial, que vem sendo denominado internacionalmente de feminizao da pobreza, pois a maioria das um milho e quinhentas mil (1.500.000) pessoas que vivem com 1 dlar ou menos por dia so mulheres. Em todo o mundo, segundo dados divulgados pela Organizao das Naes Unidas (ONU), por ocasio do encontro mundial de avaliao dos cinco anos da Conferncia Mundial de Pequim, as mulheres ganham um pouco mais de 50% do que recebem os homens. Ou seja, a pobreza no mundo afeta sobretudo as mulheres e os efeitos negativos do processo de globalizao da economia repercutem
desproporcionalmente sobre a mulher. Dessa forma, no podemos traduzir melhores condies por melhores condies financeiras. Melhores condies devero levar em considerao o bem-estar dos filhos, que podero ficar at mesmo com o cnjuge com pior condio econmica, devendo o/a outro/a pagar penso alimentcia. Ou seja, no podemos interpretar o novo dispositivo para discriminar e prejudicar a mulher que desejar ficar com a guarda dos filhos e que no tenha as mesmas condies financeiras do marido, mas que pode se revelar em melhores condies psicolgicas, sociais, emocionais, intelectuais e afetivas, o que efetivamente garantir uma situao de maior bem-estar para os filhos. Outra novidade diz respeito ao regime de bens no casamento, que passa a ser passvel de alterao aps sua celebrao. Ou seja, caso os cnjuges percebam que outro arranjo para os bens do casal ser melhor do que o inicialmente escolhido, a mudana passa a ser possvel. Por fim, vale mencionar a entrada no novo Cdigo da unio estvel, que j constava da Constituio Federal e de leis esparsas, ao reconhecer como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia. Ou seja, no h um prazo mnimo de convivncia para a caracterizao da unio estvel, o que permite a apreciao das circunstncias de cada caso concreto pelo/a juiz/a de direito. Para transformar a unio estvel em casamento basta o pedido dos companheiros e assento no registro civil. A companheira e o companheiro tambm participam da herana do outro quanto aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel. Isso nos mostra que a busca da igualdade deve continuar no novo sculo, pois a igualdade que se deseja vai alm da igualdade formal, garantida pelo Direito, que prev a igualdade de todos perante a lei. As mulheres querem igualdade real, com respeito s suas diferenas. Isso quer dizer igualdade nas oportunidades de trabalho, no salrio, na escola, na
famlia, na educao dos filhos, na diviso das tarefas domsticas30, no acesso ao poder poltico e especial proteo quando se trata de sua vulnerabilidade no tocante maternidade, violncia domstica etc. Essa deve ser uma preocupao de todos: mulheres e homens, juntos, pela construo de uma sociedade mais democrtica e igualitria. 5. CONCLUSO O novo Cdigo Civil implementa, definitivamente, o princpio constitucional da igualdade entre mulheres e homens, revogando expressamente os inmeros dispositivos do Cdigo Civil de 1916 fundados no modelo patriarcal e assimtrico de relaes humanas, no qual a mulher se via subordinada ao homem, em afronta ao que passou a prescrever a Constituio Federal de 1988. Entretanto, muito deixou de avanar em relao s questes mais atuais e que no foram reguladas pelo novo Cdigo, como, por exemplo, os direitos civis das pessoas homossexuais, os direitos sexuais e reprodutivos, entre outras. Porm, o novo Cdigo Civil, ao rever as vrias normas discriminatrias, a comear pela que reconhecia, como sujeito de direitos, apenas o homem, caminha para a implementao de uma sociedade na qual a igualdade possa ser reconhecida como princpio a nortear todas as aes do Poder Pblico, em todas as suas esferas: executiva, legislativa e judiciria.
30. Em outubro de 2001, o Ncleo de Opinio Pblica da Fundao Perseu Abramo realizou uma extensa pesquisa intitulada A Mulher Brasileira nos Espaos Pblico e Privado, formando um retrato de como vivem e o que pensam 61,5 milhes de brasileiras. A pesquisa realizada observou que, ao lado da conquista das brasileiras, consistente na sua participao crescente no mercado de trabalho, convive a debilidade da contrapartida masculina na diviso do trabalho domstico. Ou seja, entre os casais brasileiros, se quase a totalidade dos homens so provedores (93%) e praticamente a totalidade das mulheres executam ou chefiam as tarefas domsticas (97%), quase a metade das mulheres tambm provedora (45%), contra apenas 1/5 dos homens que tambm participa do trabalho domstico (20%). Esse o retrato atual da desigualdade da diviso sexual do trabalho social, remunerado ou no. Os dados completos da pesquisa esto disponveis em <www.fpabramo.org.br>. Ver anlise parcial dos resultados em: Gustavo Venturi; Marisol Recamn, Afinal, o que querem as mulheres?, Revista Teoria e Debate, So Paulo, Fundao Perseu Abramo, n. 50, fev./abr. 2002.
A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER E A PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Flvia Piovesan1 e Daniela Ikawa2
A extorso, o insulto, a ameaa, o cascudo, a bofetada, a surra, o aoite, o quarto escuro, a ducha gelada, o jejum obrigatrio, a comida obrigatria, a proibio de sair, a proibio de se dizer o que se pensa, a proibio de fazer o que se sente, e a humilhao pblica so alguns dos mtodos de penitncia e tortura tradicionais na vida da famlia. Para castigo desobedincia e exemplo de liberdade, a tradio familiar perpetua uma cultura do terror que humilha a mulher, ensina os filhos a mentir e contagia tudo com a peste do medo. Os direitos humanos deveriam comear em casa comenta comigo, no Chile, Andrs Domnguez. (Eduardo Galeano, A cultura do terror 4, Mulheres, Porto Alegre, L & PM, 2000, p. 69.)
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - O Processo de Internacionalizao de Direitos e a Proteo da Mulher; 3 - A Positivao Internacional dos Direitos das Mulheres; 4 - Os Mecanismos Internacionais de Proteo Mulher; 5 - Violncia Domstica e o Ordenamento Jurdico Brasileiro; 6 - Consolidao de Esteretipos no Direito Civil: Base para a Violncia Domstica; 7 - Cultura da desigualdade: Base para a impunidade na esfera penal; 8 - Concluso.
1. Professora Doutora da PUC/SP de Direitos Humanos e Direito Constitucional, Procuradora do Estado de So Paulo e membro do CLADEM. 2. Mestre em Direito pela Columbia University (EUA), doutoranda pela USP e auxiliar de ensino voluntria da disciplina de Direitos Humanos dos Programas de Graduao e Ps-graduao da PUC/SP.
1. INTRODUO Aos 38 anos, Maria da Penha Maia Fernandes era vtima, pela segunda vez, de tentativa de homicdio. Essa violncia se cobriu, todavia, de ao menos duas peculiaridades: o agente do crime, que deixou Maria da Penha irreversivelmente paraplgica, no era um desconhecido, mas seu prprio marido, e as marcas fsicas e psicolgicas derivadas da violncia foram agravadas por um segundo fator, a impunidade. Passaram-se dezenove anos da instaurao do processo penal, sem que houvesse qualquer deciso definitiva dos tribunais brasileiros.3 O caso de Maria da Penha elucidativo de uma forma de violncia que atinge principalmente a mulher: a violncia domstica. Alguns estudos apontam a dimenso do problema. Segundo pesquisa feita pela Human Rights Watch (Injustia criminal x violncia contra a mulher no Brasil), de cada 100 mulheres assassinadas, 70 o so no mbito de suas relaes domsticas. De acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos (Primavera j partiu), 66,3% dos acusados em homicdios contra mulheres so seus parceiros4. Ainda, no Brasil, a impunidade acompanha intimamente essa violncia5. Estima-se que, em 1990, no Estado do Rio de Janeiro, nenhum dos dois mil casos de agresso contra mulheres registrados em delegacias terminou na punio do acusado. No Estado do Maranho, relata-se, para esse mesmo ano, que dos quatro mil casos registrados, apenas dois haviam resultado em punio do agente6. De acordo com relatrios recentes das Naes Unidas, o problema ocorre no apenas em classes socialmente mais desfavorecidas e em
3. Ver, a respeito: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe n. 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes v. Brasil, 16.4.2001. 4. Flvia Piovesan; Silvia Pimentel, Conspirao contra a impunidade, Folha de S. Paulo, 25 nov. 2002, p. A3. 5. Jornal da Redesade, Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, n. 19, nov. 1999, apud Valria Pandjiarjian, Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e a violncia contra a mulher na legislao. (mimeo) 6. Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, in Henry Steiner; Philip Alston, International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 171.
pases em desenvolvimento, como o Brasil, mas em diferentes classes e culturas.7 Como explicita um relatrio produzido pelo Movimento Popular da Mulher MPM e pelo Coletivo de Mulheres Negras Nzinga, em parceria com o Pronto-Socorro do Hospital Municipal Odilon Behrens e Pronto Socorro Joo XXIII, de Minas Gerais, no mundo, um em cada 5 dias de falta ao trabalho decorrente de violncia sofrida por mulheres em suas casas8; a cada 5 anos a mulher perde 1 ano de vida saudvel se ela sofre violncia domstica; o estupro e a violncia domstica so causas significativas de incapacidade e morte de mulheres em idade produtiva (...). A violncia domstica compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB) [da Amrica Latina], cerca US$ 170 bilhes. [No Brasil], a violncia domstica custa ao pas 10,5% do seu PIB.9 Por sua vez, a pesquisa A mulher brasileira nos espaos pblico e privado, realizada em outubro de 2001 pelo Ncleo de Opinio Pblica (NOP) da Fundao Perseu Abramo, revela que uma mulher brasileira espancada a cada 15 segundos. Ressalte-se que, segundo a ONU, no mundo, a violncia domstica a principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44 anos.
7. Estabelece o Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, ao analisar o artigo 16 da Conveno, que: Family violence is one of the most insidious forms of violence against women. It is prevalent in all societies. Within family relationships women of all ages are subjected to violence of all kinds, including battering, rape, other forms of sexual assault, mental and other forms of violence, which are perpetuated by traditional attitudes. Lack of economic independence forces many women to stay in violent relationships. The abrogation of their family responsibilities by men can be a form of violence, and coercion. These forms of violence put womens health at risk and impair their ability to participate in family life and public life on a basis of equality. (Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General Recom. n. 19, A/47/38. (General Comments), 29.1.1992). 8. O impacto da violncia contra a mulher no ambiente de trabalho reconhecido pelo Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Diz o Comit, ao analisar o artigo 11 da Conveno: Equality in employment can be seriously impaired when women are subjected to gender-specific violence (...). (Violence against women. CEDAW General recom. n. 19, A/47/38. (General Comments), 29.1.1992). 9. Jornal da Redesade, Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, n. 19, nov. 1999, apud Valria Pandjiarjian, Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e a violncia contra a mulher na legislao. (mimeo)
O carter generalizado da violncia contra a mulher, a tolerncia social que a segue e as suas conseqncias na implementao de uma gama variada de direitos apontam para a relevncia do tema. com vistas a essa relevncia que se tratar neste artigo das respostas jurdicas, produzidas no mbito internacional, violncia domstica. 2. O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DE DIREITOS E A PROTEO DA MULHER Em princpio, o processo de internacionalizao dos direitos da mulher se inicia com o processo de internacionalizao dos direitos humanos. Em outras palavras, o reconhecimento de que o indivduo titular de direitos pelo mero fato de sua humanidade, pelo mero fato de ser pessoa atinge tambm as mulheres. Se o processo de internacionalizao de direitos humanos ganhou impulso aps a Segunda Guerra Mundial, em resposta s atrocidades cometidas pelo nazismo e crena de que um sistema internacional efetivo de proteo de direitos poderia frear novas atrocidades10, o processo de internacionalizao especfico dos direitos das mulheres teve, em parte, impulso aps esse mesmo marco histrico. Cabe, portanto, tratar inicialmente de alguns dos princpios que nortearam o processo de internacionalizao dos direitos humanos em geral e que fundamentaram a concepo contempornea desses direitos. no cenrio do ps-guerra que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua reconstruo. Nesse sentido, em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como marco maior do processo de
10. Flvia Piovesan, Direitos humanos e direito constitucional internacional, 5. ed., So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 131.
reconstruo dos direitos humanos. Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos. Caracteriza-se pela universalidade, ao clamar pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e a titularidade de direitos. Caracteriza-se pela indivisibilidade, ao reconhecer que a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5, afirma que: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Nessa linha, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, enquanto consenso do ps-guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com 8 abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.11
11. Acrescente-se ainda que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, em seu pargrafo 18, afirma que os direitos humanos das mulheres e das meninas so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. Essa concepo foi reiterada pela Plataforma de Ao de Pequim, de 1995.
Considerando esse consenso, que norteia o processo de internacionalizao dos direitos humanos, h que se avaliar de que modo a agenda de proteo dos direitos humanos foi, gradativamente, ampliando-se e incorporando novos direitos, sob a perspectiva de gnero.12 Como j mencionado, a partir da Declarao Universal de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais que, ao menos em princpio, abarcariam tambm os direitos das mulheres. A primeira fase de proteo dos direitos humanos foi marcada, contudo, pela tnica da proteo geral, que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o extermnio), com base na igualdade formal. A ttulo de exemplo, basta avaliar quem o destinatrio da Declarao de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da intolerncia pautada na destruio do outro, em razo de sua nacionalidade, etnia, raa ou religio. A persistncia da violncia domstica, a pequena participao da mulher na poltica, a diferena de salrios baseada unicamente no gnero ou na raa indicaram (e ainda indicam) que a enunciao geral de direitos dessa primeira fase no foi suficiente para resguardar os direitos de grupos de indivduos portadores de vulnerabilidades especficas e, portanto, carentes de meios especficos de proteo. Percebeu-se a necessidade de se transitar do paradigma do homem, ocidental, adulto, heterossexual e
12. O gnero aqui concebido como uma relao entre sujeitos socialmente construdos em determinados contextos histricos, atravessando a identidade de homens e mulheres. O gnero tambm um dos pilares fundantes das relaes sociais, pois regula as relaes homemmulher, homem-homem e mulher-mulher. Por ser socialmente construdo, o gnero corporifica a sexualidade (no o inverso), que exercida como uma forma de poder. o exerccio desse poder que serve como ponto de apoio para a desigualdade de gnero. Ver: Heleieth I. B. Saffioti; Suely Souza Almeida, Violncia de gnero poder e impotncia, Rio de Janeiro: Revinter, 1995.
dono de um patrimnio para a visibilidade de novos sujeitos de direitos. Nesse cenrio, ao lado do direito igualdade, surge, tambm, como direito fundamental, o direito diferena. o respeito diferena e diversidade o que assegura aos novos sujeitos de direitos um tratamento especial. Nesse sentido, firmam-se tanto nas Naes Unidas, quanto no sistema interamericano de direitos humanos, sistemas especiais de proteo aos direitos humanos, estruturados por convenes que explicitam as especificidades de certos sujeitos de direitos, como as crianas, os membros de minorias tnicas, as mulheres. Esses sistemas especiais, voltados especificidade e concretitude dos sujeitos de direitos, passam a complementar os sistemas gerais, endereados a toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade. Os sistemas gerais e especiais interagem em benefcio dos indivduos protegidos, tendo como valor fonte a dignidade da pessoa humana. Mais especificamente, a conexo entre o gnero, direitos humanos, e a espcie, direitos das mulheres, se faz por um princpio de igualdade de considerao e respeito, que fundamenta o prprio discurso dos direitos humanos. Trata-se de uma gramtica da incluso, da percepo e da considerao da diferena, inclusive da diferena de gnero. Essa gramtica da incluso foi abarcada pelos sistemas especiais de proteo a direitos, no caso das mulheres, pela Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, no mbito das Naes Unidas13, e pela Conveno para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do Par, no mbito do sistema interamericano. A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 1984, e a Conveno de Belm do Par, em 1995. Os direitos previstos nessas convenes passaram, por conseguinte, a integrar o ordenamento jurdico
13. No mbito das Naes Unidas, ainda no h um tratado especfico de proteo, no que toca violncia contra a mulher. H apenas uma declarao, sem carter juridicamente vinculante: a Declarao para a Eliminao da Violncia contra a Mulher (1993).
brasileiro, com status de norma constitucional, nos termos do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal. 3. A POSITIVAO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DAS MULHERES A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno de Belm do Par foram amplas o bastante, primeiro, para quebrar, no mbito jurdico, a dicotomia entre o pblico e o privado; segundo, para abarcar tanto direitos civis e polticos, quanto direitos econmicos, sociais e culturais, ressaltando a necessidade de implementao de ambas as categorias de direitos para o desenvolvimento da dignidade humana. A dicotomia entre o pblico e o privado consiste na separao entre uma arena pblica, na qual se impe o Direito, e uma arena privada, na qual no se admite a interferncia jurdica. Se o Direito, entendido como uma rede de garantias preservao da dignidade individual, da igualdade de considerao e respeito, no tolerado nessa esfera, cobrem-se os indivduos que a ela pertencem por um manto de invisibilidade. A invisibilidade para o Direito, na esfera familiar, implica, no mais das vezes, uma desigualdade de base patriarcal. Essa desigualdade, contudo, aceita como decorrncia, na expresso de Cristina Bruschini, de uma naturalizao de um determinado modelo familiar, que aponta funes diversas ao homem e mulher, tendentes inferiorizao dessa, tanto no mbito do trabalho, quanto nos mbitos sexual e reprodutivo.14 A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno de Belm do Par quebraram, no que tange ao Direito, a dicotomia entre o pblico e o privado, isto , romperam a naturalizao da invisibilidade, ao consolidarem um dever-ser especfico:
14. Cristina Bruschini, Teoria crtica da famlia, in Maria Amlia Azevedo; Viviane Guerra, Infncia e violncia domstica: fronteiras do conhecimento, So Paulo: Cortez, 2000, p. 50-79.
o da igualdade de considerao e respeito. Permitiram, nesse cenrio, que o Direito se estendesse ao mbito domstico, alcanando diversas formas de desigualdade afirmadas nesse ambiente. De um lado, explicitaram a aplicabilidade do Direito a casos de violncia ocorridos na esfera domstica15, enunciando os direitos da mulher vida, integridade fsica, sade, a no ser submetida tortura. De outro, apontaram a necessidade da alterao de papis sociais estanques, ressaltando a responsabilidade comum de homens e mulheres pela educao dos filhos, a responsabilidade comum dos cnjuges pela administrao da propriedade, a igualdade de direitos pessoais no casamento, inclusive no que se refere escolha de sobrenome e profisso, a participao da mulher nas esferas poltica e econmica no mesmo patamar que o homem16. Ressaltaram, por fim, que o conceito de discriminao contra a mulher inclui a violncia baseada no gnero.17 No que concerne especificamente violncia domstica contra a mulher, tem-se que a Conveno de Belm do Par define, inicialmente, em seu artigo 1, a violncia contra a mulher como qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica quanto na privada. Em seguida, afirma, em seu artigo 2, alnea a, que essa violncia pode ocorrer no mbito da famlia ou na unidade domstica, ou em qualquer relao interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou no da mesma residncia com a mulher, incluindo, entre outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual18. A Conveno de Belm do Par
15. Ver artigos 5(b), 7, 10(c), 11 e 16 da Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. 16. Ver artigos 1 e 2, da Conveno de Belm do Par. 17. Ver Recomendao Geral n. 19 do Comit pela Eliminao da Discriminao contra a Mulher. 18. A Declarao para a Eliminao da Violncia contra a Mulher, no mesmo sentido, define, em seu artigo 1, violncia contra a mulher como qualquer ato de violncia baseado no gnero que resulte, ou que tenda a resultar, em dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico para as mulheres, incluindo a ameaa de tais atos, a coero ou a restrio arbitrria da liberdade, seja na vida pblica, seja na vida privada (traduo livre do ingls) A Declarao estabelece ainda o dever dos Estados de condenar e eliminar a violncia contra a mulher, no invocando qualquer costume, tradio ou considerao religiosa para afastar suas obrigaes concernentes eliminao dessa violncia (art. 4).
o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos humanos a reconhecer, de forma enftica, a violncia contra a mulher como um fenmeno generalizado, que alcana, sem distino de raa, classe, religio, idade ou qualquer outra condio, um elevado nmero de mulheres. A Conveno afirma que a violncia contra a mulher constitui grave violao aos direitos humanos e ofensa dignidade humana, sendo manifestao de relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. A Conveno pela Eliminao da Discriminao contra a Mulher ressalta, por sua vez, a necessidade de proteo tanto de direitos civis e polticos, quanto de direitos econmicos, sociais e culturais; tanto dos direitos educao, ao trabalho, seguridade social, ao lazer; quanto dos direitos participao na vida pblica e poltica, igualdade no casamento, liberdade de movimento, integridade fsica. H entre esses dois aspectos abordados pelas Convenes a quebra da dicotomia e a integrao dos direitos o objetivo comum de promover o desenvolvimento integral da mulher. Nesse sentido, destaque-se que quanto maior a possibilidade de efetivao de direitos da mulher, em linhas gerais, menor a vulnerabilidade da mulher violncia; quanto maior a sua exposio violncia, menor a possibilidade de efetivao de seus direitos. Indica o artigo 6 da Conveno de Belm do Par, nessa linha, que o direito de toda a mulher a viver livre de violncia inclui o direito de ser livre de toda forma de discriminao e de ser valorizada e educada livre de padres estereotipados de comportamento e prticas sociais e culturais baseadas em conceitos de inferioridade ou subordinao. 4. OS MECANISMOS INTERNACIONAIS DE PROTEO MULHER Alm da quebra da dicotomia pblico-privado e do reconhecimento do direito ao desenvolvimento marcado pela previso de direitos civis e polticos, de um lado, e de direitos econmicos, sociais e culturais, de
outro, a Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e a Conveno de Belm do Par introduziram avanos no que tange aos mecanismos internacionais de implementao desses direitos. A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, por exemplo, impe aos Estados-partes a obrigao de apresentar relatrios sobre a situao de direitos da mulher no pas, inclusive no que toca violncia domstica19: aps o primeiro ano da ratificao, a cada quatro anos e quando solicitado pelo Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Os relatrios servem principalmente para dar vazo ao power of shame ou ao power of embarassment, que pode exercer o Comit em relao aos Estados violadores da Conveno. Ressalte-se que o Brasil concluiu apenas em 2002, dezoito anos aps a ratificao da Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, a elaborao de seu primeiro relatrio.20 Ainda, um Protocolo a essa Conveno, ratificado neste mesmo ano, 2002, pelo Brasil, permite que haja investigaes in loco, isto , investigaes no territrio brasileiro, acerca de possveis violaes a direitos. Permite, tambm, e essa a principal inovao do Protocolo para a sociedade civil, que qualquer indivduo ou grupo de indivduos apresente reclamaes relativas a violaes a direitos da mulher ao Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
19. Ver, nesse sentido, as recomendaes feitas pela Relatora Especial das Naes Unidasno que toca violncia contra a mulher. (Economic and Social Council. Commission of Human Rights. Integration of the human rights of women and the gender perspective: violence against women. Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, E/CN4/2002/83, 31.1.2002, 58TH Session, pargrafos 120 a 132). 20. A respeito, ver Relatrio Nacional Brasileiro Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, Braslia, 2002. O relatrio foi realizado por um consrcio de entidades e pessoas, referncias do movimento de mulheres, em construtiva parceria com a Diviso de Direitos Humanos e Temas Sociais do Ministrio das Relaes Exteriores. Revela um dos mais amplos mapeamentos histricos da construo dos direitos das mulheres no Brasil.
A Conveno de Belm do Par, por sua vez, conveno pertinente ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, abre a possibilidade de apresentao de peties por qualquer indivduo ou grupo de indivduos Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Essas peties, que podem vir a chegar Corte Interamericana de Direitos Humanos, tocam a denncias acerca de eventual ao ou omisso do Estado quanto preveno, investigao e punio da violncia contra a mulher; adoo de normas penais, civis e administrativas que erradiquem a violncia; ao estabelecimento de procedimentos justos e eficazes para a mulher que tenha sido submetida violncia. Nessa linha, a Conveno de Belm do Par responsabiliza o Estado no apenas pela sua atuao violenta contra a mulher, como tambm pela sua omisso, pela sua ineficcia em erradicar a violncia cometida por particulares, seja na esfera pblica, seja na esfera privada. 5. VIOLNCIA DOMSTICA E O ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Alm dos dispositivos das Convenes pela Eliminao da Discriminao contra a Mulher e de Belm do Par, incorporados ao direito constitucional brasileiro, h ainda outros princpios de cunho constitucional e infraconstitucional, que zelam pela proteo da mulher contra a violncia domstica. Na arena constitucional, ressalta-se o artigo 226, pargrafo 8, que estabelece que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Na arena infraconstitucional, destaca-se a Lei n. 8.072/90, que considera o estupro e o atentado violento ao pudor crimes hediondos (art. 1, incs. V e VI). A lei estabelece ainda o agravamento da pena para quaisquer casos em que a vtima no puder oferecer resistncia. Ressaltam-se, ademais disso, a Lei n. 9.520/97, que derroga o artigo 35 e seu pargrafo
nico do Cdigo de Processo Penal, que determinavam que a mulher casada precisaria do consentimento do marido para o exerccio do direito de queixa, salvo nos casos de queixa contra ele21, e a Lei n. 9.807/99, que dispe sobre a proteo e a ajuda a vtimas de violncia em geral. A maioria dos crimes perpetrados no mbito domstico, consistentes em ameaas e leses corporais leves, so abarcados pela Lei n. 9.099/95 uma lei que trata unicamente de infraes de menor potencial ofensivo22, prevendo a possibilidade de suspenso condicional do processo23. Essa lei, que visava inicialmente tratar de infraes de trnsito, passou a ser aplicada primordialmente a ameaas e leses corporais leves cometidas contra mulheres por seus maridos ou companheiros24. Embora no consista em um instrumento adequado para lidar com a violncia domstica at porque, por todos os seus graves reflexos, no se pode conceber essa violncia como infrao de menor potencial ofensivo a Lei n. 9.099/95 traz, em seu artigo 69, uma inovao, acrescentada pela Lei n. 10.455/02. Segundo esse dispositivo, o juiz poder determinar, como medida de cautela em caso de violncia domstica, o afastamento do agente do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. No se pode dizer, todavia, que haja no Brasil leis especficas suficientes de combate violncia domstica para se efetivar a proteo da mulher no mbito privado. Essa carncia de leis especficas ainda agravada pela persistncia de regras civis e penais em dissonncia com o princpio constitucional da igualdade. O estudo de algumas dessas regras se mostra relevante ao tema da violncia domstica, tendo-se em vista a ligao, j explicitada, entre a violncia e a discriminao contra a mulher.
21. O artigo 35 do Cdigo de Processo Penal estabelecia que: A mulher casada no poder exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele. Seu pargrafo nico abria, ainda, a possibilidade de suprimento do consentimento do marido pelo juiz. 22. Artigo 60 da Lei n. 9.099/95. 23. Artigo 89 da Lei n. 9.099/95. 24. Valria Pandjiarjian, Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e a violncia contra a mulher na legislao (mimeo).
Como j destacado anteriormente: o direito de toda a mulher a viver livre de violncia inclui o direito de ser livre de toda forma de discriminao e de ser valorizada livre de padres estereotipados de comportamento. Ainda, o direito de no ser discriminada abarca o direito de no ser submetida violncia. 6. CONSOLIDAO DE ESTERETIPOS NO DIREITO CIVIL: BASE PARA A VIOLNCIA DOMSTICA O Cdigo Civil de 1916 foi expressamente alterado, aps quatorze anos da promulgao da Constituio Federal que, em seu artigo 226, pargrafo 5 j estabelecia que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em 2003, repete esse princpio no seu artigo 1.511, ao consagrar que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, afastando uma srie de iniqidades propugnadas pelo Cdigo antigo. Ilustrativamente, iguala-se, no novo Cdigo, a idade mnima para o casamento (art. 1.517), responsabiliza-se conjuntamente o homem e a mulher pelos encargos da famlia na proporo de seus bens (arts. 1.565, 1.567, 1.568), delega-se para ambos os cnjuges a escolha do domiclio comum (art. 1.569). Ainda, a expresso ptrio poder substituda pela expresso poder familiar. Entretanto, em que pesem os avanos propostos pela Constituio Federal em 1988, consolidados pelo novo Cdigo Civil em 2003 na quebra de esteretipos baseados no gnero, restam na jurisprudncia decises que reforam papis sociais discriminatrios. Um exemplo digno de nota refere-se anulao de casamento por defloramento da mulher ignorado pelo marido. A regra, prevista no Cdigo Civil de 1916, vinha sendo aplicada, ainda que pontualmente por tribunais brasileiros, mesmo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Cite-se a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo proferida em 1998:
Remessa ex-officio. Ao de anulao de casamento. Defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. Procedncia. Remessa improvida. 1 - Comprovado nos autos atravs do laudo de exame de conjuno carnal o defloramento da mulher, o que era ignorado pelo marido, acertada a deciso que anula o casamento, na forma prevista nos artigos 218 e 219, inciso IV do Cdigo Civil, por erro essencial sobre a pessoa do cnjuge, j que a ao foi proposta antes de dez dias da celebrao do enlace. 2 - Remessa improvida. Unnime. (TJES Reexame Necessrio n. 2979000136/Alegre, rel. Des. Jos Eduardo Grandi Ribeiro, j. 30.6.1998, v.u.). A erradicao da violncia domstica contra a mulher ainda se depara, portanto, com regras que consolidam esteretipos afetos viso de que, no mbito privado, onde prevalece, em grande parte das vezes, o regime patriarcal, no se deve proteger mais do que o direito de domnio do homem, um direito que pode levar tolerncia da violncia contra a mulher. Resta tanto ao novo Cdigo Civil, quanto a futuras leis especficas de combate violncia domstica, a alterao definitiva desse quadro jurisdicional conservador. 7. CULTURA DA DESIGUALDADE: BASE PARA A IMPUNIDADE NA ESFERA PENAL No mbito penal, destacam-se trs obstculos ao acesso da mulher, vtima de violncia, justia25: (a) a demora na prestao jurisdicional, especialmente no que toca violncia domstica; (b) a inexistncia de garantias processuais e de servios sociais a mulheres vtimas de violncia; e (c) a ausncia de uma cultura inspirada na igualdade de gneros.
25. Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, Questo de vida, Distribuio feita com apoio da Fundao Ford, OXFAM GB e NOVIB, 2000.
Estima-se que 70% das denncias criminais de violncia domstica contra mulheres so suspensas, impossibilitando-se uma concluso do processo, e que apenas 2% das denncias criminais tocantes a essa forma de violncia chegam condenao do agressor.26 A cultura da desigualdade, apontada acima como um dos obstculos de acesso da mulher justia, pode ser ilustrada por dispositivos legais, por interpretaes jurisprudenciais concernentes legtima defesa da honra e pela demora na prestao da justia. Quanto aos dispositivos legais, destacam-se os artigos 107 e 225 do Cdigo Penal. O artigo 107 trata de casos de extino de punibilidade. Estipula, em seu inciso VII, a extino de punibilidade pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, inclusive nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Prev, ainda, em seu inciso VIII, a extino de punibilidade pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa, desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias. J o artigo 225 do mesmo diploma legal estabelece que os crimes contra os costumes, inclusive estupro e atentado violento ao pudor, sero processados por ao penal de iniciativa privada, salvo em casos de pobreza ou de abuso do ptrio poder. Tanto a regra do artigo 225, que sofre algumas flexibilizaes pelo Supremo Tribunal Federal, quanto as do artigo 107 espelham uma viso discriminatria do papel da mulher na sociedade, que abre espao para a tolerncia do uso da violncia contra ela. Primeiramente, os crimes relativos liberdade sexual so classificados no Cdigo Penal como crimes contra os costumes e no como crimes contra a pessoa, diferentemente, por exemplo, dos crimes de homicdio e de leso corporal. Isso significa
26. Relatrio da Universidade Catlica de So Paulo, 1998 citado em Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, pargrafo 49. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/ annualrep/2000port/ 12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002.
que, no balano entre indivduo e sociedade, ou mais especificamente, entre a mulher e a sociedade, prevalece a preocupao, no caso da violncia sexual, com a preservao de valores da sociedade, em detrimento da preservao da esfera de autonomia e liberdade da mulher. Em outras palavras, os dispositivos explicitados procuram proteger no a pessoa, vtima da violncia sexual, que na maior parte das vezes a mulher27, mas certos valores sociais, que percebem a vtima como a verdadeira culpada do crime, como aquela cuja honra necessita de reparao. Esse argumento explicitado, por exemplo, na extino da punibilidade pelo casamento do autor do delito com a vtima. Essa norma apenas pode ser admitida em um sistema valorativo que percebe no no agente, mas na vtima, o objeto de vergonha, de destituio moral. Essa regra apenas pode ser tolerada em um sistema preocupado com um suposto bemestar do indivduo, derivado no da preservao de sua liberdade, no caso, de sua liberdade sexual, mas da preservao de uma idia de honra construda socialmente sobre esteretipos, com base em uma dupla moral a qualificar o comportamento social de homens e mulheres. Essa cultura da desigualdade de gnero ainda explicitada na previso, pelo artigo 225 do Cdigo Penal, de ao de iniciativa privada para os casos de violncia sexual. Novamente aqui se verifica essa inverso de
27. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos ressaltou no caso de Maria da Penha que: As agresses domsticas contra mulheres so desproporcionalmente maiores do que as que ocorrem contra homens. Um estudo do Movimento Nacional de Direitos Humanos do Brasil compara a incidncia de agresso domstica contra mulheres e contra homens e mostra que, nos assassinatos, havia 30 vezes mais probabilidade de as vtimas do sexo feminino terem sido assassinadas por seu cnjuge, que as vtimas do sexo masculino. A Comisso constatou, em seu Relatrio Especial sobre o Brasil, de 1997, que havia uma clara discriminao contra as mulheres agredidas, pela ineficcia dos sistemas judiciais brasileiros e sua inadequada aplicao dos preceitos nacionais e internacionais, inclusive dos procedentes da jurisprudncia da Corte Suprema do Brasil. (Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, pargrafo 47. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002).
valores morais que situa a vtima como aquela que precisa se preservar contra a reprovao social, como aquela que pode preferir o silncio e a impunidade denncia, como proteo a seus direitos. Nesse sentido, citese a observao feita pelo Comit de Direitos Humanos sobre a legislao peruana, de que a previso de ao privada, mais do que proteger o direito privacidade das vtimas, procura afirmar um dever de pudor das mulheres.28 Essa inverso de valores, que minimiza a relevncia da violncia contra a mulher, tolerando-a em nome da preservao de uma honra estereotipada, ainda verificada em alguns casos judiciais. Em um estudo que tomou por base o perodo de 1988 a 1999, realizado por Silvia Pimentel e Valria Pandjiarjian29, constatou-se que, de quinze acrdos referentes legtima defesa da honra, dois acolheram-na em tese, mas no no caso concreto, e dois tambm no caso concreto30. Isso implica que, embora em total dissonncia com documentos legais internacionais e com a Constituio Federal, que propugnam uma efetiva igualdade entre o homem e a mulher, havia ainda em 1999, em decorrncia de uma cultura de desigualdade entre os gneros, o acatamento daquela tese por tribunais nacionais. O resumo de alguns desses casos pode ser extrado da obra de Pimentel e Pandjiarjian:
28. Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, Questo de vida, Distribuio feita com apoio da Fundao Ford, OXFAM GB e NOVIB, 2000, p. 183. 29. Ressaltam as autoras que a pesquisa no foi exaustiva, tendo-se restringido a acrdos publicados pelas principais revistas de jurisprudncia do pas e pela internet. (Silvia Pimentel; Valria Pandjiarjian, Direitos humanos a partir de uma perspectiva de gnero, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, Centro de Estudos, n. 53, jun. 2000. Ver, ainda, Silvia Pimentel; Valria Pandjiarjian, Legtima defesa da honra; Rebecca Cook; Flvia Piovesan e outros, Reproduo e sexualidade: uma questo de justia, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 105-121. 30. O Cdigo Penal, em seus artigos 23 e 25, prev a legtima defesa como causa de extino da ilicitude. A legtima defesa consiste, por lei, na defesa que recorre de forma moderada a meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Deve haver, por conseguinte, uma proporcionalidade entre o direito que se quer defender e o meio utilizado.
Apelao n. 11.266, 2.3.1988, Tribunal de Justia do Esprito Santo: Resumo: Ex-concubino elimina a vtima sob a alegao de ter perdido a cabea por ela ter insistido em dizer que iria dormir com outrem. O Tribunal do Jri acatou a tese da legtima defesa da honra. O Tribunal de Justia do Esprito Santo no reconheceu esta excludente no caso, ordenando novo julgamento. Argumentaes significativas: manifestamente contrria prova dos autos a deciso do jri que reconhece legtima defesa da honra, ensejando a desclassificao para o excesso culposo, se o ru j no mais mantinha o concubinato com a vtima e barbaramente a esfaqueou sob a alegao de ter perdido a cabea (...). Apelao n. 75.026-3, 2.5.1990, Tribunal de Justia de So Paulo: Resumo: Acusado que mata esposa adltera. O Tribunal do Jri absolveu o ru, reconhecendo a legtima defesa da honra. Entretanto, o Tribunal de Justia de So Paulo, embora reconhecendo ser esta excludente admissvel em tese, no cabe no caso em questo, pois ausente o requisito da atualidade da agresso. Argumentaes significativas: No se pode repelir, preconceituosamente, a possibilidade da legtima defesa da honra em casos do tipo sub judice. H opinies divergentes na jurisprudncia sobre o tema (...). No h negar que julgados dos tribunais tm admitido a legtima defesa quando o cnjuge ultrajado mata o outro cnjuge ou o seu parceiro. Mas, via de regra, nessas decises h uma constante: a flagrncia do adultrio (...). Ora, na hiptese a repulsa no foi imediata (...). Apelao n. 633.061-7, 6.12.1990, Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: Resumo: Ofensa integridade fsica de companheira em razo desta ter-lhe confessado infidelidade. Foi mantida, pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, a deciso do juiz que em primeira
instncia acolhe a tese da legtima defesa da honra pelo acusado que, dominado por violenta emoo, com moderada repulsa e em consonncia com sua realidade, lesou a integridade corporal de sua companheira, aplicando-lhe alguns socos. Argumentaes significativas: Ora, diante do confessrio da infidelidade da mulher, no se pode vislumbrar nenhum arbtrio do julgamento do MM. Juiz de primeiro grau admitindo o reconhecimento da legtima defesa da honra. O decisum recorrido no est alheado da realidade social, no comportando um juzo de reforma. O complexo probatrio determinado no sentido de evidenciar que N. era adltera, inobstante o concubinato que no exclui o dever de fidelidade recproca.(...) Embora hodiernamente se possa reconhecer a atitude de quem mata ou fere a esposa ou companheira que trai como um preconceito arcaico, in casu, a honra do apelado foi maculada pela declarao da amsia, com quem vivia h longos anos, de que o traa com outro homem, no se podendo olvidar que, apesar da ilicitude da unio, o casal possui quatro filhos. Apelao n. 137.157-3/1, 23.2.1995, Tribunal de Justia de So Paulo Resumo: Acusado que, surpreendendo a mulher em situao de adultrio, mata-a juntamente com seu acompanhante. A tese da legtima defesa da honra foi aceita por expressiva maioria pelo Tribunal do Jri e confirmada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que negou provimento ao apelo do Ministrio Pblico, mantendo a deciso do Jri. Argumentaes significativas: Antonio, j antes ferido na sua honra, objeto de caoada, chamado, agora sem rodeios, de chifrudo por pessoas daquela localidade, mal sabia o que o esperava. Entrou em casa e viu sua esposa e J. J. dormindo a sono solto, seminus, em sua prpria cama e na presena de seu filho, cujo bero estava no mesmo quarto (...). Sasse ele daquela casa sem fazer o que fez e
sua honra estaria indelevelmente comprometida. (...) o ru foi educado em outra poca, nas dcadas de 20 e 30, quando a moral e os costumes ainda eram outros e mais rgidos talvez que os de agora, mas que por certo estavam incrustados em seu carter de maneira a moldar sua personalidade com reflexos futuros perenes. (...) Sabese, claro, que a questo relativa legtima defesa da honra no nova. Nem por isso, contudo, perde a atualidade. O assunto tambm no pacfico, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. (...) O adultrio, em geral, em todos os tempos, em todas as leis as mais primitivas e modernas, sempre foi considerado um delito, uma ao imoral e anti-social. (...) A ofensa do adultrio no ocorre somente em relao ao indivduo mas, tambm, s normas de conduta do grupo social; a reao pessoal algo que possui e movido por uma visvel carga social. Reage o indivduo em funo de sua dignidade e em funo do sentimento comum de valorizao da coletividade. Reage porque a honra s pode ser entendida e existir sob um duplo carter e sob o dever para consigo mesmo e para com a sociedade. Na luta por seu direito, outra no pode ser a sua atitude ou conduta como pessoa e como membro de um grupo numa dada coletividade organizada. Organismo social governado por valores que emanam das normas de cultura e das suas regras de conduta e que se relacionam com os seus princpios bsicos (...) Quem age em defesa de sua personalidade moral, em qualquer dos seus perfis, atua como um verdadeiro instrumento de defesa da prpria sociedade ao combater o delito, a violncia, a injustia, no prprio ato em que se manifestam. (...). Tambm nesses casos judiciais, como nos dispositivos legais anteriormente apontados, desloca-se a honra do indivduo para uma construo social estereotipada dos papis atribudos aos gneros. Se naquelas hipteses legais a honra tratava no da liberdade sexual da mulher, mas de uma idia de pureza sexual, aqui a honra versa no sobre uma atitude imoral do prprio indivduo, mas sobre a de sua esposa, uma atitude que o
macularia em decorrncia de uma percepo de que a mulher seria, de certa forma, propriedade de seu marido, propriedade da qual esse poderia dispor. Como observa o Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, o argumento da honra mascara uma necessidade dos homens, uma necessidade construda culturalmente, de controlar a sexualidade das mulheres. Afirma ainda o Comit que, em sociedades patriarcais, manter a honra da famlia responsabilidade da mulher (...), que vista mais como um bem do que como uma pessoa, dotada de dignidade. Essa reificao da mulher pode ser percebida em ainda outra observao do Comit, tocante ao fato de que, em algumas culturas onde se praticam crimes contra as mulheres em nome da honra, o corpo da mulher considerado o repositrio da honra da famlia31. Em todos os casos aqui apontados, prevalece, por conseguinte, a tolerncia violncia e a impunidade, por fora de uma cultura da desigualdade entre gneros que ainda permeia a sociedade brasileira. Todavia, insta destacar importante deciso do Superior Tribunal de Justia que, em 1991, afastou a tese da legtima defesa da honra nos crimes passionais, ao afirmar que: No h ofensa honra do marido pelo adultrio da esposa, desde que no existe essa honra conjugal. Ela pessoal, prpria de cada um dos cnjuges.() O adultrio no coloca o marido ofendido em estado de legtima defesa, pela sua incompatibilidade com os requisitos do artigo 25, do Cdigo Penal32. No entanto, ainda que afastado por essa deciso do Superior Tribunal de Justia, o argumento da
31. Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General Recom. n. 19, A/47/38. (General Comments), 29.1.1992, pargrafos 27 e 28. interessante notar que o Brasil citado no pargrafo 34 dessa mesma recomendao como um pas no muulmano no qual crimes contra mulheres praticados em nome da honra ainda so tolerados. 32. STJ REsp n. 1517-PR 6 T. m.v. 13.2.1991 rel. Min. Jos Cndido, DJU, de 15.4.1991, p. 4.309. Ver ainda o relatrio: Americas Watch, Projeto dos Direitos das Mulheres, Injustia Criminal: A violncia contra a mulher no Brasil, 1992.
legtima defesa da honra, como demonstrado, renasce em diversos casos como estratgia de defesa. A ltima questo que se coloca, no mbito penal, para ilustrar aquela cultura da desigualdade, a da demora da prestao jurisdicional. Voltamos aqui ao caso de Maria da Penha elucidado no incio deste artigo. Maria da Penha foi vtima de constantes agresses por parte de seu ento esposo, agresses que culminaram, em 1983, na tentativa de homicdio que a deixou paraplgica. Em 1984, o caso foi levado justia penal brasileira pelo Ministrio Pblico. Todavia, at 1998, no havia perante essa justia qualquer deciso definitiva quanto ao caso. A lentido da justia brasileira impulsionou as entidades CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) e CEJIL (Centro pela Justia e o Direito Internacional) a apresentar, ainda em 1998, uma denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos, pautada principalmente no artigo 7 da Conveno para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher ou a Conveno de Belm do Par. Com base nesse dispositivo e na constatao da violncia definida nos artigos 1 e 2 da Conveno33, a Comisso Interamericana considerou que o Estado brasileiro havia violado as obrigaes assumidas com a ratificao da Conveno de Belm do Par. Citando a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comisso ressaltou, em termos gerais, que: O Estado est (...) obrigado a investigar toda situao em que tenham sido violados os direitos humanos protegidos pela Conveno. Se o aparato do Estado age de maneira que tal violao fique impune e no seja restabelecida, na medida do possvel, a vtima
33. Para que haja responsabilizao do Estado-parte, a Conveno de Belm do Par requer duas condies, como bem ressalta a Comisso: (a) que tenha havido violncia nos termos definidos pela Conveno e (b) que o Estado-parte da Conveno tenha tolerado essa violncia. (Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, pargrafo 54. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/ annualrep/2000port/ 12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002).
na plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que no cumpriu o dever de garantir s pessoas sujeitas sua jurisdio o exerccio livre e pleno de seus direitos. Isso tambm vlido quando se tolere que particulares ou grupos de particulares atuem livre ou impunemente em detrimento dos direitos reconhecidos na Conveno. (...) A segunda obrigao dos Estados Partes garantir o livre e pleno exerccio dos direitos reconhecidos na Conveno a toda pessoa sujeita sua jurisdio. Essa obrigao implica o dever dos Estados-partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos. Em conseqncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno e, ademais, procurar o restabelecimento, na medida do possvel, do direito conculcado e, quando for o caso, a reparao dos danos produzidos pela violao dos direitos humanos. (...).34 Adicionou a Comisso, especificamente no tocante ao caso de Maria da Penha, que: No caso em apreo, os tribunais brasileiros no chegaram a proferir uma sentena definitiva depois de 17 anos, e esse atraso vem se aproximando da possvel impunidade definitiva por prescrio, com a conseqente impossibilidade de ressarcimento que, de qualquer maneira, seria tardia. A Comisso considera que as decises judiciais internas neste caso apresentam uma ineficcia, negligncia ou omisso por parte das autoridades judiciais brasileiras e uma demora injustificada no julgamento de um acusado, bem como pem em risco definitivo a possibilidade de punir o acusado e indenizar a
34. Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, pargrafos 42 a 44. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/ annualrep/2000port/ 12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002.
vtima, pela possvel prescrio do delito. Demonstram que o Estado no foi capaz de organizar sua estrutura para garantir esses direitos. (...) A impunidade que gozou e ainda goza o agressor e exesposo da Senhora Fernandes contrria obrigao internacional voluntariamente assumida por parte do Estado de ratificar a Conveno de Belm do Par. A falta de julgamento e condenao do responsvel nessas circunstncias constitui um ato de tolerncia, por parte do Estado, da violncia que Maria da Penha sofreu, e essa omisso dos tribunais de justia brasileiros agrava as conseqncias diretas das agresses sofridas pela Senhora Maria da Penha Maia Fernandes. Alm disso, como foi demonstrado anteriormente, essa tolerncia por parte dos rgos do Estado no exclusiva deste caso, mas uma pauta sistemtica. Trata-se de uma tolerncia de todo o sistema, que no faz seno perpetuar as razes e fatores psicolgicos, sociais e histricos que mantm e alimentam a violncia contra a mulher.35 Com base nesses dois fatores violncia e tolerncia estatal, a Comisso recomendou que o Estado brasileiro: (a) conclusse rpida e efetivamente o processo penal envolvendo o responsvel pela agresso; (b) investigasse sria e imparcialmente irregularidades e atrasos injustificados do processo penal; (c) pagasse vtima uma reparao simblica, decorrente da demora na prestao jurisdicional, sem prejuzo da ao de compensao contra o agressor; (d) promovesse a capacitao de funcionrios da justia em direitos humanos, especialmente no que toca aos direitos previstos na Conveno de Belm do Par.36 O recurso instncia internacional representa, como ficou claro no caso de Maria da Penha, uma possibilidade de acesso justia, que pode
35. Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, pargrafos 54 e 55. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/ annualrep/2000port/ 12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002. 36. Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16.4.2001, Recomendaes. Disponvel em: <http:// www.cidh.oas.org/ annualrep/2000port/ 12051.htm>. Acesso em: 19.12.2002.
implicar o afastamento da impunidade e a alterao paulatina da cultura da desigualdade baseada no gnero. Como aponta a Declarao pela Eliminao da Violncia contra a Mulher: os Estados devem condenar a violncia contra a mulher, no devendo invocar costumes, tradies ou consideraes religiosas para afastar suas obrigaes tangentes eliminao dessa violncia. 8. CONCLUSO A problemtica da violncia domstica se insere em uma cultura de desigualdade que inferioriza a mulher. Respostas a essa problemtica devem, por conseguinte, tratar no apenas da agresso em si, mas de toda forma de discriminao contra a mulher. em razo dessa relao entre violncia domstica e discriminao baseada no gnero que se atenta, no mbito internacional, no apenas para a Conveno para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do Par, mas tambm para a Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. ainda em decorrncia dessa relao que as obrigaes internacionais dos Estados, tangentes eliminao da violncia, abarcam tambm a eliminao da discriminao em geral. Nessa linha, o dever do Estado brasileiro de implementar polticas pblicas destinadas a erradicar a violncia contra a mulher, ainda que ocorrida no mbito domstico, h de compreender medidas complexas, tais como: a) a adoo de legislao especfica sobre a matria, regulamentando assim o artigo 226, pargrafo 8 da Constituio e o artigo 7, c, da Conveno, no sentido de prevenir, investigar e punir atos de violncia contra a mulher; b) a instituio de mecanismos judiciais e administrativos, com a participao de organizaes de mulheres, que permitam uma justia mais clere e acessvel e garantam assistncia legal s vtimas de violncia, bem como medidas de proteo ou outros meios de compensao justos e eficazes; c) a criao de um sistema nacional de dados sobre a violncia domstica, com indicadores tcnico-cientficos que avaliem a
incidncia da violncia contra a mulher e identifiquem o impacto e o alcance de polticas pblicas adotadas; d) a realizao de campanhas educativas de combate violncia domstica; e) a elaborao de currculos para o ensino bsico e mdio que promovam a eliminao de vises estereotipadas de gnero; f) a promoo de cursos de capacitao endereados aos operadores do Direito, que incorporem a perspectiva de gnero; g) a previso de servios de apoio vtima (mediante assistncia social, psicolgica e jurdica) e de reabilitao para os perpetradores da violncia domstica no mximo dos recursos disponveis; h) a incluso do tema da violncia domstica nos relatrios apresentados pelo pas aos rgos internacionais de monitoramento (no caso, nos relatrios a serem apresentados pelo Brasil ao Comit pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher e Comisso Interamericana de Direitos Humanos)37; e i) a adoo de um foco interdisciplinar para o enfrentamento da violncia, que permita o dilogo e a interao das diversas agncias envolvidas com a administrao da justia, pois no bastam medidas isoladas, episdicas ou perifricas. Como anunciava Galeano: os direitos humanos devem comear em casa.
37. Ver, nesse sentido, as recomendaes feitas pela Relatora Especial das Naes Unidas no que toca violncia contra a mulher: Economic and Social Council. Commission of Human Rights. Integration of the human rights of women and the gender perspective: violence against women. Report of the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, E/CN4/2002/83, 31.1.2002, 58TH Session, pargrafos 120 a 132). Ver ainda o artigo 4 da Declarao para a Eliminao da Violncia contra a Mulher.
A VIOLNCIA PRATICADA CONTRA A MULHER IDOSA E OS DIREITOS HUMANOS

Mnica Bezerra de Arajo Lindoso1
Resumo: Apresentam-se os nmeros da violncia que vitimizam as mulheres. Descrevem-se os contornos da violncia praticada contra as mulheres idosas, especialmente, a violncia praticada contra as mulheres idosas de So Lus do Maranho. Tecem-se algumas consideraes preliminares dos direitos fundamentais, focalizando a posio destes direitos no texto constitucional brasileiro e evidenciando o princpio da no tipicidade e o princpio da dignidade humana. Abordam-se os direitos humanos das mulheres e o direito fundamental da mulher idosa a uma vida livre da violncia. Palavras-chave: Direitos humanos; mulher idosa; violncia.
Sumrio: 1 - A violncia praticada contra a mulher idosa e seus aspectos numricos; 2 - A idosa e a violncia simblica; 3 - A violncia praticada contra a mulher e o debate pblico versus privado; 4 - O enfrentamento da violncia praticada contra as idosas; 5 - Os direitos humanos e o princpio da no tipicidade; 6 - O princpio da dignidade da pessoa humana; 7 - A igualdade e os direitos humanos; 8 - Os direitos humanos das mulheres; 9 - O pragmatismo dos direitos humanos das idosas ante a violncia.
1. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Maranho.
1. A VIOLNCIA PRATICADA CONTRA A MULHER IDOSA E SEUS ASPECTOS NUMRICOS A violncia hoje permeia a sociedade e entranha-se em todas as camadas sociais, atingindo os mais diversos segmentos. Entretanto, alguns destes so mais suscetveis violncia, a exemplo o da mulher idosa2. Esta, pela sua situao fsica ou psquica, tem pouca ou nenhuma capacidade de defesa e de resistncia, o que potencializa a violncia contra si praticada. Por se encontrar em situao de vulnerabilidade, a idosa necessita de polticas pblicas direcionadas, de tratamento diferenciado que levem em conta as suas condies especiais. No entanto, a violncia praticada contra a mulher idosa no tem sido objeto de um estudo individualizado. Os nmeros deste tipo de violncia constam nas estatsticas gerais, conjuntamente com os nmeros da violncia de gnero e as polticas pblicas destinadas a proteger as idosas so genricas e inespecficas, o que faz com que sejam inaptas a livrar a idosa da violncia. Para se combater a violncia praticada contra as mulheres, faz-se necessrio, antes de qualquer coisa, conhecer os aspectos numricos desse tipo de violncia, posto que os dados estatsticos so norteadores de qualquer poltica pblica ou ao social. Pensando nisso, e pela grande lacuna que existe, realizou-se uma pesquisa na Delegacia Especial da Mulher de So Lus do Maranho e na Promotoria do Idoso e do Deficiente, tambm dessa cidade, sobre a violncia praticada contra as mulheres idosas, no ano de 2000. Apesar de ser apenas uma amostra da populao idosa feminina e no representar a realidade das idosas brasileiras, os dados apontam para a existncia da violncia, e so reveladores. Observou-se que a violncia praticada contra a mulher a idosa tem suas peculiaridades e contornos prprios, embora guarde imbricaes com a
2. De acordo com o artigo 2, do Decreto n. 1.948/96, que regulamentou a Lei n. 8.842/94, entende-se por idoso a pessoa com mais de sessenta anos de idade.
violncia de gnero, porque tambm fruto das desigualdades e se manifesta como uma forma de poder e dominao sobre a mulher. Dos idosos vtimas de violncia, 28,6% eram do sexo masculino e 71,4% eram mulheres. Isso aponta para uma feminizao da violncia tambm na velhice. Cerca de 60% das vtimas idosas tm mais de 75 anos de idade, o que mostra que quanto mais idade, a mulher fica mais susceptvel violncia. A figura do agressor, que no caso da violncia de gnero , em potencial, o cnjuge ou ex-cnjuge, transmuda-se para os(as) filhos(as) (38,1%), seguindo-se os netos(as) (11,9%) e nora (11,9%). O cnjuge aparece em quarto lugar (4,8%), porque as mulheres idosas, na sua maioria, ou so vivas (34,1%) ou solteiras (13,6%) ou separadas ou divorciadas (9,1%). Observa-se, assim, a mulher como agressora de outra, o que leva a concluir que a violncia praticada contra a idosa representa o elo final da violncia de gnero, uma vez que h grandes chances das agressoras, tambm, serem ou terem sido vtimas da violncia. O tipo de violncia tambm se modifica. Na violncia de gnero, o alvo principal o fsico da vtima, porm, no caso da vtima idosa, a violncia praticada contra o psquico, o emocional e a moral. As principais agresses so: abandono material (33,3%); apropriao indbita (21,7%), em que 84,6% referem-se ao benefcio da aposentadoria da idosa, sendo que, em 81,8% dos casos, o agressor membro familiar e a apropriao vem sempre acompanhada do abandono material; a ameaa (8,3%); abandono de incapaz (8,3%); perturbao tranqilidade (6,7%); vias de fato (3,3%); dano material (3,3%); leso corporal leve (3,3%); omisso de socorro (3,3%); estelionato (3,3%); maus-tratos (1,7%); difamao (1,7%) e injria (1,7%). Os tipos de agresso, na maioria das vezes, se acumulam: 65,9% das mulheres idosas foram vtimas de mais de um tipo de agresso.
Chama-se a ateno para o fato de que alguns aspectos deixaram de ser analisados porque no constavam nos boletins de ocorrncias da Delegacia Especializada da Mulher e nos processos administrativos da Promotoria do Idoso e do Deficiente. Outrossim, no houve uma padronizao na coleta dos dados. Um dos dados omitidos que merece destaque aquele que se refere ao quesito da etnia. No Brasil, o critrio de identificao racial a cor da pele. O IBGE elege cinco tipos: preta, parda, branca, amarela e indgena. O que define a populao negra a combinao da populao preta com a parda. Os dados estatsticos no podem desconsiderar as populaes ditas no-brancas, sob pena de se tornar impossvel a publicidade dos dados da violncia racial e, conseqentemente, o combate das prticas racistas. preciso conter a invisibilidade da mulher negra, qual, em que pese suas necessidades especiais, tambm no se tem destinado polticas pblicas especficas. Entende-se, portanto, que deveria ser obrigatrio constar o quesito cor nos registros dos rgos voltados ao combate da violncia. 2. A IDOSA E A VIOLNCIA SIMBLICA A violncia praticada contra as idosas vem amalgamada de violncia simblica, atravs da qual o agressor exerce o domnio e busca da adeso e da cumplicidade da vtima, persuadindo-a a aceitar a dominao como algo natural.3 Sobre a violncia simblica, escreve Pierre Bourdieu: A violncia simblica impe uma coero que se institui por intermdio do reconhecimento extorquido que o dominado no pode deixar de conceder ao dominante na medida em que no dispe,
3. ROCHA, Lourdes de Maria Leito Nunes. A atuao do Poder Judicirio face questo da violncia domstica contra a mulher. 1998. Dissertao (Mestrado em Polticas Pblicas) Universidade Federal do Maranho (UFMA), So Lus, 1998, p. 10. p. 45.
para o pensar e para se pensar, seno de instrumentos de conhecimento que tem em comum com ele e que no so seno a forma incorporada da relao da dominao.4 A simbologia embutida na violncia tambm se expressa atravs da forma como se d a agresso ou conforme a parte do corpo da mulher que atingida. As palavras de baixo calo, cortar ou queimar as roupas da mulher, invadir sua casa, as quebradeiras, tm o intuito de atingir a autoestima da mulher e impor-lhe uma posio de subordinao. Do mesmo modo, as agresses fsicas praticadas contra a mulher buscam, fundamentalmente, agredir-lhe o rosto o que de certa forma uma maneira de fazer-lhe perder a identidade ou a barriga, onde se encontram os rgos reprodutores, que tornam a mulher apta a dar luz (smbolo de poder da mulher invejado pelo inconsciente masculino).5 No caso das mulheres idosas, a parte do corpo qual direcionada a violncia no mais o rosto, pois neste o tempo j tratou de imprimir suas marcas, nem os rgos reprodutores, que pela idade j perderam sua funcionalidade. Essas mulheres so atingidas naquilo que elas tm de mais sagrado que so o seu bom nome, sua boa fama, suas lembranas, sua integridade psicolgica e sua paz. A violncia simblica, praticada contra o psquico da vtima, no se mostra menos perversa do que a violncia fsica. Ao contrrio, seu poder destruidor imenso porque destilada gota a gota, de forma repetida e contnua, sem previso de cessar.6 Marie-France Hirigoyen7 conta que a violncia exercida sobre o psquico e o emocional, que ela denomina de violncia perversa ou assdio
4. BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. Educao e realidade, Porto Alegre: UFRGS, v. 20, n. 2. p. 142, 1979. 5. ROCHA, Lourdes de Maria Leito Nunes, A atuao do poder judicirio face questo da violncia domstica contra a mulher, cit., p. 45-55. 6. HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 134. 7. HIRIGOYEN, Marie-France, Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano, cit., p. 135.
moral, traz conseqncias que vo do fsico ao psquico. Neste pode provocar o esgotamento psquico, o estresse, a ansiedade generalizada, perturbaes psicossomticas e depresso que, em casos extremos, podem levar ao suicdio. No plano fsico, pode causar lceras de estmago, doenas cardiovasculares, doenas de pele ou, ainda, uma outra conseqncia, muitas vezes ignorada, que a dissociao, a qual pode ser descrita como uma fragmentao da personalidade, definida como a ocorrncia de uma perturbao que atinge funes normalmente integradas, como a conscincia, a memria ou a percepo do ambiente.8 Ao pensar-se nisso repercutindo sobre a sade da mulher idosa, que por si j debilitada, percebe-se quo devastador so esses efeitos na sua vida. A violncia simblica no mata, mas escraviza, porque anula a resistncia e introjeta na mente feminina o sentimento de inferioridade, subalternidade, ajudando a perpetuar as desigualdades. Dificulta a realizao da igualdade e impede a realizao da mulher como indivduo, porque a faz pensar que os valores so inamovveis e por isso os papis sociais devem continuar diferenciados. Constitui-se, pois, uma forma dissimulada de impor o poder e ocultar significaes imperceptveis para as vtimas.9 3. A VIOLNCIA PRATICADA CONTRA A MULHER E O DEBATE PBLICO VERSUS PRIVADO A violncia que vitimiza a mulher, seja ela simblica ou no, ainda hoje encontra resistncia para se incorporar aos debates pblicos. Como a maioria dos casos acontece dentro das relaes familiares, o tema melindroso porque implica desvelar a sagrada instituio da famlia.
8. HIRIGOYEN, Marie-France, Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano, cit., p. 177. 9. ODLIA, Nilo. O que violncia? So Paulo: Brasiliense, p. 22.
Uma das bandeiras dos movimentos de luta pelos direitos das mulheres o deslocamento da gesto da violncia do espao privado (mbito familiar) para o espao pblico (o estatal). Entende-se que isso imprescindvel para enfrentamento do problema porque essa dicotomia tambm serve manuteno da ordem preestabelecida, ajudando a silenciar as vtimas, obstacularizando a denncia, ocultando a verdadeira quantificao dos casos, sendo cmplice da impunidade. Quando socializarmos a condio de opresso a que esto submetidas as mulheres na esfera domstica, a vida privada adquirir status suficiente para permitir que seus atos sejam examinados no contexto poltico-pblico.10 No entanto, vale registrar a opinio de Andrade11, para quem a dicotomia pblico/privado parece no mais comportar a complexidade da questo. Isso porque o deslocamento requer confrontar o que demandam as mulheres do sistema penal e o que este pode lhes proporcionar, principalmente levando-se em considerao a infinita singularidade e heterogeneidade das mulheres. A autora chama a ateno para o fato de que o feminismo, enquanto movimento, guarda uma imensa heterogeneidade de enunciaes. Assim, como so mltiplas as formas, fsicas ou simblicas, de violncia contra as mulheres, tambm so multiplicadas as formas que desejariam respond-las. Umas gostariam de afastar seus parceiros dos lares, outras, de finalizar o conflito e viver pacificamente sob o mesmo teto; outras desejariam agredi-los, abandon-los ou, enfim, v-los atrs das grades. Quando o movimento responde questo como domesticar a violncia domstica com a referida
10. FERREIRA, Maria Mary. Mulher gnero e polticas pblicas. So Lus: UFMA, 1999. p. 130. 11. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao privado com a positividade constitucional. In: MESA REDONDA SOBRE A CRIMINALIZAO DA VIOLNCIA DOMSTICA, Braslia-DF, 5 maio 1997, Centro Feminista de Estudos e Assessoria (CFMEA).
demanda pela punio do homem que violenta (domesticao do homem pelo sistema penal), est a privilegiar, dentre outras tantas, uma poltica criminal de resposta aos problemas de gnero, que parece comandada, a nosso ver, pois, dois grandes, ainda que silenciados, pressupostos: a) uma viso vitimadora da mulher violentada e b) uma viso protecionista do sistema penal, ambas, idealizadas.12 O fato que a violncia contra a mulher guarda imbricaes que dificultam a apreenso do problema em toda a sua extenso. Redimensionlo e construi-lo como um problema social pode no ser o caminho ou o melhor caminho de se resolver a questo, no entanto, deix-la (a violncia) continuar entre as quatro paredes parece ser o meio menos vivel para se obter resultados positivos. Por isso, se entende que a soluo do problema passa sim pela discusso entre o pblico e o privado. Essa se faz necessria para que um novo pacto seja firmado entre homens e mulheres e para que a sociedade se sinta envolvida com a questo e no tenha uma postura de aceitao e cumplicidade. preciso despertar em todos a averso violncia, a fim de que ela seja expurgada de vez da vida das mulheres. 4. O ENFRENTAMENTO DA VIOLNCIA PRATICADA CONTRA AS IDOSAS Como se falou anteriormente, a violncia que atinge as idosas no tem sido enfrentada, levando-se em considerao as suas peculiaridades. Para combater esse tipo de violncia, so muitos os obstculos a serem superados. Diferentemente das vtimas da violncia de gnero, as quais, apesar de todo o sofrimento, so capazes de denunciar, de lutar pela sua liberdade,
12. ANDRADE, Vera Regina Pereira de, Da domesticao da violncia domstica..., cit.
de reconstruir a vida, as mulheres idosas j no tm essa capacidade de resistncia e pouca energia moral lhe resta, sem contar que grande parte delas totalmente dependente dos seus algozes. A maioria mora com algum parente, geralmente filhos(as), netos(as), sobrinha(as), nora. Estes so, ao mesmo tempo, seus cuidadores e agressores. Denunci-los pode representar para a vtima o abandono do lar. Importa, portanto, lembrar que, no caso dessas mulheres, no basta apenas livr-las do agressor, obrig-los a se retirar da convivncia com a vtima, coloc-las em uma casa-abrigo ou asilo, porque nem sempre as vtimas concordam em abandonar o lar. Quando concordam, novos problemas surgem: quem ir cuidar delas? Onde coloc-las com segurana e conforto? Nos asilos? Como se conseguir vagas nestas instituies quando se precisa? Aqui estaro melhores e mais protegidas? Ressalta-se que os filhos so os agressores em potencial das mulheres idosas. a chamada violncia filial que, mais uma vez, tem como alvo a mulher. Poucos agridem o pai, inibidos ou pela fora fsica deste ou por saberem ser a me dotada de inesgotvel reserva de amor, capaz de desculp-lo at o limite da prpria sobrevivncia.13 Isso dificulta o combate da violncia contra as idosas. Primeiro, o elo existente entre a vtima e o agressor to forte que se torna difcil romplo com a simples denncia. Observou-se, nos relatos colhidos na Promotoria do Idoso e do Deficiente, que as vtimas, pelo instinto materno, tendem a proteger seus agressores (filhos/netos). Mesmo sofrendo e dizendo insuportvel o sofrimento, as vtimas resistem em denunci-los. H tambm o fato de que 28,57% das vtimas so portadoras de alguma deficincia fsica, sendo que 40% apresentam deficincia no aparelho locomotor, 20% so cegas, 20% so surdas e 20% apresentam demncia
13. GONTIJO, Segismundo. Da ingratido ativa dos filhos. Disponvel em:<http://gontijo-familia.adv.br/ monografias/mono210.html>. Acesso em: 10 out. 2002.
senil. Isso demonstra que sendo a vtima totalmente dependente dos seus agressores, estes jamais levaro a idosa a uma delegacia para que ela os denuncie. Por outro lado, a violncia praticada pelos filhos ou parentes contra a mulher idosa, como, por exemplo, o abandono material e o abandono de incapaz, sub-reptcia e se estabelecem atravs de estratagemas, por vezes at sob uma mscara de ternura e bem querer14. A regra que dos pais a obrigao de cuidar e prover a subsistncia dos filhos. Ver a situao ao revs dificulta a percepo da idosa de que est sendo vtima de violncia. Na maioria das vezes, as vtimas idosas se sentem culpadas pelo cuidado que os familiares (por vezes seus agressores) tm que dispensar a elas, vem as agresses destes como algo normal e chegam a duvidar se realmente no as merecem. Conta-se, ainda, com a cultura da vergonha de ver os fatos se tornarem pblicos, e a cultura da culpa de que a divulgao do fato contribuir para a desagregao do ncleo familiar, internalizadas pelas mulheres idosas, que fazem com que essas mulheres, mais do que quaisquer outras, assumam uma postura silenciosa e cmplice.15 Um outro aspecto que jamais poder ser ignorado a situao scioeconmica dos envolvidos. Em muitos dos casos de abandono material, os agressores no dispem de condies financeiras para prover a subsistncia das idosas. Eles tambm so vtimas da estrutura social que lhes impe condies miserveis de existncia.16 Outrossim, o desemprego, as desigualdades sociais, a falta de oportunidade, tudo isso agudiza o problema da violncia, principalmente o da violncia familiar. E se torna difcil exigir que a famlia tenha um
14. HIRIGOYEN, Marie-France, Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano, cit., p. 130. 15. FERREIRA. Maria Mary. Mulher gnero e polticas pblicas, cit. p. 114. 16. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos constitucionais do direito velhice. Florianpolis: Letras Contemporneas, 2002. p.114.
comportamento afinado com os direitos humanos se as prticas no so com eles compatveis.17 Por tudo isso, entende-se que as aes de combate violncia contra as idosas devem voltar-se, principalmente, para a preveno. Por outro lado, os destinatrios das medidas preventivas devem ser tanto a vtima como a entidade familiar em que vive a idosa. O Estado deve oferecer apoio necessrio para que as famlias cuidem bem dos seus idosos18. A famlia, quando integrada e solidria, ainda o lugar mais propcio para as idosas se desenvolverem com dignidade. 5. OS DIREITOS HUMANOS E O PRINCPIO DA NO TIPICIDADE O artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da no tipicidade ou, como preferem alguns, o princpio da clusula aberta, ao dispor que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. A partir da interpretao desse dispositivo, deduz-se que a norma constitucional reconhece a existncia de duas espcies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais, ancorados na Constituio formal e b) direitos apenas materialmente fundamentais, sem assento no texto constitucional, mas decorrentes do regime forma de associao poltica (democracia social) e dos princpios aqueles consagrados pela Constituio Federal, que se encontram expressos como objetivos e princpios fundantes que regem o Estado brasileiro, seja no mbito interno ou na esfera das relaes internacionais.19
17. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa, Fundamentos constitucionais do direito velhice, cit. 18. Idem, ibidem. 19. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 81.
Em relao aos direitos apenas materialmente fundamentais (direitos implcitos ou decorrentes), os quais no tm assento no texto constitucional ou que no foram objetos de previso expressa pelo direito positivo (constitucional e internacional), mas que decorrem do regime e dos princpios, a identificao no guarda maiores dificuldades, uma vez que o dispositivo tambm se refere expressamente aos direitos decorrentes do regime e dos princpios. certo que a norma no se referiu aos direitos implcitos, mas apenas aos decorrentes. Mas, como a prpria etimologia do termo aponta, seriam os direitos implcitos os subentendidos nas normas de direitos fundamentais, o que prescindiria de referncia, uma vez que se trata de se extrair do texto o que nele est contido.20 O importante ter em mente que para se buscar o carter de fundamentais, seja dos direitos implcitos ou decorrentes, deve-se observar a substncia (contedo) e importncia de determinado direito, de maneira que toda e qualquer posio, enquadrada na noo de direito implcito ou permanente, encontrada na Constituio (fora do catlogo ou em algum tratado internacional), para ser considerada autntico direito fundamental, dever equivaler aos direitos fundamentais do catlogo.21 Convm assinalar que, ao contrrio do constituinte portugus que, no artigo 16, n. 1, de modo genrico, afirma serem os direitos fundamentais internacionais parte integrante do direito constitucional lusitano22, o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal brasileira reconhece a fundamentalidade material apenas dos direitos previstos em tratados internacionais, no mencionando as convenes ou outras espcies de regras internacionais. Todavia, entende-se que se deve dar uma interpretao teleolgica a esse dispositivo, posto que ele objetiva a complementao e ampliao do catlogo dos direitos fundamentais. Assim, desde que no contrrias ordem constitucional do Brasil, as normas internacionais que
20. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais, cit. 21. Idem, ibidem, p. 95. 22. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998.
tratam de direitos humanos se encontram recepcionadas pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal, devendo-se imprimir a elas o carter da fundamentalidade material e, conseqentemente, conferir-lhes a exeqibilidade plena e imediata, conforme dispe o pargrafo 1 do mesmo.23 Importa apenas lembrar que o reconhecimento da fundamentalidade material requerer, sempre, uma elevada dose de subjetividade e criatividade do intrprete e ele dever sempre se orientar pela linha mestra, que a importncia que este ou aquele direito representam para a comunidade num determinado momento histrico. 6. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Nos preceitos constitucionais, dispostos nos artigos 1 e 4, encontram-se delineados os contornos bsicos do Estado Social e Democrtico de Direito. Dentre eles, o constituinte brasileiro consagrou a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental. O termo dignidade de difcil definio. Porm, segundo a filosofia kantiana, a dignidade um atributo daquilo que insubstituvel e incomparvel que, pelo simples fato de possuir um valor absoluto, encontra-se acima de qualquer preo. Porque o homem o nico ser racional e autnomo, capaz de fixar livremente metas e planos de vida, a dignidade humana se funda no lugar que o homem ocupa na escala de seres.24 Em que pesem os contornos vagos e imprecisos, o que torna inquestionvel a existncia desse valor que, sem grandes dificuldades, podem-se identificar as situaes em que a dignidade agredida ou desrespeitada.25
23. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 133. 24. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. p. 34. 25. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 105.
incontestvel que a violncia viola os direitos vida, liberdade e igualdade, os quais correspondem diretamente s exigncias mais elementares da dignidade da pessoa humana. A igualdade e a liberdade so noes indissolveis da dignidade humana. Aquela pressupe a garantia de que o indivduo no ser submetido a tratamentos discriminatrios e arbitrrios. A liberdade possibilita autodeterminao do indivduo e a construo, de forma livre e independente, da sua prpria existncia e destino. A segurana tambm possui um elo com a dignidade humana, pois esta pressupe que o indivduo seja resguardado da ingerncia na sua esfera pessoal, devendo ser-lhe respeitada a integridade fsica e corporal.26 Onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivduo forem objeto de ingerncias indevidas, onde a igualdade relativamente aos demais no for garantida, bem como onde no houver a limitao do poder, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.27 Observa-se facilmente que os direitos consagrados como fundamentais no texto constitucional encontram-se intimamente ligados ao princpio da dignidade humana. Esse princpio, constante no inciso III do artigo 1 da Constituio Federal, alm de construir um valor unificador de todos os direitos fundamentais, tambm cumpre a funo legitimadora do reconhecimento dos direitos implcitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, conforme disposto no pargrafo 2 do artigo 5 da Carta Magna e serve de referencial obrigatrio para o reconhecimento da fundamentalidade material de direitos constantes nas normas internacionais que guardem sintonia com os direitos humanos.28
26. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 104-115. 27. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 110. 28. Idem, ibidem, p. 99-117.
7. A IGUALDADE E OS DIREITOS HUMANOS Em que pese, primeira vista, o artigo 5, caput da Constituio Federal apontar apenas para igualdade formal, cada vez mais se firma o entendimento de que se devem espancar esses ardis hermenuticos e se buscar o carter substancial da norma.29 A igualdade a ser garantida a igualdade material, posto que ela constitui o fundamento da democracia: a ausncia daquela importa na negao desta. Nenhum pas pode se dizer democrtico se no reconhecer a pluralidade dos membros de sua comunidade e, a partir de ento, procurar igualar essas diferenas, atravs de suas instituies. As pessoas no nascem iguais e no so iguais nas suas vidas, a igualdade nascendo de um pacto democrtico, em que se constri um conceito de igualdade, a partir da condio humana. A igualdade no um dado, ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade poltica.30 Os direitos humanos representam esse grande pacto. A partir da proclamao desses direitos, emergiram valores fundamentais civilizao humana31. No entanto, a discriminao e o preconceito tm afetado profunda e negativamente a convivncia humana, estabelecendo graves diferenas, negando direitos fundamentais, restringindo liberdades, introduzindo desigualdades entre os seres humanos, gerando conflitos e promovendo a injustia.32 Cumpre ao Estado comprometido com a prevalncia dos direitos humanos banir de circulao esses mecanismos de discriminao que, sedimentados na sociedade, obstacularizam a realizao dos direitos humanos e concretizao do direito especfico da igualdade.
29. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa, Fundamentos constitucionais do direito velhice, cit., p. 83. 30. LAFER, Celso. A reconstruo dos direito humanos. So Paulo: Companhia da Letras, 1988. p. 150. 31. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 44. 32. LERNER, Julio. O preconceito. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1996/1997. p. 55.
8. OS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES Nem sempre as mulheres foram reconhecidas como sujeito de direitos humanos. Parafraseando Finkielkraut33, no bastou mulher ter face humana, mos, rgos, um corpo, sentidos, desejos, emoes; sangrar quando a ferirem, rir quando lhe fizerem ccegas e se vingar das ofensas: esses traos universalmente humanos nunca foram seu salvo-conduto. Apesar de tantas obviedades, para pertencer, de pleno direito, humanidade, foram necessrias coragem, ousadia, perseverana e quase meio sculo de luta. Somente a partir da Conferncia de Direitos Humanos de 1993, os direitos das mulheres ganharam o status de direitos humanos, marcando, assim, a entrada das mulheres na humanidade visvel.34 Porm, a obviedade, por si s, no funda valores, existem outros fundamentos, dentre estes o consenso. A Declarao Universal dos Direitos do Homem a maior prova histrica do consensus omnium gentiume de que toda humanidade partilha de valores comuns e universais35. Dita declarao se constitui a primeira fundamentao terica dos direitos humanos da mulher, a qual vem se reafirmado pelas diversas declaraes posteriores, as quais se pode citar: a Conveno Para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), que traz em si os fundamentos contra a discriminao; a Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher (1993), em que se encontram os fundamentos jurdicos contra a violncia; a Conveno Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (1994), que salienta o entrelaamento entre direitos humanos e o direito das mulheres, e a Declarao de Pequim (1995), que delineou a necessidade de implementao de programa e polticas pblicas voltadas para o desenvolvimento e promoo da mulher.
33. FINKIELKRAUT, Alain. A humanidade perdida: ensaio sobre o sculo XX. So Paulo: tica, 1998. p. 10. 34. LERNER, Julio, O preconceito, cit., p. 40. 35. BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, cit., p. 28.
Ressalte-se que as convenes foram ratificadas pelo Congresso Nacional brasileiro, atravs de decretos legislativos e que, portanto, incorporaram-se ordem jurdica brasileira. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, tambm chamada de Conveno de Belm do Par, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995, um dos documentos mais importante em vigor no Brasil que trata especificamente da violncia contra a mulher, em seu artigo 3, afirma que Toda mulher tem direito a uma vida livre de violncia, tanto no mbito pblico como no privado. O artigo 4 reconhece os direitos humanos das mulheres consagrados nos instrumentos regionais e internacionais e, dentre outros direitos, reconhece o direito a que se respeite sua vida, sua integridade fsica, psquica e moral; o direito liberdade e segurana pessoal; o direito de no ser submetida a torturas; o direito igualdade perante a lei; e o direito a um recurso simples e rpido dos tribunais competentes que a ampare contra atos que violem os seus direitos. O artigo 9 reconhece a necessidade de adoo de medidas diferenciadas quando a vtima se encontra em situao de vulnerabilidade violncia e cita como um dos sujeitos dessa norma a anci. Esses instrumentos internacionais consagradores de direitos humanos no campo nacional conjugam-se com o direito interno, aprimorando e ampliando o ordenamento jurdico e, no campo internacional, permitem invocar a tutela internacional, mediante responsabilizao do Estado pela violao dos direitos humanos. J se tem precedente dessa proteo internacional. No dia 30 de abril de 2001, numa deciso histrica, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, um dos rgos mais importantes da Organizao do Estados Americanos OEA, pela primeira vez, condenou o Brasil por negligncia e omisso em no punir a violncia domstica. Trata-se do caso de Maria
da Penha Maia Fernandes que, em 1983, foi vtima da violncia do seu exmarido, que tentou mat-la com um tiro que a deixou paraplgica.36 Atravs do Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL e o Comit Latino-Americano pela Defesa dos Direitos das Mulheres CLADEM, aquela cearense denunciou o Brasil pela omisso em no punir o agressor. Ao final do processo, a Comisso concluiu que este pas descumpriu dois tratados internacionais dos quais signatrio: a Conveno Americana de Direitos Humanos e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, os quais garantem s mulheres vtimas de violncia amplo direito de defesa e determina que o acusado de cometer o delito seja alvo de investigao policial rigorosa e, se culpado, deve ser punido. A deciso afirma que o Brasil tem se mostrando negligente e omisso em relao ao combate da violncia domstica e determina que, no caso da Maria da Penha, se cumpra de forma rpida e eficiente os procedimentos criminais contra o agressor. Tambm foi recomendado que o pas pague uma indenizao vtima, cujo valor ser definido pelo governo brasileiro. As presses internacionais surtiram efeitos. No dia 1 de novembro do ano de 2002, o agressor foi preso, quando dava aula na Faculdade Potyguar. O relatrio final ressalta a omisso do Estado brasileiro em relao violncia domstica: Trata-se de uma tolerncia de todo o sistema que (...) alimenta a violncia contra a mulher (...) no havendo evidncia socialmente percebida da vontade do Estado, como representante da sociedade, para punir esses atos.37
36. ROZICKI, Cristina. Folha de S. Paulo, So Paulo, 6 maio 2001, Seo Cotidiano. Disponvel em: <http://www.uol.com.br/fsp/cotian/ff0605200109.htm>. Acesso em: 18 nov. 2002. 37. COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS DA OEA. Relatrio n. 54/2001, Caso 12.051 Maria da Penha Maia Fernandes. Washington, 2001.
A Organizao no tem o poder de obrigar os pases a cumprirem suas decises mas, atravs dos canais diplomticos e da publicidade, constrange poltico e moralmente o Estado violador, que, ante as presses internacionais, compelido a se justificar perante a comunidade internacional. Tem-se a impresso que talvez esse seja o primeiro captulo da reinveno dos direitos humanos das mulheres. Essas, portadoras das necessidades reais desses direitos, comeam a se articular, de maneira autnoma, em busca de instrumentos que efetivamente atuem em seu favor. Conclui-se, pois, que as declaraes de direitos servem de instrumento, de suporte terico para a efetivao, in concreto, da cidadania feminina38 e podem funcionar como um meio de se suprirem as lacunas das normas internas, no que se refere aos direitos humanos. Porm, importante lembrar que o redimensionamento da identidade poltico-social da mulher faz-se necessrio para que se reduza, cada vez mais, a abstratividade de tais normas. O alcance efetivo dos direitos humanos das mulheres de autogerirem suas vidas comea pela conscientizao de que para transformar um mundo calcado no preconceito contra a mulher preciso reinterpretar o mundo de outra forma. Significa dizer, no basta conscientizar os outros, faz-se indispensvel a autoconscientizao da prpria mulher.39 Acredita-se que se a educao e cultura semearam a discriminao, a mdio e longo prazo, elas so o caminho para a concretitude dos direitos
38. ALVES, Roseli Teresinha Michaloski. Direitos humanos das mulheres: consideraes em torno da conquista da cidadania feminina. Disponvel em: <http:// www. eticadireito.hpg. com.Br/ dtos_humanos-mulheres-s.htm>. Acesso em: 22 jul. 2001. 39. ALVES, Roseli Teresinha Michaloski, Direitos humanos das mulheres, cit.
humanos. Atravs da educao, pode-se construir um conceito de igualdade a partir da condio humana40 e, somente ento, se poder traar uma nova cultura, na qual sejam banidos o preconceito, a desigualdade e a superioridade ideolgica. S assim a mulher conquistar definitivamente sua cidadania. 9. O PRAGMATISMO DOS DIREITOS HUMANOS DAS IDOSAS ANTE A VIOLNCIA Os direitos humanos dos idosos tambm se encontram arrimados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, quando ela reconhece que todo homem tem direito de ser cuidado durante toda a sua existncia, mas que durante a velhice ou outras situaes de fragilidade deve receber ateno ainda maior, justamente para no comprometer a sua dignidade.41 De modo a complementar as disposies da Declarao Universal, a Assemblia das Naes Unidas aprovou Os Princpios das Naes Unidas em Favor das Pessoas Idosas (Resoluo N. 46/91), que devem ser incorporados, o quanto antes, aos programas nacionais de direito humanos. Tais princpios apontam para a realizao dos direitos fundamentais, dentre eles o direito vida, liberdade, segurana, sade, alimentao, moradia, ao vesturio, ao apoio familiar e comunitrio, oportunidade de trabalho, dignidade e integridade fsica e mental. Sem o respeito desses direitos, no se garantir o direito velhice.42 Na sociedade brasileira, eminentemente feminina e que ruma apressadamente para um envelhecimento populacional, no so apenas as mulheres que tm a cidadania mutilada, os idosos tambm. E quando esses idosos so do sexo feminino, a discriminao e a negao de direitos so ampliadas, o que torna premente, dentro do fenmeno da especializao
40. VIANA, Mrcio Tlio; RENAUT, Luiz Otavio Linhares. Discriminao. So Paulo: LTR, 2000. p. 14. 41. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa, Fundamentos constitucionais do direito velhice, cit., p. 50. 42. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa, Fundamentos constitucionais do direito velhice, cit., p. 51.
dos direitos humanos, se imprimir esse qualificativo tambm aos direitos das mulheres idosas, principalmente quando essas idosas so vtimas da violncia. Reconhea-se que os direitos humanos e as normas internacionais tm se mostrado aptos a abrir caminhos para a instrumentalizao e garantia dos direitos das mulheres vtimas da violncia. Tanto assim que, como foi dito em linhas atrs, o Brasil foi condenado por negligncia e omisso em no punir a violncia domstica e por descumprir tratados internacionais dos quais signatrio. Apesar de a Organizao dos Estados Americanos no ter o poder de obrigar os pases a cumprir suas determinaes, essa deciso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos representa uma tendncia efetivao de uma jurisdio internacional capaz de se impor e superpor s jurisdies nacionais, no caso de violao dos direitos humanos. Porm, no se pode olvidar que mostrar caminhos e percorr-los at o fim so coisas diversas, que o pragmatismo esbarra, inevitavelmente, nas dificuldades jurdicas-polticas, porque, para a realizao dos direitos do homem, so necessrias condies objetivas que independem da boa vontade dos que os proclamam e das disposies dos que possuem os meios para proteg-los. No se pode pr o problema dos direitos dos homens, abstraindo-o dos problemas de nosso tempo, principalmente o da falta de recursos.43 As polticas pblicas voltadas para o enfrentamento da violncia requerem recursos financeiros, os quais tm sido cada vez mais escassos, tanto no mbito nacional, como estadual e municipal. O que se tem observado um grande desestmulo desses entes federativos em investir na implementao de polticas sociais, o que faz crescer as dificuldades encontradas pelos rgos promovedores dos direitos humanos.
43. BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, cit., p. 30-45.
Entretanto, importante ressaltar que o tema em discusso, que a violncia praticada contra a mulher idosa, diz respeito a direito inadivel, que o direito vida, liberdade, segurana. Direitos que no se pem a ressarcimento posterior ou reparao, pois, como afirma Carmen Lcia Antunes Rocha: (...) garante-se o direito vida, ou nada haver, um dia vindouro, a se garantir; garante-se a liberdade, porque se tal segurana no se impuser de pronto estar ela perdida naquele momento e no se poder repor; garante-se a segurana ou a insegurana j se ter instalado no futuro e reparao no reposio de direitos fundamentais.44 No se pode tambm ignorar as projees feitas pelas Naes Unidas, segundo as quais a populao brasileira, nos prximos cinqenta anos, apresentar um dos mais rpidos processos de envelhecimento, com uma enorme tendncia para a feminizao da velhice. Da se conclui que o tema merece ser debatido e levado exausto, a fim de que a idosa brasileira tenha respeitada a sua integridade fsica e mental e, conseqentemente, sua cidadania e dignidade. H, pois, uma necessidade premente de se promover uma pesquisa de mbito nacional, capaz de mapear a violncia que atinge as idosas brasileiras. Em curto prazo, poder-se-ia aparelhar melhor as Promotorias do Idoso. Elas tm exercido um papel importantssimo na defesa dos direitos das mulheres idosas. Fala-se aqui, de modo especial, da Promotoria de So Lus do Maranho, porque se conhece a sua realidade. Uma das suas aes que merece destaque a realizao de trabalho investigativo nos casos de violncia praticada contra os idosos. Ao contrrio da Delegacia Especial
44. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 16, p. 55, 1999.
da Mulher, onde necessrio a vtima comparecer para realizar a denncia, aquela Promotoria disponibiliza um telefone para denncias annimas e de terceiro e, a partir de ento, apura as denncias. Analisando-se o trabalho da Promotoria e da Delegacia Especial da Mulher/MA, pode-se perceber a diferena que fez uma medida to simples no combate violncia praticada contra as idosas. Na Promotoria, as denncias de terceiros representaram 62,9%, das quais 85% eram procedentes. As denncias annimas compreenderam 17,1%, destas 66,7% eram procedentes. As denncias diretas, ou seja, feitas pela prpria vtima, representaram apenas 20% de todas as denncias e, mesmos destas, 14,2% eram improcedentes. Com isso se conseguiu, tambm, atender idosas mais velhas, maiores de noventa e cinco anos de idade, sendo que 60% das vtimas tinham mais de 75 anos. Nesse nterim, das vtimas atendidas pela Delegacia Especial da Mulher, apenas 9,1% tinham mais de setenta e cinco anos de idade. Observa-se, pois, a importncia de se ampliar a criao das delegacias especializadas em atendimento aos idosos. Atualmente, apenas no Rio de Janeiro e So Paulo os idosos contam com esse tratamento diferenciado. Somente com um trabalho investigativo se estar respeitando as condies especiais das vtimas que, como se disse alhures, encontram dificuldades para denunciar seus agressores. A famlia tambm dever ser objeto das polticas pblicas voltadas para o combate da violncia praticada contra as idosas. O Estado deve dar condies para que as famlias cuidem de suas idosas e propiciem seu desenvolvimento com dignidade. A partir de tudo quanto foi exposto, seria simplificar demais um problema to complexo que a violncia que atinge as idosas se se apontasse aqui uma frmula mgica capaz de livr-las, de imediato, dessa mazela. O que foi acima apresentado so apenas veredas a trilhar rumo ao desconhecido caminho da intrumentalizao e efetividade dos direitos humanos das mulheres idosas.
No entanto, entende-se que essa grande empreitada deve comear com pacto firmado entre Estado, sociedade e famlia, no qual todos se desapossem da tolerncia, entendendo-se esta no seu sentido negativo, que de deixar as coisas como esto, de no interferir, de no se escandalizar nem se indignar com a violncia que vitimiza as idosas.45 preciso que cada um olhe para a mulher idosa sem que isso lhe cause mal-estar, necessrio que todos se identifiquem com as vtimas, se vejam refletidos nela e nela reconheam um semelhante. S assim se ser capaz de obedecer, sem grande esforo, o princpio moral absoluto o respeito pessoa alheia e de desenvolver a benevolncia em face do outros e, principalmente, de avaliar o quo importante , no apenas para a idosa, mas para a sociedade humana, viver uma vida livre da violncia. BIBLIOGRAFIA ALVES, Roseli Teresinha Michaloski. Direitos humanos das mulheres: consideraes em torno da conquista da cidadania feminina. Disponvel em: <http://www.eticadireito.hpg.com.Br/dtos_humanos-mulheres-s.htm>. Acesso em: 22 jul. 2001. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao privado com a positividade constitucional. In: MESA REDONDA SOBRE A CRIMINALIZAO DA VIOLNCIA DOMSTICA, Braslia-DF, 5 maio 1997, Centro Feminista de Estudos e Assessoria (CFMEA). ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.
45. BOBBIO, Norberto, A era dos direitos, cit., p. 211.
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LEGALIDADE E TRANSAO PENAL

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira1
Resumo: O presente trabalho visa analisar um dos aspectos da chamada crise da legalidade, pela qual passa atualmente o Estado brasileiro, e que poderia ser entendida tambm como crise das estruturas do Estado Democrtico de Direito que o Brasil busca efetivar. O foco a atual aplicao da transao penal, instituto que conta com quase uma dcada de vida, mas parece ter-se divorciado dos marcos histricos de limitao ao poder estatal consagrados pelos valores do Estado Liberal. O trabalho busca desnudar a incompatibilidade da transao penal como hoje operada com os direitos e garantias individuais consagrados em nosso ordenamento. Por fim, busca trazer solues ao problema, compatibilizando o instituto com os valores polticos garantistas de nossa Constituio.
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Legalidade como base para o Estado Democrtico de Direito; 3 - A legalidade e o modelo consensual; 4 - Limites para a transao penal; 5 - Instrumentos para a transao penal compatvel com a Constituio; 6 - Concluses; 7 - Bibliografia.
1. Procurador do Estado da Procuradoria de Assistncia Judiciria de Jundia. Mestre em Direito Penal pela PUC-SP. Ps-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca. Professor de Direito Penal da FADIPA/Jundia, da Escola Superior do Ministrio Pblico, da Escola Superior de Advocacia de Botucatu e Itapetininga e do curso preparatrio IELF/PRIMA.
1. INTRODUO Para muitos autores, a redao da Constituio Federal de 1988 tornou clara a tendncia de desinstitucionalizao2 das infraes com menor potencial ofensivo, ao prever que, para elas, caberia transao penal. Assinalava-se assim com a necessidade de um modelo que diminusse a fora penal nas infraes que, apesar de relevantes e carentes de interveno penal, no trouxessem grande trauma social. Insta ressaltar que o objeto da transao deve carecer de reprovao penal, pois se a conduta (apesar de irregular/anormal) no gera violncia social compatvel com a represso penal, deve ser cuidada por outros campos da regulao social, como o civil e o administrativo3. consagrada a frmula de que a interveno estatal se legitima apenas quando gera o maior nvel de felicidade para a maioria, com a menor carga de sofrimento para a minoria. Atualmente, preferimos afirmar que deve ser buscada a realizao da vontade da maioria, com respeito aos direitos fundamentais das minorias, inclusive permitindo que os ideais minoritrios possam, um dia, ser maioria4. A interveno penal, por sua extrema violncia, apenas tolerada se consegue diminuir o grau de violncia social (necessidade e adequao da pena5). A idia da interveno mnima torna-se realmente princpio de Direito Penal ao se orientar e compatibilizar com a estrutura de um Estado Democrtico de Direito, pois impe a racionalidade da interveno penal. Nossa
2. (...) processos de desisntitucionalizao, ou desestatizao, que se consubstanciam em retirar das instncias formais de controle a resoluo de certos conflitos, que passam a ser solucionados pela prpria sociedade por meio da regulao social informal. (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado especial criminal. So Paulo: Atlas, 1997. p. 26). 3. Infrao de menor potencial ofensivo no a mesma coisa que infrao de ofensividade insignificante. Aquela deve entrar no sistema penal (embora no justifique a priso), esta deve ficar fora (porque exclui a tipicidade). (GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 22). 4. () segundo a concepo liberal do Estado no pode existir democracia seno onde forem reconhecidos alguns direitos fundamentais de liberdade que tornam possvel uma participao poltica guiada por uma determinao da vontade autnoma do indivduo. (BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Coords.). Dicionrio de poltica. 5. ed. Traduo de Carmen C. Varriale et al. Braslia: UnB, 2000. p. 318). 5. Sobre necessidade e adequao da via penal, vide BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Constituio, por tal tica, parecia ser coerente, frente construo da estrutura de um Estado Democrtico. Muito se falou, ento, da mudana de paradigma, da quebra de um tradicionalismo na seara penal, sempre inspirada no autoritarismo e na cultura da represso. Maior euforia trouxe a edio da Lei n. 9.099/95, que regulamentou a conceituao das infraes de menor potencial ofensivo (hoje alterada pela Lei de Juizados Criminais Federais), e inseriu a transao penal como instrumento consensual de soluo dos conflitos penais. Com a transao penal, restaria mitigado o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, entre outros consagrados no pas. O Estado-acusao no precisa mais buscar a certeza da culpa quando tem indcios da autoria de crime: o legislador entendeu que a melhor soluo seria a via consensual, diminuindo a fora da ingerncia penal e evitando, entre outros males ao indivduo, a estigmatizao prpria ao processo penal. Se verdade que a Constituio trouxe a quebra de uma tradio nas cincias penais brasileiras, a mudana no poderia significar leso a direitos e garantias fundamentais do indivduo, inerentes condio humana, e que formam a esfera intangvel de todo ser humano, a partir da compreenso histrica dos chamados direitos humanos. Mas que transao penal? Que soluo consensual foi aceita pela Constituio Federal? Qualquer uma que venha a ser regulamentada? Haveria limites para a soluo consensual? Acreditamos na afirmativa. A alternativa despenalizadora no exclui garantias, podendo apenas se compatibilizar com elas. As garantias da legalidade, do devido processo legal, da presuno de inocncia, como tantas outras que formam o cabedal de instrumentos prprios ao indivduo para que se livre da opresso estatal (ou das maiorias) e que foram construdas pelas conquistas histricas globais e reafirmadas na Constituio cidad devem ser consideradas limites e vetores interpretativos a esse novo instrumento limitador do poder estatal. Outra viso subverter a razo de ser da transao penal. Ela no se justifica pelo utilitarismo da velocidade na prestao do servio, nem pela pequenez da infrao que no merece interveno penal. Para o primeiro
argumento, jamais a ineficincia do aparelho estatal poderia redundar no reconhecimento da diminuio de garantias, sob pena de nova roupagem para as razes de Estado, prprias da ditadura. Para o segundo, se a infrao no merece a ateno do Estado, deve ser descriminalizada, banida do mundo penal, e no simplesmente se deve oferecer possibilidade alternativa de controle. Eis nossa primeira premissa: a soluo consensual dos conflitos penais s pode ser vista como instrumento que busca diminuir a fora da interveno penal, ou seja, instrumento (definitivo ou de transio) para uma menor ingerncia estatal na esfera de direitos do indivduo. Assim, como instrumento que agrega novos limites ao poder estatal, no tem como misso excepcionar outros j consagrados e intangveis. A leitura da transao penal deve respeitar os antigos direitos e garantias individuais, sob pena de subverso de seu contexto poltico-constitucional. 2. LEGALIDADE COMO BASE PARA O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Em breve sntese, as concepes que fundamentam a atual concepo de Estado concordam com a hiptese dita contratualista, ou seja, surge o Estado da necessidade de diminuir o grau de violncia da vida em comunidade, monopolizando assim a fora (observadas raras excees), com o que passa a ser possvel o desenvolvimento da vida em comunidade. Com a passagem dos sculos, a instituio estatal se agiganta, o que provoca a reao daqueles que, ainda que entendendo necessria a figura do Estado, impem sua legitimidade e aceitao o reconhecimento de sua atividade-meio (o Estado no pode ser fim em si mesmo, mas apenas meio) e a primazia do indivduo: o marco da idia liberal. O Estado precisa de limites: para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder refreie o poder6. Com a concepo do
6. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. Traduo de Gabriela de Andrada Dias Barbosa. So Paulo: Ediouro, s.d., p. 133
Estado Liberal de Direito, a interveno estatal ganha freios (limites) na lei7 que, com o aperfeioamento da idia democrtica, deve ser o produto da vontade popular. a converso do governo de pessoas pelo governo das leis. O ideal tambm evolui, no mais se aceitando o povo-cone8, exigindo-se a possibilidade do povo-ativo, para o que se faz necessrio o reconhecimento de uma srie de direitos e garantias fundamentais. Com o advento da Segunda Guerra Mundial, a crise da legitimidade das maiorias se faz presente de forma mais acentuada, ressaltando a primazia do indivduo que deveria ser a base do novo Estado Democrtico de Direito, que pode e deve ser voltado ao bem-estar social, mas que no pode atentar contra os chamados direitos humanos, cuja traduo positiva brasileira se encontra, de forma no taxativa mas bastante numerosa, no rol de direitos e garantias fundamentais da Constituio brasileira. Alm de marco histrico e garantia individual, a legalidade necessidade para a manuteno da estrutura dos poderes e sua legitimao. O respeito legalidade, e sua funo (no nica, mas necessria) de limite ao poder do Estado verdadeira base de uma real democracia. Em primeiro, porque a prpria separao dos poderes necessita da legalidade, pois de outra forma so delegadas as funes legislativas ao Judicirio, que as exercero juzes com a convenincia e oportunidade que no lhes so caractersticas9. A prpria Constituio brasileira probe a delegao de
7. Sobre a origem do conceito Estado de Direito, Afonso da Silva: Na origem, como sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram: (a) submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo(...). (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 174). Tambm Jorge Miranda: Estado de Direito o Estado em que, para a garantia dos direitos dos cidados, estabelece juridicamente a diviso do poder e em que o respeito pela legalidade (...) se eleva a critrio de ao dos governantes. (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 46). 8. Sobre os conceitos de povo-cone e povo-ativo, ler: MLLER, Friederich. Quem o povo? 2. ed. Traduo de Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. 9. Sobre a indelegabilidade das funes: a independncia supe a separao, sendo ilgico supor que, separadas as funes e entregues a rgos distintos por uma vontade soberana (Assemblia Constituinte) e, portanto, acima da vontade dos rgos criados, possam eles, a seu critrio, delegar atribuies, uns para os outros. (TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 124).
matrias que tratem de direitos individuais, e, lembrando que o foco do presente trabalho a seara penal, a liberdade sempre o objeto do litgio. Ao diminuir a funo da legalidade, perde-se a possibilidade de uma real repartio de funes, e faz-se hipertrofiado o Poder Judicirio (ou mesmo o Ministrio Pblico), com grande prejuzo democracia e mesmo vitalidade de tais instituies, assunto ao qual retornaremos posteriormente. Em segundo, o cidado que no conhece o limite de sua liberdade pela inexistncia de leis claras que regulem as possibilidades de conduta no punvel, bem como as sanes cabveis, no tem as possibilidades (liberdades) necessrias para a expanso de sua conscincia, a ponto de conseguir laborar uma crtica do sistema poltico e dele participar, como deve o povo-ativo de uma real democracia. A insegurana da falta da legalidade oprime o indivduo, e a opresso instrumento da servido, do medo do Estado, que estimula o desinteresse pelas questes polticas, a alienao e a falsa democracia. O grande nvel de abstrao do princpio da legalidade no pode resultar no esvaziamento de seu contedo nas operaes jurdicas em nosso pas. Como princpio reitor do Estado de Direito, vincula todo o ordenamento sua gide, reforado pelo valor Estado Democrtico de Direito expresso na Constituio Federal. A legalidade obriga o Estado a atuar dentro de determinados limites, restringindo as possibilidades estatais, sendo essa sua compreenso histrica. Quanto mais forte a atuao estatal, maior deve ser a clareza do limite, quer quanto ao momento em que autorizada a interveno, quer quanto fora da prpria interveno. Se o assunto repousa na seara penal, o grau de restrio no pode ser outro que no o mximo, bem como a clareza das condutas proibidas e das sanes passveis de aplicao. No recente a pregao pela legalidade penal, que tem importante relao com o regime poltico escolhido.10
10. Sobre a origem histrica da legalidade: Historicamente o princpio da legalidade veio luz para diferenciar o Estado Constitucional daquele absolutista ou tirnico, e isso marcante quer no texto ingls de 1215, quer na declarao francesa de 1789. (LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da legalidade penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 17).
A legalidade , assim, o grande marco do Estado de Direito, ainda que no o nico. Sua crise a derrocada das bases democrticas e, especialmente na seara penal, a perda da justificativa da tutela do mais fraco11, da proteo do indivduo contra nsia de vingana da maioria. Sem o freio da legalidade, o retrocesso ao arbtrio estatal se perde nos sculos, e no h quem encontre compatibilidade entre tal arbtrio e a concepo de Democracia de Direito. 3. A LEGALIDADE E O MODELO CONSENSUAL Chegando ao estudo especfico do Direito Penal, preciso observar que se trata do mais grave instrumento de interveno a servio do Estado, uma vez que a pena tangencia at mesmo o direito fundamental de liberdade, vital realizao do indivduo. Vrios freios foram em face da j referida crise de legitimidade da maioria e necessria proteo das minorias colocados nas possibilidades do legislador penal, no sentido de proteger a minoria, ou seu aspecto mximo, o indivduo. O ncleo intangvel da Constituio, composto tambm pelo rol de direitos e garantias individuais, a maior demonstrao da opo poltica do Estado brasileiro. Diz-se, no Brasil, que a justia consensual, cujo primeiro trao j vinha assinalado na Constituio Federal, tambm resultado de tal processo, uma vez que permitiria maior autonomia ao indivduo, reduo qualitativa da violncia penal e, de forma reflexa, melhorias na prestao dos servios do Poder Judicirio12, que grande nfase ganha no moderno Estado Democrtico de Direito. Partindo assim da premissa de legitimidade do instituto, pois que previsto na Constituio, passaremos a estud-lo no que tange aos limites da
11. (..) o paradigma garantista desenvolvido assumiria como nica justificativa do Direito Penal a tutela do mais fraco: no a defesa social, mas a irrestrita defesa do mais fraco, que no momento do crime a parte ofendida, no momento do processo o ru, e no momento da execuo penal o condenado (Ferrajoli). (CARVALHO, Salo de. Prefcio. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001). 12. Sobre o tema: GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; SCARANCE FERNANDES, Antnio; GOMES, Luiz Flvio. Juizados especiais criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 34 e ss.
transao, quer em sua conformao ideal abstrata, quer na sua concretizao, comparando as possibilidades e formulando crticas e sugestes, na busca do aperfeioamento do instituto e no cumprimento daquela que deve ser a misso primeira do operador do direito: assumir a responsabilidade cvica de sua funo e agir na busca da realizao de uma democracia. No nos esqueceremos, no entanto, que a Constituio no formada por artigos esparsos, mas por um todo logicamente ordenado, no apenas formal, mas tambm materialmente. Assim, a idia da justia penal consensual apenas pode ser admitida quando enfocada de forma harmnica com os demais dispositivos da Constituio Federal, especialmente o princpio reitor do Estado Democrtico de Direito e o consectrio princpio da legalidade. Acreditamos que para a compreenso do ordenamento necessrio compreender seus marcos valorativos e princpios, baixando em nveis de concreo at a perfeita compreenso das normas e legitimao dos atos concretos. Assim, ser feita breve anlise do instituto permitido pela Constituio, e apenas a partir de tal premissa que se far a anlise da legislao ordinria e de sua aplicao. Chegamos discusso especfica do presente trabalho: haveria algum limite para a proposta de transao? A lei no traz limites expressos proposta, salvo a qualidade da pena (multa ou restritiva de direitos). Muitos afirmam que os referidos limites devem ser observados de acordo com o bom senso, ou com um juzo de convenincia e oportunidade. Ocorre que tais idias, muito comuns para distinguir a discricionariedade dos chefes eleitos do Poder Executivo, so insuficientes para responder ao grau de segurana13 necessrio a legitimar uma interveno de natureza penal. O cidado no pode ficar sujeito ao arbtrio, por mais prudente que seja, do
13. Sobre a necessidade de segurana nas previses penais: O que se est querendo afirmar que a segurana jurdica uma tese ideolgica no da finalidade do Direito Penal, mas sim dos meios de que se vale este (...). (SCHIMDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 116).
rgo do Ministrio Pblico e do magistrado. A democracia de direito o governo das leis, e no das pessoas. necessrio um limite para a sano, sob pena de torn-la mais grave que a prevista em caso de condenao (sempre levando em considerao a situao individual), ou seja, ser ferido o princpio da legalidade em seu consectrio do nulla pena sine praevia lege. pouco argumentar em favor da compreenso atual afirmando que no possvel pena privativa de liberdade, identificando a resposta penal com a privao de liberdade, o que erro primrio e comum na atual cincia penal. As outras espcies de pena tambm precisam ser limitadas, pois continuam tendo natureza penal, e qualquer desvio em outro sentido seria autorizador de uma srie de violaes, como j tem ocorrido. No pode o Poder Legislativo delegar ao Ministrio Pblico ou magistratura a regulao de matria referente a direitos individuais, como aqueles tratados na esfera penal, sob pena de quebra de estrutura primordial da separao dos poderes. No pode ser desafiada a legalidade, sob pena de perda dos principais instrumentos de formao do Estado Democrtico de Direito, e a orientao poltica equivocada tende a se alastrar, obstando de forma invencvel a formao de uma cultura realmente democrtica.14 Mesmo ao Ministrio Pblico tamanha liberdade, sem os freios necessrios da lei, no interessante, sob pena de perda de legitimidade. A defesa da ordem jurdica o objetivo da atuao ministerial15, bem como do regime democrtico, como manda a Constituio. A relao da legalidade com o regime democrtico j foi discutida, e dispensa maiores especulaes. Percebe-se que a defesa da ordem jurdica pressupe a existncia de tal ordem, que no deve ser criada ou complementada pelo
14. Cabe aqui a mesma crtica feita quando se explica a necessidade de que a lei penal incriminadora seja taxativa. Se a lei no taxativa, significa delegar ao Judicirio a escolher seu real alcance, o que vedado pela prpria tripartio de poderes, de forma a permitir o controle do poder estatal. Aqui, no tem o legislador o poder de delegar matria relativa a direitos individuais (liberdade) para rgos de outros poderes, at pela j referida vedao constitucional. 15. MAZZILI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva,1997. p. 22.
Ministrio Pblico, sob pena de usurpao de funo, extrapolando os contornos constitucionais da instituio. Tanto que a doutrina entende que a atuao do Ministrio Pblico tem natureza administrativa 16, ou ontologicamente executiva17. Por outro lado, h que se considerar que os membros do Ministrio Pblico so escolhidos em concurso pblico elaborado por membros do prprio Ministrio Pblico, ou seja, no h eleio ou participao popular. Assim, o Ministrio Pblico atua democraticamente quando exige a aplicao da lei (produto da vontade popular), quando defende a ordem jurdica, mas nunca alm desse limite. O nico contato da instituio com a legitimao democrtica popular a instrumentalizao da lei. No pode caber ao membro do Ministrio Pblico a escolha discricionria acerca da convenincia da imposio de uma pena a algum ou a fora de tal punio: as regras precisam estar previamente previstas pela ordem jurdica, e ao representante ministerial apenas caber aplic-las, na defesa da ordem jurdica e da democracia. O Ministrio Publico, na atual configurao constitucional, importante demais e sua legitimidade deve ser preservada, com o corte das arestas de exerccio no coerentes com o regime democrtico. a nica leitura possvel a partir das premissas constitucionais. Conclumos que a Justia Penal consensual, possvel pela gide constitucional, deve ser analisada a partir de criteriosa viso dos princpios reitores do Estado brasileiro, ou seja, deve ser viabilizada dentro de um espao em que os demais mandamentos constitucionais alcancem maior eficcia possvel, mormente os referentes s garantias processuais. Mais importante, deve ser compatvel com os ideais de um Estado Democrtico de Direito e do princpio da legalidade. Conclumos ainda que so necessrios limites at mesmo para a negociao estatal na chamada Justia Penal consensual, sob pena de quebra da estrutura democrtica e retirada de eficcia real das garantias processuais do inciso V.
16. MAZZILI, Hugo Nigro, Introduo ao Ministrio Pblico, cit., p. 19. 17. SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 554.
4. LIMITES PARA A TRANSAO PENAL Conforme previsto na Lei n. 9.099/95, O Estado-acusao, na audincia preliminar (e at mesmo em outras oportunidades, na hiptese de no ser possvel aperfeioar tal ato) deve propor, em presentes os requisitos legais, que o indivduo apontado como autor do fato se comprometa a pagar uma pena de multa, ou restritiva de direitos, como apangio da idia nolo contendere18, e, havendo aceitao, seria homologado o acordo, o que impossibilitaria a nova discusso da causa (no olvidando que o STF entende, no descumprimento do acordo, a possibilidade de que o acusador inicie a ao19). Trata-se, evidentemente, de aplicao de pena sem processo20, ainda que, para a opinio majoritria, autorizada pela Constituio21. , de forma incontestvel, grave diminuio das garantias do indivduo, ainda que permitida pelo confronto das normas, parecendo violar todo o desenvolvimento cultural do due process law material, bem como dos limites impostos ao Estado na interveno penal nos ltimos trs sculos. No nos vestiremos, no entanto, de roupagem chamada conservadora e ortodoxa: partiremos da premissa de que tal diminuio de garantias possvel, at mesmo sob pena de esvair de eficcia o mandamento constitucional autorizador da transao penal22. No entanto, necessrio
18. Explicando o sentido da expresso, Grinover: A figura que mais se aproxima do instituto ptrio a nolo contednere (no quero litigar), pelo qual o interessado simplesmente prefere a via do consenso do conflito. (GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; SCARANCE FERNANDES, Antnio; GOMES, Luiz Flvio, Juizados especiais criminais, cit., p. 33). 19. Discordamos frontalmente de tal posio, que parece confundir inadimplemento de obrigao com causa anulatria do acordo. 20. Sobre o tema, REALE JNIOR, Miguel. Pena sem processo. In: PITOMBO, Antnio Srgio A de Moraes (Org.). Juizados especiais criminais, So Paulo: Malheiros. 1997. p. 26 e ss. 21. Mas no unnime. Vale ressaltar artigo escrito ainda antes da vigncia da lei, em 1993 no qual Duek comenta o ento projeto de lei, assinalando que o instituto da transao penal nos moldes ento propostos viria a ferir o princpio da presuno da inocncia, do devido processo legal e, ainda, seria incompatvel com os fins do Processo penal. (DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. A transao penal nos juizados especiais. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, n. 7, p. 1, ago. 1993.. 22. No nos furtamos, no entanto, a indicar que se a Constituio autorizou algum tipo de transao penal, no necessariamente aquela prevista em nossa legislao, pela grande diminuio de garantias. O ponto merece discusso apartada, e no esse o principal foco do presente trabalho.
convir que com tal diminuio de instrumentos de proteo ao indivduo, outras garantias devem ser ampliadas na interpretao e aplicao do instituto, sob pena de recortar a autorizao constitucional para a transao penal do contexto poltico de nossa Carta Maior. Na balana de garantias, quando a lei permite a queda na proteo de uma, deve cercar o interessado com uma supervalorao das demais, sob pena de violao sua dignidade, o que inadmissvel no atual modelo de Estado. Outro entendimento tornaria a lei (Lei n. 9.099/95) ou qualquer outro subsistema normativo inconstitucional, uma vez que se trataria de comando tendente a abolir garantia individual23. O que se quer frisar : na adoo e aplicao do instituto da transao penal, toda medida que possa ser interpretada ou acentuada no sentido de favorecer as armas de defesa do indivduo que j recebe interveno penal sem processo deve prevalecer. A assistncia qualificada, a interferncia jurisdicional em favor das garantias individuais e os limites para a oferta de transao penal devem ser compreendidos, nesse sentido, no superlativo.24 Iniciamos o estudo pela indagao: o que transao penal? Para que possamos estudar o instituto da transao penal, faz-se necessrio recorrer ao significado da palavra transao. sabido que os termos no tm apenas um significado, mas uma gama de possveis significados, o que no inviabiliza a idia da legalidade, mas to-somente aprimora o trabalho do intrprete, que deve buscar o significado condizente com a opo poltico-constitucional do pas, ou com princpios constitucionais, entre outros instrumentos hbeis a escolher quais os significados possveis dentro do contexto do ordenamento, visto como sistema. Assim, vale buscar primeiramente o significado comum25 do termo, nos
23. Vedao absoluta do artigo 60, pargrafo 4 da Constituio Federal. 24. Acreditamos que o regime democrtico obriga a tendncia de maximizar, sempre, as garantias individuais. Trata-se de valor reitor trazido pela Constituio, que vincula o intrprete. 25. Seguimos aqui a lio de Canotilho, abordando ao mesmo tempo o sentido comum e o sentido cientfico, ou seja, as duas convenes lingsticas, com o intuito de demonstrar o inescapvel sentido do texto. A respeito do assunto: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1091.
dicionrios consagrados. O Aurlio o compreende como 1. O ato ou efeito de transigir. 2. Combinao, convnio, ajuste. 3. Operao comercial. 4. Jur. Ato jurdico que dirime operaes litigiosas ou duvidosas mediante concesses recprocas das partes interessadas, composio (grifo nosso). O significado em nada difere do chamado sentido tcnico do termo, trazido entre outros por Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco: So trs as formas de autocomposio (as quais, de certa maneira, sobrevivem at hoje com referncia aos interesses disponveis): a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); c) transao (concesses recprocas)26. Tambm: A conciliao pode ser extraprocessual ou (...) endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as prprias pessoas em conflito a ditar a soluo para sua pendncia. O conciliador visa obter uma transao entre as partes (mtuas concesses) ou submisso de um pretenso do outro (...)27 (grifo nosso). J fixamos a premissa acerca de qual espcie de autocomposio foi autorizada pela Constituio. No foi a renncia ou a submisso, mas apenas a transao, ou seja, aquela forma de consenso que obriga concesses recprocas. Se no h concesso de ambas as partes, no h transao. Outra forma de autocomposio seria inconstitucional, sendo alis tambm ilegal, pois contrria ao esprito da prpria lei, nos dizeres de Grinover: A lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) tambm admite, para composio civil dos danos, as trs formas de autocomposio (art. 74); mas, para a autocomposio penal s admitiu a transao (art. 76)28. impossvel ampliar o significado do termo transao sem subverter a clara idia da Constituio. No existe transao lato sensu, ou forma de interpretar extensivamente (permitindo a ausncia de concesses recprocas), instituto que tolhe garantias processuais ao indivduo. No h possvel compreenso do termo constitucional que no implique nas referidas concesses,
26. CINTRA, Antnio Carlos Arajo; GRINOVER Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 21. 27. Idem, ibidem, p. 28. 28. Idem, ibidem, p. 30.
e no possvel desrespeitar os marcos de possveis significados da norma constitucional29. Ou h transao/concesses recprocas ou a soluo inconstitucional. O cidado dispe (concede) de parcela de sua liberdade que s poderia ser atingida com a certeza da culpa. E o Estado? Deve ceder no que toca espcie e quantidade da sano buscada na ao penal! Se no for dessa forma, no h real transao, mas sim outras formas de autocomposio no permitidas pela Constituio. A priori, deve ser a proposta precisa quanto pena restritiva de direitos ou multa a ser aplicada. Em sendo necessria uma concesso por parte do Estado, a sano proposta no pode ser superior pena que seria aplicada numa eventual condenao. Do contrrio, haveria a descaracterizao do termo transao penal, com a violao quer do princpio da legalidade das penas, previsto na Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXXIX, quer a exigncia de concesso mtua entre as partes por parte da prpria Lei Maior. a nica forma de compatibilizar o instituto da lei com a Constituio. De nada adianta objetar que a lei no traz tal ditame: ela apenas constitucional a partir do momento que segue tal pensamento, pois outra forma de consenso na seara penal no admitida. No mais (jamais foi) suficiente o mecanismo de controle de constitucionalidade usualmente denominado de formal, que controla apenas o procedimento de elaborao da lei de acordo com as normas superiores preestabelecidas. preciso que o contedo das normas infraconstitucionais se compatibilize com os preceitos constitucionais expressos, implcitos e, o que mais importante, com os valores polticos reitores do Estado Democrtico de Direito. No possvel fazer o controle de constitucionalidade s avessas, tantas vezes denunciado30, buscando alterar a
29. Conseqentemente, o espao de interpretao, ou melhor, o mbito de liberdade de interpretao do aplicador-concretizador das normas constitucionais, tem tambm o texto da norma como limite: s os programas normativos que se consideram compatveis com o texto da norma constitucional podem ser admitidos como resultados constitucionalmente aceitveis derivados de interpretao do texto da norma. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1.094). 30. Vide, a respeito, a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1.106).
compreenso harmnica da Constituio, para salvar a aplicao de uma lei ordinria ou, o que pior, de um costume. No caso em tela, a lei pode ser interpretada e aplicada em consonncia com a Constituio, e apenas a tradio de compreender e aplicar o instituto de forma equivocada obstculo a ser vencido. O obstculo no pequeno, uma vez que repousa em dcadas formadoras da cultura do autoritarismo, com uma populao acostumada a no ter o respaldo das leis, nem o socorro suficiente do Judicirio. Os operadores do direito tambm formam tal populao. 5. INSTRUMENTOS PARA A TRANSAO PENAL COMPATVEL COM A CONSTITUIO E que pena deve ser considerada como marco mximo? A mxima em abstrato para a infrao penal em tela? A mnima? Acreditamos, com base na isonomia e na sua especificao da individualizao da pena, que deve ser levada em considerao a pena mxima a ser aplicada em caso de condenao no caso concreto. Mas possvel antecipar o mximo da pena em concreto, com grau suficiente de segurana, no momento da proposta de transao? Acreditamos que sim, com base na prpria lei em estudo: com a rubrica fixao da pena, o artigo 59 do Cdigo Penal traa as principais regras que devem nortear o juiz no cumprimento do princpio constitucional da individualizao da sano, na primeira fase de fixao da pena. Confrontando-se o artigo 59 do Cdigo Penal com o artigo 76, pargrafo 2, inciso III, da Lei n. 9.099/95, verifica-se que as condies pessoais do agente e outras circunstncias podem se tornar um empecilho para a proposta de transao. Evidentemente, trata-se em tese de uma apreciao dos agentes estatais, mesmo antes do incio do processo, de circunstncias praticamente idnticas quelas que trariam balizas pena final. Se tal apreciao possvel, ou entendida como possvel pelo legislador e pela doutrina, a apreciao dos mesmos requisitos tambm possvel para fixar o mximo da pena a ser aplicada no caso concreto. Desnecessrio observar que, ainda que de forma genrica, as agravantes e causas de aumento e diminuio da pena
no deixam de ser circunstncias, termo presente no artigo 76 pargrafo 2, inciso III. A lei no trouxe o necessrio limite expresso para o quantum da transao. Mas trouxe o limite implcito, pela simples compreenso do que seja transao. H ainda excelente demonstrao de que ao magistrado cabe controlar a proposta, quando permite de forma expressa reduzir o valor da prestao at a metade. clara, assim, a possibilidade de controle, que nem precisaria ser explcita, uma vez que a inafastabilidade da jurisdio, de patamar constitucional, traria a mesma concluso. O que no se pode compreender que este (metade) seria o limite do controle de constitucionalidade e legalidade por parte do magistrado, uma vez que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio a leso ou ameaa a direito31, e o indivduo tem direito (conforme a Constituio) a uma transao. Conclumos que tal limite (de reduzir a proposta pela metade) inconstitucional e no pode ser limite ao juiz na busca da legitimao (legal e constitucional) da proposta, que pode e deve ser reduzida at que se perceba uma real transao. Assim, sendo possvel perceber que, no caso concreto, condenao a eventual pena privativa de liberdade seria convertida em multa, pela presena dos requisitos favorveis, e se o valor mximo da multa fosse R$200,00 (duzentos reais) com o cotejo das circunstncias da infrao e do sujeito, a proposta no pode ir alm desse limite, sob pena de no haver concesso, no haver transao, tornando-se inconstitucional. O mesmo vale para as restries de direitos. Nesse ponto, muito importante o papel do magistrado, que no pode se furtar de ser garante do cidado e do ordenamento jurdico, elaborando direto controle da legalidade da proposta, e, claro, de sua constitucionalidade32. O papel do Judicirio na
31. Constituio Federal, artigo 5, XXXV. 32. Sobre o papel de garante do magistrado no Estado Democrtico de Direito Silva Franco: Em resumo, mister que se questione o tipo de relacionamento que o juiz deve manter com a Constituio e com as leis infraconstitucionais e o fundamento da legitimao da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio. O juiz e a Constituio devem ter, em verdade, uma relao de intimidade: direta, imediata, completa. H um nvel de cumplicidade que os atrai e
conformao de um Estado Democrtico de Direito, em sua formao histrica e poltica, no outro que no esta garantia ao indivduo da existncia de limites ao Estado. No caso, em face do comando constitucional, dever do Judicirio verificar se h realmente uma transao! O poder de controle no pode se desdobrar apenas na possibilidade de reduzir a proposta metade do valor pois, se ainda com tal artifcio, no estiver havendo transao (concesso por parte do Estado-acusao), o resultado seria inconstitucional, carecendo de reparos. Alis, no sentido do necessrio controle por parte dos magistrados, nossos Tribunais j se manifestaram: Reduo de pena TACRSP: Cabe ao julgador reduzir a pena objeto da transao prevista na Lei n. 9.099/95, ainda que aceita pelo autor do fato, quando esta lhe parecer excessivamente gravosa, uma vez que, embora se trate de vontade das partes submetidas apreciao do Juzo, este no mero homologador daquilo que lhe apresentado e, envolvendo o acordo matria de natureza penal, visa, de forma precpua, a pacificao social (RJDTACRIM 32/243-244). Necessrio agora perceber que a funo do Judicirio na transao penal deve ir mais adiante, no s no cumprimento do estabelecido na legislao ordinria, mas tambm compatibilizando a prtica do instituto com a Constituio Federal. H, no entanto, um argumento a vencer: Ao simplesmente abrir mo do processo penal, no estaria o Estado-acusao j concedendo parcela de seu poder, ou seja, sabendo o mal que traz o estigma do processo penal ao agente? Abrindo mo de tal processo e chegando somente na sano principal, j no haveria suficiente concesso para a existncia de uma transao, e, assim, a constitucionalidade do instituto? Acreditamos que
os enlaa. Na medida em que, de maneira explcita ou implcita, d-se positividade constitucional aos direitos fundamentais da pessoa humana, estabelece-se, ao mesmo tempo, um sistema de garantias com o objetivo de preserv-los. O juiz passa a ser o garantidor desse sistema. No pode, por isso, em face de violaes ou ameaas de leso aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, permanecer num estado de inrcia ou de indiferena ou mesmo admitir que o legislador infraconstitucional se interponha indevidamente entre ele e a Constituio. (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 70).
no. A estigmatizao do processo no pode ser utilizada como forma de barganha pelo Estado. O processo o meio (e seu estigma um mal) necessrio para se apurar a verdade dos fatos e alicerar a presuno de inocncia, ou seja, at que se tenha uma deciso transitada em julgado, no final de um processo, ningum pode ser considerado culpado. O estigma no uma arma, mas um mal inevitvel33, que deve inclusive ser evitado a qualquer preo, conforme reconhece o prprio Estado trancando investigaes e aes abusivas. Medida relevante na linha da eliminao do estigma foi a de garantir, no pargrafo 6 do artigo 76 da Lei n. 9.099/95, o sigilo do registro a respeito da transao penal. Mas no a nica. H tambm o sigilo das condenaes por fora da reabilitao ou do artigo 202 da Lei de Execues Penais. A jurisprudncia, reconhecendo o mal da estigmatizao, com conhecidos e comprovados fatores crimingenos34, tambm j reconhece o direito ao sigilo aos indiciados e processados que foram absolvidos, havendo inclusive recente decreto do governo paulista na mesma toada. Sendo um fator crimingeno, ou seja, de aumento da violncia, claro (premissa da funo primordial de diminuir a violncia) que o Estado no tem qualquer interesse na estigmatizao. No integrando a idia de justa violncia ou punio, o processo penal instrumento de garantia do indivduo, e no instrumento de punio ou mal a ser utilizado pelo Estado. O Estado tem como fim que o legitima (e vincula) a diminuio da violncia, e no o aumento. Por outro lado, se reconhecido o processo com funo de prejuzo (sano) ao indivduo, o ordenamento traria armas para que fosse controlado seu uso pelo Estado, o que no ocorre, conforme perceptvel, por exemplo, pela no recorribilidade da deciso que recebe denncia ou queixa. Concluindo, apenas com a pena, que um mal legtimo, pode o Estado transacionar, e no com o estigma do processo penal, que mal necessrio e cujas conseqncias nocivas devem ser, sempre, evitadas.
33. Ao menos na cultura atual. 34. Sobre a estigmatizao, sua funo social e efeitos, vide: CASTRO, Lola Anyar de. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro: Forense, 1983, especialmente p. 97 e ss.
Aps analisar o papel do Ministrio Pblico e do magistrado, cabe estudar a atuao da defesa. A forma consensual, aceitao da pena em conjunto pelo suposto autor do fato e sua defesa tcnica, importa no exerccio possvel da defesa no momento da negociao sobre a proposta. Percebe-se o quo encolhidas foram as possibilidades do indivduo, sendo que, evidncia, deve ser compreendida a possibilidade de ao do apontado autor do fato ao mximo, quer influenciando na proposta final, quer na possibilidade de pleitear o controle jurisdicional (premissa do Estado Democrtico de Direito primazia do indivduo balana de garantias). Aqui vale realar a posio do advogado, que deve exigir que a proposta de transao se revista de legalidade, proporcionalidade e, principalmente, constitucionalidade. No aceitvel que o advogado no possa agir, com os conhecimentos e responsabilidades prprias da profisso, na real defesa dos direitos garantidos ao cidado, restando relegado a segundo plano, apenas acolhendo, sem possibilidades de controle, aquilo que trazido pelos representantes do Estado-acusao.35 Acreditando que a proposta no inferior pena que seria aplicada, cabe ao defensor exigir que o magistrado faa o controle de constitucionalidade da transao, trazendo a fora da sano ao limite necessrio pela concesso estatal. O defensor deve ter oportunidade de se manifestar acerca da proposta, e preciso assegurar que sua manifestao fique registrada nos autos, bastando para tanto que sejam transcritas as ponderaes verbais feitas em audincia. No se fala aqui em prazo para oferecimento de alegaes, o que feriria o esprito de celeridade e informalidade da lei, mas simplesmente a compatibilizao do instituto com a garantia da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdio36. Ainda que
35. Comentando o direito de defesa e o contraditrio, Scarance esclarece que O processo, pela sua prpria natureza, exige partes em relaes opostas, uma delas necessariamente em posio de defesa, e para que, no seu desenvolvimento, seja garantida a correta aplicao da justia, impe-se que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrria. (SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo penal constitucional. 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 255). 36. Sobre a importncia do referido princpio, informa Jos Afonso da Silva: O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. (SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 410).
por via verbal, a defesa deve ter garantido o direito de protestar contra a proposta abusiva e inconstitucional, e tal pleito deve ser apreciado pelo Poder Judicirio. Resta, por fim, discutir acerca da possibilidade recursal, ou seja, do mais acentuado e importante papel do advogado na defesa dos interesses do cidado na referida conciliao. A Lei n. 9.099/95 traz previso de possibilidade de impugnao da deciso que homologa a transao penal37. A hiptese compreendida pela doutrina seria aquela em que o magistrado, revelia do tratado pelas partes, fixa outros termos que no os transacionados no momento da homologao, ou, ainda, quando a parte fizer prova de vcio de vontade38. Percebe-se o quo raqutica se mostra a possibilidade recursal para a doutrina. Mirabete acrescenta mais uma hiptese: Tambm cabe o recurso quando, aceita a proposta pelo agente, com ela no concordou seu advogado ou vice-versa39. Por tal entendimento, o advogado poderia usar do subterfgio da discordncia acerca da aceitao para conseguir o recurso e o efetivo controle da legalidade/ constitucionalidade pela instncia superior. Ainda que aberta tal possibilidade, entendemos que pouco, mormente porque lastreada em tcnica divorciada dos princpios da lealdade e de garantia do processo penal, como se o cidado precisasse de subterfgios ou mentiras para garantir seus direitos constitucionais. O controle jurisdicional de primeiro grau deve ser possvel tambm em grau de recurso, pelo colegiado, na mesma extenso. Se dever do juiz regular a legalidade/constitucionalidade do acordo, deve ser possvel submeter tal controle, quando a parte se sentir ofendida em seus interesses, tambm ao rgo com competncia recursal. Se a parte concorda com a no realizao do processo (nolo contendere), mas entende ilegal, desproporcional e/ou inconstitucional o quantum ou a espcie de
37. Havendo inclusive grande polmica acerca da possibilidade de recurso da deciso que deixa de homologar. 38. GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; SCARANCE FERNANDES, Antnio; GOMES, Luiz Flvio, Juizados especiais criminais, p. 147-148. 39. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 145.
proposta feita pelo Ministrio Pblico, a despeito da concordncia/controle do juiz singular deve ser possvel o recurso, para que seja providenciado novo controle jurisdicional. Frente diminuio de garantias da pena sem processo, o mnimo que se pode pleitear frente ao Estado. Nesse sentido j caminhou a jurisprudncia: TACRSP Malgrado homologatria de transao prevista pela Lei n. 9.099/95, a sentena dessa natureza acatvel via de apelo, pois tem ela a pretenso de ser definitiva. Se assim no fosse, e no inserida nas hipteses onde cabe o recurso em sentido estrito, seria ela irrecorrvel, mitigando-se a garantia da ampla defesa e o acesso ao duplo grau jurisdicional. Malgrado homolo-gatria, havendo distonia entre a vontade do defensor e a do infrator, atento preponderncia de defesa tcnica, deve a vontade daquele prevalecer. Malgrado homologatria, deixando o juiz reduzir a pena pela metade nos termos do artigo 76, pargrafo 1, legtimo se revela o interesse recursal do infrator que sucumbiu parcialmente. Recurso defensrio que se conhece e se nega provimento (RJE 7/366).40 A referida reduo nada mais que o controle da legalidade e constitucionalidade. O primeiro passo foi dado, mas preciso que as normas constitucionais sejam inseridas na discusso. Estando a parte insatisfeita com o controle em primeiro grau, e ante a clara hipossuficincia do cidado frente parte acusatria e relevncia dos bens em jogo, necessria a possibilidade de controle pelo rgo colegiado, at mesmo em face do princpio constitucional implcito do duplo grau de jurisdio41, repetido pelo Pacto Interamericano de Direitos Humanos.42
40. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais, cit., p. 148. 41. Sobre o tema, Grinover: Mas, apesar da inexistncia de regra constitucional expressa que garanta o duplo grau de jurisdio, trata-se, segundo a melhor doutrina, de regra imanente na Lei Maior que, como as anteriores, prev no apenas a dualidade de graus de jurisdio, mas at um sistema de pluralidade deles. (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; SCARANCE FERNANDES, Antnio. Recursos no processo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 23). 42. Artigo 8, 2, h.
6. CONCLUSES Os princpios inspiradores da Lei n. 9.099/95 refletem a sua ideologia direcionada a efetivar o acesso justia, e importou em alterao de rumos no Direito Penal brasileiro, ainda incipiente, mas com vigor suficiente para inspirar o legislador a prosseguir em trilha distinta da vocao punitiva e repressora que, conforme constatvel diariamente, tem desmentida sua utilidade para reduzir a criminalidade.Todos os segmentos que constroem a justia polcia, Ministrio Pblico, advogados e juzes devem continuar alertas no sentido de no interromper o processo revolucionrio que se coloca em lado oposto equivocada seduo penalizadora, lembrando os erros de tantas geraes nas quais a represso crescente parecia ser a sada vivel. Partimos das premissas inafastveis da hipossufucincia do cidado, bem como da funo de garantia do Direito Penal e da importncia do controle da legalidade pelo Judicirio, em um Estado Democrtico de Direito. Ressaltamos que a idia do Estado Liberal, que evolui para Estado de Direito, importa em possibilidade de exigir limites ao poder do Estado. Analisamos os limites da possibilidade de resoluo consensual do problema penal, que a Carta Maior permite apenas enquanto transao. Tambm a necessidade que o controle de real transao seja feito pelo magistrado, quer singular, quer em rgo colegiado, ampliando a compreenso das possibilidades de recurso, uma vez que a aceitao do nolo contendere no significa conformismo com a especfica proposta. A pena sem processo no pode ficar ao total arbtrio do rgo da acusao, mormente diante dos freios legais e constitucionais, diante dos quais o Judicirio deve se manifestar. Dessa forma, acentuada a importncia da atuao dos advogados, quer pleiteando limites para a proposta, quer provocando o recurso para que sejam observados os limites constitucionais da pena sem processo. Outro entendimento reduz no s o magistrado, mas tambm o advogado a um inconcebvel convidado de pedra43, sem poder contra
43. A expresso de Tourinho Filho, sobre a necessria atuao dos magistrados no controle da proposta de transao. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 113).
abusos e ilegalidades do rgo da acusao, que, embora no sejam a regra, so absolutamente possveis e devem ser combatidos. 7. BIBLIOGRAFIA BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Coords). Dicionrio de poltica. 5. ed. Traduo de Carmen C. Varriale e outros. Braslia: UNB, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 1998. CARVALHO, Salo de. Prefcio. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 CASTRO, Lola Anyar de. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. CINTRA, Antnio Carlos Arajo; GRINOVER Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. A transao penal nos juizados especiais. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, n. 7, p. 1, ago. 1993. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
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O SIGILO BANCRIO E A AUTORIDADE FISCAL CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira1
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Inconstitucionalidade; 3 - Constitucionalidade; 4 - Nosso entendimento: constitucionalidade.
1. Procurador do Estado de So Paulo, foi membro eleito do Conselho da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo (binio 2001/2002). Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP e professor de Direito Constitucional.
1. INTRODUO Discute-se na doutrina e no Supremo Tribunal Federal2 a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, que prevem o acesso s informaes bancrias, por parte de autoridades administrativas da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, desde que observados determinados requisitos.3 O objetivo deste breve estudo abordar a questo da compatibilidade dos dispositivos infraconstitucionais citados com o Texto Constitucional vigente, citando algumas posies existentes, externando ao final nosso entendimento. Embora o precitado diploma legislativo tenha mais de dois anos de vigncia, sua constitucionalidade no foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, at o encerramento deste estudo. Trata-se de tema tormentoso, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior: O tema sigilo bancrio, como outros temas relativos a segredos, um tema humano muito forte, portanto ns no podemos afast-lo com tranqilidade.4
2. Alguns dispositivos foram objeto de aes diretas de inconstitucionalidade, como a ADIN n. 2.386, apensa a outras aes com identidade parcial de objeto, dentre elas: ns. 2.386, 2.389, 2.390, 2.110, 2.397 e 2.406. 3. A Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, prev no Artigo 6: As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. Pargrafo nico - O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria. Outros requisitos esto previstos na Lei, mas fogem do objeto deste, motivo pelo qual no sero apreciados. 4. Texto no revisado pelo palestrante, conferncia realizada no SIMPSIO INTERNACIONAL SOBRE SIGILO BANCRIO, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal, em Braslia, no dia 15 de fevereiro de 2001, publicado na Revista da Advocacia-Geral da Unio, ano II, n. 9, abr. 2001, disponvel em: <http://www.agu.gov.br/ce/pages/revista/default_arquivos.asp>.
Cabe ressaltar que o ponto central deste trabalho consiste em definir se o sigilo bancrio constitui direito absoluto previsto no Texto Supremo, e se foi adotado ou no, pelo ordenamento constitucional, o princpio5 da reserva jurisdisdicional quanto a essa matria. O princpio da reserva constitucional de jurisdio: Importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados, a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive aqueles a quem se haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais.6 No pretendemos dar a ltima palavra sobre o tema, apenas fomentar o estudo deste relevante assunto, citando as correntes doutrinrias existentes, e externar nosso entendimento ao final, lembrando que no Direito inexiste a valncia verdadeiro/falso, pertencente s cincias exatas7. O intrprete faz uma escolha dentre vrias opes, todas vlidas perante o Direito8, o que justifica a existncia de entendimentos diversos. 2. INCONSTITUCIONALIDADE Os defensores desta corrente argumentam que o sigilo bancrio constitui expresso do direito intimidade, tratando-se de matria sujeita reserva de jurisdio.
5. Adota-se neste estudo a lio de J. J. Gomes Canotilho, que trata as regras e princpios como duas espcies de normas. (Direito constitucional, 4. ed., Coimbra: Almedina, 1987, p. 1.124). Roque Antonio Carrazza afirma: Princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam. (Curso de direito constitucional tributrio, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 31). 6. STF-MS n. 23.452/RJ, Min. Celso de Mello. 7. Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 69. 8. Neste sentido: Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e interpretao constitucional, 7. ed., So Paulo: Freitas Bastos, 1961, p. 163.
Miguel Reale e Ives Gandra da Silva Martins asseveram: Exceo s CPIs, para as quais so inerentes poderes prprios de investigao judicial por outorga constitucional, no podem outros rgos, poderes ou entidades no autorizados pela Lei Maior quebrar o sigilo bancrio e, pois, afastar o direito privacidade independente de autorizao judicial, a pretexto de fazer prevalecer o interesse pblico, mxime quando no tm o dever de imparcialidade por serem parte na relao mantida com o particular.9 Os precitados professores concordam com os argumentos expendidos pelo Ministro Marco Aurlio de Mello, no sentido de que a Receita no um rgo eqidistante, pelo contrrio parte da relao jurdica substancial em jogo.10 Andr Ramos Tavares assevera que somente o Poder Judicirio poder requisitar s instituies financeiras a quebra do sigilo, impondo-se o reconhecimento de tal prerrogativa como clusula ptrea, complementando que os agentes do Fisco no esto autorizados constitucionalmente a invadir11 os dados bancrios. Em estudo especfico sobre o assunto, diversos doutrinadores, antes do advento da Lei Complementar n. 105/2001, manifestaram-se pela inconstitucionalidade. Amrico Masset Lacombe ponderava: O sigilo bancrio constitui um direito e garantia individual, uma espcie do conceito genrico da intimidade, amparado constitucionalmente por norma de eficcia plena e imediata ( 1 do art. 5 da
9. Neste sentido o parecer de Miguel Reale e Ives Gandra Martins, consultados pela Ordem do Advogados do Brasil, Seco So Paulo, publicado no site Consultor Jurdico em 11 de dezembro de 2002. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. 10. O Estado de S. Paulo, Caderno de Economia, 3 dez. 2002, p. B-4. 11. Afirma o autor que: a palavra invadir a constitucionalmente correta para a hiptese de que se trata. (Ives Gandra da Silva Martins, Coord., III Colquio Internacional de Direito Tributrio, So Paulo: IOB/La Ley, 2001, p. 320 e 326).
CF). Por conseguinte, nenhuma lei complementar poder limitar o alcance desta garantia constitucional para permitir a sua quebra por determinao do Ministrio Pblico ou de autoridade administrativa. A quebra de sigilo bancrio s poder ser feita por autorizao judicial, em razo da supremacia do interesse pblico. portanto, clusula ptrea.12 Nesta esteira, Ceclia Maria Marcondes Hamati: De acordo com a forma colocada pela Constituio Federal a quebra de sigilo bancrio vedada, no podendo, desta feita, a autoridade administrativa requisitar informaes desta natureza, ainda que para investigao de prtica de sonegao que enseja crime tributrio.13 No mesmo sentido, antes do advento da Lei em estudo, o entendimento de: Jos Eduardo Soares de Melo14, Wagner Balera 15 e Jos Augusto Delgado16, todos na mesma obra. J na vigncia da precitada norma, Sacha Calmon Navarro Coelho manifestou-se pela inconstitucionalidade do acesso aos dados bancrios pela autoridade fiscal, sem interveno judicial.17 Pedro Lenza perfilha desse entendimento, aduzindo que se trata de matria no estabelecida pelo poder constituinte originrio.18
12. Ives Gandra da Silva Martins (Coord.), Direitos fundamentais do contribuinte, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 218. 13. Idem, ibidem, p. 281. 14. Idem, p. 312. 15. Idem, p. 538. 16. Idem, p. 117. 17. Sacha Calmon Navarro Coelho, Leis complementares 104 e 105/2001. Dias angustiantes permeiam a tributao no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2227>. Acesso em: 13 jan. 2003. 18. Direito constitucional esquematizado, 4. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: LTr, 2002, p. 451.
Em sntese, de acordo com os ensinamentos dos professores citados, h irremissvel inconstitucionalidade na previso do acesso aos dados bancrios pela autoridade fazendria, j que a intimidade e a privacidade constituem direitos fundamentais, veiculados por norma constitucional de eficcia plena, afigurando-se como clusula ptrea. 3. CONSTITUCIONALIDADE Para os defensores desta corrente, o legislador pode validamente prever a possibilidade de acesso pela autoridade fiscal dos dados bancrios, sem interveno do Poder Judicirio, no havendo qualquer incompatibilidade vertical da previso legal em testilha com a Constituio Federal. Trcio Sampaio Ferraz Jnior ressalta que no h previso expressa no Texto Fundamental do sigilo bancrio, que tem relao com o inciso X, do artigo 519, envolvendo questes de intimidade e de vida privada, acrescentando que no h parcialidade do Fisco:20 A Receita no se enquadra no critrio da parcialidade. Acho que possvel entender, portanto, que ela pode, e pode at porque h um certo apoio para ela ostensivo, no artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal, que aquele artigo que fala da capacidade contributiva. Conclui o citado professor que: Embora no seja um artigo especfico para autorizar a fiscalizao, est implcito ali. A Constituio Federal percebe isso. O que a Receita faz fiscalizar.21
19. Constituio Federal, artigo 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 20. Na doutrina, Ives Gandra Martins e Miguel Reale, afirmam que a ausncia de imparcialidade da Receita um dos argumentos contrrios constitucionalidade do diploma comentado, sobre o assunto vide o tpico sobre inconstitucionalidade, publicado no site Consultor Jurdico em 11 de dezembro de 2002. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. 21. Texto no revisado pelo palestrante, conferncia realizada no SIMPSIO INTERNACIONAL SOBRE SIGILO BANCRIO, promovido pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal, em Braslia, no dia 15 de fevereiro de 2001, publicado na Revista da Advocacia-Geral da Unio, ano II, n. 9, abr. 2001. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/ce/pages/revista/default_arquivos.asp>.
No Supremo Tribunal Federal, antes da edio da Lei Complementar em comento, o Ministro Francisco Rezek decidiu: Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questo jurdica trazida Corte neste mandado de segurana no tem estrutura constitucional. Tudo quanto se estampa na prpria Carta de 1988 so normas que abrem espao ao tratamento de determinados temas pela legislao complementar. neste terreno, pois, e no daquele da Constituio da Repblica, que se consagra o instituto do sigilo bancrio do qual se repetiu ad nauseam, neste pas e noutros, que no tem carter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domnio de resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas, contra curiosidade gratuita, acaso malvola, de outros particulares, e sempre at o exato ponto onde alguma forma de interesse pblico reclame sua justificada prevalncia. E a mesma lei de 31 de dezembro de 1964, sede explcita do sigilo bancrio, disciplina no seu artigo 38 excees, no interesse no s da justia, mas tambm no do parlamento e mesmo no de reparties do prprio governo. Numa reflexo extralegal, observo que a vida financeira das empresas e das pessoas naturais no teria mesmo porque enclausurar-se ao conhecimento da autoridade legtima no a justia to-s , mas tambm o parlamento, o Ministrio Pblico, a administrao executiva, j que esta ltima reclama, pela voz da autoridade fiscal, o inteiro conhecimento do patrimnio, dos rendimentos, dos crditos e dbitos at mesmo do mais discreto dos contribuintes assalariados. No sei a que espcie de interesse serviria a mstica do sigilo bancrio, a menos que se presumam falsos os dados em registro numa dessas duas rbitas, ou em ambas, e por isso no coincidentes o cadastro fiscal e o cadastro bancrio das pessoas e empresas.
No vejo inconstitucionalidade alguma no pargrafo 2 do artigo 8 da Lei Complementar n. 75, cujo texto s faz ampliar, dentro da prerrogativa legtima do legislador, o escopo da exceo j aberta ao sigilo bancrio no texto da lei originalmente comum que o disciplinou nos anos 60. E o faz em nome de irrecusvel interesse pblico, adotando um mecanismo operacional que em nada arranha direitos, ou sequer constrange a discrio com que se portam os bancos idneos e as pessoas de bem.22 Yoshiaki Ichihara, antes do advento da Lei Complementar n. 105/ 2001, apontava para a possibilidade de norma infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancrio, sendo prescindvel autorizao judicial, desde que fundamentada e presentes os pressupostos desencadeadores.23 Douglas Yamashita afirmava em 2000: Uma lei pode autorizar o sacrifcio de sigilo por deciso exclusiva de autoridade administrativa, independentemente de autorizao judicial, mas est sujeita a exigncias adicionais, alm da observncia dos princpios da legalidade e da proporcionalidade ou da proibio do excesso.24 No Tribunal Regional Federal da 3 Regio, h diversos julgados no sentido da compatibilidade vertical dos dispositivos em estudo, os quais pedimos venia para transcrever: Constitucional e tributrio. Mandado de Segurana. Direito privacidade e intimidade. Sigilo bancrio. Quebra. Irretroatividade da lei. Constitucionalidade.
22. MS 21.429-4/DF. 23. Ives Gandra da Silva Martins (Coord.), Direitos fundamentais do contribuinte, cit., p. 501. 24. Idem, ibidem, p. 733.
1. O alegado sigilo bancrio no pode ser interpretado como direito absoluto, desvinculado de outras garantias constitucionais, havendo de compatibilizar-se, pois, com os demais princpios, voltados consecuo do interesse pblico. 2. plenamente legtimo que a autoridade competente (Fisco), uma vez detectados indcios de falhas, incorrees, omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, requisite as informaes e os documentos de que necessita para a consecuo de seu dever legal de constituir crdito tributrio. 3. No h que se falar em ofensa ao princpio da irretroatividade da lei tributria, porquanto a Lei Complementar n. 105/2001, bem como a Lei n. 10.174/2001, no criaram novas hipteses de incidncia, a albergar fatos econmicos pretritos, mas apenas dotaram a Administrao Tributria de instrumentos legais aptos a promover a agilizao e o aperfeioamento dos procedimentos fiscais. 4. Precedentes desta Turma. 5. Apelao improvida.25 Mandado de Segurana. Constituio Federal, artigo 5, XII. Sigilo bancrio. Lei n. 4.595/64, artigo 38. Lei Complementar n. 105/2001, artigo 1, pargrafo 3, artigo 6, pargrafo nico. Procedimento fiscal. Documentao indispensvel investigao fazen-dria. Sigilo que cede passo para tal efeito. Resguardo dos dados coligidos, artigo 198, CTN. Precedentes STF, STJ. I. O sigilo da correspondncia, de comunicaes telegrficas, de dados e de comunicaes telefnicas est previsto no artigo 5, inciso XII da Carta Poltica, no se extraindo, da anlise do texto, eventual reserva de jurisdio no que tange ao sigilo bancrio, sequer especificamente mencionado, e previsto no artigo 38 de Lei n. 4.595, de 31.12.1964.
25. TRF-3 Regio AMS n. 236.767, Processo n. 2001.61.00.022952-5/SP, 6 Turma, Des. Consuelo Yoshida , v.u., j. 25.9.2002, DJU, de 25.11.2002, p. 603.
II. A questo pertinente ao sigilo bancrio veio de sofrer alterao com o advento da Lei Complementar n. 105, de 10.1.2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d outras providncias, objeto de regulamentao via do Decreto n. 3.724 da mesma data. Presentemente, tem-se que Lei Complementar Constituio autoriza expressamente ( 3, art. 1 e art. 6) s autoridades fazendrias o acesso aos dados do contribuinte para os fins de identificao e quantificao do encargo fiscal. III. Impe-se, na espcie, a exegese harmnica do Texto Constitucional compatibilizando-se o exerccio dos direitos consagrados no artigo 5, XII com a previso contida no pargrafo 1, do artigo 145, pertinente a identificao do patrimnio, rendimentos e atividades econmicas do contribuinte para fins de tributao. IV. A Lei Complementar n. 105, de 10.1.2001, no padece de inconstitucionalidade de qualquer espcie, operando, na verdade, dico constitucional. V. Previso na Lei Complementar de resguardo dos dados colhidos relativamente ao contribuinte (art. 198, CTN e pargrafo nico do art. 6, LC n. 105/2001). VI. Precedentes (STF RE n. 219.780/PE, rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.4.1999; STJ ROMS n. 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, DJU, de 10/9/01; HD n. 15.753/CE, rel. Min. Felix Fischer, DJU, de 20.8.2001; e RESP n. 286.697/MT, rel. Min. Francisco Falco, DJU, de 11.6.2001). VII. Apelao improvida.26
26. TRF-3 Regio AMS n. 235.185, Processo n. 2001.61.04.002694-7/SP, 6 Turma, Des. Salette Nascimento, v.u., j. 25.9.2002, DJU, de 2.12.2002, p. 378. No mesmo sentido: TRF-3 Regio AI n. 129.757, Processo n. 2001.03.00.012332-0/SP, 6 Turma j. 13.6.2001, DJU, de 12.9.2001, p. 243, rel. Des. Marli Ferreira; MS n. 230.413, Processo n. 2001.03.00.036839-0/SP, 1 Seo, rel. Des. Suzana Camargo, v.u., j. 7.8.2002, DJU, de 12.11.2002, p. 221; AI n. 131.881, Processo n. 2001.03.00.015953-2/SP, 6 Turma, j. 28.8.2002, DJU, de 11.11.2002, p. 367; AI n. 12.974, Proc. n. 2001.03.00.012311-2, rel. Des. Fed. Terezinha Cazerta, Revista Dialtica
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, da mesma forma, concluiu pela constitucionalidade: Da mesma forma, a Lei Complementar n. 105/2001 autoriza o acesso da autoridade fiscal aos documentos, livros e registros das instituies financeiras, inclusive as relativas a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso. Portanto, o repasse das informaes pela instituio bancria Receita Federal e sua utilizao para fins de fiscalizao pelo IR tem amparo legal e no afronta as garantias constitucionais.27 Para os adeptos desta corrente, a Lei Complementar n. 105/2001 apenas previu instrumento para o exerccio do mnus previsto no artigo 145, pargrafo 1 da Lei Maior, sem afronta a qualquer direito fundamental. 4. NOSSO ENTENDIMENTO: CONSTITUCIONALIDADE Na Constituio Federal de 1988, no h qualquer norma expressa consagrando o direito ao sigilo bancrio, que decorre do direito privacidade: o direito autonomia pessoal. A Constituio dos Estados Unidos no estabeleceu expressamente o direito privacidade, mas a Suprema Corte norte-americana vem decidindo reiteradamente que esse direito est subentendido nas zonas de privacidade, criadas por garantias constitucionais especficas.28
de Direito Tributrio, n. 72, p. 204-206; AI n. 133.889, Processo n. 2001.03.00.021253-4, DJU, de 9.11.2001, Orig.: 200161000168810/SP, rel. Des. Baptista Pereira, 3 Turma; Sentena do Juiz Federal Jos Denlson Branco, MS n. 2002.61.26.012772-1/Santo Andr; e Sentena do Juiz Federal Roberto Lemos dos Santos Filho, Autos n. 2002.61.04.001928-5, 1 Vara Justia Federal, Santos-SP. 27. AI n. 2001.04.01.045127-8/SC, Juiz Joo Surreaux Chagas, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 72, p. 203-204. 28. Bryab Garner, Blacks law dicionary, 70. ed., St. Paul: West Group, 2000, p. 1.063.
O sigilo bancrio no constitui direito absoluto29. Quiroga Lavi aponta a relatividade dos direitos fundamentais, afirmando que os indivduos devem operar observando os limites impostos pelo direito.30 Walber de Moura Agra discorre: Nenhum direito fundamental absoluto eles so limitados pelas demais prerrogativas constantes na Constituio e pelas normas infraconstitucionais que delimitam o seu sentido.31 cedio que direito fundamental no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas.32 Cabe consignar que a Declarao Universal de Direitos Humanos consagra a relatividade dos direitos fundamentais, ao dispor: Artigo XXIX - 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas pela lei, exclusivamente
29. Neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal: Constitucional. Sigilo bancrio. Quebra. Administradora de cartes de crdito. Constituio Federal, artigo 5, X. I. Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a Constituio protege artigo 5, X no um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia da razoabilidade. No caso, a questo foi posta, pela recorrente, sobre o ponto de vista puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposio constitucional garantidora do direito, estando as excees na norma infraconstitucional. (STF RE n. 219.780-5, rel. Min. Celso de Mello); vide, outrossim: AGRPET n. 1.564-5/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, de 27.8.1999, p. 58. No mesmo diapaso: Srgio Carlos Covello, O sigilo bancrio como proteo intimidade, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 648/27, 29; Ary Brando de Oliveira, Consideraes acerca do segredo bancrio, Revista de Direito Civil, 23/114, 119; e Miguel Reale, O sigilo bancrio no direito brasileiro, in Anais do 1 Ciclo de estudos de direito econmico, So Paulo, IBCB, 1993, p. 139. 30. Quiroga Lavi, Derecho constitucional, 3. ed., Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 123. 31. Walber de Moura Agra, Manual de direito constitucional, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 143. 32. Supremo Tribunal Federal, RT 709/418.
com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. 3. Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser exercidos contrariamente aos propsitos e princpios das Naes Unidas.33 Como bem ressaltou o Desembargador Federal Baptista Pereira: Com efeito, at mesmo o direito vida, que se destaca por ocupar o primeiro lugar dentre os direitos fundamentais expressos no caput do Artigo 5 da Constituio, diante da sua superioridade em relao aos demais direitos, no constitui direito absoluto, haja vista a possibilidade de se aplicar pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5, inc. XLVII, a, CF/88);34 Acerca da relatividade do direito privacidade, impende ressaltar que o Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade da violao da correspondncia de sentenciados, sem qualquer afronta ao Texto Supremo: A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no artigo 41, pargrafo nico da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.35
33. Fonte: Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Biblioteca Virtual, Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Disponvel em: <www.pge.sp.gov.br>. 34. TRF-3 Regio AG n. 133 889, Proc. n. 2001.03.00.021253-4, Orig. n. 200161000168810/SP, 3 Turma, rel. Des. Fed. Baptista Pereira, DJU, de 9.11.2001. 35. STF HC n. 70.814-SP, 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 1.3.1994, DJU, de 26.6.1994, p. 16.649.
Verifica-se que os direitos fundamentais so relativos, cedendo diante da prtica de atividade contrria ordem jurdica, e no podem ser empregados como verdadeiro obstculo para a prtica de ilicitudes, em detrimento do interesse pblico primrio. Em consonncia com o afirmado so os ensinamentos de Walber de Moura Agra: Um dos principais vetores para a limitao dos direitos fundamentais o interesse pblico, obedecendo ao princpio do bem comum. A utilizao excessiva do direito fundamental no pode afrontar os interesses da coletividade, devendo prevalecer uma interpretao no sentido de que o direito no seja obnubilado nem o interesse pblico seja prejudicado.36 Antes de adentrarmos na abordagem da questo da constitucionalidade, necessrio lembrar que o Pretrio Excelso admite o acesso aos dados bancrios por requisio direta: - da autoridade judicial;37 - da Comisso Parlamentar de Inqurito;38e - do Ministrio Pblico39, com fundamento no artigo 129, VI, da Constituio Federal40, e artigo 8, incisos II e IV, e pargrafo 2 da Lei
36. Walber de Moura Agra, Manual de direito constitucional, cit., p. 143. 37. Pela Justia Penal e Civil; nesse sentido: STF 2 Turma, RE n. 92.377-2/SP, rel. Min. Moreira Alves; e STF MS n. 2.172, 1 Turma, rel. Min. Nelson Hungria. 38. Comisso Parlamentar de Inqurito. Garantia constitucional da intimidade. Sigilo bancrio. Possibilidade de sua quebra. Carter relativo desse direito individual. (STF MS n. 23.669-DF (Medida Liminar), rel. Min. Celso de Mello, Informativo 185). 39. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico artigo 129, incisos VI, VIII da Constituio Federal e artigo 8, incisos II e IV, e pargrafo 2 da Lei Complementar n. 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut artigo 37 da Constituio. (STF MS n. 21729/DF, Tribunal Pleno, j. 5.10.1995, rel. Min. Marco Aurlio, DJU, de 19.10.2001, p. 33, Ement v. 2.048-01, p. 67). 40. Constituio Federal, Artigo 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
Complementar n. 75/9341, nos casos em que envolvam dinheiro ou verbas pblicas. Precitadas normas so de aplicao subsidiria aos Ministrios Pblicos dos Estados, nos termos do artigo 80 da Lei n. 8.625/93.42 Vale consignar a opinio de Jos Celso de Mello Filho, no sentido da possibilidade de o Tribunal de Contas requisitar informaes sigilosas43, dentre elas as bancrias. Em sentido contrrio a posio de Regis Fernandes de Oliveira e Estevo Hovarth44. Para eles, somente o Poder Judicirio poder requisitar tais informaes, nunca entes administrativos. Registre-se, por oportuno, que em todas as hipteses a requisio dever ser fundamentada45, sob pena de nulidade.
41. Lei Complementar n. 75/93: Artigo 8 - Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: (...) II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; (...) IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas; (...) VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica; (...) 2 - Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. 42. Lei n. 8.625/93: Artigo 80 - Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. 43. Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal anotada, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 238. 44. Regis Fernandes de Oliveira; Estevo Hovarth, Manual de direito financeiro, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 151. 45. Quanto ao Poder Judicirio, a Constituio Federal prev no: Artigo 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Sobre a Comisso Parlamentar de Inqurito, j decidiu o Pretrio Excelso: Ementa: Mandado de Segurana. Comisso Parlamentar Mista de Inqurito. Quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico. Falta de fundamentao. Nulidade do ato impugnado. Precedentes. 1. Se no fundamentado, nulo o ato da Comisso Parlamentar de Inqurito que determina a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e telefnico. 2. Meras ilaes e conjecturas, destitudas de qualquer evidencia material, no tm o condo de justificar a ruptura das garantias constitucionais preconizadas no artigo 5, X e XII da Constituio Federal. Segurana concedida. (MS n. 24.029/ DF, j. 3.11.2002, Tribunal Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, DJU, de 22.3.2002, p. 32, Ement v. 62-02, p. 298); no mesmo diapaso: MS n. 23.452, rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 19.10.1999. O Ministrio Pblico deve fundamentar suas manifestaes, nos termos do artigo 129, VIII, da Constituio Federal; vide, outrossim, RT 559/273, e 566/359, acerca do assunto.
Entendemos que o sigilo bancrio no est sujeito reserva de jurisdio, ante a ausncia de norma expressa no Texto Maior nesse sentido. O postulado constitucional da reserva de jurisdio um tema ainda pendente de definio pelo Supremo Tribunal Federal. Este, quando tratou do assunto, no mencionou o sigilo bancrio: A clusula constitucional da reserva de jurisdio que incide sobre determinadas matrias, como a busca domiciliar (CF, art. 5, XI), a interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia (CF, art. 5, LXI) traduz a noo de que, nesses temas especficos, assiste ao Poder Judicirio, no apenas o direito de proferir a ltima palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por fora e autoridade do que dispe a prpria Constituio, a possibilidade do exerccio de iguais atribuies, por parte de quaisquer outro rgo ou autoridades do Estado. Doutrina. O princpio constitucional da reserva de jurisdio, embora reconhecido por cinco juzes do Supremo Tribunal Federal Min. Celso de Mello (Relator), Min. Marco Aurlio, Min. Seplveda Pertence, Min. Nri da Silveira e Min. Carlos Velloso (Presidente) no foi objeto de considerao por parte dos demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam suficiente para efeito de concesso do writ mandamental a falta de motivao do ato impugnado.46 Canotilho denomina o princpio da reserva absoluta de jurisdio de monoplio da primeira palavra, aplicvel quando em certos litgios, compete ao juiz no s a ltima e decisiva palavra mas tambm a primeira palavra referente definio do direito aplicvel a certas relaes
46. STF MS n. 23.452-RJ.
jurdicas47, sendo tal princpio aplicvel privao de liberdade nos artigos 27/2, e 28/1, da Constituio portuguesa. Ora, no se pode admitir que o titular de competncias tributrias tenha de requerer ao Poder Judicirio (ento detentor do monoplio da primeira palavra), autorizao para ter acesso a dados bancrios, para, somente aps, poder apurar se determinado contribuinte praticou ou no o fato imponvel. Tal situao inviabiliza o exerccio da arrecadao tributria. Em matria de sigilo bancrio, o Poder Judicirio detm o monoplio da ltima palavra48, no da primeira palavra, tambm chamada reserva absoluta de jurisdio. Vale lembrar que h mandamento constitucional expresso autorizando o legislador a prever a possibilidade de a administrao tributria identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas, conforme dispe o artigo 145, pargrafo 1, da Constituio Federal: 1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Em recente estudo sobre o assunto, Deise Mendroni de Menezes pondera: A funo fiscalizadora encontra embasamento constitucional, ainda no artigo 145, pargrafo 1, que positiva o princpio da
47. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 653. 48. Sobre o monoplio da ltima palavra, vide J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 652.
capacidade contributiva conforme o qual os impostos, sempre que possvel, devem ter carter pessoal e ser graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e, nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. O advrbio especialmente significa de modo especial, particularmente, principalmente, nomeadamente.49 Mencionado artigo dever ser interpretado em consonncia com o princpio da interpretao efectiva, ou princpio da mxima efetividade: A uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d.50 O acesso s informaes bancrias constitui condio imprescindvel para a administrao tributria apurar o an e quantum debeatur: A investigao se constitui em uma premissa da ao fiscal, uma fase procedimental preliminar, que encontra seu fundamento na prpria Carta Poltica, artigo 145, pargrafo 1, como um momento anterior ao lanamento tributrio, em que so feitas verificaes no intuito de conferir e comprovar as informaes prestadas espontaneamente pelos contribuintes ao Fisco e onde se buscam subsdios para apurar irregularidades e formar o conjunto de provas necessrias elucidao e demonstrao da prtica de enriquecimento ilcito, sonegaes, infraes ou crimes tributrios, as quais podero vir, em momento oportuno, ser contraposto. autoridade fiscal, muito mais do que um nus ou um poder, incumbe o dever-poder vinculado lei de investigar, diligenciar,
49. Deise Mendroni de Menezes, A quebra do sigilo bancrio: aspectos tributrios, dissertao de Mestrado PUC-SP, 2002. 50. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1.187.
demonstrar e provar a ocorrncia do fato jurdico tributrio, no sendo cabvel a ela discutir ou escolher lanar, ou no lanar.51 Para cumprir fielmente a competncia privativa e vinculada lei, as autoridades fiscais detm poderes indeclinveis plenos, que alcanam a possibilidade de elas examinarem quaisquer livros, registros ou documentos referentes a operaes ou transaes que possam implicar a ocorrncia de fatos que estejam submetidos incidncia de tributos, no lhes sendo aplicveis quaisquer restries impeditivas do exerccio das suas atividades.52 Na interpretao do artigo 145, pargrafo 1 da Lei Fundamental, aplicvel a lio de Carlos Maximiliano: Interpretem-se as disposies de modo que no parea haver palavras suprfluas e sem fora operativa.53 Em alguns tributos, somente aps o acesso s informaes bancrias do contribuinte que o Fisco poder identificar o seu patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas, atendendo ao mandamento constitucional do artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal, o qual no poder ser afastado, j que se trata de norma constitucional originria. Na interpretao existem limites lgicos, no se admitindo que o julgador se substitua ao legislador, fugindo da literalidade da lei.54 Concordamos com Andr Ramos Tavares: O magistrado (seja um ministro, um desembargador ou um juiz) tem limitado seu campo ao preceito legal. No pode ir alm dele.55
51. Nesse mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, para quem: uma imposio inafastvel do exerccio do dever-poder que a lei atribui aos agentes da Administrao Tributria e se reflete num desdobramento do princpio da supremacia do interesse pblico ao do particular. Curso de direito tributrio, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 363. 52. Deise Mendroni de Menezes, A quebra do sigilo bancrio: aspectos tributrios, cit. 53. Carlos Maximiliano Hermenutica e aplicao do direito, 7. ed., So Paulo: Freitas Bastos, 1961, p. 312. 54. Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, cit., p. 227. J. J. Gomes Canotilho recomenda que tal interpretao dever ser afastada quando em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtm uma regulao nova e distinta. (Direito constitucional, cit., p. 1.190. 55. Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, cit., p. 237.
O Ministro Carlos Velloso, do Pretrio Excelso, interpretando a norma constitucional em testilha, entendeu que: A questo, portanto, da quebra do sigilo, resolve-se com a observncia de normas infraconstitucionais, com respeito ao princpio da razoabilidade e que estabeleceriam o procedimento ou o devido processo legal para a quebra do sigilo bancrio. A questo, portanto, no seria puramente constitucional. A quebra do sigilo bancrio faz-se com observncia, repito, de normas infraconstitucionais, que subordinam-se ao preceito constitucional. (...) Na verdade, a Constituio, no artigo 145, pargrafo 1, estabelece que facultativo administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas dos contribuintes. Est-se a ver, da leitura do dispositivo constitucional, que a faculdade concedida ao Fisco, pela Constituio, exerce-se com respeito aos direitos individuais e nos termos da lei. Tem-se, novamente, questo infraconstitucional que deveria ser examinada, o que inviabiliza o recurso extraordinrio.56 H precedente do Tribunal Federal de Recursos favorvel tese ora sustentada: Sigilo bancrio. Informaes destinadas Diviso do Imposto sbre a Renda. O sigilo bancrio s tem sentido enquanto protege o contribuinte contra o perigo da divulgao ao pblico, nunca quando a divulgao para o fiscal do impsto de renda que, sob
56. STF RE n. 219.780/PE, DJU, de 10.9.1999, p. 23.
pena de responsabilidade, jamais poder transmitir o que lhe foi dado a conhecer. (...) O sigilo bancrio tem por finalidade a proteo contra a divulgao ao pblico dos negcios do banco, ou dos negcios dos seus clientes. Na espcie incorre isso, visto que os Agentes Fiscais do Impsto de Renda so, ex vi legis (art. 201, Dec. n. 47.373/59), obrigados ao sigilo, sendo-lhes defeso, pena de responsabilidade, divulgar conhecimento obtido via de investigao como, alis, salienta o Egrgio Tribunal a quo. Concluindo: No h perigo de devassa ou quebra de sigilo bancrio, porquanto, como assinala o parecer, os Agentes Fiscais do Impsto de Renda so obrigados ao sigilo (art. 201-D. n. 47.373/59), sob pena de responsabilidade.57 No mesmo sentido o entendimento do Desembargador Federal Baptista Pereira: Ademais, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 145, pargrafo 1, confere administrao tributria o poder-dever de identificar, nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte; e o artigo 149, do CTN, por sua vez, outorga administrao o poder de revisar o lanamento quando, por exemplo, houver falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer elemento de declarao obrigatria, desde que, claro, no tenha se verificado ainda o prazo prescricional para a Fazenda Pblica.58 Yoshiaki Ichihara apresenta relevante argumento: A resistncia quebra do sigilo bancrio, na maioria das vezes, parte de pessoas cuja divulgao da movimentao bancria
57. RMS n. 15.925-GB, rel. Min. Gonalves de Oliveira, DJU, de 24.6.1966. 58. TRF-3 Regio AG n. 133 889, Proc. n. 2001.03.00.021253-4, Orig. n. 200161000168810/SP, 3 Turma, rel. Des. Fed. Baptista Pereira, DJU, de 9.11.2001.
resulta na comprovao da eventual investigao suspeita. Com efeito, se o sistema protege o indivduo no o obrigando a confessar, a trazer elementos que o levem condenao, para tanto permitindo at mentir, presentes os pressupostos, no pode o sistema proteger o indivduo contra a coletividade e o interesse pblico, prestigiando o criminoso, o sonegador ou aquele que praticou o ato ilegal.59 Ademais, somente se permite o acesso aos dados bancrios, caso exista processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tal exame seja considerado indispensvel pela autoridade administrativa competente60, observando-se, incondicionalmente, o princpio da ampla defesa e do contraditrio61, aplicveis aos procedimentos administrativos62, sendo que tal deciso passvel de controle jurisdicional, que apreciar a razoabilidade e proporcionalidade do caso concreto. Convm salientar que a autoridade fiscal dever guardar sigilo sobre os dados obtidos aps o acesso s informaes bancrias, conforme preceitua o artigo 5, pargrafo 563 da Lei Complementar n. 105/2001, mantendo-se, assim, a segurana jurdica64, sob pena de responsabilidade no mbito civil65, penal66 e administrativo.67
59. Ives Gandra da Silva Martins (coord.), Direitos fundamentais do contribuinte, cit., p. 501. 60. Lei Complementar n. 105/2001: Artigo 6 - As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. 61. Artigo 5, inciso LV da Constituio Federal. 62. Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 8. ed., So Paulo: Atlas, 1997, p. 402. No mesmo sentido: RTJ 83/385; RJTJSP 14/219. 63. Lei Complementar n. 105/2001, artigo 5, 5: As informaes a que refere este artigo sero conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislao em vigor. 64. TRF-3 Regio AG n. 133 889, Proc. n. 2001.03.00.021253-4, Orig. n. 200161000168810/SP, 3 Turma, rel. Des. Fed. Baptista Pereira, DJU, de 9.11.2001. 65. Lei Complementar n. 105/2001: Artigo 11 - O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qualquer informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial. 66. Cdigo Penal: Violao de sigilo funcional, artigo 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave. 67. Sobre os servidores da Unio, dispe o artigo 116, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990: So deveres do servidor: (...) VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio.
Ao argumento de que o Fisco parte na relao jurdica tributria, no se caracterizando como um rgo eqidistante68, contrapomos que aplicvel nesta relao o princpio constitucional da impessoalidade69. Em poucas palavras, a autoridade fiscal, nos tempos atuais, representa o interesse pblico primrio70; o Fisco um dos sujeitos da relao jurdica, mas um sujeito impessoal, isto , que deve agir independente de qualquer circunstncia ou particularidade do caso, no podendo atuar prejudicando ou beneficiando determinadas pessoas.71 O princpio da prevalncia da norma mais favorvel vtima72 inaplicvel, considerando-se que no h conflito de normas, pelo contrrio, a Lei Complementar atende aos mandamentos do artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal. Segundo o princpio da unidade73: As normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas.
68. Empregado pelos cultos Miguel Reale, Ives Gandra Martins e Ministro Marco Aurlio de Mello. 69. Constituio Federal, artigo 37, caput: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 70. Renato Alessi apresenta a diviso do interesse pblico entre primrio e secundrio (Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, p. 197-198). O interesse pblico primrio o interesse da coletividade, pode ser identificado com o interesse da sociedade, o interesse do bem geral, ou da observncia da ordem jurdica a ttulo de bem tratar o interesse da coletividade. J o interesse pblico secundrio aquele do Estado enquanto administrao, ou seja, o modo como os rgos governamentais vem o interesse pblico. Nem sempre o primeiro coincide com o segundo. Caso haja incompatibilidade entre eles os interesses pblicos secundrios no so atendveis, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, sob pena da Administrao Pblica trair sua misso prpria razo de existir. (Curso de direito administrativo, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 22). 71. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 64. 72. Havendo incompatibilidade aparente entre dois direitos humanos fundamentais, aplica-se o critrio da prevalncia da norma mais favorvel vtima, Vale dizer, prevalece a norma mais benfica ao indivduo, titular do direito, conforme lio de Flvia Piovesan (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 2. ed., So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 42). 73. J. J. Gomes Canotilho emprega a expresso princpios de interpretao da Constituio para tratar do que Celso Bastos denomina postulados, acrescentando que trata-se de um ponto de referncia obrigatrio da teoria da interpretao constitucional. (Direito constitucional, cit., p. 1.186). Consoante lio do mestre Celso Ribeiro Bastos, os postulados so pressupostos para uma vlida interpretao. (Hermenutica e interpretao constitucional, cit., p. 89). So referidos princpios ou postulados, portanto, de aplicao cogente na interpretao constitucional.
No se poder jamais tomar determinada norma isoladamente, como suficiente em si mesma.74 J. J. Gomes Canotilho leciona: O princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade (...). Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios.75 No h qualquer vedao constitucional76, explcita ou implcita, ao acesso aos dados bancrios por parte da autoridade fiscal, pelo contrrio, h norma constitucional expressa: o artigo 145, pargrafo 1 do Texto Fundamental, que constitui o fundamento de validade das normas da Lei Complementar n. 105/2001, as quais prevem o acesso aos dados bancrios pela autoridade administrativa que, observando os requisitos legais supracitados, dever exercer seu mister, respeitando, sempre, os princpios da razoabilidade77 e proporcionalidade que decorrem do princpio do devido processo legal em sentido material.78
74. Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 103. 75. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1.187. 76. No dizer sempre expressivo de Carlos Maximiliano: Quando o texto dispe de modo amplo, sem limitaes evidentes, dever do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hiptese geral prevista explicitamente. (Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 306-307). Acrescentando o iluminado jurista sobre a regra de hermenutica: Cumpra a norma tal qual , sem acrescentar condies novas, nem dispensar nenhuma das expressas.(Idem, ibidem, p. 306). 77. Consoante decidiu o STF: A questo, portanto, da quebra do sigilo, resolve-se com a observncia de normas infraconstitucionais, com respeito ao princpio da razoabilidade e que estabeleceriam o procedimento ou o devido processo legal para a quebra do sigilo bancrio. (STF RE n. 219.780/PE, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, de 10.9.1999, p. 23). 78. Andr L. Borges Netto afirma: Duas so as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidados um processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extrado apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimnio dos cidados) e a substantiva (que, mediante autorizao da Constituio, indica a existncia de competncia a ser exercida pelo Judicirio, no sentido de poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hiptese de
Concordamos com o Pretrio Excelso: O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas.79 Em suma, o sigilo bancrio no se revela oponvel, em nosso ordenamento constitucional, autoridade fiscal, j que a Constituio Federal, no artigo 145, pargrafo 1, outorgou-lhe o dever de identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. A possibilidade de a autoridade tributria requisitar os dados bancrios visa a conferir efetividade ao carter pessoal dos impostos e capacidade contributiva do contribuinte, desde que sejam respeitados os requisitos anteriormente abordados. Eventual excesso ou desvio encetado pela autoridade fiscal, sempre ser passvel de controle jurisdicional, em caso de violao a norma constitucional ou legal, via mandado de segurana.
os mesmos serem arbitrrios, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes pblicos). O entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de atividades individuais at mesmo no econmicas. Este princpio, em sua concepo substantiva, fonte inesgotvel de criatividade hermenutica, transformando-se numa mistura entre os princpios da legalidade e razoabilidade para o controle dos atos editados pelo Executivo e pelo Legislativo. (A razoabilidade constitucional: o princpio do devido processo legal substantivo aplicado a casos concretos, Revista Jurdica Virtual do Palcio do Planalto, n. 12, maio 2000, extrado do site: <http://www.planalto.gov.br/ CCIVIL/revista/Rev_12/razoab_const.htm>. A Constituio Federal, inciso LIV do art. 5, dispe: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o devido processo legal em sentido material ou substancial: ADIN ns. 1408/DF, 15.2.1996; 1.358-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.12.1995; 1.158/AM, rel. Min. Celso de Mello, 19.12.1994; 1.407/DF; 1.479/RS; SS n. 1.320/DF, rel. Min. Celso de Mello, 14.4.1999; HC n. 77.003/PE; tendo inclusive declarado lei inconstitucional por violar o princpio citado na concesso de vantagem pecuniria cuja razo de ser se mostre absolutamente destituda de causa, como a outorga de adicional de frias a inativo, conforme lembra Jos Adrcio Leite Sampaio, na excelente obra: A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 827, citando o julgado: do STF ADIN Medida cautelar n. 1.158/AM, rel. Ministro Celso de Mello, RTJ v. 160, t. 1, p. 141-145, bem como diversos outros sobre o assunto. 79. STF MS n. 21729/DF, Tribunal Pleno, j. 5.10.1995, rel. Min. Marco Aurlio, DJU, de 19.10.2001, p. 33, Ement. v. 2048-01, p. 67.
A PRISO DO INFIEL DEPOSITRIO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS BREVE CRNICA DE UMA CLARA INCOMPATIBILIDADE
Wagner Giron De La Torre1
Sabe, Sancho, todas essas borrascas que nos sucedem so sinais de que breve h de serenar o tempo e ho de corrernos bem as coisas, porque no possvel que o mal e o bem sejam durveis; donde se segue que, havendo durado muito o mal, o bem est prximo. (Cervantes)
1. Procurador do Estado que atua na Procuradoria de Assistncia Judiciria de Taubat.
1. Dos entulhos do regime militar ainda perdura entre ns com absurda condescendncia de parte significativa do sistema judicirio ptrio o arcaico Decreto-Lei n. 911/69, forjado que foi sob a gide do AI-5, artifcio normativo que, nos sbrios dizeres de Jos Damio de Lima Trindade, consolidou-se como o mais infame texto jurdico de nossa histria.2 Por pura fico do engenho jurdico a servio do autoritarismo ento vigente, esse obscuro diploma normativo, concebido no franco intento de servir como instrumento de satisfao aos interesses das instituies financeiras, bem como a entes pblicos enquanto credores fiducirios3, em seu artigo 1 transmitiu ao credor de atos negociais guarnecidos com a clusula inerente alienao fiduciria o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel assim alienada, impondo ao desavisado consumidor, independentemente da efetiva tradio do bem, a rarefeita condio de possuidor direto do objeto do financiamento acrescida dos encargos afetos figura de fiel depositrio de um produto que, a princpio, teve ele, consumidor, o nimo nico de simplesmente adquirir, jamais de resguardlo para oportuna devoluo ao alienante. Foi assim que o arbtrio militar revivesceu em prol da plutocracia nacional a at ento esquecida figura da priso civil por dvida dissociada da obrigao alimentar, remodelando nosso ordenamento jurdico com o esprito informador do antigo processo civil romano, onde, nos conta Cndido Rangel Dinamarco, era prevalente o valor de pertinncia entre o patrimnio a uma pessoa, muito maior do que o voltado pessoa em si4, revigorando modalidade penitencial vedada entre ns desde o Brasil Colnia.5
2. Consideraes sobre o cinismo, Jornal da Associao Juzes para a Democracia, n. 15, out./dez. 1998, p. 6. 3. Sobre a possibilidade de caracterizao de entidades pblicas como credoras fiducirias, vejase comentrio de Theotonio Negro, em nota 5 ao artigo 5 do Decreto-Lei n. 911/69. (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 30. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 990). 4. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 32. 5. Noticia Antonio Carlos Malheiros que a priso civil era aqui proibida desde a edio de uma lei datada de 20 de junho de 1774. (A priso civil e os tratados internacionais, Revista Especial do
Resulta desde aqui prenunciado que essas concepes repressivas urdidas pelos caudatrios da classe dominante implicam retrocesso histrico, a contar mais de dois sculos e, apesar de aparentemente convalidada pela parte final do preceito contido no artigo 5, LXVII da Constituio Federal, a priso civil decorrente de simples dvida de valor se afigura patentemente infundada, alm de visivelmente inconstitucional, fato que se tentar demonstrar ao longo deste escrito, porque sobre tal tema assentase o seu primacial objeto. A infixidez dessa modalidade de priso comea a se anunciar a partir do incontestvel fato de que, em meio ao liame negocial onde costumeiramente se emprega o comentado artifcio afeto alienao com garantia fiduciria, no se pode, por maior esforo interpretativo que para tanto se empreenda, detectar condies jurdicas que indiquem a existncia, nessas operaes mercantis, da figura do fiel depositrio. Realmente, o chamado devedor fiduciante (na realidade consumidor) simplesmente adquire um bem, objeto de seus anseios consumeristas, tos impelido pelo singelo nimo de adquiri-lo, nada mais. Diante dos ntidos contornos que informam essa espcie de relao que se caracteriza inequivocamente como vtrea relao de consumo ao consumidor jamais transparece o ideal de atuar como depositrio do bem adquirido, e tampouco os agentes ou representantes do ente fiducirio isso lhe esclarecem, visto que, repise-se, quele s anima um nico e exclusivo objetivo: adquirir um bem como verdadeiro e definitivo proprietrio. No como possuidor direto ou muito menos como depositrio fiel, situaes jurdicas inexistentes no campo volitivo do adquirente, posto que produto direto, como visto, da obra de fico forjada no texto do Decreto n. 911/69, j tantas vezes referido.
TRF-3 Regio sobre o Seminrio Incorporao dos Pactos Internacionais de proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, So Paulo, p. 49, 1997).
Para que haja a configurao dos encargos imanentes figura do depositrio, tanto o ordenamento material civil anterior (art. 1.265) como o atual (art. 627) em redao idntica, alis, exigem a expressa conscincia da obrigao de devolver o bem mvel dado em depsito, desde que o depositante o reclame, conscincia e obrigao essas absolutamente no reproduzidas em meio ao liame de alienao fiduciria em garantia. Ainda a respaldar as argumentaes acerca da inexistncia da obrigao de depsito nos encargos contratuais em questo, estipula o pargrafo 4 do artigo 1 do Decreto-Lei n. 911/69 ser dever do credor a entrega ao devedor do saldo remanescente eventual revenda do bem apreendido. Caso houvesse efetivamente o encargo do depsito entre os contratantes, jamais haveria a hiptese de ocorrer essa restituio, vez que o bem, s escncaras, seria, ento, integralmente do domnio do credor, inexistindo obrigao de restituir o saldo remanescente a quem quer que seja, em especial ao pretenso depositrio.6 Ressumando clara a inexistncia do depsito, no h como se decretar a priso civil prevista no artigo 652 do novel Cdigo Civil (antes art. 1.287 do CC revogado), mesmo que no af de se atender aos sacros interesses das instituies financeiras. Porm, e sem embargo desse arrazoado, que aqui foi exposto superficialmente e para fins meramente argumentativos, o objeto primordial deste relato, como j se assinalou desde seu ttulo, reside na impossibilidade da priso do nominado depositrio infiel, em face dos preceitos embutidos em tratados internacionais de direitos humanos subscritos por este pas, os quais, diante dos instrumentos de incorporao encravados em meio ao texto constitucional, h muito revogaram os dispositivos
6. Nesse contexto, denotando as constantes controvrsias jurdicas que demarcam o tema e indicam que tais clusulas fiducirias no levam caracterizao do depsito, confiram-se os votos proferidos pelos Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence, no HC n. 72183-4/SP, j. 23.2.1996 e RE n. 234.483-8/SP, respectivamente.
infraconstitucionais acima referidos, que permitiam, em carter abstrato, a priso do infiel depositrio, muito embora segmento significativo do sistema judicirio ptrio, em especial a mais graduada Corte de Justia deste pas7, que deveria primar pela prevalncia dos direitos que servem como esteio dignidade humana, insista em recusar vigncia a esses pactos internacionais, to-s no desgnio de fazer preponderar os mecanismos de realizao aos imperativos econmicos aqui j alinhavados, mesmo que assentados em aparato normativo frutificado do mais prfido pe-rodo ditatorial vivido em data recente. Mesmo diante de to excelsas decises em contrrio, aproveitando do senso de estarmos, ainda, a viver em uma democracia formal, onde se avizinha, no bojo do projeto de reforma do Judicirio, a concretizao do nefasto iderio inerente smula vinculante (o mais novo anseio de nossas elites), e aproveitando o tempo antecedente a seu lastimvel advento, vamos seguindo a senda traada pelos desgnios prometidos desde o incio deste pequeno escrito. Pois, enquanto as vinculantes smulas ainda no esto a viger, se possvel tentar fortalecer os lastros desta nossa prometida democracia atravs do debate, criticando, se necessrio, as comentadas decises judiciais, tal qual proposto pelas insuperveis palavras de Jos Saramago, ao enunciar que tambm a sentena que antes parecera imutvel para todo o sempre oferece subitamente outra interpretao, a possibilidade duma contradio latente, a evidncia do seu erro prprio.8 2. J atingidos os primrdios do terceiro milnio, no se pode conceber que pessoas, via de regra hipossuficientes, sejam relegadas muitas vezes clandestinidade para evitarem prises to-s porque, em funo de
7. Cf. HC n. 72.131, j. 22.11.1995, onde o Supremo Tribunal Federal, em deciso plenria, reiterou a possibilidade da inconstitucional priso do depositrio infiel, subscritor de contrato com clusula de alienao fiduciria, mesmo ante os claros dizeres do Tratado de San Jos da Costa Rica. Ainda nesse sentido: STF RE n. 330.478-0/DF, 1 T., j. 9.4.2002; STF HC n. 721183/SP, 2 T., j. 23.2.1996, dentre outros arestos. 8. Jos Saramago, Histria do cerco de Lisboa, So Paulo: Cia. das Letras, 2002, p. 26.
restritiva e excludente poltica econmica hoje preponderante, tenham sido relegadas insolvncia e no possam, destarte, honrar com os sacrossantos crditos titularizados pelas superprotegidas instituies financeiras. No possvel, em suma, que os interesses creditcios bradados pelas entidades econmicas sejam to valorizados pelo Poder Pblico, a ponto de primar no s sobre a liberdade, como, lastimavelmente, sobre a dignidade das pessoas, engendrando-se parafernlia jurdica, como o comentado Decreto-Lei n. 911/69, para reduzir a mquina estatal a mero instrumento a servio da realizao daqueles interesses. Nunca antes veio to bem a calhar o preciso pensamento desenvolvido por Engels a respeito das origens do Estado, quando enfatizou que a fora coesiva da sociedade civilizada constituiu o Estado, que, em todos os perodos tpicos da histria, foi exclusivamente o Estado da classe dominante e, em todos os casos, uma mquina essencialmente destinada a reprimir a classe oprimida e explorada.9 Justamente para se pr termo e limites hipertrofia do poder e arbtrio do Estado, quando utilizado para guarnecer interesses de uma minoria ocasional, foi que as naes ditas livres e civilizadas, reunidas em assemblia, logo aps o trmino dos genocdicos eventos defluentes da 2 grande conflagrao mundial, proclamaram o que se nominou como Declarao Universal dos Direitos Humanos10, prometendo dentre inmeras garantias de certo ponto singelas e bvias, mas que por assim serem nem sempre so cumpridas a de que toda pessoa seja rica ou pobre tem o direito liberdade e proteo sua dignidade (art. 1), e detm tambm o direito de no ser submetida a tratamento desumano ou degradante (art. 5).
9. Friedrich Engels, A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, Rio de Janeiro: Progresso, 1989, (Obras escolhidas Marx e Engels). Ainda nesse sentido, a antolgica obra: Eugeny Bronislanovich Pasukanis, A teoria geral do direito e o marxismo, traduo de Paulo Bessa, Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 15. 10. Adotada e proclamada pela Assemblia das Naes Unidas em 10.12.1948, e assinada pelo Brasil na mesma data.
Por influxo dessa primeira conclamao, os Estados pactuantes, objetivando regulamentar e melhor normatizar toda essa messe de direitos, elaboraram inmeros outros tratados internacionais, que procuram atribuir condio mnima e suportvel de vida pessoa humana, como, por exemplo, o incorporado pela Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, e introduzida no mbito do direito interno por fora do Decreto n. 678/92. Esse instrumento legal, para o que aqui interessa, preceitua em seu artigo 7 que ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Tal comando, alis, j havia sido incorporado em tratado precedente, urdido em 1966 e denominado Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que de maneira bem mais ampla difundiu, em seu artigo 11, a seguinte garantia: Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. semelhana do anterior, esse pacto teve a vigncia introduzida em nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. fcil inferir que tais tratados vedam a priso por dvidas, excetuando-se, pelo carter humanitrio que lhe inspira, a decorrente de dbito alimentar. No mais, eles tendem a imprimir contornos de civilidade no mbito dos Estados pactuantes, para impedir, conforme antes assinalado, que os direitos bsicos de liberdade e dignidade do ser humano sejam suprimidos, to-s para satisfazer interesses de corporaes econmicas, evitando que o prprio Estado sirva como instrumento de consecuo desses interesses.
Mas, infelizmente, como dito, esses tratados no vm encontrando o esperado cumprimento por parte preponderante daqueles que, por dever de ofcio e de judicatura, deveriam, teoricamente, velar intransigentemente pela concretitude dos princpios constitucionais, que revestem as disposies encontradas nesses pactos com roupagem de normas de ordem constitucional, no menos que isso, tornando sempre presente a indagao lembrada por Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, quando defrontado com o que chamou de estelionato internacional praticado pelo Brasil, face ao dilema: o que fazer, ento, com um tratado internacional? Ser que as aulas de Direito Internacional Pblico tm alguma validade, ou apenas representam uma espcie de respiro acadmico entre uma aula de Processo Civil e outra de Processo Penal, essas sim, consideradas por qualquer estudante como pedras angulares da formao acadmica?11 E os argumentos utilizados para justificar a perpetuao do status quo, autorizar o descumprimento dos acordos internacionalmente assumidos pelo pas, e persistir na consolidao da preponderncia dos imperativos econmicos sobre o real sentido do justo vo desde a aluso soberania interna do Brasil, que no pode ser aviltada por disposies difundidas em tratados internacionais, em contraposio aos ditames de seu direito interno12, at a empobrecida tese de que os pactos internacionais, por ostentarem o feitio de simples normas ordinrias, no teriam como afastar a vigncia do ordenamento infraconstitucional j consolidado, dado que os tratados regulam matrias de mbito genrico, no podendo revogar a precedente regulamentao normativa, de carter especial.13
11. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Normas internacionais de direitos humanos e jurisdio nacional, Revista Especial do TRF-3 Regio, sobre Seminrio Incorporao dos Pactos Internacionais de proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, So Paulo, p. 28, 1997. 12. Veja-se, nesse sentido: STF HC n. 73.044/SP, 2 T., rel. Min. Maurcio Correa, DJU, de 20.9.1996. 13. Cf. Paulo de Tarso Neri; Alexandre Cassettari; Altieri Pinto Rios Jr.; Frederico Bendzius, Priso de depositrio infiel: constitucionalidade, Boletim do Centro de Estudos, So Paulo, PGE-SP, v. 22, n. 2, p. 87, mar./abr. 1998.
Apesar do conservadorismo reinante na maior parte daqueles que compem o sistema jurisdicional ptrio, podemos aqui repisar que, do confronto do que no corpo constitucional vem escrito, a dignidade da pessoa humana em que pesem as enormes barreiras e adversidades outras impostas por aquele j anotado conservadorismo continua sendo o aporte primacial dos atos e decises que deveriam nortear esta nossa Repblica, ainda que, como visto, esse singelo mandamento se mostre to difcil de ser cumprido. Ela a dignidade humana vem predisposta em meio ordem constitucional vigente como um dos fundamentos bsicos desta Repblica, que deveria, frente locuo estampada no artigo 1, III da Carta Poltica que lhe lastreia, se manifestar como um Estado Democrtico de Direito, e no outra coisa onde o princpio afeto prevalncia daqueles valores no encontrasse vigncia, ressumando sempre e sempre subalterno a interesses outros, como, v.g., os de ordem econmica, poltica, governamental, enfim.14 Isso ressuma to claro do texto constitucional que o subsequente artigo 5, em seu pargrafo 2, dita, de maneira palmar, que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados note-se aqui a referncia terminologia princpios ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
14. Sobre o papel que o Judicirio deveria efetivamente assumir e desempenhar em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, pontifica Lenio Luiz Streck que por tudo isso, possvel sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, h ou deveria haver um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o Judicirio, que passa a ser o centro, assim, do foco de tenso. Dito de outro modo, se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tenso passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h uma modificao desse perfil. Inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. (Hermenutica jurdica em crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 44).
A dogmtica constitucional encontra desfecho, no raciocnio que se tenta desenvolver neste modesto escrito, no segmento imperativo contido no precedente pargrafo 1 do mesmo artigo 5 que, com todas as letras, dispe: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Destarte, ao contrrio do entendimento esposado nas excelsas decises contrrias ao que aqui se procura sustentar, bem como nos anacrnicos excertos doutrinrios que lhes servem de parmetro, as disposies constitucionais e supraconstitucionais que procuram outorgar base mnima para a salvaguarda do princpio republicano afeto preservao da dignidade humana no se afeioam como meros cadernos de boas intenes, desses que no extrapolam jamais o letargo caracterstico das inutilidades jurdicas concebidas neste pas. No. Por fora e obra do iderio constitucional, tais preceitos, principalmente os encontrados em tratados internacionais de direitos humanos, ingressam no mbito jurdico interno revestidos de aplicabilidade imediata, merc do claro mandamento poltico acima transcrito e lembrado, com foros de normas de natureza constitucional. Guardando a devida reverncia aos reducionistas julgados elencados ao longo deste relato, e a fim de abrir condies para a necessria crtica de seus teores, ficamos com as lembranas do constitucionalista Gustavo Binenbojm que, em meio a lcidas observaes, pondera que costuma-se repetir, de forma at mecnica, que deciso judicial no se critica, apenas se cumpre. Tal frase, em sua despretenso, revela a herana positivista e autoritria de nossa tradio jurdica. Por certo conclui o citado jurista o dever de submisso s decises emanadas do Poder Judicirio e mesmo de um Tribunal Constitucional no importa necessariamente a sua aceitao acrtica por quem
quer que seja. Deciso judicial se critica sim: nos autos, por meio de recurso cabvel, nas obras doutrinrias, nos bancos universitrios, na imprensa ou at mesmo em sedes menos ortodoxas, como conselhos comunitrios e associaes de moradores.15 Fechando este parntese e volvendo ao centro do campo cognoscvel desse artigo, podemos afirmar, ainda escudados nos dizeres do j mencionado Gustavo Binenbojm, que a construo da teoria do Direito Constitucional foi sedimentada sobre categorias mnimas de direitos, que se enfeixam no chamado mnimo existencial de todas as constituies, proporcionando as condies materiais para o exerccio dos direitos, coincidindo com os direitos fundamentais, especialmente os de ordem econmica, social e culturais bsicos, esteios precpuos para o exerccio das demais liberdades civis.16 Esse mnimo existencial, chamado por outros substancialismo constitucional, na essncia a explicitao das bases do contrato social, e na viso de autores como Lenio Luiz Streck, atuam como mecanismo para a efetividade do Estado Democrtico de Direito, que depende, no sentir do mencionado jurista, muito mais de uma ao concreta do Judicirio do que de procedimentos legislativos e administrativos.17 Continuando a desenvolver seu raciocnio, conclui de forma inovadora o referido autor que: (...) naquilo que se entende por Estado Democrtico de Direito, o Judicirio, atravs do controle da constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistncia s investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficcia dos direitos individuais ou sociais. Dito de outro modo, a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger os direitos j conquistados. Desse modo,
15. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 115-116. 16. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 111. 17. Lenio Luiz Streck, Hermenutica jurdica em crise, cit., p. 44.
mediante a utilizao da principiologia constitucional (explcita ou implcita), possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais, que, legislando na contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. Veja-se, nesse sentido, a importante deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, que aplicou a clusula da proibio do retrocesso social, inerente/imanente ao Estado Democrtico e Social de Direito: (...) a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao positiva. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. (Acrdo n. 39/84 do Tribunal Constitucional da Repblica Portuguesa).18 Debruando-se sobre o tema afeto eficcia das garantias fundamentais gravadas na Constituio, pontifica Flvia Piovesan, ao adotar a concepo de Ronald Dworkin: (...) que o ordenamento jurdico um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos. Estes princpios constituem o suporte axiolgico que confere coerncia e estrutura harmnica a todo o sistema jurdico. O sistema jurdico define-se, pois, como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos que apresentam verdadeira funo ordenadora, na medida que salvaguardam valores fundamentais. A interpretao das normas constitucionais advm, desse modo, de critrio valorativo extrado do prprio sistema constitucional.19 E acrescenta: (...) quo acentuada a preocupao da Constituio em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana, como imperativo de justia social. Na lio de Antonio Enrique Prez
18. Lenio Luiz Streck, Hermenutica jurdica em crise, cit., p.44-45, grifos no original. 19. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional, So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 60.
Lun: Os valores constitucionais possuem uma tripla dimenso: a) fundamentadora - ncleo bsico e informador de todo o sistema jurdico-poltico; b) orientadora - metas ou fins pr-determinados, que fazem ilegtima qualquer disposio normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecuo daqueles fins enunciados pelo sistema axiolgico constitucional; e c) crtica - para servir de critrio ou parmetro de valorao para a interpretao de atos ou condutas. (...) Os valores constitucionais compem, portanto, o contexto axiolgico fundamentador ou bsico para a interpretao de todo o ordenamento jurdico; o postulado-guia para orientar a hermenutica teleolgica e evolutiva da Constituio; e o critrio para medir a legitimidade das diversas manifestaes do sistema de legalidade. Neste sentido, o valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional.20 Arrematando: (...) atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do artigo 5, pargrafo 1. Este princpio reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a estes direitos. Vale dizer, cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia fundamental. Este princpio tenta assegurar a fora dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. No entender de Canotilho, o sentido fundamental desta aplicabilidade direta est em reafirmar que os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos, imediatamente eficazes e actuais, por via direta da constituio e no atravs
20. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional, cit., p. 59.
da auctoritas interpositio do legislador. No so simples norma normarum mas norma normata, isto , no so meras normas para a produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relaes jurdico-materiais.21 A infundada insistncia em se tentar deferir sobrevida ao j cambaleante Decreto-Lei n. 911/69, privilegiando, destarte, os demarcados interesses das instituies financeiras, alicerando essa tendncia em uma mal arrevesada interpretao do que dita o artigo 5, LXVII da Constituio Federal, contraria, de maneira frontal, o que determinado em outro tratado tambm chancelado pelo Estado brasileiro, nomeadamente o artigo 27 da Conveno de Viena, que reza: Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado.22 Ora, todos esses pactos internacionais de proteo dos direitos humanos so normas vinculantes do Estado. Mais que isso, como j enfatizado, adentram no cenrio jurdico do pas sob o status de preceitos constitucionais, face ao permissivo embutido no artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal. Acerca das teorias monista e dualista que informam a sistemtica de incorporao dos tratados internacionais no mbito interno dos pases que os subscreveram, argumenta ainda Flvia Piovesan que a doutrina predominante tem entendido que, em face do vazio e silncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas ordem interna e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado
21. Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional, cit., p. 63-64. 22. No mesmo sentido, o artigo 10 da Conveno sobre Tratados, assinada em Havana em 1929, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 18.596, de 22 de outubro de 1929, enfatiza que: Nenhum Estado pode se eximir das obrigaes do tratado ou modificar suas estipulaes, seno com o acordo pacificamente obtido dos demais contratantes. Sobre o tema, salienta ainda Antonio Carlos Malheiros que: Isso de no se cumprirem tratados internacionais coisa sria. No artigo 11 do tratado assinado em Havana em 1929, e lei aqui no Brasil: Os tratados continuaro a produzir seus efeitos ainda quando se modifique a Constituio interna dos Estados contratantes. (A priso civil e os tratados internacionais, cit., p. 56).
produza efeitos no ordenamento jurdico interno, faz-se necessria ento a edio de um ato normativo. No caso brasileiro esse ato tem sido um decreto de execuo, adotado pelo Presidente da Repblica, com a finalidade de conferir execuo e cumprimento ao tratado no mbito interno. Continuando, conclui a referida jurista que essa viso no se aplica, contudo, aos tratados de direitos humanos que, por fora do artigo 5, pargrafo 1 da Constituio Federal, tm aplicao imediata. Isto , diante do princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim ratificados, irradiam efeitos nos cenrios internacional e interno, dispensando-se a edio de decreto de execuo. J no caso dos tratados tradicionais, h a exigncia do aludido decreto. Logo, a Constituio adota um sistema jurdico misto, na medida em que para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemtica e incorporao automtica, enquanto que para os tratados tradicionais acolhe a sistemtica da incorporao noautomtica.23 A seguir, acrescenta: No que diz respeito hierarquia dos tratados, tambm percebe-se que a Carta Constitucional acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes jurdicos diferenciados um atinente aos tratados de direitos humanos e outros aos tratados tradicionais. Ineditamente, prev o texto, no artigo 5, pargrafo 2, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional.24
23. Valor jurdico dos tratados: impacto na ordem interna e internacional, Boletim do Centro de Estudos, So Paulo, PGE-SP, v. 22, n. 2, p. 93, mar./abr. 1998. 24. Flvia Piovesan, Valor jurdico dos tratados: impacto na ordem interna e internacional, cit., p. 93-94.
Portanto, a par de tudo o que foi dito e redito, aflora a inexorvel concluso de que o obsoleto permissivo embutido no questionado artigo 4 do Decreto-Lei n. 911/69, bem como o encravado no artigo 652 do Cdigo Civil em vigor, frente aos preceitos irradiados dos pactos internacionais referidos e do conjunto de princpios informadores desta nossa decantada Repblica, encontram-se com sua eficcia irremediavelmente suprimida, por se mostrarem francamente inconstitucionais. E nem se pense que essas asseres seriam elididas pela aparente dicotomia de comandos emergentes dos preceitos constitucionais suscitados, quando confrontados pelo inserido no inciso LXVII, ltima figura, do mesmo artigo 5 da Constituio Federal, pois, em matria de antinomia derivada de preceitos regentes de direitos humanos, h de prevalecer a norma mais favorvel vtima. A propsito do tema, pontifica Antonio Augusto Canado Trindade, ex-integrante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que no h mais pretenso de primazia de um ou outro [direitos], como na polmica clssica entre monistas e dualistas. No presente domnio de proteo, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.25 Eliminando qualquer dvida sobre a incidncia dos comandos elencados nos pactos internacionais de proteo de direitos humanos, mesmo quando haja, no direito interno, dispositivos aparentemente conflitantes, fazemos uso do que preconiza Fbio Konder Comparato ao pontificar: (...) sem entrar na tradicional querela doutrinria entre monistas e dualistas,
25. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interao na proteo dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos, So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1997, p. 23.
a esse respeito, convm deixar aqui assentado que a tendncia predominante, hoje, no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. Em vrias Constituies posteriores 2 Guerra Mundial, alis, j se inseriram normas que declaram de nvel constitucional os direitos humanos reconhecidos na esfera internacional. Seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hiptese de conflito entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h que prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico.26 3. verdade. Vivemos em um Estado capitalista. Mas contrariando a prpria lgica desse velho e desumano sistema econmico, aqui, neste pas, aos bancos e instituies congneres, o capitalismo se apresenta sem qualquer possibilidade de risco27, de perda de seu sacrossanto lucro; e, se isso ocorrer, pobre devedor, o crcere ser logo invocado... No iderio daqueles que forjaram o feixe de normas oriundo do mais prfido perodo ditatorial vivido, em data recente, neste Brasil, e por quem, mesmo ante a notria obsolescncia dessas inanes normas, ainda insiste em aplic-las, os interesses econmicos so divinos, onipotentes, suficientemente relevantes para justificarem a invocao do aparato estatal como meio de sua concretizao, sobrepujando, inclusive, a pobreza do
26. Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 59-60. 27. Emblemtica a notcia veiculada pela Folha de S. Paulo, de 12.12.2002, p. B1, em que os bancos mesmo em meio grave crise internacional e interna, com os desarranjos sociais se agravando e forjando, neste rinco, o flagelo da misria, do analfabetismo e do desemprego - tiveram um ganho de 202% em suas reservas lucrativas nos ltimos tempos de imprio neoliberal. Em 1999, a poupana das instituies financeiras que operam no Brasil era de R$ 6,78 bilhes, tendo saltado para R$ 20,49 bilhes em 2001.
devedor, suas dificuldades financeiras at mesmo para manter sobrevivncia digna, solapando sua liberdade pela simples notcia de uma msera dvida monetria um dia lastimavelmente contrada com as portentosas instituies, para a qual historicamente o Estado, diante de sua hipertrofia, a tudo prov. Mas, vlido sublinhar, nem tudo est perdido em termos de cumprimento das obrigaes internacionalmente assumidas pelo pas. Corrente jurisprudencial mais consentnea com o tema atreito dignidade da pessoa humana, informada, inclusive, pelos ideais irradiados dos tratados aqui expendidos, tem, com inegvel acerto, repelido a possibilidade da medieval priso civil por dvidas em funo da incidncia, direta, daquelas obrigaes constantes desses vrios pactos. Para simbolizar o contedo e significado dessa bem-vinda corrente pretoriana, fazemos uso de excerto da pioneira deciso cunhada pelo Juiz Dyrceu Cintra, membro do 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, nos autos do Habeas Corpus n. 493.158-0/5, cujo sublime teor a transformou em referncia imanente ao tema em testilha, que por bem servir como esteio ao que at aqui se tenta expor, segue abaixo transcrita: Assim, cabe analisar se possvel aquela forma de coao, ou, em outras palavras, se o poder estatal de exercer a violncia legtima, em nome da preservao da ordem jurdica, pode ser utilizado para proteger o direito do credor fiducirio, como feito, no caso para levar o devedor e depositrio priso. Neste ponto, entende-se que, mesmo persistindo a obrigao do depositrio de entregar o bem ou seu equivalente em dinheiro, o nico caminho a ser tomado contra ele, caso no as cumpra, o da execuo. No possvel coagi-lo mediante priso, hoje em dia, por ser inconstitucional a priso do depositrio infiel.
Nem se cogita de diferenciar, como fazem diversos julgados (1 TAC-SP AI 684.524-7 rel. Oscarlino Moeller; 1 TAC-SP AC 614.320/96 rel. Ary Bauer; 1 TAC-SP AI 438.938-8 rel. Bruno Netto), o depsito de alienao fiduciria em garantia daquele decorrente de tpico contrato de depsito, em que algum, por fora de lei ou contrato, recebe objeto mvel alheio para guardlo de conformidade com os artigos 1.165 e 1.283 do Cdigo Civil. que a inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel de qualquer depositrio infiel vem ao direito interno por via do direito internacional. Mais precisamente, do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Saliente-se de incio que o contedo bsico dos direitos fundamentais da pessoa humana e seu carter universal so realidades hoje assentadas, sobretudo aps a Conferncia da ONU sobre o tema, realizada em Viena, em junho de 1993. Uma ordem jurdica que aspire a justia s pode ser construda com a incorporao daqueles direitos, sistematizados e expandidos a partir da Declarao de Direitos da ONU, de 1948. Tal incorporao feita pelo direito interno dos Estados soberanos, basicamente, por proclamaes constitucionais e por adeso a pactos internacionais. O Brasil signatrio dos principais pactos internacionais sobre direitos humanos, inclusive o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, adotado na legislao interna por fora do Decreto n. 591, de 6.7.1992, e a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), ao qual o Brasil aderiu por fora do Decreto n. 678, de 6.7.1992. Os pactos que o Brasil ratifica passam a vigorar como lei interna. Mais que isto, por fora do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal, o rol daquela complementado pelos direitos e garantias fundamentais previstos nos tratados e convenes internacionais.
Consequentemente, entre ns, por vontade constitucional, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenes ratificadas pelo Brasil tm status de norma constitucional. No atual estgio de evoluo das relaes entre os povos crescente a preocupao com o respeito s regras do direito internacional. medida que os Estados assumem compromissos mtuos em convenes internacionais, que diminuem a competncia discricionria de cada contratante, eles restringem sua soberania e isto constitui uma tendncia do constitucionalismo contemporneo, que aponta a prevalncia da perspectiva monista internacionalista para regncia da relao entre direito interno e direito internacional (Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Recepo pelo direito interno das normas de direito internacional pblico pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, trabalho acadmico). Hoje, a primazia do direito internacional clara e se evidencia, segundo Max Soresen, por la regla bien estabelecida de que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de cumprimento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias de ella. (Manual de derecho internacional, Mxico: Fondo de Cultura Econmico, 1992). Segundo o referido autor: El Estado es libre para dejar encargado a sus tribunales del cumplimiento de sus obligaciones internacionales dentro de su territorio (...) Pero, todo conflito entre el derecho internacional y el derecho interno que queda producir un incumplimiento de una obligacin internacional, implica la responsabilidad del Estado. Como corolario, la norma de derecho interno que sea contraria al derecho internacional es considerada por los tribunales internacionais, desde el punto de vista de su sistema, como si no existiese. Ao assentar que a proteo dos direitos humanos constitui objetivo prioritrio das Naes Unidas e preocupao legtima da
comunidade internacional, a Conferncia reafirmou o dito de Norberto Bobbio de que os sujeitos daqueles no so os Estados ou os cidados de algum Estado, mas todos os homens, como verdadeiros cidados do mundo. (Presente e futuro dos direitos do homem, in A era dos direitos, Campus, 1992, p.30). Por isto mesmo, os direitos humanos no so mais matria de exclusiva competncia das jurisdies nacionais e sua observncia exigncia universal, consensualmente acordada pelos Estados na Conferncia Mundial, e ainda mais cogente para pases como o Brasil, que aderiram voluntariamente s grandes convenes existentes nessas esfera. (J. A Lindgren Alves, O sistema internacional de proteo dos direitos humanos e o Brasil, in Os direitos humanos como tema global, Perspectiva, 1994, p. 41). (...) A norma internacional tem sua forma prpria de revogao, a denncia, s podendo ser alterada por outra norma de categoria igual ou superior, internacional, e no por lei interna. o que tem sustentado o Juiz Antonio Carlos Malheiros, em diversos votos, com o apoio da doutrina de Haroldo Vallado e do Ministro Philadelfo Azevedo, para sustentar a inconstitucionalidade da priso do depositrio de bem por fora do que dispe a Conveno Americana de Direitos Humanos (v.g. 1 TAC-SP HC 674.380-2 j. em 14.2.1996). E, de fato, tanto a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) quanto o Parto Internacional de Direitos Civis e Polticos dos quais no pode destoar a legislao infraconstitucional impedem a priso do depositrio infiel. (...) Ambas as proibies se aplicam ao caso de depsito contratual ou voluntrio. Para a Conveno Americana, a nica exceo a relacionada com a obrigao alimentar, de que ora no se cuida.
Nem se diga que a priso do depositrio infiel de bem alienado fiduciariamente no priso por dvida. Tanto o que o depositrio, normalmente o prprio devedor fiduciante, pode ser executado por quantia certa como prev o artigo 906 do Cdigo de Processo Civil. A priso visa justamente a que ele cumpra sua obrigao contratual. Da sua inconstitucionalidade, pela incompatibilidade com a regra da Conveno Americana de Direitos Humanos, qual o Brasil aderiu em 6.11.1992, por fora do Decreto n. 678, sem reservas, e passou a integrar o sistema constitucional garantidor dos direitos fundamentais das pessoas por fora do que contm o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal.28 Ou, ainda, decises como a veiculada pelo Ministro Marco Aurlio, membro do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 72183-4-SP, onde assim proveu: Ainda que se pudesse colocar em plano secundrio os limites constitucionais, a afastarem, a mais no poder, a possibilidade de subsistir a garantia da satisfao do dbito como meio coercitivo, no caso de alienao fiduciria, que a priso, tem-se que essa, no que decorre no da Carta Poltica da Repblica, que para mim no a prev, mas do Decreto-Lei n. 911/69, j no subsistente na ordem jurdica em vigor, porquanto o Brasil, mediante o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu Conveno Americana de Direitos Humanos, ao chamado Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969. certo que somente o fez cerca de vinte e dois anos aps a formalizao. Entrementes, a adoo mostrouse linear, consignando o artigo 1 do Decreto mediante o qual promulgou a citada Conveno que a mesma h de ser cumprida to
28. A ntegra do acrdo est publicada no Boletim do Centro de Estudos, So Paulo, PGE-SP, v. 2, n. 2, p. 109, mar./abr. 1998.
inteiramente como nela se contm. Ora, o inciso VII do artigo 7 revela que ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita, os mandados de autoridade judiciria competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Constata-se, assim, que a nica exceo contemplada corre conta de obrigao alimentar. A promulgao sem qualquer reserva atrai, necessariamente e no campo legal, a concluso de que hoje somente subsiste uma hiptese de priso por dvida civil, valendo notar a importncia conferida pela Carta de 1988 aos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A teor do disposto no pargrafo 2 do artigo 5, tais documentos geram direitos e garantias individuais. (...) Em sntese: hoje no mais subsiste o Decreto-Lei n. 911/69 na parte em que dispunha sobre priso civil quando no pagas as prestaes ajustadas e ausente a devoluo do bem por aquele que, a um s tempo, em mesclagem de qualificaes, o adquiriu e o alienou ao credor fiducirio. Dessa linha de interpretao evolutiva no diverge a corrente jurisprudencial sedimentada no mbito do Superior Tribunal de Justia e outras Cortes do pas, conforme se infere dos seguintes arestos: Habeas Corpus Priso civil Depositrio infiel Inadmissibilidade Precedentes do STJ e STF Segurana concedida. O artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias expressos na constituio no excluem outros decorrentes do regime jurdico e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que o pas seja parte. Por sua vez, no Pacto de San Jos da Costa Rica, disps-se: ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. (Conveno Americana de Direitos Humanos, de1969, art. 7, item 7). Ilao inafastvel a
de que deixa de ser possvel a priso do depositrio infiel. Em trabalho publicado na Revista dos Tribunais, sob o ttulo de priso civil do depositrio infiel em face da derrogao do artigo 1.287 do Cdigo Civil pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Resiffe sustentam que, embora constitucional a permisso de priso civil do infiel depositrio, est em plena vigncia, como norma de carter geral, o Pacto de San Jos da Costa Rica, derrogatrio de todas as previses legislativas de carter geral sobre priso civil, principalmente o artigo 1.287 do Cdigo Civil e os artigos 885, pargrafo nico; 902, pargrafo 1 e 904, pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil. (HC n. 99.0173879/Fraiburgo, Des. Joo Jos Schaefer TJSC). Habeas Corpus Priso civil Depositrio infiel Alienao fiduciria. 1. Cabe habeas corpus para afastar a possibilidade de priso civil a ser decretada em sentena proferida nos autos de ao de depsito, na qual o paciente, conforme informaes do Juzo de Direito, ser compelido a depositar o bem alienado fiduciariamente, ou o equivalente em dinheiro, sob pena de priso, sendo irrelevante que a execuo do referido decisum esteja subordinada ao seu trnsito em julgado. 2. A jurisprudncia deste Tribunal (REsp n. 149.518/GO, Corte Especial, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5.5.1999) firmou-se no sentido de no admitir a priso civil de depositrio infiel vinculada a contrato de alienao fiduciria. 3. Recurso de habeas corpus provido. (STJ Ac. 199901043204 RHC n. 9304/MG, 3 T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU, de 27.3.2000, p. 91). Habeas Corpus Priso civil Depositrio infiel Alienao fiduciria.
I. Decidiu a Corte Especial, ao julgar a assentada 20.10.2000, o HC n. 11.918/CE, manter a sua anterior orientao, consubstanciada no julgamento proferido no REsp n. 149.518/GO, no sentido de que ilegtima a priso do devedor que descumpre contrato garantido por alienao fiduciria. II. Habeas corpus concedido. (STJ - HC n. 15.332/SP, 3 T., rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU, de 30.4.2001, p. 130). Alienao fiduciria Priso civil - Impossibilidade Posio uninime do STJ O Superior Tribunal de Justia, atravs de sua Corte Especial, no REsp n. 149.518, julgado em 11.5.99, relatado pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar, por unanimidade de votos, uniformizou a jurisprudncia, no sentido de que no cabe a priso civil do depositrio infiel em contratos de alienao fiduciria, porque no existe depsito efetivo na espcie. Recurso provido. (TAPR AC n. 142766500/Curitiba, 4 C. Cv., rel. Juiz Clauton Camargo, DJPR, de 17.3.2000). Confiram-se, ainda, os seguintes julgados: STJ RHC n. 10826/PR, 3 T, rel. Min. Carlos Albreto Menezes Direito, DJU, de 9.4.2001, p. 350; STJ - RHC n. 10.609/RS, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, de12.3.2001, p. 115; STJ HC n. 14.470/DF, 3T., DJU, de 5.2.2001, p. 96; TJRJ HC n. 420/2000, 5 C. Crim., rel. Des. Maria Helena Salcedo, j. 30.3.2000; TAMG AC n. 0316265-4, 3 C. Civ., rel. Juiz Kildare Carvalho, j. 27.9.2000, dentre outras fontes. 4. Como se percebe, apesar de todas as adversidades que dificultam a integral implementao dos instrumentos de proteo dos direitos humanos no mbito interno deste pas, alguns significativos avanos tm sido experimentados na seara jurisprudencial, em que pese, como j afirmado, persistente relutncia advinda da cpula do sistema. Porm, no obstante esses entraves, ressoa irreprimvel a concluso, a par de tudo o que foi salientado e exposto ao longo deste escrito, que
realmente os vetustos dispositivos que antes autorizavam a priso civil por dvidas diversas daquelas decorrentes da obrigao alimentar quedaram-se irremediavelmente revogados face incorporao, pelo ordenamento jurdico interno, das garantias enfeixadas nos tratados internacionais pelo Brasil subscritos, aqui exaustivamente nominados. Mesmo diante do vasto leque de normas concebidas no pas, tendentes a guarnecer e fortalecer nosso precrio convvio democrtico, direcionando no caminho que leva sonhada igualdade substancial entre os que habitam estas paragens, a debilidade do tecido social flamante, com seus nveis de misrias e desacertos beirando os padres do insuportvel. O descaso dos poderes institudos para o tema afeto dignidade humana nestas terras de alm-mar j histrico e universalmente conhecido, tanto assim que o celebrado historiador ingls Eric Hobsbawm chegou a afirmar ser o Brasil um monumento negligncia social29, que s se robusteceu nestes ltimos tempos de neoliberalismo econmico, vendido por nossa elite envolto na v promessa de insero do pas nas maravilhas da modernidade e da globalizao. Modernidade essa que, aos olhos do j referido Lenio Luiz Streck, d os claros sinais de uma barbrie, a barbrie neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a filosofia ps-moderna, traz como resultado sinais de retorno pr-modernidade. Nessa mesma linha, Andr-Noel Roth adverte para o perigo de estarmos indo rumo a uma nova forma de regulao neofeudal, porque as principais especificidades que separam o Estado moderno do medievo esto sendo diludas no plano da globalizao.30 A nica maneira de evitarmos que esse retrocesso se estabelea no nos resignarmos s intensas concesses aos imperativos econmicos que esto a engessar, h um quadrante infindo de tempo, as possibilidades de
29. Eric Hobsbawm, A era dos extremos, 2. ed., So Paulo: Cia. das Letras, 1995, p. 555. 30. Lenio Luiz Streck, Constituio ou barbrie, ANURIO Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/ 2002), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 201.
melhoras sociais que abarquem a populao em geral, tal qual as sempiternas promessas encravadas no texto constitucional. Pois, como nos recorda Ernesto Sabato, nesse tortuoso caminho eleito pela civilizao humana tantos foram os valores liquidados pelo dinheiro, e agora o mundo, que a tudo se entregou para crescer economicamente, no pode abrigar a humanidade.31 Assinala o tempo, que passada a hora de edificarmos esse abrigo. BIBLIOGRAFIA BINENBOJN, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito internacional e direito interno: sua interao na proteo dos direitos humanos. In: SO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1997. p. 13-46. (Srie Documentos, 14). COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Normas internacionais de direitos humanos e a jurisdio nacional. Revista Especial do TRF-3 Regio, sobre Seminrio Incorporao dos Pactos Internacionais de proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, So Paulo, p. 25-38, 1997. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Rio de janeiro: Progresso, 1989. (Obras Escolhidas Marx e Engels). HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos. 2. ed. So Paulo: Cia. das Letras, 1995.
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DIREITOS HUMANOS ASPECTOS TICOS E JURDICOS PERTINENTES SITUAO DOS PORTADORES DE AIDS
Ana Cecilia Rodrigues Medeiros1
Resumo: Correspondendo ao estmulo que nos foi proposto, qual seja, abordar os direitos humanos e suas mltiplas implicaes, observveis no decorrer do processo interativo do indivduo com o meio social, optamos, neste trabalho, pela abordagem dos aspectos ticos e jurdicos respeitantes aos portadores de AIDS. Por suas complexidades, marcadamente nos tempos que correm, o tema se presta a uma urgente reflexo, tanto em termos sociais quanto jurdicos, com toda abertura exigvel, nesta poca de progresso, descobertas e surpreendentes realizaes. o que se desejar concretizar, unindo ao nosso labor, a graa de Deus, pois, se o Senhor no edificar a casa, em vo trabalham os que a constroem. (sl 126,1)
Sumrio: 1 - Os direitos individuais e o princpio da isonomia; 2 - O contedo substancial e o contedo formal da isonomia; 3 - O agir moral e o direito Implicaes; 4 - Discriminao e isonomia; 5 - Discriminao contra portadores de AIDS; 6 - Responsabilidade civil por danos causados aos portadores de AIDS; 7 - Os direitos especficos dos portadores de AIDS; 8 - AIDS: Situao ftica e viso jurdica Questionamentos que se impem; 9 - Direitos sociais: Especificidades de sua manifestao nos casos de AIDS; 10 - O Direito Penal e a AIDS. O aidtico: Agente ou vtima? Concluso.
1. Mestre e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo.
1. OS DIREITOS INDIVIDUAIS E O PRINCPIO DA ISONOMIA A Constituio da Repblica Federativa do Brasil procurou determinar, com maior preciso, os direitos individuais e os sujeitos desses direitos, estendendo sua proteo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas. O critrio norteador, em sede de proteo constitucional aos direitos individuais, deve, pois, ser o ordenamento jurdico brasileiro. Assim, todos aqueles que, residindo em solo nacional, aqui desempenham seus misteres e trabalham pela construo de um futuro melhor, inegavelmente devem ter seus direitos vida, liberdade, segurana, honra, intimidade, propriedade abrigados, mantidos a salvo de quaisquer danos, ou perigos de incidncia de efeitos lesivos. Nisso consiste a essncia do prprio princpio da igualdade, segundo o qual no se far distino de nenhuma natureza, entre os indivduos, perante a lei. Caminhando por esse raciocnio, -nos dado compreender que a proteo a tais direitos no se restringe, apenas, pessoa fsica; tambm a pessoa jurdica h de ser contemplada pela proteo legal a seus direitos. Alis, considerando o novo enfoque oferecido a tantos interesses e direitos individuais e reconhecendo a dimenso social que lhes , atualmente, imanente, face s recentes transformaes sociais, culturais e histricas por que passam a humanidade considerando estes fatores, diziase, no h como excluir s pessoas jurdicas a proteo de seus direitos, como ocorre, exemplificadamente, com a propriedade. A cada dia, aumenta o valor e cresce a importncia da isonomia entre os indivduos. O princpio comporta, entretanto, certas especificidades significativas, para as quais nem sempre se tem voltado a ateno.
2. O CONTEDO SUBSTANCIAL E O CONTEDO FORMAL DA ISONOMIA Proclama-se, de modo geral, que todos so iguais perante a lei. oportuno, porm, questionar: em que consiste, exatamente, essa igualdade? Existem, no texto constitucional, certos discrmens com a finalidade de atenuar e impedir possveis desigualdades entre os integrantes de um contexto social. No se permitir que nenhum discrmen seja empregado para desnivelar, materialmente, os sujeitos, dentro de uma dada situao. o que ocorre com o discrmen sexo. Quando a Constituio Federal, no seu artigo 5, estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, necessrio esclarecer, com exatido, em que sentido essa expresso deve ser interpretada. Obviamente, no se deve entender que a lei no possa admitir, nem comportar diferenciaes. Retomando as apreciaes concernentes ao homem e mulher, perfeitamente aceitvel a existncia de caracteres biolgicos, fisiolgicos, psicolgicos e, a tais caracteres, a lei no pode se furtar; entretanto, o princpio constitucional isonmico visa a resguardar ambos os sexos de uma diferenciao injusta, em termos de dignidade jurdica, moral e social. nessa acepo que a igualdade entre os seres humanos diante da lei mais se realiza. Torna-se claro que mais importante que salientar a igualdade entre sexos reconhecer os direitos e deveres do homem e da mulher como seres humanos e entre os seres humanos. Essa equivalncia perante a lei faz ressaltar a proibio de discriminaes legislativas, quaisquer que sejam as suas expresses.
Nesse contexto, no difcil detectar um sentido substancial e um sentido formal integrando a isonomia, sobre a qual dispe o texto constitucional, em seu artigo 5, I. Substancialmente, a igualdade diz respeito a um tratamento uniforme de todos os homens, no apenas com relao ao direito, mas sim com relao a uma equiparao real, face aos bens da vida. Formalmente, a igualdade se viabiliza em termos de que os cidados no sejam considerados de modo discriminatrio, tomando-se por base outros elementos constituintes de sua identidade pessoal, como raa, herana cultural, diversidade de estrutura psquica, maturao, fatores componentes da personalidade etc. Uma vez evidenciados esses aspectos, chegado o momento de avaliar uma faceta do comportamento humano que, como parte do campo de ao do indivduo, em seu desempenho social, h de ter, logicamente, a sua tutela garantida pelo ordenamento jurdico: o seu direito privacidade, compreendendo-se, aqui, o direito de se reservar a busca da concretizao de seus objetivos de vida, conforme a convenincia ntima de cada um. 3. O AGIR MORAL E O DIREITO IMPLICAES O homem um ser social, por natureza. Desenvolve, em decorrncia disso, uma srie de atos, de molde a comunicar ao mundo que o cerca suas tendncias, razes, seus pensamentos e objetivos existenciais. O motivo desse interagir com o meio encontrar respostas aos anseios que o caracterizam como algum sempre em busca de realizao e aperfeioamento. Ao mesmo tempo, a criatura humana oferece ao meio a contribuio de seu trabalho, de suas descobertas, provenientes do uso da razo, de seus esforos no sentido de ajudar na tarefa de transformao gradativa da sociedade, com vistas a um progresso mais acentuado e compensador.
Mas o homem no revela somente uma capacidade de atuao sob o prisma social. H tambm um agir moral, ou seja, h um modo prprio de viver, comum a cada indivduo. Esse modo de ser e de viver tem suas mais profundas razes na conscincia. A encclica Gaudium et Spes a conceitua como uma rea ntima em que o homem descobre uma lei e a ela deve obedecer.2 Essa lei, inscrita na conscincia de cada homem, a lei moral, consistente em buscar o bem e evitar o mal. Cada ser humano possui a sua lei moral, ou seja, um conjunto de valores que constitui a sua moralidade prpria. Os valores humanos naturais encontram-se de tal forma arraigados na prpria natureza humana racional que passam a determinar os rumos de sua vida individual e sua convivncia social. Exemplificativamente, temos o respeito pela vida, a honorabilidade, a veracidade, a honestidade, a fidelidade, a justia, a preservao da liberdade etc. Em todos os tempos, a razo humana capaz de perceber a incidncia de erros e distores desses valores, aferveis que so, em situaes concretas. Assim, a sociedade no aceita contra-valores, como o homicdio, o incesto, o adultrio, a difamao, a mentira, a calnia etc. Aqui entra a atuao do Direito, como complexo de normas visando recomposio da ordem social e restaurao do direito lesado, em cada contexto individualmente considerado.
2. G.S., n. 16.
Como se v, o agir moral projeta seus efeitos no campo social. Os homens se interrelacionam, procurando satisfazer suas necessidades de conservao, comunicao, consecuo de objetivos, viabilizao de projetos. Nesse processo, est implcito um sentido moral, pois o prprio fato da convivncia entre as pessoas abrange coisas proibidas e coisas permitidas. Ao fazer suas escolhas, de molde a agir conforme os valores selecionados, o ser humano estar assumindo um comportamento tico positivo, ou negativo, em vista das normas jurdicas reguladoras da vida em sociedade. Se esse comportamento no estiver adequado aos padres sociais e vier a causar danos a algum, ou mesmo a um grupo, caber ao Estado, mediante provocao do ofendido, exercer a sua funo jurisdicional, a fim de que se restabelea a ordem social, o ordenamento jurdico seja respeitado e a responsabilidade pelos danos ocorridos seja assumida por aquele que os desencadeou, atravs de um modo de agir tica e socialmente reprovvel. 4. DISCRIMINAO E ISONOMIA O termo discriminar traz, em seu bojo, um significado de segregao, separao, distino. O ato discriminatrio estabelece graus de diferena de qualidade.3 Por si s, a conduta discriminatria revela um qu de injusto e indevido, pois se direciona a seres humanos, uma vez que o agir e o interagir pressupem pessoas como sujeitos, no contexto social.
3. Ruth Rocha, Minidicionrio enciclopdico escolar, So Paulo: Scipione, 1995, p. 213.
Provm da o sentido injusto da seleo de pessoas, excluindo-as ou tentando exclu-las dos benefcios concedidos pela sociedade a todos os indivduos. Os critrios propostos para tais discriminaes so, via de regra, totalmente subjetivos e desarrazoados.4 Fere-se, aqui, o princpio constitucional contido no artigo 5, caput, pelo qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Sem dvida, nos casos em que pessoas se vem impedidas de atuar, em quaisquer situaes, por serem adeptas de formas de vida consideradas divergentes dos padres assim convencionados como normais, ocorre a discriminao, e uma vez que a conduta discriminatria se haja operado, ter sido concretizada a violao isonomia, a qual, junto a outras garantias constitucionais individuais, constitui um dos pilares bsicos sobre os quais se alicera o Direito, na sociedade moderna, em sua luta pela efetiva distribuio de uma justia mais justa.5 Ao conceder a sua proteo aos cidados, a lei passa a trat-los igualmente, pois a diversidade de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinio poltica, de condio pessoal ou social no pode constituir razo de tratamento jurdico diverso pelo Estado.6 Configurado o comportamento discriminatrio, consubstancia-se o dano moral, cuja incidncia se faz sentir sobre o universo pessoal daquele que foi excludo de um grupo, de uma coletividade, de uma associao, enfim, daquele que, por uma razo de ordem absolutamente particular, se v inaceito por uma comunidade. A anlise de um caso prtico ajudar a compreenso desse aspecto.
4. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, So Paulo: Saraiva, p. 171. 5. Ada Pellegrini Grinover, Princpios constitucionais e o processo civil, So Paulo: Bushatsky, 1975. 6. Oreste Ranelletti, Instituzioni di diritto pubblico, Milano: Giuffr,1953, p. 143-144.
5. DISCRIMINAO CONTRA PORTADORES DE AIDS Em nossos dias, tm ocorrido inmeros casos de Sndrome da Imunodeficincia Adquirida AIDS-SIDA, cujo ndice epidmico se associa, em maior proporo, aos indivduos homossexuais masculinos; seguese o contingente dos viciados em drogas intravenosas e os hemoflicos. Embora a histria natural da doena no possa ainda ser definida com total exatido, j possvel comprovar que as pessoas infectadas podem se manter com anticorpos negativos, por algum tempo, ou anticorpos positivos, sem doena, por tempo indeterminado. Pode haver, ainda, contaminao de crianas, por via transplacentria e perinatal. Alm das disfunes orgnicas constatadas nos indivduos portadores de AIDS, verifica-se, tambm, a manifestao de disfunes de carter psicolgico. Freqentemente, ao se saber infectado pelo vrus da AIDS, o doente entra em grave crise depressiva, podendo, em muitos casos, reagir agressivamente, demonstrando sua revolta e inaceitao de sua nova realidade, atravs de atitudes no condizentes com um comportamento equilibrado. Em que pese tal quadro patolgico, fundamental que o portador da imunodeficincia adquirida seja tratado com respeito e dignidade, sem que nenhuma discriminao baseada em preconceitos venha a atingi-lo. No o que acontece, infelizmente, em alguns casos, quando portadores desse mal, mesmo no acusando manifestaes comportamentais inadequadas, e ainda revelando condies de prosseguir normalmente em suas atividades habituais, so afastados de seus encargos pelo perigo que, pretensamente (segundo a opinio de alguns), esto a oferecer.
indiscutvel, em tais hipteses, a concretizao do dano moral, cujos elementos so nitidamente perceptveis, incluindo-se, entre eles, a dor causada pela rejeio e pelo repdio sua pessoa, expresso pela exigncia de seu afastamento do convvio social, em uma dada situao. Esse o caso de uma criana, em idade escolar, cujo desempenho, em estabelecimento de ensino estadual, no interior de So Paulo, era, at a idade de 9 anos, considerado satisfatrio. Em certo momento, a menor, apresentando indcios de mal-estar e levada ao mdico, foi classificada como portadora de AIDS. Os pais procuraram a direo da escola e a cientificaram do fato, a fim de solicitar que uma ateno mais especial pudesse ser dispensada criana, em razo de sua situao e do tratamento especfico que, a partir da, estaria sendo ministrado, sob o ponto de vista mdico. Foram, na oportunidade, informados de que a matrcula da menor estava cancelada e que no deveriam mais procurar, nos anos seguintes, esse estabelecimento, pois no poderiam oferecer vaga a crianas portadoras de tal doena, pelo perigo de contaminao a que expunham os colegas. Diante dessa situao, transparece o carter preconceituoso com que ainda so tratados os portadores de AIDS no Brasil. Em face do disposto no texto constitucional, flagrante a violao, no apenas do princpio constitucional da isonomia, como j foi, em linhas anteriores, exposto, mas tambm dos direitos integridade moral dessa criana, expresso que, no ensinamento de Limongi Frana, abarca o direito honra, ao recato, imagem, ao segredo, identidade, intimidade etc..7
7. Rubens Limongi Frana, Manual de direito civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, p. 330.
Voltando ao caso concreto, veja-se o alcance e a repercusso da atitude discriminatria da direo dessa escola: afastada da escola, a menor em questo teve suas atividades de aprendizagem interrompidas. Acrescente-se a isso o afastamento de seus amigos, circunstncia que, sem dvida, atingiu negativamente a rea ntima de sua afetividade, causando-lhe decepo e sofrimento. Considere-se ainda a violao privacidade, pois se tornou pblico um fato que, at ento, havia sido de conhecimento estritamente familiar. Pergunta-se: h, diante de todo exposto, qualquer dvida com respeito caracterizao de dano moral? E ainda: devida, nesta hiptese, a reparao por todos os prejuzos causados vtima? Celso Ribeiro Bastos, ao discorrer sobre o direito intimidade, afirma que cada poca d lugar a um tipo especfico de privacidade.8 bem verdade que os relacionamentos sociais tanto se modificam que seria impossvel abordar o tema da intimidade, sem uma anlise franca e aberta das alteraes culturais do momento. Mas tambm verdade que, a todo tempo, deve-se evitar que o ser humano seja injustamente discriminado e segregado de um grupo ou comunidade no caso a comunidade escolar , por circunstncias particulares, atinentes ao seu modo de agir ou ser. Essas evidncias nos conduzem concluso de que h, sim, uma reparao devida, porque um bem jurdico foi lesado: um dano foi concretizado, inquestionavelmente, e a injustia dos atos que integraram sua configurao exige uma retratao. o que se ver.
8. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 182.
6. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AOS PORTADORES DE AIDS Sem dvida, o ato discriminatrio em relao aos portadores de AIDS constitui fundamento relevante para a responsabilizao civil pelos danos causados. Assim, em cada caso concreto, o lesado, sentindo-se atingido injustamente pela ofensa sua dignidade, caracterizada pela excluso de um grupo ou setor em que exercia uma atividade, tem o direito reparao pelos danos sofridos, aqui se tratando de danos morais. importante considerar, nesta ordem de idias, a extenso dos efeitos provocados pelo ato discriminatrio. Alis, nessa rea, assiste razo a Artur Oscar de Oliveira Dada, ao observar que a faceta moral do dano deriva dos efeitos da leso jurdica, e no da natureza do direito subjetivo atingido.9 Isso posto, bem de ver que uma vez cabvel a ao de responsabilidade civil, devem-se considerar os elementos que lhe do o substrato jurdico necessrio ao seu ajuizamento: possibilidade jurdica do pedido, interesse processual e legitimidade da parte. J se sabe que o dano pressuposto da responsabilidade civil, mas no somente esse fato objetivo faz nascer o dever de reparao; tambm existe o fator interno, subjetivo, atinente ao prprio agente, de cujo procedimento se origina a leso dirigida a algum. Esse elemento a culpa, assim entendida como a inobservncia de norma de conduta, de que decorre a leso do direito alheio.10
9. Artur Oscar de Oliveira Dada, Dano moral: reparao, in ENCICLOPDIA Saraiva do Direito, So Paulo: Saraiva, 1979, v. 22, p. 280-281. 10. Joo Mendes, in MATIELO, Fabrcio Zamprogna, Dano moral, dano material e reparaes, 2. ed. rev. e ampl., Porto Alegre: Sagra-Luzzato, 1995, p. 29.
Uma vez que se faz perfeitamente detectvel a relao de causalidade existente entre conduta do agente e resultado danoso, surge claramente a culpa, tomada, neste contexto, no sentido de responsabilidade. Por outras palavras, a esta altura das presentes consideraes, o que se deseja evidenciar a culpa em sua acepo mais ampla, indicadora de responsabilidade pelo resultado concretizado, em conseqncia da conduta lesiva, e no apenas procurar avaliar o elemento culpa nos parmetros propostos pelo Cdigo Civil, especialmente ao se referir negligncia, impercia ou imprudncia. Caracterizado o nexo causal entre ao e resultado lesivo, v-se estabelecida a possibilidade jurdica do pedido, com vistas obteno de um dos fundamentos ensejadores de uma ao reparatria. Examine-se, agora, o interesse processual tambm denominado interesse de agir. De acordo com Liebman, o interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteo do interesse substancial; pressupe, pois, a leso desse interesse e a idoneidade do provimento pleiteado para proteglo e satisfaz-lo.11 Nesse campo, preciso considerar o binmio necessidade-adequao, fator tal que, vindo a faltar, desnatura o interesse processual exigvel para a propositura da ao. Dever, assim, a necessidade prender-se ao fato de que o lesado no pode e no deseja quedar-se passivamente indiferente, ante prejuzos que lhe foram causados em vista do ato discriminatrio do qual foi vtima. O exerccio de seus direitos reparao, nesse caso, um dos fatores pelos quais se viabiliza, nos tempos modernos, o maior acesso justia,
11. Enrico Tullio Liebman. Manual de direito processual civil, 2. ed., traduo de Cndido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 155.
bem como a maior efetividade do processo como instrumento de atuao da lei, nos casos em que sua aplicabilidade se faz mister. O elemento adequao igualmente deve ser valorado, pois preciso que a reparao seja condizente com a natureza e gravidade dos prejuzos verificados. Com respeito a essa adequao, ser importante proceder-se ao exame de uma srie de dados, quais sejam: a intensidade com que a ao discriminatria repercutiu no ofendido, causando-lhe dor, moralmente falando, a profundidade em que os efeitos desse ato injusto tiveram o poder de aumentar o seu abatimento e a diminuio de sua resistncia, face s contingncias que se apresentam, no decorrer da vida. A gravidade se revela mais acentuada se, em razo de aspectos concernentes cultura, faixa etria, condio social, formao familiar, a vtima de um ato discriminatrio e aqui especificamente nos reportamos aos portadores de AIDS vier a refletir uma situao de hipossuficincia. Finalmente, chegado o instante de considerar o elemento da legitimidade referente s partes, denominada legitimidade ad causam. No dizer de Alfredo Buzaid, tal legitimidade se liga regularidade do poder de demandar, de determinada pessoa, sobre determinado objeto.12 O artigo 5, X da Constituio Federal estabelece que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. A concluso a que se chega, em vista do texto constitucional, a de que, havendo concretamente um dano moral, ou material, o ofendido possui legitimidade para pleitear a correspondente reparao indenizatria.
12. Alfredo Buzaid, Agravo de petio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1945.
Na hiptese sob apreciao, o portador de AIDS vtima de ato discriminatrio, portanto atingido moralmente de forma injusta, encontrase legitimamente assistido pelo direito de postular, ao Estado, a sua reparao pela conduta lesiva, a qual, vindo a se concretizar, atingiu esse indivduo em seu universo ntimo e nos direitos personalssimos imanentes sua condio de pessoa humana. Veja-se, em tempo, que o montante indenizatrio, na situao de danos morais causados por discriminao injusta, no deve ser interpretado como um preo estimativo da dor sofrida pelo ofendido, mas, sim, como uma forma compensatria, buscando-se, ao menos, atenuar os sofrimentos causados e os efeitos produzidos pela configurao do dano. Oportuno se faz ainda salientar o carter sancionatrio da indenizao devida, com o objetivo de desestimular, na sociedade, prticas lesivas aos direitos individuais e coletivos (aqui se fazendo, tambm, uma referncia a grupos ou regies eventualmente lesionadas por atos ilcitos), e, ao mesmo tempo, incentivar comportamentos mais adequados entre os cidados, de modo que a paz social seja preservada e o ordenamento jurdico mantido, em todos os segmentos nos quais se projeta o agir humano. 7. OS DIREITOS ESPECFICOS DOS PORTADORES DE AIDS A todos os cidados brasileiros e a todos os estrangeiros residentes no pas so garantidos, fundamentalmente, o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. bem verdade que o artigo 5 da Constituio Federal, em se tratando de direitos individuais, expressa a igualdade perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Entretanto, mister que se faa um trabalho, no sentido de compreender bem as exatas dimenses abrangidas por essa terminologia. No se h de confundir a igualdade sem distino de qualquer natureza com o tratamento especfico e necessrio que se torna exigvel com
relao a certos grupos de indivduos, em razo de circunstncias sumamente delicadas, cuja seriedade justifica uma gama de cuidados e restries, que no possuem outro objetivo seno o de lhes assegurar proteo mais completa e eficaz. Isso no configura desrespeito ao princpio isonmico, enunciado no texto constitucional; antes, evidencia o zelo maior do legislador que, ao estruturar as bases de ordenamento jurdico nacional, no foi insensvel s situaes de risco e de hipossuficincia em que se encontram alguns cidados. Assim, aos portadores do HIV, bem como aos atingidos pela AIDS, so reconhecidos, alm dos direitos individuais expostos no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, os seguintes direitos especficos, sobre os quais se falar, a seu tempo: a) direito ao sigilo; b) direito informao; c) direito ao trabalho; d) direito ao cuidado mdico. 7.1 Direito ao sigilo e direito informao O artigo 5, X da Constituio Federal de 1988 consagra o direito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. No contexto particular dos portadores de AIDS, assume significado ainda mais expressivo o direito privacidade. H um qu de repulsivo em torno da molstia, de tal maneira que seus pacientes se vem discriminados, agredidos ou socialmente condenados ao isolamento, a partir do momento em que sua condio se faz conhecida. Tambm ocorrem excluses de clubes, escolas, demais locais de recreao, seguindo-se at mesmo perda de empregos.
Levado pelo medo de sofrer tais prejuzos, muitas vezes o indivduo se sente inibido em buscar ajuda mdica. Por essa razo, o Cdigo de tica Mdica (CEM) estabelece o sigilo profissional quanto ao diagnstico e ao tratamento dos pacientes de AIDS e aos pacientes soropositivos ao vrus HIV. Nesses termos, vedado ao mdico revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por justa causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente. Em que pese a extrema pertinncia dessa confidencialidade entre mdico e paciente, bem de ver que circunstncias existem, nas quais o bem-estar social se sobrepe ao bem-estar individual; nesses casos, a ruptura do sigilo se justifica, desde que no haja exageros. Como se percebe, em hipteses de uma periculosidade maior de contgio, quando h envolvimento de maior nmero de pessoas, como se d na incidncia de uma epidemia, os bens a serem protegidos ultrapassam os limites individuais; so os bens pblicos, considerando-se, entre estes, a sade e a vida de um grupo mais amplo de pessoas. Mesmo nessas circunstncias, o mdico deve usar o mximo cuidado a fim de impedir a disseminao de informaes relativas ao paciente para alm dos limites daquilo realmente necessrio, evitando-se, destarte, transtornos de ordem pessoal para este.13 Tenha-se presente, ainda, o aspecto da assistncia mdica prestada pelos centros especficos para o atendimento de doentes de AIDS. Tais centros, ostensivamente identificados com placas em que a palavra AIDS recebe destaque, j so uma flagrante agresso ao princpio tico do sigilo.
13. Cdigo de tica Mdica, 14, 44, 102, 107 e 108.
Por essa razo, sobreleva-se o imperativo de um aperfeioamento do modus faciendi das organizaes prestadoras de servios mdicos aos portadores de AIDS. Outro direito dos portadores da supramencionada doena o direito informao, correlato ao direito verdade. Desse modo, ainda na linha do Cdigo de tica Mdica, vedado aos mdicos deixar de informar ao paciente o prognstico, o diagnstico, os riscos existentes e os objetivos do tratamento. Havendo necessidade motivada pela menoridade ou outro fator determinante, a comunicao mdica deve ser feita ao representante legal do paciente. Com respeito AIDS, a primeira informao que o paciente deve ter concernente ao exato conhecimento de seu estado. Essa informao, cujo direito assiste ao consulente, abrange o direito de passar por exames laboratoriais, atravs dos quais seja aferida a real constatao de todos os elementos configuradores de cada situao concreta. bvio que para a realizao desses exames laboratoriais, bem como dos estudos cientficos pertinentes a cada caso, no se pode prescindir do consentimento da pessoa interessada nessas providncias. A histria natural da doena deve ser de conhecimento de quem de direito e isso implica, por parte do mdico, a utilizao de linguagem clara e precisa, acessvel ao paciente, a fim de que ele possa tomar decises importantes sobre o processo teraputico do qual passa a ser sujeito. Fiel verdade, o profissional jamais deve omitir ao doente os elementos constantes de seu quadro clnico.
No so permitidas pesquisas em seres humanos ou quaisquer experincias, sem o consentimento por escrito daquele sobre quem incidiro tais experincias; a natureza, a finalidade e as conseqncias dessas experimentaes devem ser esclarecidas ao paciente. O direito de se negar a tais procedimentos igualmente se reconhece ao doente, como expresso de seu direito liberdade de ao, garantido constitucionalmente. 7.2 Direito ao trabalho: generalidades Retornando Constituio Federal vigente, seu artigo 6 estabelece entre os direitos sociais a sade e o trabalho. Um dos aspectos primordiais, no que tange aos portadores do HIV, a maneira pela qual os trabalhadores nessas condies devem ser tratados. Manifesta-se totalmente descabvel a atitude discriminatria com que certos empregadores reagem em circunstncias como essa, especialmente se considerarmos que, devido ao tempo de latncia em que o HIV permanece incubado, a pessoa infectada continua em condies de exercer suas atividades. A conscientizao desse fato, aliada informao de que 90% dos 10 milhes de indivduos infectados em todo o mundo permanecem trabalhando, so dados referenciais que nos desafiam a estudar melhor, e com critrios mais meticulosos, as implicaes possveis entre a AIDS e o trabalho. O grande anseio dos indivduos portadores do HIV, cujas condies pessoais ainda lhes permitem a locomoo e o interagir social, a continuidade do exerccio de seus misteres profissionais, para seu sustento prprio e daqueles que esto sob seus cuidados. Importante salientar, com respeito a esse aspecto, que o desenvolvimento psicossocial da pessoa humana se d exatamente atravs da atuao
de sua capacidade criadora; impedi-la, pois, de trabalhar, unicamente pela simples manifestao da receptividade do vrus da AIDS, conduta antitica e antijurdica, tendo em vista que o direito ao trabalho fundamentalmente assegurado a todo cidado brasileiro, no texto constitucional. Nesse sentir, absolutamente correta a posio tomada pelo CRM-SP, ao sustentar que a demisso de trabalhadores infectados pelo HIV, alm de inaceitvel do ponto de vista cientfico, tico e humano, pode trazer reflexos negativos para a sociedade em seus esforos para conter a epidemia. bvio que, privados de seus empregos, e muitas vezes, por conseqncia, tambm de assistncia mdica e de condies dignas de existncia, podero alguns portadores do HIV se encaminhar justamente para atividades que os tornaro mais perigosos no tocante disseminao da infeco: prostituio, trfico e consumo de drogas, comrcio ilegal de sangue etc.14 A esse respeito, a Assemblia Mundial de Sade fixou tpicos de relevncia, quais sejam: a) o incentivo do esprito de compreenso e compaixo para com as pessoas infectadas com o HIV e pacientes de AIDS; b) a proteo dignidade dessas pessoas e a conteno de atitudes discriminatrias, capazes de estigmatiz-las quanto a emprego, viagem, ou acesso a servio; c) manter preservada a confidencialidade sobre o teste anti-HIV e auxiliar a indicao de aconselhamento confidencial, bem como outros mecanismos de apoio. Dentro deste espao, revela-se j portador de um certo cunho de segregao o teste admissional para HIV, requerido como critrio
14. AIDS e tica mdica. Documento aprovado pela Plenria de 3.5.1988 do Conselho Regional de Medicina de So Paulo.
para seleo. Esta, por si mesma, uma maneira de agir altamente discriminatria, dado que a presena da infeco no organismo do indivduo no causa de incapacidade, alm do que a sua evoluo no se caracteriza pela exatido, quanto ao tempo de desenvolvimento. Todos esses aspectos so mais que suficientes para se chegar a uma mesma concluso: no justo que se privem milhes de trabalhadores do exerccio de uma atividade profissional, perdendo a oportunidade de lutar por condies mais dignas de vida, da mesma forma que inadmissvel subtrair da sociedade a fora viva de trabalho de tantas pessoas com capacidade produtiva, cujo convvio e competio sadia poderiam to bem contribuir para o progresso scio-cultural, poltico e econmico, em cada situao especfica. d) repudiar toda e qualquer invaso privacidade individual, como, por exemplo, a que ocorre por meio de interrogatrios mdicos visando a detectar comportamentos de risco, ou por meio de testes laboratoriais revelia do candidato ao emprego, condicionando tais testes possibilidade da aceitao do candidato vaga. e) garantir, atravs de programas educativos, a proteo e o respeito aos trabalhadores com AIDS e aos portadores do vrus HIV. Ao mdico cabe, perfeitamente, o papel de educador, proporo que desenvolve o seu trabalho no mbito da medicina; as curas no devero ocorrer apenas fisicamente, mas tambm na rea psico-espiritual, j que o grande mal a ser extirpado, com relao ao problema da AIDS, o preconceito, alimentado, muitas vezes, pelo egosmo e pela desinformao. 7.2.1 Direito ao trabalho: peculiaridades O empregado aidtico Conquanto o direito ao trabalho seja elencado entre os direitos sociais (art. 6, CF), preciso estabelecer a exata diferenciao constatvel entre esses direitos e os que dizem respeito aos trabalhadores, em suas situaes peculiares de emprego.
Os direitos sociais, conforme ficou esclarecido anteriormente, contemplam o homem face a outros elementos do grupo, em oposio a uma situao individualista. Os direitos dos trabalhadores priorizam um contexto empregatcio prprio, em que os trabalhadores fazem jus a determinadas prerrogativas, que devem ser asseguradas pelas competentes leis trabalhistas. Portanto, quando a Constituio fala em direito ao trabalho no artigo 6 caput, refere-se ao direito genrico, extensivo a todo ser humano, de produzir uma atividade, utilizando sua capacidade criativa, e oferecendo a todo o grupo a contribuio dessa realizao concretizada. Quando, no artigo 7, a Carta Magna se reporta aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, f-lo nos moldes especficos de uma relao de emprego e suas subseqentes decorrncias legais, como se extrai do mesmo artigo 7 e seus incisos. Com amparo nos princpios constitucional da isonomia, evidenciado no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, nosso dever proclamar sempre, em atendimento proibio legal de distino de qualquer natureza, que o aidtico no pode ser discriminado na admisso, ou em qualquer momento do exerccio de sua atividade produtiva, por causa da doena. No ser considerada a AIDS justa causa para despedida do emprego. Havendo incompatibilidade observvel entre a modalidade do trabalho e as condies pessoais do trabalhador, desde que haja agravamento da molstia, inclusive com a verificao de aumento do risco de contgio, ainda assim deve ser adotado um procedimento humanitrio por parte do empregador, no sentido de que no se verifique a discriminao, cuja manifestao, em qualquer caso, ser eivada de inconstitucionalidade.
Essas as principais evidncias a serem explicitadas com respeito aos direitos trabalhistas do empregado acometido pelo vrus da AIDS. Urge, na sociedade atual, respeit-lo, antes de tudo, como ser humano, independentemente da verificao de suas circunstncias peculiares de vida, de conformidade com os pilares bsicos do Estado Democrtico, pertinentes nao brasileira. 7.2.2 Direito ao cuidado mdico Ainda no campo tico, cumpre ressaltar a funo do mdico, como revitalizador de novas esperanas e novo encorajamento queles a quem dispensado um tratamento eficaz, no caso da AIDS. H alguns anos atrs, a medicina, desde o juramento de Hipcrates, concentrava seus principais objetivos numa srie de procedimentos voltados para a manuteno das condies de sade fsica do indivduo. Com as crescentes modificaes operadas na sociedade, tais exigncias se diversificaram muito. Em razo disso, o mdico, na atualidade, no apenas chamado a curar o fsico, como tambm e principalmente se v entregue a constantes desafios, entre eles o de desenvolver um srio papel educativo, no sentido de resgatar, em seus pacientes, a sua dignidade humana, bem como faz-los despertar para possibilidades mais plenas de vida. Esse , nos dias que correm, o ponto de honra da tica mdica, independentemente de convices ou sentimentos particulares, despertados pelo doente, quaisquer que sejam os elementos fticos ensejadores de determinada molstia, ou configuradores dos motivos de sua manifestao. Inteiramente cabvel, pois, evidenciar aqui o quanto segue: Todo homem que assume uma profisso, ou toma um cargo, deve faz-lo integralmente, aceitando o que h de bom e de mau, o prazer e a dor, o lucro
e a inconvenincia, sem escolher um ou outro. Aos ministros religiosos cabe pregar, aos capites lutar, e aos mdicos cabe assistir aos doentes.15 No obstante a colocao desses tpicos imensamente relevantes, de justia proceder-se abordagem de outros fatores, cuja influncia no problema da AIDS no pode passar despercebida. A Constituio Federal, no artigo 196, dispe que: a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A sociedade hodierna, dentro desse contexto, deveria contar com uma assistncia mdica aperfeioada pelas instituies, tornando real a letra da lei. Seria ento verdadeiramente eficaz o compromisso assumido pelos setores da sade, para que todos tivessem mo recursos com os quais pudessem debelar as doenas e especificamente falando, agora, no caso, a AIDS. Mas o que acontece? Vivemos em um pas onde muito se apregoa, em termos de novos tempos, novas posturas polticas, porm a sade e a educao no so ainda prioridades governamentais pois, se assim fosse, no estariam morrendo tantos brasileiros desassistidos e entregues sua prpria sorte, enquanto nos noticirios de TV e nos jornais veiculam-se entrevistas em que os representantes do povo, de diferentes reas, afirmam que tudo est bem e o Estado brasileiro finalmente caminha para um futuro promissor.
15. W. Boughurst, Limografia, London: JF Payne, 1894, p. 61.
de se questionar que futuro esse, considerando-se o crescimento do nmero dos infectados pela AIDS e das mortes decorrentes da doena, sendo ainda to reduzidas as oportunidades de recolhimento hospitalar, centros de orientao psicolgica e acompanhamento espiritual, para que possa ocorrer a reestruturao do homem todo, diante do mal que o aflige. O argumento segundo o qual fazemos a nossa parte pode aquietar nossas conscincias, porm no consubstancia uma soluo vivel para as situaes dramticas que se revelam. Faz-se necessrio um corajoso empenho, no sentido de que o Estado concretize seus planos, colocando as prioridades da sade e educao como metas de uma vontade poltica, voltada essencialmente para o povo e suas necessidades bsicas de subsistncia, entre as quais a manuteno da vida, em suas mais concretas expresses. Enquanto no se fizer esse replanejamento de ao e no se realizar esse programa poltico em que se assista fundamentalmente o povo, as epidemias continuaro a existir, os casos de AIDS continuaro a ocorrer e a omisso dos rgos governamentais prosseguir em sua postura antitica, que redundar, ao longo dos anos, em mais mortes, mais abandono e no aumento de novos ndices de desalento, face disseminao desses flagelos. 7.2.3 Dimenso da sexualidade na incidncia da AIDS Direitos do menor paciente Considere-se, preliminarmente neste item, a Lei n. 10.406/2002, Cdigo Civil brasileiro, que estabelece a maioridade aos dezoito anos. A forma pela qual cada indivduo se relaciona com sua sexualidade corresponde maneira de enfocar as conseqncias advindas de tais comportamentos. Entre os direitos integridade fsica, firma-se o direito vida e o direito sobre o prprio corpo, incluindo-se aqui a liberdade intransfervel
de deciso pessoal, no que concerne a como manter o relacionamento com seu prprio corpo e com o mundo. Quando se fala em sexualidade, faz-se mister defini-la no apenas sob o prisma das funes genitais, mas de modo pleno, como a condio masculina ou feminina que impregna a personalidade de cada indivduo e que constitui uma dimenso fundamental da natureza humana.16 As questes pertinentes ao exerccio da sexualidade, particularmente se considerarmos os comportamentos ntimos dos quais so provenientes os distrbios da contaminao da AIDS, ensejam posicionamentos mais delicados, em que os preconceitos dem lugar a um dilogo melhor adequado transmisso de conhecimento, informao e formao, de molde a conduzir a juventude a uma efetiva mudana de mentalidade e linhas de ao. Isso implica reabertura das anlises ticas vinculadas ao direito de privacidade. Nesse campo, a confidencialidade e o respeito vivncia de sua sexualidade, para o menor de dezoito anos, constitui importantssimo aspecto a ser priorizado. bem de ver que mesmo que o adulto tenha seus pontos de vista particulares, no pode ele impedir que seus filhos menores de dezoito anos sejam positivamente orientados, para que adquiram condies mais viveis de fazer frente s mazelas sociais e, no caso da AIDS, para que tenham melhores recursos de prevenirem-se e dela se resguardarem. Ao mdico compete trabalhar cuidadosamente com esses fatores, j que a ruptura da privacidade e da confidencialidade, que so direitos individuais do adolescente, poderia causar transtornos irreversveis. Mais uma vez, a tica Mdica vem em auxlio dos pacientes infectados pelo vrus HIV e pela AIDS, desta feita contemplando o menor paciente.
16. Jos Maria Monteoliva, A sexualidade, So Paulo: Loyola, 1992, p. 89.
o que prescreve o artigo 103 do Cdigo de tica Mdica: vedado ao mdico revelar segredo profissional, referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-lo, salvo quando a no revelao possa acarretar danos aos pacientes.17 8. AIDS: SITUAO FTICA E VISO JURDICA QUESTIONAMENTOS QUE SE IMPEM Estamos diante de um panorama social bastante multifacetado: as constantes conquistas cientficas tm-nos maravilhado dia a dia. A esse fator corresponde, indubitavelmente, uma transformao de mentalidade em todos os sentidos, de forma que ao homem de hoje se coloca o imperativo: ou acompanha o caminhar dos tempos, adaptando-se com inteligncia s mudanas, ou permanece esttico, completamente inerte ante tais desafios, e, nesse caso, deve aceitar o isolamento social, ao qual, de imediato, ver-se- entregue. Essa uma contingncia natural dos processos sociais, cujas manifestaes atingem e envolvem todos os membros da sociedade, mesmo de maneira diversificada. A busca de objetivos comuns intensifica o contacto, ao passo que o ato de afastar-se e desinteressar-se do processo evolutivo do grupo gera o isolamento. Em suma, contacto e isolamento so os plos da distncia social, embora no ocorram de maneira absoluta.18
17. Cdigo de tica Mdica (CEM) Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1.246/88, publicada no Dirio Oficial da Unio, de 26 de janeiro de 1988. 18. Salim Sedeh, Princpios de sociologia geral, 4. ed., Michalany, 1963, p. 130.
Entre as manifestaes dos efeitos de tais processos de interao, tornam-se aferveis maneiras diversas de reaes individuais ou de grupos s vrias contingncias surgidas, pois as filosofias de vida, crenas pessoais e estgios culturais de cada ser humano no se assemelham. o que ocorre, por exemplo, com o enfoque concernente propagao da AIDS. Quanto mais se rebelam intensos e complexos os contactos sociais, mais abertos e amplos os modos de trabalhar a sexualidade, maiores so as opes de se admitir uma ou outra forma de abordagem do problema originado pela disseminao do vrus do HIV, acompanhada de suas resultantes subseqenciais. Paralelamente a esse desdobramento ftico, de se notar a preocupao dos instrumentos legais, atravs da atenta observao de seus elaboradores, em contemplar as situaes inditas que, passo a passo, vo registrando o seu aparecimento nos grupos. Desse modo, os vrios ramos do Direito oferecem aspectos que se intercomplementam, enriquecendo o conhecimento do assunto cuja anlise se impe, a bem da sociedade em diferentes acepes. Assim, faz-se possvel o trato da AIDS face ao Direito Pblico, Privado, Social, bem como se faz vivel o estudo do comportamento humano face s instituies sociais, tal como ocorre com a instituio da famlia. Com esse objetivo, proceder-se- ao levantamento de determinados questionamentos, na tentativa de que respostas sejam encontradas. 8.1 AIDS e o Direito Privado As relaes dos indivduos entre si intensificam o processo de interao social e necessitam de um conjunto de normas para serem regulamentadas.
A esse conjunto de normas se denomina Direito Privado, cujas reas componentes so: Direito Civil e Direito Comercial. No campo do Direito Civil, no que tange proliferao da AIDS, existem tpicos de relevncia a serem abordados, um dos quais se reporta ao casamento. Ser justo colocarem-se limites ao direito ao matrimnio, sendo este proveniente como deve ser do amor entre um homem e uma mulher? O Direito positivo, no af de oferecer perspectivas de raciocnio sobre tais questes, tem feito com que sejam discutidos pontos pertinentes s necessidades de cunho biolgico e social, tais como o inter-relacionamento entre os cnjuges. Por exemplo, dever a AIDS vir a ser uma causa impeditiva do casamento? Qual o posicionamento correto acerca dessa doena e de outras doenas graves referentemente ao enlace matrimonial? No obstante essas inquiries sejam abarcadas pelo foro ntimo do casal, o Direito obriga que as pessoas se declarem portadoras da doena, caso se encontrem dela acometidas, para que no se concretize a probabilidade de anulao do casamento, sob fundamento do artigo 1.557, III do Cdigo Civil, como se enuncia: ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia. Com respeito ao divrcio, regulamentado pela Lei n. 6.515/77, subsiste no cmputo das fundamentaes que o aliceram a molstia grave de cunho mental (art. 5, 2), capaz de impossibilitar a continuidade da vida em comum. importante, a esta altura, considerar os seguintes itens: a molstia mental sobre a qual poder estribar-se o pedido de separao judicial, que
posteriormente ser convertida em divrcio, dever ser posterior concretizao do casamento. Outro item significativo: no caso da AIDS, como tratar a obrigao do dbito conjugal, mais explicitamente, o dever recproco de unio sexual? Como ficar a situao do cnjuge no doente? No lhe assistir o direito de resguardar sua sade, deixando de praticar ato sexual com seu cnjuge sabidamente contaminado? Quer-nos parecer urgente uma reavaliao e reestruturao da lei, no que pertine a esses tpicos, pois o artigo 5, caput da Lei n. 6.015/77 estabelece como um dos pilares da separao judicial a conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. Nessas contingncias, ser vivel classificar-se de conduta desonrosa a no realizao do ato sexual pelo cnjuge saudvel, visando preservao de sua sade? Mais que isso, no ser o momento de se cuidar da ampliao do artigo 5, pargrafo 2 da Lei n. 6.015/77, com vistas insero da AIDS e de outras molstias graves de natureza fsica (e no apenas mental) como ora se tem na lei? Dentro ainda do mbito dos presentes questionamentos, qual ser a reflexo possvel, sob o prisma religioso? Diante de tantos desafios, que dir a Igreja a respeito? Referentemente ao Direito Privado, prosseguem, ainda, as anlises factveis. 8.2 Os direitos procriao e vida do embrio sob o risco de molstia grave H de se contemplar, sob novo prisma, o direito procriao, uma vez que se tenha pais aidticos.
Ser justo trazer ao mundo uma criana infectada, com uma oportunidade de vida j atingida pelo peso de uma doena incurvel? Se nosso posicionamento se inclina a considerar mais favoravelmente o respeito ao direito procriao, entendendo-o inviolvel, at mesmo no aspecto da gerao de uma criana aidtica, deve-se cuidar tambm do outro lado do questionamento: existe o direito vida do embrio, ou seja, uma vez gerada, a criana tem o direito ao cumprimento de seu ciclo vital, da mesma maneira que o aidtico adulto tem garantidas as suas condies de vida. 8.3 O poder familiar e a guarda dos filhos face incidncia da AIDS O poder familiar, anteriormente denominado ptrio poder, se define como o conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante pessoa e bens dos filhos menores.19 Com relao hiptese de contaminao de AIDS, no ela componente do rol de causas de suspenso, ou de extino do poder familiar. Vale dizer que se o genitor, aidtico ou no, vier a exorbitar suas prerrogativas, abusando de sua autoridade, ou se omitindo observncia de seus deveres, estar incorrendo nas conseqncias advindas dessas prticas. No obstante o Cdigo Civil brasileiro ainda no incluir a AIDS ou quaisquer outras doenas graves como possveis causas da caracterizao do estado de abandono que justifique a perda do poder familiar, necessrio uma urgente readaptao, para acolher, tanto doutrinria como legalmente, as novas circunstncias que se delineiam, ao impacto da evoluo social, dado que uma srie de novos fatores determinam estruturas jurdicas mais compatveis com as realidades culturais de nossos dias.
19. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 27. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 277.
No se pode fugir possibilidade de que o pai, ou os pais, no exerccio do poder familiar venha (ou venham) a se prevalecer da condio de aidtico (ou aidticos) para subtrairem-se ao cumprimento do poder familiar, incorrendo no abandono do menor (art. 1.638, II). Ainda com respeito AIDS, oportuno dizer que essa doena pode vir a ser causa de perda da guarda dos filhos, no somente pelas implicaes de ordem fsica, como tambm pelas conseqncias que se operam sob o prisma psicolgico. Tenha-se em mira a necessidade de resguardar a incolumidade biopsicossocial da prole. Todos esses pontos so absolutamente urgentes, no que tange sua apreciao, luz do enfoque jurdico. 8.4 O direito das coisas e o direito da sucesso: sua manifestao, nos casos de AIDS Recordemos, oportunamente, o conceito de direito das coisas: o complexo das normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem.20 A interpretao dessas linhas conceituais nos d conta de que o direito das coisas se reporta s coisas materiais; concerne, portanto, propriedade e aos desmembramentos naturalmente dela decorrentes. Tanto assim que Ahrens formulou sobre o direito de propriedade a seguinte definio: a projeo da personalidade humana no domnio das coisas.21 Isso posto, transportemos-nos novamente para o contexto da situao vivenciada sob a incidncia da AIDS: como poder o aidtico exercer o seu direito de propriedade?
20. Clvis Bevilaqua, Direito das coisas, p. 1-9, apud Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito das coisas, 27. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1989, v. 3, p. 1. 21. Ahrens, Cours de droit naturel, p. 303, apud Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito das coisas, 27. ed., So Paulo: Saraiva, 1989, v. 3, p. 1.
A evoluo da doena, entre outros efeitos, causa a diminuio do gozo de suas capacidades de raciocnio e discernimento. Esse estado mental tende a caminhar para uma completa impossibilidade de exercer seus direitos, tomar decises, ou proceder a quaisquer atos, portadores de um contedo lgico. Desnecessrio dizer que, nesse caso, o aidtico poder equiparar-se ao alienado, podendo recair na incapacidade absoluta, prevista no artigo 3, II do Cdigo Civil. Compreensvel, pois, a atitude de quem procura obstar esses comportamentos, atravs do processo de interdio, culminando com a conseqente nomeao de um curador para o doente de AIDS. No se deve vislumbrar aqui uma inteno de impedir o exerccio dos direitos patrimoniais ou de propriedade do aidtico, mas, apenas, o de resguardar tais direitos, no permitindo que a falta de condies mentais seja a causa da prtica de atos prejudiciais a si prprio ou a outrem. As mesmas disposies supra so vlidas para o exerccio da capacidade contratual. Uma palavra ainda sobre a sucesso hereditria. Efetivamente, no se afirmar que o aidtico no pode ser herdeiro, pois isso no corresponde verdade dos fatos. Mesmo afetado pela doena, o indivduo sujeito de direitos: essa qualidade nsita ao ser humano, conforme nos declara o artigo 1 do Cdigo Civil: Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil.22
22. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: parte geral, 28. ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 60.
O que pode ocorrer que, em razo da contaminao, o aidtico se encontre em situao psicolgica e mentalmente desfavorvel ao exerccio desses direitos. Nesse caso, falta-lhe a capacidade de exerccio, tambm denominada capacidade de fato. A concluso da procedente a seguinte: no se deixar de reconhecer ao aidtico a sua qualificao de herdeiro, mas to-somente lhe ser dado um curador, por meio de quem esse herdeiro possa exercer os seus direitos, considerando-se urgente a observncia do artigo 1.767, I do Cdigo Civil, dado que a evoluo da AIDS pode, como j se evidenciou linhas atrs, provocar reaes depressivas ou reveladoras da diminuio das capacidades mentais do indivduo. Questo das mais importantes, ainda neste contexto, pertine aos intervalos lcidos. Por outras palavras: os atos praticados pelo aidtico, a quem no assista plena capacitao mental, em intervalo de precria lucidez, como devem ser considerados pelo Direito? Permanecem abertos os debates s colocaes que se fizerem cabveis. 8.5 AIDS e o problema da prodigalidade Existe o caso da prodigalidade, prevista no artigo 4, IV do Cdigo Civil brasileiro, a exigir nossa ateno. O aidtico alienado no apenas se encontra impedido de contratar, exercer direito de propriedade ou quaisquer outros direitos; tambm se encontra cerceado no que diz respeito gesto do patrimnio que lhe prprio. Nessas hipteses, a assistncia do Ministrio Pblico, bem como a presena do curador, manifestam-se absolutamente imprescindveis.
A dilapidao dos bens, de forma desregrada (prodigalidade) pode ser detectada em casos de doenas terminais, circunstncia em que o indivduo, inconformado com a proximidade da cessao de vida, passa a gastar desordenamente e a dispor de seus bens de maneira impensada, procurando dar vazo sua angstia. preciso, na ocorrncia de situaes como essa, delimitar muito bem qual a dimenso dos atos praticados pelo prdigo. Justia cabe garantir a proteo do prdigo, porm, em tais contingncias, torna-se imprescindvel verificar, concomitantemente, se o doente no est sendo prejudicado, atravs de atos de manipulao de seus direitos e interesses. Como possvel aferir, a questo comporta ngulos diversos, originados por uma mesma constatao ftica. H de se cuidar, criteriosamente, portanto, de todos os detalhes atinentes a cada um desses aspectos, a fim de que seja vivel um caminho para as solues. 9. DIREITOS SOCIAIS: ESPECIFICIDADES DE SUA MANIFESTAO NOS CASOS DE AIDS 9.1 Direitos sociais Cumpre-nos adentrar, agora, o espao ocupado pelos direitos sociais, expressos no texto constitucional, no artigo 6. Enquanto o artigo 5, da Constituio Federal de 1988 dispe sobre os direitos individuais, considerando cada cidado em seus direitos fundamentais, o artigo 6 da mesma Carta estabelece os direitos do cidado, referentemente ao grupo social, ao contexto histrico, poltico e cultural do qual faz parte e ao qual se v inserido, de vez que nele desenvolve uma atividade.
Essa , alis, a caracterstica marcante dos direitos sociais: atravs deles, diversas atuaes do homem so contempladas, visando o bemestar e o pleno desenvolvimento da personalidade humana.23 No que concerne ao aidtico, nenhum dos direitos sociais enunciados pelo artigo 6 da Constituio Federal de 1988 pode ser negado; ao contrrio, cada um dos direitos ali transcritos, quais sejam, educao, lazer, sade, trabalho, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, ainda com maior empenho deve ser assegurado, em se tratando dos portadores da AIDS, circunstncia que, por si s, determina maior vulnerabilidade e carncia dos seres humanos. Justifica-se, pois, sobremaneira, essa relevncia crescente dos direitos sociais, nessa realidade factual. 9.2 Direito de associao Como expresso da busca de solues para as contingncias inditas, surgidas pela disseminao da AIDS, tem-se, na atualidade, o direito de associao, consubstanciado na reunio em casas de tratamento e acolhida para pessoas qualificadas por circunstncias especficas. Um exemplo dessas instituies voltadas para a proteo social, jurdica e econmica dos portadores do mal retromencionado, no Estado de So Paulo, a Casa do Sol Nascente, ligada Obra Social Nossa Senhora da Gloria da Parquia Nossa Senhora da Glria de Guaratinguet. Indubitavelmente, essas comunidades visam proteo e promoo do ser humano de forma integral, respeitando-o em sua dimenso fsica, moral e intelectual. A Casa do Sol Nascente acolhe portadores do vrus HIV no grau 4 (fase terminal da doena) e lhes confere, inclusive, o necessrio
23. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 227.
fortalecimento espiritual, para que tenham, at o ltimo instante, condies dignas de sobrevivncia. Permanece claro que esse convvio no absolutamente compulsrio, de vez que Constituio Federal vigente garante o direito liberdade de associar-se. 9.3 Direito Previdencirio No se pode afirmar que nosso sistema jurdico previdencirio esteja surdo s manifestaes de certas doenas graves, de repercusso rpida no quadro coletivo. O mal de Hansen e a silicose j foram devidamente considerados para a fixao de normas, com o objetivo de concesso de licenas e aposentadorias queles que demonstrarem indcios de acometimento de tais males. Entretanto, no estamos em tempo de nos deter ante conquistas j solidificadas. As mutaes sociais e comportamentais, as alteraes reacionais dos indivduos, em vista dos desafios propostos pelos meios de comunicao transmissores do pensamento do homem moderno, provocam uma srie de fatores ainda no verificveis em tempos passados da o cunho de novidade e, conseqentemente, os resultados dessas prticas podem culminar no aparecimento de novas doenas. No caso da AIDS, a intensificao com que se tem operado o contgio elemento preponderante para que o Direito Positivo Previdencirio seja receptivo a essa molstia, no sentido de inclui-la no seguro-doena, pelo menos em proporo mnima para cada empresa securitria. J no sem tempo que o segurado que estiver sofrendo de AIDS receba efetivamente o amparo legal que lhe devido pelo Estado.
Cumpre ao Congresso sensibilizar-se diante dessa realidade e, impulsionado por uma vontade poltica concreta e eficaz, passar dos projetos ao, respondendo, assim, sem demoras, s necessidades e interesses do povo. 10. O DIREITO PENAL E A AIDS. O AIDTICO: AGENTE OU VTIMA? 10.1 O nexo causal entre o agir e o resultado da ao A questo da AIDS, sob o ponto de vista criminal, comporta anlise mais criteriosa. nitidamente perceptvel, no campo das pesquisas concernentes rea da sade, a tendncia de compreender o aidtico como uma vtima. Os prprios depoimentos trazidos a pblico apresentam o aidtico mais como algum vitimado pelo contgio (muitas vezes, atribuindo-se esse contgio a fatores laboratoriais) que propriamente como agente de determinados atos capazes de conduzi-lo ao risco da contaminao. A facilidade com que se tem responsabilizado os laboratrios e as transfuses de sangue como causadores da evoluo do quadro da AIDS no Brasil tem, fora de dvida, tornado cada vez mais protelvel a discusso sobre a reavaliao dos valores morais na atualidade, visto que a proporo em que grassa a liberalidade excessiva nos relacionamentos humanos aumenta a incidncia da contaminao pelo vrus HIV, pelos desmandos sexuais cometidos, em nome dessa pretensa liberdade. A verdade que muitas vezes o indivduo infectado se torna agente de uma srie de outras contaminaes; nesse caso, j no se pode considerlo vtima, e sim sujeito ativo, cujo comportamento revela, claramente, a inteno de estender a doena a outras pessoas. comum ouvir-se, nessas circunstncias: Morro, mas levo outros comigo.
Caracteriza-se ento a figura tipolgica do artigo 131 do Cdigo Penal, sendo, conforme demonstra o arqutipo, indubitvel o dolo, expresso na construo fraseolgica: Praticar, com o fim de transmitir a outrem doena grave, de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio. De forma alguma se h de acolher, aqui, a possibilidade de desconhecimento da situao de contaminao pelo doente, pois o ato capaz de produzir o contgio praticado com o exato objetivo de transmitir a outra pessoa, intencionalmente, a doena. Essa a realidade do aidtico que, perfeitamente consciente de seu estado, pratica ato pelo qual se efetiva o contgio. Impossvel, em hipteses como essa, exclui-lo responsabilidade criminal por sua conduta. De muitos outros matizes pode se apresentar ainda a responsabilizao penal, como, por exemplo, nos fatos em que profissionais de laboratrios dolosamente introduzem em uma vacina um vrus ativo de AIDS, viabilizando a disseminao da doena, de maneira realmente alarmante, em toda a rea social compreendida pelo alcance de tal ao. Evidentemente no se deve olvidar a possibilidade de contaminao culposa, perpetrada por atos de imprudncia, negligncia ou impercia, tendo como sujeito ativo o prprio aidtico, enfermeiros ou outros profissionais hospitalares. Cada caso exigir, a bem da justia, uma avaliao fidedigna de todos os elementos componentes, levando-se em conta todos os dados referenciais da situao ftica que os circunscreveu. Importante a fixao da posio ocupada pelo aidtico no campo social: que seja protegido, sim, quanto aos seus direitos como cidado, mas que assuma as conseqncias de seus atos, enquanto agente de seu prprio meio.
10.2 Responsabilidade criminal do aidtico e de terceiros: hipteses de configurao Um dado de toda essa problemtica que precisa ficar muito ntido, ainda sob o prisma da responsabilidade criminal em matria de AIDS, concernente ao plo em que se encontra o aidtico, ou seja: vtima ou delinqente. Abre-se, em tempo, um espao, aqui, para o terceiro delinqente. muito mais forte a tendncia de se focalizar o doente de AIDS como vtima, e em tais circunstncias cabe, inclusive, coloc-lo como vtima de omisso de socorro, crime tipificado pelo artigo 135, Cdigo Penal. Desenvolve-se, ento, toda uma atividade, no que tange responsabilizao dos rgos pblicos. Realmente, como foi dito em momento anterior, a sociedade h de estar melhor capacitada a atender seus membros, porm pouco se poder fazer enquanto no houver, por parte dos superiores escales governamentais, uma efetiva vontade poltica, com vistas a ultrapassar a rbita intencional e chegar, de fato, ao concreta, com a finalidade de priorizar, neste pas, a sade, bem como a educao do povo, agindo de modo mais coerente com o objetivo de valorizar a vida, respeit-la e saber dela dispor, direcionando-a para o bem. De nada adianta reconhecer ao aidtico a sua condio de vtima de um sistema poltico e social, imputando ao Estado a responsabilidade por uma omisso de socorro concretizada em tantos hospitais, se no se fizer um srio trabalho voltado reestruturao dos valores pelos quais o comportamento humano se conduz. O problema da AIDS continuar a existir, enquanto o ser humano no voltar a se sentir responsvel no apenas por sua vida, mas pelo caminhar do mundo, do qual ele tambm construtor.
Nesse sentido, as campanhas visando divulgao de preservativos, ou, havido o contgio, a considerao do aidtico como vtima dos rgos pblicos que no lhe oferecem a necessria assistncia, funcionam como meros agentes paliativos, retardando a abordagem direta dos problemas surgidos, no que concerne aos fatores essenciais determinantes de tais situaes. Especialmente, nota-se uma sensvel dificuldade no que diz respeito colocao do aidtico como delinqente. O dano causado pelo aidtico poder ser culposo ou doloso e, em tais hipteses, no h como deixar de responsabiliz-lo pela prtica do ato delituoso e pela conseqncia dele. E no poderia ainda, o aidtico, havendo causado dano como agente transmissor da doena, vir a se omitir do socorro que deveria ser prestado quele que, relacionando-se com ele, se encontra agora necessitado de ajuda? Como se observa, h uma gama de possibilidades em torno das quais gravitam as manifestaes da responsabilidade criminal. H que se considerar tambm, para uma abordagem completa, a hiptese de dano causado por terceiro delinqente. o que acontece com a alterao de vacinas, manifestando-se, no ato, uma inteno pr-ordenada de ocasionar o contgio. Nesse caso, a qualidade de terceiro se estabelece, pois o agente estranho relao material existente entre os parceiros da ligao sexual, e a transmisso do vrus do HIV no se opera em funo de tais relacionamentos ntimos, e sim por outros meios, externos ao contacto sexual. Ainda assim, a responsabilidade penal vivel, devendo ser imputada ao terceiro delinqente, cuja ao criminosa ter uma abrangncia ainda maior, quanto a seus efeitos.
CONCLUSO De tudo quanto se exps, sobressaem os seguintes pontos, significativos por sua relevncia: a) urge uma completa reviso de conceitos e posturas pessoais, neste sculo XXI, sobre as novas situaes advindas da propagao da AIDS, considerando-se suas conseqncias para a vida social do portador; b) essas conseqncias se tornam constatveis em vrios setores da vida do indivduo, agente em seu meio social, eis a razo pela qual tais situaes comportam uma anlise globalizada de todos esses fatores; c) para que seja colimado o objetivo de um tratamento mais humanitrio aos portadores de AIDS e a todos os indivduos, em geral, h de se exigir, do cidado da atualidade, uma atitude depurada de quaisquer reaes preconceituosas no trato desses temas, no somente em termos de convivncia social, quanto da proteo legal cabvel, no que se refere esfera jurdica.
PROTEO JURDICA AOS PORTADORES DO HIV E S PESSOAS QUE VIVEM COM AIDS ASPECTOS TRABALHISTAS, PREVIDENCIRIOS E ASSISTENCIAIS
Renato Campos Pinto de Vitto1
Resumo: A Constituio Federal de 1988 avanou na positivao dos direitos sociais, mas a consecuo dos objetivos nela proclamados esbarra, em especial, no problema da no efetividade dos direitos humanos de segunda gerao. Os portadores do HIV e pessoas que vivem com AIDS, por razes histricas, encontram-se em situao de vulnerabilidade em relao a seus direitos, notadamente na seara das relaes de trabalho. A Previdncia e Assistncia Social no se desincumbem adequadamente de sua finalidade em relao aos portadores do HIV e pessoas que vivem com AIDS. H de se adotar um conjunto de medidas para a efetivao da dignidade dos portadores do HIV e pessoas que vivem com AIDS.
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Dos destinatrios da proteo; 3 - Aspectos Trabalhistas da proteo jurdica; 4 - Aspectos previdencirios; 5 - O benefcio assistencial de prestao continuada; 6 - Concluses.
1. Procurador do Estado de So Paulo da rea de Assistncia Judiciria. Membro do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP.
1. INTRODUO Os chamados direitos humanos de segunda gerao traduzem a necessidade de uma atuao positiva ou prestacional do Estado, no sentido de salvaguardar a dignidade da pessoa humana. Nesse passo da evoluo dos direitos fundamentais, no mais basta ao Estado submeter-se s limitaes impostas pela Constituio, observando os direitos civis e polticos do indivduo; se lhe impe ir alm, minimizando a vulnerabilidade da pessoa humana, atravs de aes positivas, o que constitui, em contrapartida, um direito de crdito para o indivduo, um direito de exigir a adoo de atos e implementao de polticas por parte do ente estatal, a fim de ver satisfeitas suas necessidades bsicas. Nesse contexto situam-se os direitos sociais, que abrangem o direito ao trabalho, previdncia e assistncia social. Cumpre observar, no entanto, que a efetividade dos direitos humanos de segunda gerao constitui o seu calcanhar-de-aquiles. Muito embora a Constituio Federal de 1988, tambm batizada Constituio Cidad, tenha dado passos largos no sentido de positivar uma srie de preceitos atinentes aos direitos fundamentais de segunda gerao, dedicando todo um captulo para a disciplina dos direitos sociais, poucos avanos prticos puderam ser notados desde sua edio. O direito social ao trabalho, aqui colocado como o direito de acesso a uma profisso, orientao e formao profissionais, continua sendo interpretado sob o signo das normas programticas e, como tal, desprovido de efetividade. Os ndices de desemprego continuam alarmantes, ao passo em que entra em pauta de discusso a chamada flexibilizao dos direitos trabalhistas, colocando-se em xeque conquistas sociais histricas. A previdncia social, cuja reforma igualmente volta baila, continua sendo vista como instituio que deve gerar supervit, perdendo-se no tempo a noo de universalidade do direito correspondente. No mbito estritamente previdencirio, nem sequer se cogita da idia de que toda
pessoa tem direito de ser protegida dos riscos sociais, independentemente de sua situao patrimonial, ou da condio de contribuinte, como vem estampado no artigo 9 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais2. Ao revs, robustecem-se as proposies de privatizao da previdncia, que, de direito social, passa a ser vista como um negcio lucrativo. Por fim, no campo da assistncia social que deveria constituir a face universalizante da seguridade social, poucos passos foram dados em relao s polticas de amparo aos materialmente necessitados. Quase quinze anos aps a promulgao da Constituio Cidad, mantm-se inclumes os chocantes ndices de concentrao de rendas e de excluso social. Por outro lado, o prprio regramento infraconstitucional do benefcio de prestao continuada, um dos principais instrumentos da assistncia social, previsto no artigo 203, inciso V da Carta Magna3 tornou mais dificultosa a sua concesso administrativa e, por conseguinte, a sua funo de reduo das desigualdades materiais. Nesse contexto de crise dos direitos fundamentais de segunda gerao, nos propomos a proceder a uma pontual e despretensiosa anlise dos instrumentos jurdicos invocveis na proteo do portador do HIV e da pessoa vivendo com AIDS.
2. Os Estados-partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa previdncia social, inclusive ao seguro social. A propsito, anota Fbio Konder Comparato: A afirmao do direito de todos, sem excees, previdncia social significa, claramente, que o exerccio deste direito no pode ser condicionado situao patrimonial das pessoas e, menos ainda, existncia de um contrato formal de trabalho. Exatamente porque se trata de um direito humano, isto , de uma exigncia de respeito elementar dignidade do homem, no pode haver prcondies fruio desse direito. (Afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999, 18o cap., p. 318). 3. Constituio Federal: Artigo 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: (...) V - a garantia de um salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
2. DOS DESTINATRIOS DA PROTEO Dir-se-ia que quase todos ficaram idiotizados ao ver tanta dor. E impossvel para a lngua humana narrar a horrvel verdade. Em realidade, quem no viu coisas to horrveis pode considerar-se bemaventurado (...). O pai abandonava o filho, a mulher o marido, e o irmo ao irmo, pois esta enfermidade parecia atacar pelo ar e pela vista. E assim morriam. E no se achava ningum que enterrasse os mortos por amizade ou dinheiro. Os membros de uma famlia levavam seus mortos em um lenol, como podiam, sem sacerdote, sem ofcios divinos descrio da peste negra feita pelo cronista Agnolo de Tura (o gordo). H aproximadamente duas dcadas, foram noticiados os primeiros casos do que veio a ser identificado como a Sndrome de Imunodeficincia Adquirida AIDS. Marcada a ferro, inicialmente, pelo absurdo rtulo da peste gay, notou-se que a infeco pelo vrus HIV transcendia os homossexuais masculinos. A sndrome4 passou a ser associada, num segundo momento, a determinados grupos de risco, dentre os quais tambm se incluam as prostitutas e usurios de drogas injetveis. No entanto, a evoluo dos estudos mdicos forneceu subsdios seguros para sustentar a concluso de que no existem propriamente grupos de risco, mas comportamentos de risco. A despeito de tal revelao, a estigmatizao do portador do HIV gerou conseqncias nefastas, sendo, ainda hoje, fonte de discriminao, ignorncia e incompreenso, a exemplo do que circunda as epidemias, em uma perspectiva histrica. De certa forma, pode-se afirmar que a descoberta da sndrome trouxe tona falsas representaes, como doena-maldio ou doena-punio, associadas a um falso moralismo e a crenas religiosas, o que constitui campo frtil para o preconceito.
4. A AIDS no constitui propriamente uma doena, mas uma sndrome que, vulnerando o sistema imunolgico, abre campo para as chamadas doenas oportunistas.
Atualmente, estima-se que no Brasil haja cerca de seiscentas mil pessoas, entre portadores de HIV e pessoas vivendo com AIDS5. Cumpre salientar que no se confundem as situaes do portador do HIV, o qual, em mdia, demora entre oito e dez anos para comear a desenvolver os sintomas da sndrome, e da pessoa vivendo com AIDS. O fato de o indivduo apresentar sorologia positiva para o HIV no significa que ele viva com AIDS. A condio de portador, por si, no implica qualquer espcie de limitao fsica ou laborativa. Por outro lado, denomina-se pessoa vivendo com AIDS o indivduo que j apresenta os sintomas caracterizadores da sndrome, o qual, pode ou no, de acordo com o quadro clnico, ter limitao na capacidade laborativa. Acentue-se, ainda, que estudos estatsticos atuais apontam tendncia de feminilizao, juvenilizao, interiorizao (deslocamento geogrfico dos plos de infeco para alm das capitais) e pauperizao6 (em relao insero scio-econmica das vtimas de contaminao) da epidemia. O conjunto dos fenmenos apontados reclama especial ateno, tendo em vista que os grupos que passam a ser infectados pelo vrus HIV j constituem, por sua condio, vtimas potenciais de violaes aos seus direitos fundamentais. De todo modo, a ignorncia e intolerncia em relao s pessoas que vivem com HIV ou AIDS so uma realidade que colide frontalmente com o princpio da dignidade humana, pedra angular do sistema de proteo dos direitos humanos. Ao operador do direito incumbe, pois, o conhecimento dessa realidade ftica e do arcabouo jurdico invocvel em favor das pessoas vivendo com HIV e AIDS.
5. Dados divulgados pela Coordenao Nacional de DST e AIDS do Ministrio da Sade disponvel em <www.aids.gov.br>, acesso em 12 de fevereiro de 2003. 6. O ltimo fenmeno apontado demanda especial ateno dos Defensores Pblicos e Procuradores de assistncia judiciria, dada a especial disseminao da epidemia na categoria dos beneficirios dos servios por eles prestados.
3. ASPECTOS TRABALHISTAS DA PROTEO JURDICA Como j salientado, a anlise da proteo jurdica dos portadores do HIV e da pessoa vivendo com AIDS se afigura tormentosa, diante de um contexto em que os direitos sociais, como um todo, so postos em xeque. No entanto, h situaes que merecem especial ateno em relao ao objeto do nosso estudo, e que apresentamos a seguir. 3.1 Exames pr-admissionais ou peridicos Extrai-se da CLT, na seo que cuida das medidas preventivas de sade do trabalhador, o seguinte dispositivo: Artigo 168 - Ser obrigatrio exame mdico, por conta do empregador, nas condies estabelecidas neste artigo e nas instrues complementares a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho. I - na admisso; II - na demisso; III - periodicamente; Uma primeira leitura do mencionado artigo poderia induzir concluso de que facultada ao empregador a exigncia de exames pradmissionais ou peridicos, a fim de se constatar se o empregado ou candidato ao emprego portador do HIV. No entanto, tal concluso se afigura equivocada, na medida em que a Constituio Federal consagra o direito de intimidade7, que adquire especial relevo para o portador do HIV. Ademais, pode-se afirmar que, luz do
7. Constituio Federal: Artigo 5, inciso X - So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
princpio da legalidade, vedada, em qualquer circunstncia, a realizao de sorologia compulsria para HIV, bem como a divulgao do resultado do exame, sem anuncia do interessado. Poder-se-ia objetar que, em contrapartida, assiste ao empregador o direito de informao, igualmente alado em nvel constitucional. No entanto, o argumento no prospera, na medida em que tal direito se reveste de carter bilateral, ou seja, s pode ser afirmado quando o ordenamento jurdico atribua a determinada pessoa o dever de informar, o que no ocorre em relao s pessoas vivendo com HIV ou AIDS. Ademais, uma interpretao teleolgica e sistemtica da sobredita norma autoriza afirmar que ela impe um dever ao empregador, com o nico escopo de garantir a concretizao da segurana do trabalho. Desse modo, no se afigura legtima a imposio de realizao de sorologia compulsria, na medida em que no h risco de contaminao nas relaes sociais e de trabalho do portador do HIV. Por fim, h de se ressaltar que a realizao do exame pr-admissional ou peridico esbarra no dever tico de sigilo do mdico, conforme dispe a Resoluo n. 1.359/92 do Conselho Federal de Medicina8, sendo que a violao do dever tico de sigilo autoriza, inclusive, o reclamo de indenizao por dano moral. 3.2 Dispensa discriminatria Outro tema que merece destaque diz com a dispensa imotivada do portador do HIV e da pessoa vivendo com AIDS.
8. Artigo 3 - O mdico que presta seus servios a empresa est proibido de revelar o diagnstico de funcionrio ou candidato a emprego, inclusive ao empregador e seco de pessoal da empresa, cabendo-lhe informar, exclusivamente, quanto capacidade ou no de exercer determinada funo. Artigo 4 - vedada a realizao compulsria de sorologia para HIV, em especial como condio necessria a internamento hospitalar, pr-operatrio, ou exames pradmissionais ou peridicos e, ainda, em estabelecimentos prisionais.
Sem embargo da controvrsia existente acerca da aplicao da Conveno 158 da OIT, temos que a Constituio Federal previu, em seu artigo 7o, inciso I, a proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, proteo essa que se substancia, at que sobrevenha a lei complementar reclamada pelo constituinte, no pagamento de multa equivalente a 40% (quarenta por cento) dos crditos de FGTS do trabalhador. Da decorre o chamado direito potestativo do empregador em relao dispensa de seus empregados. Todavia, tal direito no se afigura absoluto, encontrando limites no dever de no discriminar. Pode-se afirmar, genericamente, que a dispensa do empregado somente pode se fundar em motivo disciplinar, tcnico ou econmico. Assim, se no fundada numa dessas hipteses, a dispensa do portador do HIV e da pessoa vivendo com AIDS ser discriminatria, e portanto anulvel, pois, como dito anteriormente, nem todo portador do HIV doente, e nem todo doente incapaz. No se pode olvidar, neste passo, que dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil situam-se a erradicao da marginalizao e a promoo do bem de todos, vedadas quaisquer formas de discriminao.9 Por seu turno, o artigo 5 da Constituio Federal proclama, logo no caput, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, o que, por certo, inclui a discriminao motivada pelo fato de a pessoa portar o vrus ou a sndrome da AIDS. Mais especificamente, no inciso XLI do referido artigo, foi estabelecido que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. Assim, o empregador nunca poder fundar a dispensa no fato de o empregado ser portador do vrus.
9. Artigo 3, III e IV da Constituio Federal.
Assim como ocorre com outras enfermidades, a infeco pelo HIV no motivo para cessao ou suspenso do contrato de trabalho, sendo que as pessoas que tenham doenas relacionadas com o HIV devem continuar trabalhando, enquanto detiverem condies de desempenhar a sua funo. Quando e se a situao clnica do empregado no permitir a continuidade do trabalho, este deve ser encaminhado ao regime de previdncia social, sede em que dever ser concedido o benefcio pertinente. Pontue-se que o empregador que despede um empregado assintomtico sem ter prvia cincia do fato de ser ele portador do vrus vale-se do exerccio de seu direito de demitir imotivadamente. Diversa, no entanto a hiptese do empregador que, ciente da condio do empregado assintomtico, o demite em razo de tal circunstncia, o que configura dispensa discriminatria, j havendo inclusive manifestaes pretorianas que presumem a discriminao nessa hiptese. J no caso do empregado portador do HIV que vem a ser acometido de doena que o incapacite para o trabalho provisria ou definitivamente, dever ele ser encaminhado para o rgo previdencirio, a fim de lhe seja concedido o benefcio pertinente. A dispensa imotivada, nessa hiptese, constitui dispensa obstativa, vedada no sistema vigente. Configurada a dispensa discriminatria ou obstativa, e a despeito de no haver previso legal expressa nesse sentido, cabe ao empregado exigir, pela via judicial, o retorno ao status quo ante, com sua reintegrao ao posto de trabalho. E a propsito j se construiu slida jurisprudncia.10
10. Reintegrao Empregado portador do vrus da AIDS Caracterizao de despedida arbitrria. Muito embora no haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princpios gerais do Direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidos. A simples e mera alegao de que o ordenamento jurdico nacional no assegura ao aidtico o direito de permanecer no emprego no suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatria e arbitrria que, sem sombra de dvida, lesiona de maneira frontal o princpio da isonomia insculpido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida. Conhecido por divergncia jurisprudencial. Mrito provido. Deciso: Por
Acentue-se, por fim, que, sem prejuzo da reintegrao ao posto de trabalho, faz jus o portador vtima da discriminao a reparao pelo agravo moral da decorrente. 4. ASPECTOS PREVIDENCIRIOS Considerando que o sistema previdencirio vigente prev a concesso de benefcios apenas aos segurados, assim entendidos como os indivduos que efetivamente contribuem para a previdncia, temos que a
unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para determinar a reintegrao do reclamante ao emprego, bem como para condenar a reclamada ao pagamento dos salrios vencidos a partir da data do ajuizamento da ao at a efetiva reintegrao e implantao em folha de pagamento, conforme se apurar em execuo. (TST 2 T., Acrdo no RR n. 217.791/ 95, 14.5.1997, rel. Min. Valdir Righetto). AIDS Reintegrao Mandado de Segurana. Sendo o trabalhador portador de doena que pode lev-lo morte, estando prestes a adquirir o direito estabilidade no emprego, havendo sido demitido de forma obstativa e sendo absolutamente necessrio o exerccio de sua atividade profissional no combate ao mal que o aflige, o transcurso do tempo imprescindvel para que se evite restar prejudicado o seu direito. O periculum in mora o prprio risco do perecimento da vida do trabalhador. De que adiantaria ao empregado sagrar-se vencedor numa ao trabalhista aps a sua morte? O direito deve ser gil e ser aplicado no momento certo, sob pena de tornar-se incuo, mormente neste caso concreto, onde mais importante que os eventuais valores monetrios em discusso a prpria vital necessidade de o empregado exercer suas funes enquanto apto para tal. (TST RO-MS n. 197.134/95.1, Ac. SBDI-2 1820/96, rel. Min. Cna Moreira, DJU, de 28.2.1997). Reintegrao no emprego Aidtico Dispensa Ato discriminatrio e ilcito Direito assegurado AIDS. Estabilidade. Direito em certos casos reintegrao. Caracterizado nos autos que o despedimento do empregado foi ato discriminatrio e tambm ilcito, durante o afastamento do empregado por motivo de tratamento de sade, por ser aidtico. Mantm-se a sentena que condena a empresa a reintegrar seu empregado. (TRT-2 Regio RO 02930530620, 1 Turma, m.v., rel. Juiz Floriano Correa Vaz da Silva, DJSP II, de 14.8.1995, p. 68, Boletim IOB 95-2/10.410). Resciso contratual. Reintegrao AIDS. Portadora de HIV tem direito estabilidade no emprego. Dispensa imotivada presumida discriminatria. Reintegrao determinada. Os direitos vida, dignidade humana e ao trabalho levam presuno de que qualquer dispensa imotivada de trabalhadora contaminada com o vrus HIV discriminatria e atenta contra os princpios constitucionais insculpidos nos artigos 1, III e IV, 3, IV, 5 caput e XLI, 170, 193. A obreira faz jus a estabilidade no emprego enquanto apta para trabalhar, eis que vedada a despedida arbitrria (art. 7, I da Constituio Federal). Reintegrao determinada enquanto apta para trabalhar. Aplicao dos artigos 1 e 4, I da Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995 (cf. CLT, art. 8 c/c CPC, art. 126 c/c LICC, art. 4). Os riscos da atividade econmica so da empresa empregadora (CLT, art. 2), sendo irrelevante eventual queda na produo, pois a recesso um mal que atinge todo o pas (TRT-15 Regio RO n. 42051999, 3a Turma, DOE, de 15.8.2000, rel. Mauro Cesar Martins de Souza).
abrangncia da cobertura propiciada se resume queles inseridos numa relao de trabalho formalmente reconhecida. Assim, aos segurados da previdncia social acometidos da AIDS, incapacitados para o trabalho ou para sua atividade por mais de quinze dias, ser devido o pagamento do benefcio de auxlio-doena, a ser pago em valor correspondente a noventa e um por cento do valor do salrio benefcio11, a partir do dcimo sexto dia do afastamento, at a recuperao ou aposentao do segurado. Por outro lado, se o segurado, estando ou no em gozo do auxliodoena, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetvel de reabilitao para o exerccio da atividade que lhe garanta a subsistncia, mediante verificao pericial levada a cabo por perito oficial da autarquia previdenciria, dever ser concedida a aposentadoria por invalidez, em valor correspondente totalidade do salrio de benefcio. Cumpre ressaltar que, pelo regime geral de previdncia, de regra, tais benefcios somente seriam devidos aps o decurso do prazo legal de carncia. Em outras palavras, o segurado apenas teria direito aos benefcios acima mencionados, aps ter efetuado doze contribuies mensais. Porm, desde o advento da Lei n. 7.670/8812, foi o portador do HIV dispensado dos prazos regulares de carncia. Assim, a pessoa que vive com AIDS pode gozar dos benefcios sobreditos, aps uma nica contribuio.
11. Valor bsico utilizado para renda mensal dos benefcios, consistente, no caso, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios de contribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo. 12. Conforme artigo 1o, inciso I, e. Referido diploma legal prev tambm a liberao das contas de FGTS e PIS para o portador do HIV, mediante requerimento administrativo no banco depositrio, mesmo fora das hipteses legais de soerguimento. Nota-se na jurisprudncia tendncia de se estender a possibilidade de soerguimento de tais valores aos familiares do portador do HIV.
Postas tais consideraes, h de se ressaltar que o crescimento da chamada economia informal, como causa de excluso dos trabalhadores do regime geral da previdncia social, d margem impossibilidade de obteno dos benefcios previdencirios por grande parcela dos trabalhadores. A estes, que no vislumbram opes diante do perverso quadro social brasileiro, e ho de recorrer a subempregos ou atividades sem reconhecimento do vnculo empregatcio como nico meio de garantia da subsistncia, no caberia o rtulo de imprevidentes. Mas para eles no h previdncia. 5. BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA s pessoas excludas do regime da previdncia social que vivem com AIDS e que no mais ostentam, diante de quadro clnico especfico, a capacidade de prover sua subsistncia, resta a possibilidade de obteno do benefcio de prestao continuada. Como um dos principais instrumentos das polticas de assistncia social, previu o constituinte a garantia do pagamento de um salrio mnimo mensal, em favor da pessoa portadora de deficincia, ou ao idoso, que comprove no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. guisa de regulamentao, morosa diga-se, a Lei Orgnica da Assistncia Social13 previu: Artigo 20 - O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia (...).
13. Lei n. 8.742/93.
2 - Para efeito de concesso deste benefcio, a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. 3 - Considera-se incapaz de prover a manuteno de pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. Note-se que a lei distanciou-se do esprito do instituto tal qual previsto na Constituio, impondo novas condies concesso do benefcio. Exorbitou do poder regulamentar, ao impor novas condies, como a incapacidade para a vida independente e para o trabalho e o limite de renda familiar per capita equivalente a frao do salrio mnimo. No se perca de vista que a instituio da garantia da renda mensal se inspirou no primado da dignidade humana, com o fito de amenizar as desigualdades sociais e erradicar a pobreza. No entanto, o legislador, distante de tal contexto, imps a condio vexatria (qui ininteligvel) da incapacidade para a vida independente. Se tal no bastasse, imps limite censitrio rgido para a afirmao da dignidade humana. Imagine-se a seguinte hiptese: um casal, ambos portadores do vrus, e dois filhos, igualmente com sorologia positiva; o pai, trabalhador assalariado, auferindo a quantia de um salrio mnimo mensal e a esposa e os filhos com quadro clnico desfavorvel, em estgio terminal. Pela letra fria da lei, no teriam eles o direito de obteno do benefcio de amparo social. Desse modo, nos dado concluir que, impondo condies inditas, no contempladas pelo constituinte, o legislador fulminou o ncleo essencial do instituto e incorreu, por conseguinte, em vcio de inconstitucionalidade. Caso assim no se entenda, a nica interpretao concilivel com o mandamento constitucional vai no sentido de que a presena dos requisitos legais traduz presuno absoluta da necessidade aludida no artigo 203, inciso V do texto constitucional. Porm, nessa hiptese, a
concesso do benefcio em outros casos de comprovada necessidade, que no atendam ao critrio censitrio estabelecido, dependeria da edio de outra norma ou de pronunciamento judicial. Para agravar a situao, temos que a concesso administrativa do benefcio, ainda que presentes os indigitados requisitos legais, assaz morosa e parcimoniosa, talvez por conseqncia do fato do rgo gestor dos fundos que constituem a receita do benefcio tambm ser incumbido da anlise do cabimento de sua concesso. Cumpre esclarecer que no se pretende apregoar aqui o assistencialismo puro e simples como soluo desejvel. Somente a perfeita integrao do portador do HIV com o efetivo acesso ao trabalho e, por conseguinte, ao regime de previdncia, nos traria um quadro compatvel com a dignidade da pessoa humana. No entanto, no se pode perder de vista que a condio peculiar do portador do HIV e da pessoa que vive com AIDS reclama ateno e cuidados especiais que, de regra, requerem suporte financeiro, pelo que as polticas de assistncia social, nessa rea, se mostram por demais tmidas. 6. CONCLUSES Ao longo das ltimas duas dcadas, foram registradas conquistas inegveis, no sentido de se efetivar o primado da dignidade da pessoa em relao aos portadores do HIV. Merecem destaque, no campo da seguridade social, os ponderveis avanos nas polticas pblicas de sade, que tornaram o Brasil um modelo no tratamento da AIDS. No entanto, ao portador, o fornecimento do coquetel e dos anti-retrovirais no bastante. Os que acreditam que o Direito pode ser muito mais do que o instrumento de dominao que o caracteriza ao longo da histria, mas um instrumento de transformao social, ho de prosseguir, sem trgua, na tarefa de resguardar e buscar a plena efetivao dos direitos positivados, em especial no que tange s minorias vtimas de violaes de direitos, dentre
as quais merecem destaque os portadores do HIV e pessoas que vivem com AIDS. Para a consecuo de tal objetivo, h de se fomentar a organizao da sociedade civil, no sentido da construo de um sistema de proteo que realmente atenda ao anseio do portador do HIV e da pessoa que vive com AIDS; h de se consolidar e aperfeioar a poltica de fornecimento de remdios e tratamento, com o necessrio investimento na rea de pesquisa, sem descurar da preocupao tica, a fim de que se propicie uma melhor qualidade de vida ao paciente; h de se repensar e rediscutir o acesso justia e aos sistemas previdencirio e assistencial do Estado de Bemestar Social, e buscar a efetivao do direito ao trabalho, como nica forma de real integrao do portador, bem como adotar aes intransigentes contra a discriminao no ambiente de trabalho. H de se efetivar programa de preveno, mas no apenas focado no contgio do vrus; h que se cuidar, sobretudo, da preveno do esprito da sociedade contra a discriminao preconceituosa. Esta no primeira e, por certo, no ser a ltima epidemia da histria da humanidade; passar, como tantas outras passaram. Que, para o futuro, levemos o aprendizado de como deve o homem se postar diante de tais episdios: ao lado das vtimas, na defesa intransigente de seu direito de no ser discriminado e de viver dignamente. BIBLIOGRAFIA ABBADE, urea Celeste da Silva (Coord.). AIDS e o direito: cartilha HIV direitos dos soropositivos. 4. ed. So Paulo: Servio grfico da Cmara Municipal de So Paulo. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
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OBRIGATORIEDADE DA GENOTIPAGEM PARA HIV: ENSEJO CONSTATAO DA PROXIMIDADE DOS DIREITOS CIVIS E SOCIAIS1
Fabiano Brando Majorana2
Resumo: Defende-se a obrigatoriedade do exame de genotipagem para HIV como decorrncia da interpretao sistemtica e teleolgica das normas legais e constitucionais aplicadas aos doentes de AIDS e portadores do vrus HIV, em complemento ao direito de percepo do complexo medicamentoso antiviral fornecido pelo Estado, sob a perspectiva dos direitos humanos, especialmente dos direitos vida e sade, constatandose a similaridade de eficcia dos direitos civis e sociais negada pela doutrina tradicional.
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Direitos humanos; 3 - Direito objetivo; 4 Imprescindibilidade do exame de genotipagem para HIV para a correta prescrio medicamentosa; 5 - Direito ao exame de genotipagem para HIV como conseqncia do direito ao medicamento adequado; 6 - Eficcia dos direitos sociais; 7 - Concluso.
1. Este estudo subsidiou palestra realizada em 3 de dezembro de 2001, no Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, em evento promovido pelo Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE-SP, denominado Proteo Jurdica aos Portadores do HIV. 2. Procurador do Estado de So Paulo. Coordenador do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE-SP. Palestrante e professor do Curso Qualitae de Taubat.
1. INTRODUO Abajo la inteligncia! Viva la muerte! (General Millan Astray, fascista espanhol) Crticas contundentes imputam ilegitimidade ao sistema de tratamento e preveno da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS), pois, segundo os detratores, despendem-se demasiados recursos pblicos em privilgio de minoria da populao, enquanto a massa de doentes permanece sujeita precariedade do Sistema nico de Sade. Com o dispndio excessivo dos recursos pblicos nesse especfico tratamento, outras doenas no receberiam a devida ateno estatal. Sugerem, portanto, o aporte desses recursos ao Sistema nico de Sade, extinguindo-se a frmula estatal atual de tratamento. As srias crticas lanadas olvidam a realidade emprica constatada em pases africanos, onde porcentagem descomunal da populao contraiu o vrus da imunodeficincia humana (HIV), ocasionando nefasta pandemia de conseqncias ainda no identificadas. A inexistncia de tratamentos adequados afetaria o sistema de sade de forma geral, com o aumento de incidncia de doenas oportunistas decorrentes da imunodeficincia dos pacientes, e combaliria essa populao e seus familiares, com implicaes sociais e econmicas deletrias. Inexistindo um sistema de tratamento e preveno especfico adequado, a doena progrediria sem limites, ocasionando a morte de milhes de pessoas, entre homens e mulheres, idosos, adultos, jovens, crianas de todas as raas e credos. Geraria enormidade de rfos e famlias desestruturadas, celeumas irreparveis, perda da capacidade laborativa de enorme parcela da populao economicamente ativa, ensejando gastos estatais indubitavelmente muito mais expressivos.
Entendimento aparentemente mais razovel, que se pretende defender nas linhas vindouras, privilegia a sobrevivncia e a qualidade de vida dos imunodeficientes e seus familiares, com a manuteno do referido sistema, impedindo a desarmonia social conseqente de eventual epidemia de HIV/AIDS. Sentido inverso levaria concluso legitimadora de atuao primitiva, segundo a qual, diante do nascimento de criana defeituosa, permitir-se-ia sua extino, selecionando o tipo fsico e mental considerado normal. Ou, no mesmo parmetro, o afastamento compulsrio de idosos e doentes improdutivos da aldeia. Mais, a concepo da criana do futuro poder, adotando-se essa linha de raciocnio, moldar-se s melhores raas, resistentes s doenas, dor e s tentaes da cobia, qui com data programada para o falecimento, otimizando-se a cadeia de vida. Todos seriam um s, sem propsitos individuais ou interesses pessoais, extirpando-se perigosamente a biodiversidade humana caracterizada nas distines, inclusive, do DNA. O entendimento utilitarista repudiado no parece compatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III da CF), fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito, e contraria os objetivos brasileiros, especialmente o de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inc. I da CF) e o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, inc. IV, da CF). Mesmo sob a tica utilitarista, o discurso no se sustenta, como analisamos, e discorreremos melhor adiante. Nesse ponto o direito avizinha-se da biotica, entendida como a disciplina que examina e discute os aspectos ticos relacionados com o desenvolvimento e as aplicaes da biologia e da medicina, indicando os caminhos e os modos de se respeitar o valor da pessoa humana.3
3. AMARAL, Francisco. O poder das cincias biomdicas: os direitos humanos como limite. A moralidade dos atos cientficos. Rio Janeiro: Ministrio da Sade/Fiocruz, 1999. p. 36, apud LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito, a cincia e as leis bioticas. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: Cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 100.
Os dados estatsticos da doena revelam ocorrncia de 58.030 casos com falecimento em So Paulo, no perodo de 1980 a 20014. A mesma fonte estatal evidencia o recuo no ndice de mortalidade, com a implantao e desenvolvimento do aclamado sistema de tratamento. Sucederam 6.025 falecimentos em 1992, enquanto, em 2000, ocorreram 1.372.5 Insta ressaltar, quanto probabilidade de contaminao do HIV, que atualmente no existe especfica parcela da populao sujeita a um maior risco de contaminao, e sim condutas arriscadas. Ou seja, todos, indistintamente, podem sofrer a contaminao diante de condutas perigosas, como compartilhar seringas ou praticar sexo sem proteo adequada. A escolaridade, o sexo, a tendncia sexual, a condio econmica, a idade e a raa no so fatores de identificao dos chamados grupos de risco.6 Jurema Werneck aponta com preocupao a feminizao da epidemia, mais especificamente a feminizao negrfila7, alertando a alta incidncia de contaminao em mulheres negras na atualidade, o que certamente no refuta o que sustentamos acima. Admitido o sistema de tratamento especial como elemento essencial e indispensvel do sistema pblico de sade, deve-se convergir o estudo sobre a obrigatoriedade da prestao de exame genotipagem para HIV como complemento prestao obrigatria do complexo de medicamentos fornecido pelo Estado, como efluncia do ordenamento jurdico interno e internacional de direitos humanos.
4. Centro de Referncia e Treinamento do Programa DST/AIDS-SP, Boletim Epidemiolgico, n. 2, p. 10, out. 2001. 5. Centro de Referncia e Treinamento do Programa DST/AIDS-SP, Boletim Epidemiolgico, n. 2, p. 10-11, out. 2001. 6. Centro de Referncia e Treinamento do Programa DST/AIDS SP, Boletim Epidemiolgico, n. 2, p. 8, 9, e 12-16, out. 2001. 7. WERNECK, Jurema. Vulnerabilildade das mulheres negras. MAIS, So Paulo, ano 8, n. 16, p. 6-7, maio 2001.
2. DIREITOS HUMANOS No basta ensinar direitos humanos. preciso criar uma cultura prtica desses direitos. As palavras voam. Os escritos permanecem. Os exemplos arrastam. O caminho avanar no exerccio da solidariedade. (Andr Franco Montoro). O valor vida humana nem sempre foi prestigiado como agora. Na Roma antiga, os credores poderiam extirpar a vida dos renitentes devedores inadimplentes e o ptrio poder compreendia a disponibilidade da vida do filho. Relatos bblicos j indicavam a oferenda da vida de filho ao Deus, conduta eticamente aceita diante da determinao divina. Na Idade Mdia, os senhores feudais ofereciam proteo temporria aos servos contra os ataques de grupos brbaros e foras de feudos rivais, garantindo-lhes as vidas enquanto prestassem servios em suas terras, como um nobre favor, mas sem muito empenho, pois os castelos no abrigavam a massa de camponeses. Com o surgimento do Estado Moderno, forjaram-se, sob a influncia do liberalismo, importantes teorias de limitao do poder estatal, outrora absoluto, como a adoo do princpio da legalidade, a preservao da vida e da propriedade como direitos inatos, a tripartio dos poderes e o Estado de Direito. Jos Damio de Lima Trindade relata a evoluo histrico-social dos direitos humanos, evidenciando sua caracterstica evolutiva, e afasta da anlise do tema a doutrina jusnaturalista, mesmo que incidentalmente.8
8. TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. In: So Paulo (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Direitos humanos: construo da liberdade e da igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998. p. 21-163.
Dessa preciosssima lio e dentre os vrios temas relevantes extrai-se ilao sobre a construo histrica do direito vida, vindo a confirmar-se aos poucos antecedente ao direito sade. Doutrina conclusivamente Fbio Konder Comparato, aps anlise englobante dos fundamentos dos direitos humanos desde a proto-histria: Por derradeiro, no se pode deixar de observar que as reflexes da filosofia contempornea sobre a essncia histrica da pessoa humana, conjugadas comprovao do fundamento cientfico da evoluo biolgica, deram slido fundamento tese do carter histrico (mas no meramente convencional) dos direitos humanos, tornando portanto sem sentido a tradicional querela entre os partidrios de um direito natural esttico e imutvel e os defensores do positivismo jurdico, para os quais fora do Estado no h direito.9 O direito vida no demanda necessariamente uma conduta positiva do Estado, basta ao ente estatal permitir a sobrevivncia do indivduo. Desde as primeiras declaraes de direitos humanos, o direito vida veio consignado, pois de nada adiantaria uma relao de direitos e garantias, dispensando-se a cautela empenhada existncia fsica do ser humano. Aps a derrocada dos sonhos nazistas na Segunda Grande Guerra, o Estado liberal sofreu transformaes, assumindo maiores responsabilidades concernentes ao bem-estar da sociedade welfare state e, sob o influxo da social-democracia, passou a oferecer maiores prestaes, condutas positivas. Surgiram, sob a tutela do Estado-providncia, novos direitos chamados econmicos, sociais e culturais, dentre eles o direito sade, tambm nomeados direitos humanos de segunda gerao, em contraposio
9. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 31.
queles primeiros, denominados civis e polticos ou direitos humanos de primeira gerao, cuja implementao demandou apenas um non facere do Estado. Esses primignios direitos humanos recebiam influncia principiolgica dos valores liberdade e igualdade, meramente formal, enquanto os direitos humanos econmicos, sociais e culturais exsurgem enfocados pelos princpios da igualdade material e solidariedade. Constatou-se logo, em verdade, que os direitos civis e polticos de nada serviriam se no houvesse efetiva garantia de prestao estatal. O direito de acesso irrestrito ao Poder Judicirio direito de ao tipicamente enquadrvel entre os direitos humanos de primeira gerao, no poderia ser exercido se no fosse conferido aos hipossuficientes o amparo assistencial jurdico adequado, prometido pelo constituinte, por meio dos servios das Defensorias Pblicas a serem institudas por todo o pas, consoante estabelece o artigo 134 da Constituio da Repblica. Ironicamente, inane a garantia de acesso irrestrito Justia sem os meios adequados, ou, noutra hiptese, a liberdade de morrer de fome... Exsurge, como decorrncia lgica, a unidade dos direitos humanos, pois no haveria efetivo desfrute dos direitos civis e polticos sem a observncia dos direitos econmicos, sociais e culturais. A correlao e a incindibilidade dos direitos humanos so obrigatrias, como se propugnar adiante. Nessa perspectiva inocorreria desfrute dos mencionados direitos de primeira e segunda gerao, sem a observncia daqueles denominados de terceira gerao, voltados a abrigar os interesses de seus titulares coletiva ou difusamente, como o direito ao meio ambiente equilibrado, estipulado no artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil10. Haveria segurana para algum, se inexistisse segurana ecolgica?
10. CASTILHO, Jos Roberto Fernandes. Os direitos humanos e suas geraes. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 35, p. 178, jun. 1991.
Flvia Piovesan elucida o processo de internacionalizao dos direitos humanos decorrente primacialmente do Direito Humanitrio, da Liga das Naes e da Organizao Internacional do Trabalho, transmudando o Direito Internacional, pois se voltou a salvaguarda dos direitos do ser humano e no se deteve mais exclusivamente s prerrogativas dos Estados.11 A mesma autora leciona que a verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial12, pautada na contraposio universal s atrocidades do holocausto13, eclodindo na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.14
11. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 132-138. 12. PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 139. 13. A criao do universo concentracionrio, no sculo XX, veio demonstrar tragicamente a justeza da viso tica kantiana. Antes de serem instituies penais ou fbricas de cadveres, o Gulag sovitico e o Lager nazista foram gigantescas mquinas de despersonalizao de seres humanos. Ao dar entrada num campo de concentrao nazista, o prisioneiro no perdia apenas a liberdade e a comunicao com o mundo exterior. No era, to-s, despojado de todos os seus haveres: as roupas, os objetos pessoais, os cabelos, as prteses dentrias. Ele era, sobretudo, esvaziado do prprio ser, da sua personalidade, com a substituio altamente simblica do nome por nmero, freqentemente gravado no corpo, como se fora a marca de propriedade de um gado. O prisioneiro j no se reconhecia como ser humano, dotado de razo e sentimentos: todas as suas energias concentravam-se na luta contra a fome, a dor e a exausto. E nesse esforo puramente animal, tudo era permitido: o furto da comida dos outros prisioneiros, a delao, a prostituio, a bajulao srdida, o pisoteamento dos mais fracos (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 22-23). 14. Entretanto, foi apenas aps a Segunda Guerra Mundial com a ascenso e a decadncia do Nazismo na Alemanha que a doutrina da soberania estatal foi dramaticamente alterada. A doutrina em defesa de uma soberania ilimitada passou a ser crescentemente atacada, durante o sculo XX, em especial em face das conseqncias da revelao dos horrores e das atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus durante a Segunda Guerra, o que fez com que muitos doutrinadores conclussem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas deve estar sujeito a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Os direitos humanos tornam-se uma legtima preocupao internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criao das Naes Unidas, com a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU, em 1948 e, com conseqncia, passam a ocupar um espao central na agenda das instituies internacionais. No perodo ps-guerra, os indivduos tornam-se foco e ateno internacional. A estrutura do contemporneo Direito Internacional dos Direitos Humanos comea a se consolidar. No mais poder-se-ia afirmar, no fim do sculo XX, que o Estado pode tratar de seus cidados da forma que quiser, no sofrendo qualquer responsabilizao na rea internacional. No mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that king can do no wrong. (CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. Human rights in the
A festejada doutrinadora cita Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: Para a doutrina dominante, todas essas normas (Carta das Naes Unidas, Declarao Universal dos Direitos do Homem, Pactos Internacionais aprovados pelas Naes Unidas) e todos esses princpios fazem hoje parte do jus cogens internacional, que constitui o direito imperativo para os Estados.15 Portanto, a evoluo do Direito Internacional partiu da conscincia dos povos sobre a importncia da universalizao dos direitos humanos, afetando o conceito de soberania nacional, outrora absoluto, para admitir na rbita jurdica interna dos Estados a interveno protetiva dos direitos humanos nos moldes inscritos nos principais tratados internacionais sobre o tema. Surgiram sistemas protetivos dos direitos humanos internacionais: sistema protetivo geral no mbito da Organizao das Naes Unidas e sistemas regionais na Organizao dos Estados Americanos, na Comunidade Europia e Organizao da frica Unida, com instrumentos jurdicos especficos e programas tutelares efetivos16. Avulta, dentre os rgos componentes dos sistemas referidos, a tarefa projetada ao Tribunal Penal Internacional, apto a julgar crimes contra a humanidade praticados por pessoas fsicas, sditos dos pases signatrios do Tratado de Roma.17
world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1989, p. 4-5, apud: PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 141-142). 15. PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 97. 16. Cada qual dos sistemas regionais de proteo apresenta um aparato jurdico prprio. O sistema americano tem como principal instrumento a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana. J o sistema europeu conta com a Conveno Europia de Direitos Humanos de 1950, que estabelece a Corte Europia de Direitos Humanos. Por fim, o sistema africano apresenta como principal instrumento a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981, que, por sua vez, estabelece a Comisso Africana de Direitos Humanos (GOMES, Luiz Flvio; PIOVESAN, Flvia (Coords.). O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 22). 17. O Decreto n. 4.388, de 25.9.2002, promulgou o mencionado tratado, passando o Brasil a admitir a competncia do Tribunal Penal Internacional.
No ordenamento jurdico interno de vrias naes, sob a influncia da evoluo comentada, os direitos humanos foram albergados em declaraes de direitos e garantias fundamentais nas Constituies dos Estados, nos moldes dos principais tratados internacionais protetivos do ser humano, que delinearam os limites do poder estatal e suas necessrias prestaes, conformando, portanto, a medula das Constituies.18 A enumerao no taxativa dos direitos fundamentais, denominao preferida pela doutrina alem para os direitos humanos, constante do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, deve ser cotejada com a clusula de abertura prevista no pargrafo 2 do dispositivo, pois no afasta outros direitos fundamentais, denominados de implcitos ou decorrentes.19 Portanto, no somente as normas constitucionais explcitas constituiriam os direitos fundamentais, mas tambm as normas implcitas derivadas do regime e princpios constitucionais e dos tratados internacionais que o Brasil seja parte, consoante a clusula constitucional aberta estipula. Relevante doutrina entende ser acolhida a norma convencional internacional de direitos humanos como direito fundamental do chamado bloco de constitucionalidade. O ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antnio Augusto Canado Trindade, ressalta o aspecto histrico da conformao da clusula de abertura, quanto aos tratados internacionais: Assim, a novidade do artigo 5 (2) da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos
18. GONALVES, Flvio Jos Moreira Gonalves, Notas para a caracterizao epistemolgica da teoria dos direitos fundamentais. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 35. 19. MORAES, Guilherme Pea. Direitos fundamentais: conflitos e solues. Niteri: Frater et Labor, 2000. p. 15.
direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre a proteo internacional dos direitos humanos que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente de garantias. alentador que as conquistas de direito internacional em favor da proteo do ser humano venham projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista como constitucionalista.20 Aps citarem esta lio, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi sustentam o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, com subsdio suplementar na doutrina do constitucionalista portugus Jorge Miranda.21 Nesse sentido, os processualistas Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco afirmam que os direitos e garantias processuais inseridos na Conveno Americana de Direitos Humanos passaram a ter ndole e nvel constitucionais, complementando a Lei Maior e especificando ainda as regras do devido processo legal.22 Alinha-se Tnia da Silva Pereira a essa doutrina que defende a conjugao das regras internacionais de proteo do homem aos direitos fundamentais, com idnticas caractersticas eficaciais. Conclui a autora que os
20. TRINDADE, Antnio Augusto Canado, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 631, apud: PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; AGAZZI, Anna Carla. Integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro interpretao do artigo 5, 1 e 2 da Constituio federal de 1988. In: So Paulo (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Direitos humanos: construo da liberdade e da igualdade. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998. p. 213. 21. PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos; AGAZZI, Anna Carla, Integrao, eficcia e aplicabilidade... cit., p. 215-216. 22. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 85.
direitos fundamentais referentes criana e ao adolescente celebrados nos diplomas internacionais dos quais o Brasil parte pertencem Constituio Federal, de acordo com o princpio da no-tipicidade dos direitos fundamentais.23 Importante exaltar o elaborado estudo de Flvia Piovesan, no qual se alberga a tese esposada, pois, com abundncia de argumentos, comprova a natureza de norma constitucional dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.24 A tutela dos direitos humanos merece cuidados conjugados do direito interno e internacional, recebendo tais normas o maior status legislativo, ou seja, status constitucional como clusula ptrea. Atentos a essa concluso hermenutica, os legisladores nacionais propugnaram recentemente projeto de emenda ao pargrafo 2 do artigo 5 da Lei Maior, no intuito de estabelecer qurum especial e dois turnos de votao em cada casa do Congresso Nacional para aprovao dos tratados de direitos humanos nos moldes do artigo 49, inciso I, semelhantemente ao procedimento exigido para as emendas constitucionais previsto no artigo 60, pargrafo 2, da Constituio.25 Decorre dessas ponderaes o princpio interpretativo segundo o qual as normas de direitos humanos nunca prejudicam a situao jurdica de
23. PEREIRA, Tnia da Silva. A adoo. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 129. 24. PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 82-103. Conclui a doutrinadora: Logo, neste contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas recentes em conceder um tratamento especial ou diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados que se insere a inovao do artigo 5, pargrafo 2, da Carta brasileira. Ao estatuir que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio brasileira de 1988 passa a incorporar os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos no universo dos direitos constitucionalmente consagrados (Idem, ibidem, p. 103). 25. Trata-se da Proposta de Emenda Constitucional n. 96-A/92, que pretende inserir pargrafo 3 ao artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
seus beneficirios, no incidindo as regras hermenuticas de direito intertemporal (norma posterior derroga a anterior) e a da especialidade da norma (norma especial prefere a geral) quando ocasionarem resultados lesivos. Por essa tica analisaremos os preceitos referentes ao tema central do estudo, componentes principais desse elenco de normas de direitos humanos, o direito vida e o direito sade26, especialmente dos portadores do vrus HIV e dos doentes de AIDS.
26. Como direito fundamental da pessoa humana (e no apenas dos brasileiros e estrangeiros residentes no pas) o direito sade tem sido considerado como um direito social, integrando, portanto, a assim denominada segunda dimenso (ou gerao) dos direitos fundamentais, que marcou a evoluo do Estado de Direito de inspirao liberal-burguesa, para um novo modelo de Estado e Constituio que se convencionou denominar de Estado Social (ou Estado social de Direito). Sem que aqui possamos aprofundar esta perspectiva, fica o registro de que com a positivao de direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, objetos at mesmo de um pacto internacional especfico (Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966) se pretendeu, em ltima anlise, a compensao das gritantes desigualdades scio-econmicas acarretadas ao longo da revoluo industrial (embora esta, evidncia, no tenha implantado a pobreza no mundo), buscando a concretizao da idia de justia material, por meio de uma liberdade e igualdade no meramente formais, bem como pela extenso da proteo da liberdade pessoal em relao ao exerccio do poder social e econmico, que resultou na afirmao das liberdades sociais, como o caso da liberdade de associao sindical e do direito de greve. (...) Pois bem, o que importa nesta quadra do estudo e partindo da classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa (negativos) e direitos a prestaes (positivos), o fato de que o direito sade pode, dependendo de sua funo no caso concreto, ser reconduzido a ambas as categorias, o que, como ainda se ter oportunidade de verificar, acarreta reflexos importantes no mbito da eficcia e efetividade. Em verdade, o que se pretende aqui destacar, a partir da noo de que o texto (o dispositivo legal ou constitucional) no se confunde com a norma (ou normas) nele contida, que existem diversas posies jurdico-fundamentais (em suma, diversos direitos) vinculados aos dispositivos constitucionais que tratam da sade. (...) Assim, o direito sade pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerncias indevidas por parte do Estado e terceiros na sade do titular, bem como - e esta a dimenso mais problemtica - impondo ao Estado a realizao de polticas pblicas que busquem a efetivao deste direito para a populao, tornando, para alm disso, o particular credor de prestaes materiais que dizem com a sade, tais como atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestao indispensvel para a realizao concreta deste direito sade. justamente sobre estas formas de manifestao do direito sade que iremos, nos prximos segmentos, tecer algumas consideraes. (SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, jan. 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 maio 2002).
Sob enfoque mais preciso podemos sustentar que o direito sade, o direito segurana e o direito assistencial so meios mais prximos, garantias imediatas de efetivao do direito vida, sem os quais todas as promessas do constituinte resultariam falaciosas. 3. DIREITO OBJETIVO H anos o sistema de sade pblica nacional disponibiliza aos portadores do vrus HIV (vrus da imunodeficincia humana) tratamento e remdios com enorme eficincia, merecendo a fama de melhor sistema de sade especfico mundial. Isso s foi possvel, graas conscientizao de que os direitos fundamentais, pertinentes vida (aspecto civil) e sade (aspecto social), dos portadores do vrus HIV e dos doentes de AIDS, merecem evidncia. Houve, nesse sentido, uma evoluo jurdico-cultural, acompanhada de normatividade e jurisprudncia. Tal evoluo manifestou-se verdadeiramente transformadora da realidade anterior. Impediu-se, ento, a proliferao da AIDS como ocorre nos pases africanos, exemplificativamente mencionados, efetivando-se uma razovel poltica de combate, preveno e tratamento da terrvel doena. Existe, atualmente, uma enorme preocupao do Estado sobre o tema, evidenciada pela multiplicidade de expresses normativas especficas, a corroborar a proteo das normas gerais aplicadas aos imunodeficientes como deficientes fsicos que so. A Lei federal n. 9.313, de 13 de novembro de 1996, exsurge como marco, dispondo sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS: Artigo 1 - Os portadores do HIV (vrus da imunodeficincia humana) e doenas de AIDS (Sndrome da Imunodeficincia Adquirida) recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade, toda a medicao necessria a seu tratamento.
A norma legal foi feliz ao determinar distribuio gratuita de medicamentos, tanto aos portadores do HIV, quanto aos doentes de AIDS. Os doentes de AIDS sofrem os efeitos da doena provocados pela imunodeficincia, enquanto os portadores do vrus HIV podem conviver com o vrus sem qualquer manifestao, durante vrios anos. Todavia, os remdios disponibilizados so importantes em ambas situaes, pois, no primeiro caso, impedem a evoluo da doena, amainando os efeitos corrosivos do HIV, e, noutro, ocluem o surgimento da doena como manifestao do vrus. Disposio diferente causaria dificuldades jurdicas, possibilitando injustias descomunais. Assim, evidencia-se o interesse do legislador em atuar em benefcio da sade pblica, ampla e irrestritamente, evitando a deteriorao da sade da populao contaminada pelo HIV, que ainda no apresentou a doena. Isso possibilitou, certamente, a constatada diminuio dos ndices de mortalidade dos infectados. Como lembra urea Celestes da Silva Abbade, o prembulo da Constituio da Organizao Mundial de Sade pontifica que a sade um estado de completo bem-estar fsico e social, no se reduzindo ausncia de doena ou de enfermidade.27 Ainda no mbito federal, a Lei n 7.670, de 8 de setembro de 1988, concede alguns importantes benefcios: a possibilidade de aposentadoria e licena para tratamento do funcionrio pblico federal; reforma do militar; penso especial; auxlio-doena e aposentadoria, independentemente de carncia, ao segurado da Previdncia Social; alm do direito de levantamento do FGTS, independentemente de resciso do contrato individual de trabalho, ou qualquer outro tipo de peclio.
27. ABBADE, urea Celestes da Silva. Biotica Biodireito tica e os experimentos em seres humanos. Aids e o Direito, Boletim do Grupo de Apoio e Preveno Aids de So Paulo GAPA, p. 5.
A Lei n. 7.649, de 25 de janeiro de 1988, regulamentada pelo Decreto n. 95.721, de 11 de fevereiro de 1988, cria o Cadastro Obrigatrio de Doadores de Sangue. Em seu artigo 3, determina provas laboratoriais do vrus da AIDS, impedindo que o sangue infectado, soropositivo, seja utilizado pelo sistema de sade pblica e privada. A Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, do Ministrio da Sade, aprova o regulamento tcnico sobre substncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Com base no princpio da publicidade e eficincia, a norma confere direito de informaes ao paciente sobre o tratamento, impedindo a inoperncia do tratamento desregrado: Artigo 54 - O aviamento ou dispensao de Receitas de Controle Especial, contendo medicamentos a base de substncias constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas a controle especial) e C5 (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizaes, em qualquer forma farmacutica ou apresentao, privativo de farmcia ou drogaria e s poder ser efetuado mediante receita, sendo a 1 via - Retida no estabelecimento farmacutico e a 2 via - Devolvida ao Paciente, com o carimbo comprovando o atendimento. Artigo 55 - A prescrio de medicamentos base de substncias anti-retrovirais (lista C4) s poder ser feita por mdico e ser aviada ou dispensada nas farmcias do Sistema nico de Sade, em formulrio prprio estabelecido pelo programa de DST/AIDS, onde a receita ficar retida. Ao paciente, dever ser entregue um receiturio mdico com informaes sobre seu tratamento. No caso do medicamento adquirido em farmcias ou drogarias ser considerado o previsto no artigo anterior. (...) Artigo 84 - Os rtulos de embalagens dos medicamentos base de substncias constantes das listas C1 (outras substncias sujeitas
a controle especial), C2 (retinides de uso tpico), C4 (antiretrovirais) e C5 (anabolizantes) deste Regulamento e de suas atualizaes, devero ter uma faixa horizontal de cor vermelha abrangendo todos os seus lados, na altura do tero mdio e com largura no inferior a um tero da largura do maior lado da face maior, contendo os dizeres: Venda Sob Prescrio Mdica S Pode ser Vendido com Reteno da Receita. 1 - Omissis. 2 - Nas bulas e rtulos dos medicamentos que contm substncias anti-retrovirais, constantes da lista C4 deste Regulamento e de suas atualizaes, dever constar, obrigatoriamente, em destaque e em letras de corpo maior de que o texto, a expresso: Venda Sob Prescrio Mdica Ateno O Uso Incorreto Causa Resistncia do Vrus da AIDS e Falha no Tratamento. (grifos nossos) Importantes leis e normas infralegais estaduais tratam sobre o assunto no Estado de So Paulo, das quais revelaremos algumas a ttulo de exemplo, evidenciando a mencionada valorizao do tema no direito positivado estadual paulista. O Programa Estadual de Direitos Humanos de So Paulo de 1997, em seu artigo 73, determina o desenvolvimento de campanhas de informao e preveno sobre doenas sexualmente transmissveis e HIV/AIDS, porque certamente a preveno representa o melhor combate doena incurvel da AIDS, impedindo-se a transmisso do vrus HIV. O artigo seguinte estipula apoio estatal aos estudos, pesquisas e programas para reduzir a incidncia, morbidade e mortalidade causadas pela doena. Em cumprimento diretriz traada no Programa Estadual de Direitos Humanos de So Paulo, foram editadas a Lei n. 10.330, de 18 de junho de 1999, que dispe sobre a informao impressa na contracapa de livros didticos comercializados no Estado de So Paulo sobre a AIDS, e a Lei n. 8.656, de 25 de maro de 1994, criando o Dia Estadual de Combate a
AIDS, a ser celebrado anualmente no dia 1 de dezembro, evidenciando esforos legislativos para esclarecer a populao sobre as questes de sade envolvendo HIV e AIDS. O complexo normativo orienta a atuao administrativa protetiva no sentido de no discriminao de condutas, mesmo quanto ao perigoso compartilhamento de seringas no consumo de drogas injetveis, legitimando a distribuio gratuita de seringas descartveis para os usurios de substncias legalmente proscritas. O legislador paulista preocupou-se com a eventual discriminao sofrida pelos portadores do vrus HIV, proibindo nas escolas pblicas e particulares qualquer conduta segregatria, por exemplo, a formao de turmas especficas de infectados, locais apartados para o recreio, proibio de matrcula ou exigncia de exame hematolgico, consoante estipula a Lei n. 9.281, de 22 de dezembro de 1995. Mais recentemente, veio a lume a Lei n. 11.199, de 12 de julho de 2002, que probe a discriminao aos portadores do vrus HIV e s pessoas doentes de AIDS. A cincia desvendou a limitao das maneiras de contaminao pelo vrus HIV, sabendo-se que o mero convvio com os infectados no propicia a contaminao. Portanto, no h motivo para qualquer restrio da convivncia harmoniosa e fraternal entre contaminados e nocontaminados. Por derradeiro, mencionamos as normas administrativas conformadoras do sistema estatal de tratamento e preveno da AIDS28,
28. Decreto n. 32.895, de 31.1.1991: Secretaria da Sade. Cria e organiza o Centro de Referncia e Treinamento AIDS; Decreto n. 33.270, de 16.5.1991: Secretaria da Sade. Altera a redao de dispositivos e inclui disposies no Decreto n. 32.895/91; Decreto n. 38.359, de 4.2.1994: Programa Permanente de Aes Integradas de Preveno e Controle das Doenas Sexualmente Transmissveis DST/AIDS. Dispe sobre a sua instituio; Decreto n. 40.062, de 26.4.1995: Programa Permanente de Aes Integradas de Preveno e Controle das Doenas Sexualmente Transmissveis DST/AIDS. Revoga o artigo 5 do Decreto n. 38.359/94; Decreto n. 40.294, de 1.9.1995: Conselho Estadual para Assuntos de AIDS. Revoga os Decretos ns. 30.387 e 37.858/93. Conselho Estadual de Polticas para a AIDS CONEPAIDS. Dispe sobre a sua criao; Decreto n. 43.475, de 24.9.1998: Altera a denominao, reorganiza o Centro de Referncia e Treinamento AIDS e d providncias correlatas.
evidenciando que os rgos pblicos de sade enfrentam conjuntamente, com acerto, as doenas sexualmente transmissveis e a AIDS, devido maior facilidade de contaminao do vrus HIV daquele paciente acometido por alguma doena sexualmente transmissvel, sempre redutora da resistncia fsica do paciente, como a sfilis, o cancro mole e a gonorria. 4. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME GENOTIPAGEM PARA HIV PARA A CORRETA PRESCRIO MEDICAMENTOSA Com o tempo, o tratamento ofertado ao paciente pode apresentar complicaes, revelando a inocuidade de um ou alguns dos medicamentos componentes do coquetel de remdios ministrados. O tratamento mal formulado, a interrupo do tratamento ou sua inconstncia e a biodiversificao viral acarretam prejuzos gravssimos ao paciente. O vrus pode sofrer mutaes, tornando ineficaz o tratamento, e somente a genotipagem para HIV, precioso e carssimo exame29, permite precisar qual o componente do coquetel de remdios no produz mais efeitos teraputicos. Referido exame identificaria, em casos especficos, a substncia retroviral incua, permitindo a substituio por outra fornecida gratuitamente pelo Estado, o que possibilitaria ao hipossuficiente paciente uma sobrevida, com melhor qualidade.
29. Ricardo Zorzetto assevera: O teste est sendo feito apenas por laboratrios particulares, que cobram entre R$ 600,00 e R$ 1.500,00. Por isso, os pacientes do SUS (Sistema nico de Sade) fazem o acompanhamento da terapia apenas com outros dois exames: CD4 e carga viral. O primeiro aponta o grau de comprometimento do sistema de defesa do paciente. J o teste de carga viral indica o momento em que os medicamentos perdem poder de combate. Nenhum deles, no entanto, indica qual dos remdios se tornou ineficiente. (ZORZETTO, Ricardo. O Brasil ter teste gratuito de genotipagem do HIV. Comunicao Unifesp - Sade Paulista Reportagens. Disponvel em: <http://www.unifesp.br/comunicacao/sp/ed04/ reports1.htm>. Acesso em: 19 maio 2002).
Em alguns casos, portanto, embora continue a ingerir o coquetel medicamentoso, s existe uma soluo vivel para a continuidade da existncia fsica e sanao do paciente contaminado: a elaborao urgente do exame clnico genotipagem para HIV. Sua vida e sua precria sade dependem, nos casos recomendados pelos especialistas, exclusivamente do exame, identificando-se o elemento inoperante para a premente substituio. Animado pelos resultados positivos dos estudos cientficos sobre o tema, o Governo Federal criou a Renageno (Rede Nacional de Genotipagem), inicialmente uma rede de doze laboratrios associados a prestarem o exame da genotipagem, para complementar os exames CD-4, que aponta o grau de comprometimento do sistema de defesa do paciente, e carga viral, indicador da perda do poder teraputico dos remdios.30 O pequeno lote de kits de exame, reduzido a seis mil unidades na primeira importao, e a incipiente implantao administrativa da prestao causam um descompasso entre a disponibilidade e a demanda, ocasionando muitas vezes a negativa do servio pelo sistema pblico de assistncia sade. Em virtude da debilidade progressiva do estado de sade e do nimo do portador do vrus, nesta malsinada situao referida, muitas vezes o imunodeficiente comparece em vrias entidades estatais de prestao de assistncia mdica sob o risco de perder a vida, sem obter sequer uma
30. Esclarece o especialista referido: Para realizar o exame pelo SUS, o governo est organizando uma rede de genotipagem formada inicialmente por 12 laboratrios. Escolhidos com base nas competncias tcnica e cientfica apresentadas, esses centros so ligados a universidades federais ou a instituies e hospitais pblicos (veja quadro na pgina 33). (...) No Estado de So Paulo, os testes sero realizados pelo Laboratrio de Retrovirologia e Microbiologia do Complexo Unifesp/SPDM e pelas unidades do Instituto Adolfo Lutz da Capital e em So Jos do Rio Preto (SP). O laboratrio do Complexo ser um dos primeiros a incluir os exames em sua rotina. Alm disso, far o controle de qualidade da rede. (...) Quatro laboratrios da Renageno (Rede Nacional de Genotipagem), como foi batizado o grupo de laboratrios associados, entram em funcionamento j em dezembro. Para isso, os equipamentos e os testes foram importados e comearam a chegar ao pas em outubro, segundo a Coordenadoria Nacional de Doenas Sexualmente Transmissveis/AIDS (CN-DST/ AIDS), do Ministrio da Sade. At o fim do ano devero estar instalados, e os tcnicos, treinados. (ZORZETTO, Ricardo, op. cit.).
certido ou declarao de negativa da prestao do exame de genotipagem para HIV necessrio isso dificulta o trabalho do advogado, que pretende impetrar mandado de segurana com a indispensvel comprovao preliminar do direito lquido e certo e a negativa da prestao estatal. Desemboca, extenuado, por fim, quando carente de recursos, na Procuradoria de Assistncia Judiciria Cvel da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo ou em uma Defensoria Pblica, quando residente em outros Estados da Federao, a exigir a urgentssima prestao estatal mediante propositura de demandas judiciais. O Estado, por meio do Sistema nico de Sade SUS, no vinha prestando direta ou indiretamente o exame necessrio para o correto diagnstico e tratamento conferido gratuitamente, embora pudesse ao menos efetuar convnio ou acordo para fornec-los gratuitamente com entidades particulares capacitadas. Portanto, apesar do sistema recm criado, demandas dessa ordem podem surgir por falta de informaes, desorganizao administrativa ou recursos insuficientes. 5. DIREITO AO EXAME GENOTIPAGEM PARA HIV COMO CONSEQNCIA DO DIREITO AO MEDICAMENTO ADEQUADO Como dito, a Lei federal n. 9.313, de 13 de novembro de 1996, dispe sobre a distribuio gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS. Impossibilitam o tratamento e a oferta dos remdios da terrvel doena a dubiedade do diagnstico e a incerteza da substncia inadequadamente ministrada pelos mdicos pblicos, especificamente quando o vrus da imunodeficincia humana cria resistncia. A omisso no fornecimento do exame laboratorial genotipagem para HIV, enquanto essencial integral prestao do servio mdico estatal,
impossibilita o cumprimento da lei federal citada. Evidente a incapacidade de fornecimento dos remdios retrovirais sem o exato diagnstico da doena. A distribuio no criteriosa dos dispendiosos medicamentos representaria um desperdcio de recursos pblicos inaceitvel, pois prejudicaria os que recebem o remdio ineficaz e os que no o recebem, e deles necessitam. Entendimento diverso feriria o princpio da eficincia da Administrao Pblica, recentemente valorizado no artigo 37 da Constituio da Repblica, o qual no se restringe cincia da administrao ou economia, pois absorvido e condicionado pela ordem jurdica. Portanto, quando se entende que a eficincia deve abranger a anlise dos meios e dos resultados, no significa que somente devem ser considerados a celeridade, a prestabilidade, a racionalidade e a economicidade, ou quaisquer dos critrios metajurdicos propostos pela doutrina especializada. A sua natureza abrangente manifesta-se claramente quando se considera que no pode ser eficiente um ato que afronte outro princpio, devido possibilidade de anulao do mesmo.31 O inciso IV, alnea a, do artigo 3, do Cdigo de Sade do Estado de So Paulo, Lei Complementar n. 791, de 9 de maro de 1995, em cumprimento aos princpios constitucionais, estabelece: Artigo 3 - O estado de sade, expresso em qualidade de vida, pressupe: (...) IV - reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivduo, como sujeito das aes e dos servios de assistncia em sade, possibilitando-lhe:
31. GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 97.
a) exigir, por si ou por meio de entidade que o represente e defenda os seus direitos, servios de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; (...). As prestaes estatais nessa seara conformam uma rede complexa, regionalizada, hierarquizada e descentralizada, denominada Sistema nico de Sade SUS, subsidiada por recursos materiais e humanos da Unio, dos Estados e Municpios, financiada tambm pelos recursos da seguridade social, conforme dispe o artigo 198 da Carta Magna. No mbito do Estado de So Paulo, combate-se em muitos mandados de segurana impetrados pela Procuradoria de Assistncia Judiciria da Procuradoria Geral do Estado a omisso administrativa, exigindo-se das autoridades competentes do Sistema nico de Sade prestao direta de assistncia integral sade dos indivduos, ou indireta, mediante a transferncia de recursos e tecnologia aos Municpios, ou por meio de convnio ou contrato administrativo com entidades privadas de sade. O Cdigo de Sade do Estado de So Paulo estabelece: Artigo 15 - Compete direo estadual do SUS, alm da observncia do disposto nos artigos 2 e 12 deste Cdigo, fundamentalmente: I - transferir aos Municpios, com os recursos correspondentes, os servios de sade prprios do Estado que atuam preponderante ou exclusivamente na rea do Municpio, ou cuja complexidade interessa para garantir a resolutividade dos sistemas municipais; II - prestar assistncia tcnica e apoio financeiro aos Municpios para a execuo dos servios e das aes de sade de mbito local; (...)
Artigo 17 - Compete, ainda, direo estadual do SUS: I - coordenar e, em carter complementar, executar aes e servios de: a) assistncia integral sade; (...) Artigo 20 - O SUS poder recorrer participao do setor privado quando a sua capacidade instalada de servios for insuficiente para garantir a assistncia sade da populao. 1 - A participao complementar do setor privado no SUS ser efetivada mediante convnio ou contrato administrativo de direito pblico. Em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face dos entes estatais, perante o juzo da 4 Vara Cvel de So Paulo, Processo n. 2001.61.00.027898-6, o juiz federal Dr. Aroldo Jos Washington determinou, em 7 de novembro de 2001, a implantao do exame de genotipagem do vrus da imunodeficincia humana no Sistema nico de Sade SUS, para todos os infectados, seguindo a tendncia jurisprudencial estadual sobre a matria. Para cumprir os mandamentos legais suso apontados, a autoridade coatora deve contratar entidades particulares suficientes que prestam o servio laboratorial essencial para o correto diagnstico e aplicao do tratamento adequado nos casos de doentes de AIDS e portadores do HIV, ou efetiv-lo diretamente. A omisso das autoridades malfere os princpios e comandos constitucionais imbricados nas normas citadas, especialmente o princpio da dignidade humana e os direitos vida e sade: Artigo 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...) Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Artigo 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (...) Artigo 196 - A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A Constituio Estadual de So Paulo consagrou o direito social sade em reforo Carta Magna, fixando largos parmetros da prestao assistencial estatal. Artigo 219 - A sade direito de todos e dever do Estado. Pargrafo nico - Os Poderes Pblicos Estadual e Municipal garantiro o direito sade mediante: 1 - polticas sociais, econmicas e ambientais que visem ao bemestar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco de doenas e outros agravos;
2 - acesso universal e igualitrio s aes e ao servio de sade, em todos os nveis; 3 - direito obteno de informaes e esclarecimentos de interesse da sade individual e coletiva, assim como as atividades desenvolvidas pelo sistema; 4 - atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua sade. (...). O sistema normativo nacional albergou convenes internacionais referentes ao tema, conferindo direitos ao imunodeficiente, muitas vezes no respeitados pela omisso das autoridades de sade estatais32, como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Artigo 12.1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito, incluiro as medidas que se faam necessrias de assegurar: (...) d) A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade.
32. Importante mencionar, embora haja discusso em torno de sua eficcia e validade jurdica como instrumento consuetudinrio no Direito Internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, especialmente: artigo III - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal; artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; e artigo XXV-1 - Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis (...).
Tambm a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica): Artigo 4 - Direito vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei (...). A jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acolhe entendimento de prestgio s normas indicadas, e em vrios momentos revela o apreo ao valor mximo vida, conferindo tutelas de urgncia e diferindo o contraditrio e a ampla defesa nsitos s relaes processuais, sem prejuzo do devido processo legal. Medida Cautelar Inominada Liminar Prestao de servios mdicos e hospitalares Contrato Seguro Pretenso de cobertura mdica de portador do vrus HIV positivo Admissibilidade Primazia do bem jurdico vida em relao ao bem patrimonial Liminar concedida. Em se cuidando de medida cautelar, o exame da situao ftica h de ficar adstrito aparncia do bom direito fumus boni iuris e presena do perigo do dano periculum in mora consubstanciado no prejuzo que possa advir durante o curso regular do processo Recurso provido. (TJSP AI n. 273.236-1/So Paulo 7 Cmara de Direito Privado rel. Mohamed Amaro 13.12.1995 v.u.) Ao Cautelar Liminar contra o Estado Fornecimento de coquetel de medicamentos para tratamento da AIDS Admissibilidade Estando presentes as condies especiais do processo cautelar, do fumus boni iuris e do periculum in mora, posto que o direito vida o maior deles e que a droga de comprovada eficcia, porm custosa e fora das possibilidades econmicas dos enfermos, dever do Estado custe-la Inteligncia do artigo 196 da Constituio da Repblica Liminar mantida Recurso no provido. (TJSP AI n. 29.837-5/So Paulo 8 Cmara de Direito Pblico rel. Felipe Ferreira 19.3.1997 v.u.).
No ocorre divergncia, no mbito da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Superior Tribunal Federal, ao prestigiar os direitos humanos enfocados, conferindo-lhes eficcia imediata e plena.33 Importante ressaltar que o dever de fornecer a medicao contra AIDS no se cumpre, apenas, com a mera distribuio aleatria de medicamentos, mas sim com a entrega do remdio recomendado, aps um diagnstico exato, fundado, se preciso, em exames laboratoriais. Os hipossuficientes, portadores do vrus da imunodeficincia humana HIV, devem combater a omisso ilegal estatal em afronta ao direito lquido e certo de receber a adequada medicao contra a sndrome da imunodeficincia adquirida AIDS, compelindo os entes estatais ao fornecimento do exame laboratorial apto ao diagnstico preciso e tratamento eficiente. O entendimento esposado decorre da atuao mais precisa da hermenutica jurdica em interpretao lgico-sistemtica e teleolgica34 dos vrios textos legais apreciados, sob o enfoque dos direitos humanos.
33. Constitucional. Recurso ordinrio. Mandado de segurana objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente pblico a pessoa portadora de doena grave: Esclerose Lateral Amiotrfica ELA. Proteo de direitos fundamentais. Direito vida (art. 5, caput CF/88) e direito sade (arts. 6 e 196 CF/88). Ilegalidade da autoridade coatora na exigncia de cumprimento de formalidade burocrtica. (STJ RO em MS n. 11.183/PR, DJU, de 4.9.2000). 34. Aurlio Agostinho Verdade Vieito escreve sobre interpretao sistemtica: Aps a anlise semntica da lei e de sua estrutura interna, faz-se necessrio abrir os horizontes, comparando-a com outros dispositivos legais e inserindo-a no contexto normativo. Mas, como mencionado, os elementos lgico e sistemtico no podem ser destacados, e sim utilizados conjuntamente, pois na medida em que se comparam vrios dispositivos, faz-se necessria a anlise lgica; e no se compreende uma abordagem lgica sem viso de conjunto, do todo. (...) O elemento sistemtico, abordado separadamente, como defendido por vrios autores, consiste na pesquisa do sentido e alcance das expresses normativas, considerando-as em relao a outras expresses contidas na ordem jurdica, mediante comparaes. (...) Esse elemento comeou a ser utilizado em uma fase mais adiantada da Escola da Exegese, pois, embora no seja apegado ao sentido literal ou a estrutura interna da lei, como o elemento filolgico e o lgico, passou a ser utilizado para impedir contradies. (...) Ele imprescindvel, tendo em vista que o ordenamento jurdico um todo harmnico que guarda sintonia entre as partes. Do contrrio, no existiria um ordenamento jurdico, seno um amontoado de leis. (...) O direito objetivo, de facto, no um aglomerado catico de disposies, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu porto prprio. H princpios jurdicos gerais de que os outros so dedues e
Efetivamente, ainda no existe norma legal expressa determinando essa especfica prestao, mas a obrigatoriedade advm do contexto sistemtico da normatividade referida, especialmente da Lei Federal n. 9.313, de 13 de novembro de 1996. Amparemo-nos, para o desfrute do escopo almejado, sem olvidar as caractersticas dos direitos humanos, na interpretao lgico-sistemtica das leis referidas normas organicamente consideradas, dotadas de ntida caracterizao protetiva.
corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos. Assim, todos os princpios so membros dum grande todo. (...) O intrprete deve abrir os olhos para a realidade mais ampla em que est inserido o dispositivo interpretado. Os significados das palavras esto diretamente relacionados com seu contexto. (...) Esse elemento essencial na abordagem constitucional, tendo em vista a unidade da Constituio. No cabe la interpretacin de una norma constitucional aislada, puesto que ella hace referencia, est colocada en conexin significativa con las restantes prescripciones de la Constitucin. (...) O princpio da unidade da Constituio ser abordado oportunamente. (VIEITO, Aurlio Agostinho Verdade. Da hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 62-63). Sobre interpretao teleolgica, o mesmo autor leciona: Grande avano ocorreu na hermenutica com o advento das teorias de Rudolf Von lhering, que ressaltam a idia do fim como caracterstica essencial do direito. (...) No domnio do direito nada existe seno pelo fim e para o fim. O homem que pensa, que medita, h de achar sempre no domnio do direito o fim de cada uma destas instituies. A pesquisa desse fim constitui o mais alto objetivo da Cincia Jurdica, tanto sob o ponto de vista da dogmtica do direito como sob o da sua histria. (...) O hermeneuta deve ter sempre como objetivo descobrir o escopo da lei, que a sntese entre a occasio legis e a ratio legis, pois no se concebe a aplicao fria de sua letra sem correspondncia com o bem comum, que objeto de toda lei, por fundamento. (...) Cabe ao intrprete a extraor-dinria tarefa de atualizar o fim intrnseco da norma jurdica interpretada, com base na idia central de que ela tem uma finalidade social. Os meios devem estar adequados aos fins, e estes conformes s necessidades sociais, pois no se concebe uma lei inqua. (...) A interpretao da lei depende, por conseguinte, das circunstncias. O critrio para o julgamento das leis no a verdade, mas um critrio relativo, estabelecido em relao dos fins visados pelo direito em cada caso concreto. Em conseqncia, segundo Ihering, o contedo do direito infinitamente variado porque infinitamente variada a condio da vida humana. (...) Anatole France, citado por Carlos Maximiliano, diz que compreender uma obra-prima , em suma, cri-la em si mesmo, de novo. (...) Andou bem o nosso direito ao instituir o estudo do fim colimado pela lei no artigo 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, segundo o qual na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, rompeu o direito brasileiro em definitivo com a Escola da Exegese, ao consagrar a idia do fim como objeto principal de pesquisa do jurista e aplicador do direito e determinando a sua abertura para o clamor social. No deve este, pois, ficar enclausurado na norma fundamental, colocando a sociedade margem do processo decisrio. (...) A anlise teleolgica da Constituio imprescindvel, pois trata-se de um estatuto jurdico do poltico e, portanto, mais sensvel s questes sociais, polticas e econmicas. E, como cita Carlos Maximiliano, aplica-se exegese constitucional o processo sistemtico de Hermenutica, e tambm o teleolgico, assegurada ao ltimo
A interpretao teleolgica ou finalista das normas suso referidas, comparticipante do sistema interpretativo precedente, conduz identificao na mens legis do intuito protetivo da dignidade da pessoa e do amparo ao direito vida e ao direito sade, pois as normas devem ser interpretadas e aplicadas com ateno aos seus fins sociais e exigncias do bem comum (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Portanto, caberia ao operador do direito considerar o no fornecimento da prestao do exame laboratorial almejado, como descumprimento do comando normativo do artigo 1 da Lei federal n. 9.313, de 13 de novembro de 1996, de forma a impedir o desperdcio de recursos pblicos e o perecimento de muitas vidas humanas. Dessa forma, as autoridades do sistema assistencial de sade pautaro a conduta nos mencionados objetivos maiores do nosso Estado Democrtico de Direito, estampados no artigo 3 da Constituio da Repblica: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
preponderncia. (...) Ainda, segundo Linares Quintana: en la interpretacin constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolgico o finalista de la Constitucin, que si es instrumeno de gobierno, tambin y principalmente lo es de amparo de la libertad. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretacin de la ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en caso de aparente conflicto entre la libertad y el inters del gobierno, aqulla debe privar siempre sobre ste, porque no se concibe que la accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del Estado, de la misma manera que resulta un absurdo admitir que el inters del mandatario pueda hallarse en pugna con el inters del mandante, en tanto aqul ejecute el mandato dentro de sus verdaderos limites. (...) O Estado de Direito tem seu fundamento na liberdade. Portanto, a finalidade primeira proteg-la. Mas importante ressaltar que, nas constituies que congregam valores sociais, a liberdade deve estar em consonncia com o todo, de modo que no se pode admitir caprichos em nome da liberdade purista. (...) Decises do Supremo Tribunal Federal mantm o entendimento da necessidade do fator teleolgico. (VIEITO, Aurlio Agostinho Verdade, op. cit., p. 65-66).
6. EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS O aparente surgimento de um novo modelo estatal, tcnico e otimizado, impregnado pela filosofia ps-moderna que retira de foco o indivduo, a pessoa, como analista do mundo sua volta, resulta em tenso aplicada contra o modelo do Estado-providncia. Esse novo Estado ps-moderno absentesta, diante de sua incapacidade de frear a fria concentradora da globalizao econmica com a assuno de empresas mundializadas em poderes incontrastveis, enseja a diminuio prestativa estatal e eliminao do funcionalismo pblico. As grandes fuses, o desemprego utilitarista, necessrio ao nvel de competio permitido pelo sistema econmico internacionalizado, a precarizao do trabalho, o discurso da imprescindibilidade da globalizao, especialmente considerada como queda das barreiras protecionistas do mercado interno de pases emergentes e pobres, e o aumento da excluso social, convergem como resultantes da nova lgica capitalista selvagem, efigiada pelo denominado neoliberalismo. Nos pases em desenvolvimento, onde sequer o Estado-providncia ou social se implantou efetivamente, a transposio para o Estado psmoderno, em contraposio ao direito constitucionalmente positivado, afronta o dbito social acumulado na modernidade.35 Em caminho inverso, como resistncia ao discurso generalizado da impotncia estatal, surgem os tribunais internacionais de direitos humanos para impelir os poderes nacionais a preservarem os direitos do
35. STRECK, Lnio Luiz. Constituio ou barbrie? A lei como possibilidade emancipatria a partir do estado democrtico de direito. a resistncia constitucional como compromisso tico. In: RUBIO, David Snchez; FLORES, Joaqun Herrera; CARVALHO, Salo de (Coord.). Anurio Ibero-americano de Direitos Humanos (2001-2002). Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002, p. 199-209.
homem mundializado, o cidado do mundo, que aos poucos adquire personalidade internacional.36 Na rbita interna, entretanto, o descumprimento sistemtico dos preceitos garantidores da nova Constituio social de 1988 subsidia a doutrina da ineficcia dos direitos fundamentais, especialmente os econmicos, sociais e culturais, e por conseqncia subverte o princpio da dignidade da pessoa humana e o Estado Democrtico de Direito. Endossamos as assertivas de Lnio Luiz Streck, ao pontificar que a funo do Direito no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais aquela do Estado Liberal-absentesta37. Conclui o estudioso que o novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de vida e em projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e critrios de compensao constitucionais.38 O trabalho do operador do direito visa os elevados interesses e os anseios da nao, em cumprimento s diretrizes do Estado Democrtico de Direito, portanto seus esforos devem focalizar o acesso ordem jurdica justa. Propicia os resultados almejados o novo momento metodolgico do direito processual caracterizado pela conscincia da instrumentalidade como importantssimo plo de irradiao de idias e coordenador dos diversos institutos, princpios e solues.39
36. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A personalidade e capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, Fortaleza, ano 3, v. 3, n. 3, p. 31-63, 2002. 37. STRECK, Lnio Luiz, Constituio ou barbrie?..., cit., p. 206. 38. Idem, ibidem, p. 208-209. 39. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 21.
Citando Joo Mendes Junior, Cndido Rangel Dinamarco, ao mencionar a jurisdio constitucional, ensina que o processo meio, no s para chegar ao fim prximo, que o julgamento, como ao fim remoto, que a segurana constitucional dos direitos e da execuo das leis.40 O aparato doutrinrio processual, que erige um instrumento efetivo de aplicao das normas em comento, encaminha atualmente a capacidade plena de atuao e eficcia do direito substancializado nos preceitos constitucionais, tolhido, certas vezes, pela doutrina constitucionalista tradicional de eficcia. Fala-se em vulgarizao dos direitos fundamentais e sua conseqente desvalorizao, tendo em vista tratarem-se os direitos sociais de normas programticas, que simplesmente instituem parmetros de atuao aos poderes pblicos, sem qualquer oponibilidade jurisdicional.41 No prospera mencionada crtica aos direitos sociais, s.m.j., pois nem todos os preceitos constitucionais concernentes aos direitos denominados de segunda gerao estabelecem normas de eficcia programtica, como o direito moradia. Aqui o constituinte estipulou princpio e diretriz social a serem cumpridos pelos poderes pblicos como programa de atividade estatal. Alguns direitos sociais exsurgem de normas de eficcia plena, consoante classificao elaborada por Maria Helena Diniz, pois no demandam normas reguladoras, contendo todos os elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos efeitos previstos.42
40. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo, cit., p. 27. 41. LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Pgina eletrnica do Programa de ps-graduao em Direito da UFRGS. Disponvel em: <http://orion.ufrgs.br/mestredir/doutrina/leal2.htm>. Acesso em: 5 jun. 2002. 42. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 112.
Outros erigem normas de eficcia restringvel, porque permitem algumas restries decorrentes da regulamentao indicada no preceito, embora obtenham de imediato fora vinculante, produzindo todos os efeitos jurdicos almejados pelo constituinte. Efetivamente, alguns direitos sociais constitucionais permaneceram adstritos eficcia programtica, todavia impedem a edio dissonante de normas infraconstitucionais aos seus comandos, indicam diretrizes polticas de atuao obrigatrias, informam o estado sobre as finalidades e valores sociais, condicionam a atividade discricionria estatal, orientam a integrao e a interpretao jurdica das normas jurdicas e estabelecem direitos subjetivos por impedirem comportamentos antagnicos a elas.43 Os direitos sociais irredutibilidade salarial, limitao da jornada de trabalho a oito horas e ao gozo de frias anuais, aplicveis aos empregados e funcionrios pblicos, so timos exemplos de normas no programticas. Negar eficcia aos direitos sociais corresponde negar fora vinculante Constituio e ao Direito, que se apia, necessariamente, nos comandos constitucionais. Ululante a inadequao do entendimento que subtrai dos direitos sociais aplicabilidade imediata, por demandarem atuao estatal dissociada da realidade poltico-financeira, que no poderia restar vinculada pelos comandos constitucionais, pois, identicamente, os direitos civis e polticos clamam por atividade estatal, exigindo aparatos institucionais e polticos prprios para a adequada implementao. Este raciocnio, repise-se, emblema a negao do Direito.
43. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos, cit., p. 116.
7. CONCLUSO Portanto, a eficcia jurdica coexiste em normas fundamentais de carter civil, poltico, econmico, social e cultural, mas nem por isso o direito materializa-se faticamente sem contendas. As conquistas representadas em cada uma dessas normas, muitas vezes escritas a sangue e lgrimas, so patrimnios histricos da humanidade a serem preservados e desenvolvidos com todo o empenho dos operadores jurdicos. A proteo jurdica do direito vida e a exigncia judicial da prestao dos servios assistenciais sade, plenamente admitidos na praxe jurdica sem qualquer reflexo terica, complementam-se pragmaticamente, revelando a necessria interao dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais e civis. Restaurando, ento, a discusso inicial concernente legitimidade do custoso tratamento especializado, importa comentar algo sobre o contedo do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Mencionado princpio constitucional ilumina, com seu valor irrenuncivel e inalienvel, todo o ordenamento jurdico, evidenciando-se como limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral.44 Macularia a dignidade da pessoa humana, a considerao do indivduo como objeto despersonalizado, simples elemento numrico de grficos, desconsiderado como sujeito de direitos45, sob a argumentao utilitarista de que para o bem da maioria, alguns devessem penar ou perecer.
44. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 46. 45. Idem, ibidem, p. 58.
Ingo Wolfgang Sarlet prope uma conceituao jurdica da dignidade da pessoa humana, ressaltando sua caracterstica relacional e sua dimenso defensiva e prestacional: Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.46 (grifos do autor) Da a correlao subsistencial necessria entre o princpio da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais ou direitos humanos, e o princpio do Estado Democrtico de Direito. Adotando os clssicos ensinamentos de Vicente Ro, pode-se asseverar que o direito protege o homem perante a sociedade, estabelecendo uma reciprocidade de poderes e deveres, e assim dignifica a vida e visa o aperfeioamento do indivduo.47 O direito vida e o direito sade, encartados dentre os direitos fundamentais expressos do elenco constitucional e de tratados internacionais de proteo de direitos humanos, portanto, merecem proteo mxima, descabendo qualquer interpretao normativa diferenciada, propiciadora de omisses estatais e da coletividade, admitindo indispensveis os valores albergados na Constituio e, por conseguinte, pelo sistema jurdico ptrio.
46. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, cit., p. 60. 47. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4. ed. anot. e atual. por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1. p. 49-50.
Conferir aos direitos estudados eficcia limitada em virtude de dificuldades na implantao de programas estatais de metas econmicas e sociais, ou pior, conferir-lhes natureza dispositiva, representaria negar os valores constitucionais evidenciados e a vigncia da normatividade colacionada. As palavras do professor Andr Franco Montoro merecem destaque: certo que foras poderosas atuam continuamente com habilidade e competncia, no sentido de impor sociedade normas que atendem a seus interesses e objetivos, muitas vezes contrrios ao bem comum (...). certo tambm que vivemos em uma sociedade marcada pela injustia. Mas essa situao, em lugar de diminuir, s pode aumentar a importncia e a responsabilidade dos cultores do direito. Ela nos obriga a rejeitar, com maior veemncia, o papel que se pretende impor ao jurista: o de instrumento insensvel destinado defesa de um sistema de interesses estabelecidos.48 Neste derradeiro momento, pretende-se exortar os estudiosos operadores do direito a albergarem a plena efetividade dos direitos fundamentais, especialmente os sociais, municiados pelas experincias jurdicas vivenciadas pelos direitos vida e sade, e suas profcuas correlaes. BIBLIOGRAFIA ABBADE, urea Celestes da Silva. Biotica Biodireito tica e os experimentos em seres humanos. Aids e o Direito, Boletim do Grupo de Apoio e Preveno AIDS de So Paulo GAPA, n. [1], p. 4-7, [2001]. CASTILHO, Jos Roberto Fernandes. Os direitos humanos e suas geraes. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 35, p. 173- 181, jun. 1991.
48. MONTORO, Andr Franco. Prefcio. In: MIGUEL, Jorge. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1993. p. 15.
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A CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO

Andr Brawerman1
Resumo: As dificuldades econmicas e a crise na segurana pblica so campos frteis para a proliferao de atos arbitrrios do Estado, muitas vezes, subscritos pela vontade popular por meio do voto em que pretensos salvadores da ptria apresentam projetos de lei que afrontam os direitos fundamentais, como a pena de morte, reduo da menoridade penal etc. Nesse contexto, a responsabilidade pelo controle das maiorias a tirania popular e de todos os atos estatais contrrios aos direitos humanos do Poder Judicirio, que deve apaziguar os conflitos sociais, com a harmonia das medidas tomadas para preservar a segurana pblica, em conjunto com a garantia dos direitos fundamentais.
Sumrio: 1 - Recesso econmica, crime organizado e defesa dos direitos fundamentais; 2 - A credibilidade do Poder Judicirio; 3 - O Poder Judicirio como controlador do poder da maioria a democracia limitada; 4 - Proteo de uma Constituio dirigente (programtica); 5 - A proteo contra as maiorias clusulas ptreas; 6 - A pedra angular de proteo aos direitos fundamentais.
1. Procurador do Estado de So Paulo, Professor de Direito Constitucional da graduao e psgraduao da Faculdade de Direito da PUC/SP.
1. RECESSO ECONMICA, CRIME ORGANIZADO E DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A defesa dos direitos fundamentais deve ser intransigente em qualquer momento de um pas. Essa luta deve ser ainda mais acentuada quando os valores da ordem jurdica se encontram em conflito com a vontade da maioria popular. A histria demonstra que quando fatores desestabilizadores da sociedade se acentuam, como, por exemplo, crise econmica, com o conseqente aumento da massa de desempregados, misria, violncia, crime organizado, ataques s instituies e autoridades dos poderes da Repblica, a importncia de uma Justia forte, independente, honesta, imparcial e, principalmente, capaz de transmitir credibilidade e esperana a essa massa popular que clama por justia, assume carter fundamental para a manuteno do Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, o descrdito da populao na Justia, diariamente ofendida em razo da omisso estatal, seja na rea social ou da segurana pblica, principalmente aos cidados marginalizados, sem oportunidade de alcanar o pleno emprego prometido pela ordem constitucional; ou a segurana pblica garantida pelas instituies legitimadas pela Carta Mxima, acarreta o desespero social em que salvadores da ptria surgem, nesse campo frtil, com idias grotescas que representam um retrocesso na evoluo dos direitos fundamentais e na construo histrica de um verdadeiro Estado de Direito. Nesses momentos de baixa estima nacional, em que apenas aparentemente o crime organizado supera a ordem constitucional, a vontade popular pode enveredar em caminhos sombrios, para apoiar medidas desarrazoadas, como o toque de recolher; pena de morte, penas cruis, trabalho forado para os presidirios etc. Nesse contexto social, a defesa dos direitos humanos torna-se sinnimo de defesa dos direitos dos bandidos o que representa, no mnimo,
desconhecimento das inmeras vertentes dos direitos fundamentais limitando-se apenas viso simplista do incmodo premente relacionado com a segurana pblica e o desemprego. O problema se acentua quando essa viso emocional deixa as ruas e ganha os tribunais, como o seguinte voto proferido em Habeas Corpus: (...) est muito em voga, hodiernamente, a utilizao ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos brbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, seqestram, destroem lares e trazem a dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarda nos direitos humanos fundamentais. verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente por aqueles que, impensadamente, cometem os censurados delitos, trazendo a dor aos familiares das vtimas. (STJ RHC n. 2.777/RJ, 6 T., rel. Min. Pedro Acioli, RSTJ 59/69 g. n.) bvio ululante como diria Nelson Rodrigues que os direitos fundamentais no servem de salvaguarda para prticas ilcitas. Basta verificar que o Texto Constitucional repudia os crimes brbaros. No trato do crime organizado e narcotrfico, por exemplo, a Constituio no enseja qualquer tipo de dvida quanto ao repdio dessas condutas. Determina a Constituio que a lei considerar crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins (art. 5, XLIII, CF). O mesmo tratamento merece a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF). O brasileiro naturalizado poder ser extraditado, se comprovado o seu envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes (art. 5, LI, CF).
Prev, ainda, proteo especial criana e ao adolescente, em programas de preveno e atendimento especializado a dependentes de entorpecentes e drogas afins (art. 227, VII). O combate ao trfico ilcito de entorpecentes repudiado, tambm, no artigo 243 da Constituio Federal, que determina o confisco de toda e qualquer gleba, em qualquer lugar do pas e independentemente da extenso e do valor, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O repdio constitucional acarreta inclusive a possibilidade de interveno federal, em caso de comprometimento da ordem pblica (art. 34, III, CF), ou at mesmo, em situaes extremadas, a utilizao das Foras Armadas, nos termos do artigo 142 da Constituio Federal. O artigo 29 da Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expressamente, determina que toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberdades, todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei, com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao realizar atos tendentes supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nesta Declarao. Igualmente, o Pacto de San Jos da Costa Rica prev, em seu artigo 27, a possibilidade de suspenso de garantias em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-parte. O sistema normativo de proteo aos direitos fundamentais ou se preferir direitos humanos, se aglutinarmos os tratados e declaraes internacionais, prev direitos a todo ser humano inclusive aos bandidos mas tambm determina obrigaes, principalmente a de respeitar a lei.
Nesta anlise sistemtica da Constituio, colocando lado a lado os direitos fundamentais e o repdio ao crime organizado, podemos afirmar que a Constituio Federal permite o emprego das Foras Armadas para complementar as polcias federais, estaduais e municipais no combate ao crime organizado, objetivando dar tranqilidade sociedade brasileira, com inteira responsabilidade do Presidente da Repblica, como comandante supremo das Foras Armadas, nos termos do artigo 84, XIII da Constituio Federal. No se trata de barbrie ou processos inquisitrios, a anormalidade deve ser tratada nos termos e limites previstos pela Constituio, sempre com o controle do Poder Judicirio, para assegurar a observncia dos seus preceitos. Segundo Ives Gandra da Silva Martins: evidncia, como tenho repetidas vezes escrito, no combate ao narcotrfico no se pode tolher os defensores da lei com restries excessivas. uma guerra. No momento, todavia, em que o criminoso preso e fica sob a tutela do Estado, todos os seus direitos de cidado devem ser assegurados, no se admitindo violncias ou torturas, porque manifestamente proibidas pela lei suprema.2 Como dito, portanto, a pecha de direitos humanos como direitos dos bandidos equivocada. preciso olhar todas as vertentes protegidas pelos direitos fundamentais, como, por exemplo, das vtimas da violncia. O Estado de So Paulo, de forma pioneira, editou a Lei estadual n. 10.354, de 25 de agosto de 1999, que dispe sobre a proteo e auxlio s vitimas da violncia, em que determina: orientar, assessorar as vtimas
2. Ives Gandra da Silva Martins, Folha de S. Paulo, 8 mar. 2003, Tendncias/Debates, p. A 3.
nas questes de natureza criminal, civil e familiar, colaborar com a adoo de medidas imediatas de reparao ao dano ou leso sofrida pela vtima, apoiar o ressarcimento do dano causado pessoa ou ao patrimnio, garantir acesso educao para os filhos que perderam o sustento familiar atravs de concesso de bolsas de estudos, dentre outros direitos. Esse exemplo normativo demonstra ainda mais o engano em rotular os direitos humanos como advocacia do criminoso. No h defensor de direitos humanos que no queira a punio do bandido, de acordo com os preceitos fundamentais, com o direito ao devido processo legal, presuno de inocncia, pena prevista em lei, e a sua condenao correspondente ao grau de sua periculosidade nada mais. Alis, a impunidade repudiada pelos defensores dos direitos humanos, que advogam inclusive a utilizao das Cortes Internacionais, se a Justia local no tiver assegurada a sua independncia e eficcia.3 Trocar a democracia, fundada na Constituio, pelo espetculo da represso ao criminoso, a qualquer preo em desrespeito aos direitos humanos protegidos na Constituio Federal como clusulas ptreas um preo exagerado a se pagar. Acreditar na simplista tese daqueles oportunistas, que se proliferam em momentos de dificuldades econmicas e violncia urbana desmedida, com propostas abjetas de reduo da idade penal, instituio da pena de morte, trabalho forado, etc., com a promessa de que essas medidas resolvero todos os problemas , como ilustra Lenio Luiz Streck, aquele cidado que perdeu seu relgio em meio a uma praa escura e, ao invs de
3. Nesse sentido, foi reconhecida a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998. Conveno Americana dos Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica): Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno.
procur-lo nas imediaes de onde o perdera, pe-se a procur-lo, comodamente, embaixo de um iluminado poste de luz. (...) Perguntado do motivo de tal atitude porque, evidncia, intil o cidado responde: bem mais fcil procurar aqui (...).4 2. A CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIRIO Em momentos tormentosos para a ordem constitucional, necessrio, mais do que nunca, renovar o voto de confiana no Poder Judicirio e em todas as funes essenciais Justia como os verdadeiros salvadores da ptria e dos direitos humanos. A falta de credibilidade no Poder Judicirio pedra angular do Estado Democrtico de Direito acarreta o sentimento geral de insegurana, com a soluo dos conflitos pela lei do mais forte, surgindo grupos de extermnio, milcias armadas, desencadeando uma verdadeira guerra civil alis, como est acontecendo na Venezuela onde o Poder Judicirio, corrompido e sem fora moral nas suas decises, fez eclodir o surgimento de duas grandes foras internas, que resolvem os seus problemas com as armas. nesse contexto que passamos a demonstrar a importncia do controle de constitucionalidade das leis a cargo do Poder Judicirio, como limitador do poder do representante da maioria, cujo mandato transitrio. 3. O PODER JUDICIRIO COMO CONTROLADOR DO PODER DA MAIORIA A DEMOCRACIA LIMITADA O poder concentrado nas mos dos representantes da maioria, dos sujeitos eleitos pelo povo, sem qualquer controle, representaria um modelo de Estado que persegue apenas a governabilidade.
4. Lenio Luiz Streck, Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo, 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 275.
Ao contrrio, uma sociedade com uma Constituio definida quanto aos seus direitos fundamentais e um tribunal com amplas atribuies de controle significam o modelo de Estado voltado para a proteo dos princpios de direito, e no para decises de governabilidade, a deciso poltica do momento. o que ensina Oscar Vilhena Vieira: Quanto mais prevalecer a regra da maioria como forma de expresso da vontade poltica, menores sero as atribuies de um tribunal de carter constitucional. Em sentido inverso, quanto maior for o rol de princpios e direitos colocados pela Constituio a salvo das decises majoritrias, mais amplas sero as atribuies de um tribunal constitucional.5 Para Alexandre de Moraes, A legitimidade da Justia constitucional consubstancia-se, portanto, na necessidade de exigir-se que o poder pblico, em todas as suas reas, seja na distribuio da Justia, seja na atuao do parlamento ou na gerncia da res pblica, paute-se pelo respeito aos princpios objetivos e direitos fundamentais consagrados em um texto constitucional, sob pena de flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da prpria legitimidade popular de seus cargos e mandatos polticos pelo ferimento ao Estado de Direito.6 A democracia pode ser vista como um jogo, a Constituio seria o manual de regras e, os jogadores, os agentes polticos representantes do povo. jurisdio constitucional, nesse contexto, cumpre o papel de ser o rbitro do jogo democrtico.7
5. Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 25. 6. Alexandre de Moraes, Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais, So Paulo: Atlas, 2000, p. 76. 7. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48.
A partir desse controle que se estruturam as declaraes de direitos humanos, as noes de Estado de Direito e, a seguir, Estado Democrtico de Direito eis o constitucionalismo moderno. 4. PROTEO DE UMA CONSTITUIO DIRIGENTE (PROGRAMTICA) A Constituio est em permanente teste. necessrio, portanto, um mecanismo forte de proteo, que possa efetivamente guardar e proteger os princpios fundamentais, um dia corporificados pela Assemblia Constituinte, legtima representante do Poder constituinte originrio. Proteger a Constituio no tarefa fcil. As Constituies atuais, ditas liberais, tornam muito mais complexa a tarefa dos tribunais responsveis por sua guarda e fiscalizao. A Constituio no mais uma deciso poltica fundamental de um grupo vitorioso, frente s demais foras ideolgicas. As modernas Constituies tm a caracterstica de compromisso na esfera econmica e social, com programas de governo e metas a serem alcanadas. Nesse passo, os tribunais com jurisdio constitucional, na posio de legisladores negativos, passam a exercer novas competncias, entre as quais zelar pela aplicao da Constituio e substituir o legislador omisso, com base em normas de contedo aberto, ou ainda a partir de normas de contedo conflitante, resultantes do carter compromissrio da Constituio, passando a ter tambm funes governativas, prprias das decises polticas de quem administra o Estado. 5. A PROTEO CONTRA AS MAIORIAS CLUSULAS PTREAS A lei , apenas formalmente, a expresso soberana da vontade do povo.
O princpio majoritrio no assegura o governo pelo povo, seno quando todos os membros da comunidade so concebidos e igualmente respeitados. Ronald Dworkin adverte: Todos concordam que a Constituio probe certas formas de legislao ao Congresso e aos legislativos estaduais. Mas, nem juzes do Supremo Tribunal, nem especialistas em Direito Constitucional, nem cidados comuns conseguem concordar quanto ao que ela probe exatamente, e a discordncia mais grave quando a legislao em questo politicamente mais controvertida e criadora de divergncia. Portanto, parece que esses juzes exercem um poder de veto sobre a poltica da nao, proibindo as pessoas de chegar a decises que eles, um nmero nfimo de nomeados vitalcios, acham erradas. Como isso pode ser conciliado com a democracia?8 A idia do controle pelo Poder Judicirio a de que a Lei Fundamental no pode ser violada pela legislao de maiorias transitrias. Uma deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei, votada e aprovada pela maioria transitria (porque detentores de mandato eletivo, com prazo para concluso) no pode ser dita como antidemocrtica. Isso porque sua autoridade lhe conferida pela vontade superior do povo, cristalizada nos princpios da Constituio.9 Foi exatamente isso o que ocorreu na Alemanha, no perodo nazista . A Constituio de 1919, de Weimar, definida por todos os doutrinadores como uma Constituio modelo, garantidora dos direitos
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8. Ronald Dworkin, Uma questo de princpio, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 41. 9. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 81. 10. Para uma anlise detalhada do caminho constitucional do partido nazista para o poder nesse perodo, ver Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e a sua reserva de justia, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 98 e ss.
fundamentais do homem, dos princpios basilares do Estado, foi alterada pelo poder dominante, com aspecto de aparente legalidade: (...) a consagrao efetiva da necessidade de sujeio da vontade parlamentar s normas constitucionais, com a conseqente criao dos Tribunais Constitucionais europeus, ocorreu aps a constatao de verdadeira crise na democracia representativa e do conseqente distanciamento entre a vontade popular e as emanaes dos rgos legislativos, duramente sentida durante o perodo nazista. A inexistncia de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos e de mecanismos que impedissem a criao de uma ditadura da maioria auxiliaram na criao do Estado Totalitrio alemo, sem que houvesse quebra da legalidade formal, demonstrando a necessidade da adoo do judicial review pela Lei Fundamental alem de 1949.11 Esse exemplo ilustra bem a importncia das clusulas constitucionais intangveis serem efetivamente protegidas por um mecanismo que esteja fora das disputas do poder, um rgo que tenha como finalidade proteger esses princpios fundamentais, conforme ensina Dworkin: A existncia da jurisdio constitucional como instituio poltica tem, precisamente, a misso que , ao mesmo tempo, sua fonte de legitimao de fazer com que os problemas mais fundamentais, os conflitos mais profundos entre o indivduo e a sociedade, sejam expostos e debatidos como questes de princpio, e no definitivamente resolvidos na arena das disputas do poder.12 Caso no haja essa autovinculao, a Constituio poderia ser facilmente manipulada para atender aos interesses de apenas algumas das foras polticas que atuam na sociedade.
11. Alexandre de Moraes, Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais, cit., p. 22. 12. Ronald Dworkin, Uma questo de princpio, cit, p. 93.
Nos Estados de Direito, o carter de norma fundamental que a Constituio deve ter, dentro do escalonamento hierrquico da ordem jurdica, pode ser visto como um sistema de bloqueio atuao estatal, como uma espcie de garantia que a sociedade se auto-impe como um mnimo necessrio manuteno do Estado de Direito. Segundo Canotilho: Assim como Ulisses se atou aos mastros do navio para evitar o chamamento das sereias, tambm as pessoas se autovinculam a si prprias para evitar conflitos ou assegurar com mais operatividade as suas preferncias. As sociedades e os indivduos autovinculam-se atravs de uma constituio a fim de resolver os problemas resultantes da racionalidade imperfeita e dos desvios das suas vontades.13 Em reforo, portanto, sobre os perigos do Poder Legislativo, citamos os ensinamentos do Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e outros clebres juristas, arrolados no seu clssico A teoria das Constituies rgidas: (...) os governos constitudos por eleio, quando no refreados, no so menos suscetveis de se excederem do que os originrios de designao hereditria. Acima da vontade do parlamento, devem sempre pairar os direitos da personalidade humana, desde que o Estado um meio do qual o bem comum dos indivduos membros da sociedade o fim. Governar servir, na frase dos escolsticos.14
13. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 4. ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 1.385. 14. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, 2. ed., So Paulo: Bushatsky, 1980, p. 59.
A questo da ditadura da maioria j velha conhecida dos constitucionalistas. Em 1892, Ruy Barbosa, em clebre frase, definiu: a violncia se repete atravs dos sculos, como os sentimentos humanos passam pela mesma perverso em todas as ditaduras, nas ditaduras da multido, ou nas ditaduras da espada.15 Maurice Hauriou tambm alertava para esse problema: J hora de compreender-se que o poder legislativo ainda mais perigoso para as liberdades individuais que o poder administrativo (...) chega a ser urgente proteger as nossas liberdades individuais contra as empresas deste poder; h uma relativa Bastilha a demolir, que a crena na soberania do parlamento.16 (g.n.) Laveleye explica-nos porque a assemblia mais temvel que o monarca: Este muito mais contido pelo sentimento da sua responsabilidade, quer diante do povo, quer diante da histria. Uma reunio de homens no conhece este sentimento. Nada a modera, e a sua responsabilidade nula.17 Sampaio Doria completa esse raciocnio: H duas formas de tirania, a tirania dos reis e a tirania da plebe. Num e noutro casos, o que se trata o imprio, sem contrastes, da vontade, de um s, ou da vontade de muitos. Ambos so condenveis, e mais ainda o da plebe. Onde, nas massas deliberantes, h mais capacidade e maior idoneidade que nos reis, educados para esse fim? A ter de escolher se desgraa tamanha fosse inevitvel, entre a onipotncia dos reis, e a onipotncia da plebe, certo que o
15. Ruy Barbosa, O estado de stio, p. 73 (1892), apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 59. 16. Maurice Hauriou, El constitucionalismo de la post-guerra, apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 60. 17. Laveleye, Le gouvernement dans la democratie, apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 60.
menor mal estaria na dos reis. Porque, ao menos, haveria pessoa certa, contra cuja cabea pudessem aprumar-se os raios da vingana reparadora. Na onipotncia, porm, da vontade geral, no h responsveis, o anonimato em massa (...).18 O constitucionalismo moderno no uma simples limitao regra da maioria, como ensina Oscar Vilhena Vieira: evidente que a regra da maioria desempenha papel de destaque nesse processo de deciso coletiva entre indivduos iguais; porm, a deciso democrtica no depende de um simples fato aritmtico. Essa deciso deve resultar de um processo de formao livre e racional da vontade e, portanto, a manuteno de certos direitos to essencial democracia como a prpria regra da maioria. Nesse sentido, o pr-comprometimento constitucional, por intermdio de clusulas superconstitucionais, ser moralmente legtimo toda vez que proibir os cidados de se autodestrurem, enquanto seres igualmente livres e portadores de direitos que protegem sua condio de dignidade humana.19 (g.n.) Assim, assume o controle de constitucionalidade o papel de mais importante instrumento de conteno do poder poltico nas democracias contemporneas, chegando mesmo a ser considerado elemento necessrio da prpria definio do Estado de direito democrtico.20 Gustavo Binenbojm arremata: que, por intermdio da sua constitucionalizao, determinados princpios e direitos so subtrados do embate poltico cotidiano,
18. Sampaio Doria, Problemas de direito pblico, apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 60. 19. Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e a sua reserva de justia, cit., p. 226. 20. Vital Moreira, Princpio da maioria de principio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, in Legitimidade e legitimao da justia constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 178, apud Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 44.
ficando preservados contra maiorias legislativas ocasionais. A rigidez constitucional, pressuposto da supremacia de Lei Maior, e os mecanismos de controle da constitucionalidade representam, assim, os limites institucionais do poder da maioria.21 Para a sobrevivncia do pacto do Poder constituinte originrio, deve-se adotar um modelo ideal, em que o constitucionalismo prevalea sobre a democracia. Relendo, por exemplo, o artigo 1 de nossa Constituio Federal: Artigo 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Constitucional-Democrtico de Direito (...) (acrescentei) Significa dizer, se os valores forem entendidos como to fundamentais, que devem estar acima de deliberaes produzidas inclusive por maiorias qualificadas, ou mesmo pela totalidade dos cidados, os tribunais ocuparo a posio de rgo mximo, dentro de uma estrutura constitucional.22 O Poder Judicirio, portanto, assume uma funo importantssima dentro da harmonia dos poderes, em razo dessa tarefa singular de controlar os atos dos demais poderes. Interessante metfora, arquitetada por Ellis Katz, ajuda-nos a compreender melhor o sistema judicial de controle das leis: (...) a Constituio tem sido e continua a ser a ncora do sistema poltico americano. Mas a metfora ncora pode ser facilmente mal interpretada. Uma ncora, afinal, deve evitar dois perigos. Um bvio perigo que, se a ncora tornar-se muito frouxa, o barco vai
21. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 45. 22. Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, cit., p. 37.
poder ser levado para muito longe do seu ancoradouro. Por outro lado, se a ncora estiver firme, o barco no pode derivar e, brigando com a amarra, pode afundar. Somente uma ncora bem lanada vai permitir que o barco permanea, juntamente com as amarras, dentro de limites tolerveis. Ademais verdade que o cabo da ncora, mais do que ela mesma, crucial. o cabo que determina quo longe o barco pode derivar para acomodar-se s mudanas da mar. O cabo deve manter o barco seguro ncora para permitir que ele derive com a mar e para evitar seu naufrgio. No vou forar mais esta metfora. Estou sugerindo que a Constituio continua a servir como a ncora do sistema poltico americano, de acordo com polticas contemporneas para preservar valores. A Suprema Corte, claro, o cabo da ncora, permitindo que a poltica americana derive com a mar da opinio pblica, sem nunca estar solta da ncora. E como cabo da ncora, a Suprema Corte tem que coibir dois perigos. Se ela for muito rgida na sua interpretao da Constituio (como talvez foi quando desafiou a poltica do New Deal de Franklin Roosevelt), corre o risco de destruir o barco, como quase fez em 1937. Por outro lado, se a Suprema Corte tornar-se muito flexvel na interpretao da Constituio (como talvez tenha feito ao corroborar rpida expanso do papel federal depois da Segunda Guerra Mundial), corre o risco de jogar o sistema poltico deriva em guas inexploradas.23 Aps afirmar que a Suprema Corte americana vem fazendo bem o trabalho de cabo de ncora, conclui: A Corte vai continuar, eu espero, a lembrar-nos de que estamos inabalavelmente submetidos barganha que fizemos em 1787 e que os princpios corporificados por esta barganha devem ser preservados para as geraes futuras.24
23. Ellis Katz, Aspectos legais e judiciais do federalismo americano, Revista de Direito Pblico, n. 64, p. 103-130, out./dez. 1982. 24. Ellis Katz, ob. cit., p. 103-130.
A anlise dessa metfora mostra duas preocupaes: A primeira relacionada ao bom senso, equidade que uma Corte deve ter, tendo em vista o incrvel poder de dizer sobre a constitucionalidade de uma lei. Da, no nosso entender, at pode existir uma certa margem (respeitadas as linhas da Constituio) para uma anlise poltica da situao apresentada. A segunda preocupao restringe-se aos princpios constitucionais, ou seja, pode-se adotar um critrio poltico na deciso, sem contudo esquecer os princpios constitucionais, os compromissos originais que fazem parte de todo arcabouo jurdico do ordenamento jurdico, compromissos que, se forem quebrados, acarretam uma revoluo, uma ruptura com a Constituio, e o incio de uma nova, o fim de uma era e o incio de outra, com outros valores, ou ento a permanncia de uma violao Constituio, sem reprimendas. Repare-se bem na afirmao do autor supra citado: os princpios corporificados por esta barganha devem ser preservados para as geraes futuras. Ou seja, admite-se a mutao constitucional25, at mesmo para que seja preservada no tempo, mas no se admite a violao dos princpios daquele compromisso original, que deve ser levado no tempo, para as geraes futuras. Dessa forma, a responsabilidade do Poder Judicirio, diante de situaes sociais extremadas, de garantir a preservao da ordem jurdica constitucional, do Estado Democrtico de Direito. Isso no significa a instalao de um governo de juzes e tampouco a tirania da magistratura. O Poder Judicirio, com o controle de constitucionalidade nas mos, no est acima dos outros poderes.
25. Mutao constitucional o fenmeno mediante o qual os textos constitucionais so modificados sem revises ou emendas. (Cf. Uadi Lammgo Bulos, Mutao constitucional, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 54).
Os juzes interpretam simplesmente a lei. No h oposio ao Poder Legislativo. Quem realiza oposio exerce uma vontade poltica e a atividade do juiz no discricionria, devendo julgar nos termos da lei. Se um ato da legislatura considerado nulo, sem efeito, no porque os juzes faam alguma oposio ao Poder Legislativo, mas porque o ato proibido pela Constituio.26 A funo exercida essencialmente judicial a de interpretar os dispositivos legais, para aplic-los demanda submetida sua deciso. Segundo Mario Masago: Se h possibilidade de predomnio absoluto de um dos poderes com subjugao dos demais, de convir que o judicirio seja o menos apto dos trs para implantar supremacia. Ele no pode expedir normas gerais, como o poder legislativo. Est limitado a decidir dos casos singulares que lhe so postos (...). Ele no dispe, como o poder executivo, da fora, da legio de subordinados, para tornar efetivas suas decises. Pelo contrrio, quando se torna necessrio o emprego da fora, o poder judicirio tem de a solicitar ao poder executivo. A nica fora de que dispe o poder judicirio, para se impor e para se fazer respeitar, , em ltima anlise, a fora moral, o princpio de sua autoridade. Mas esta fora ele tem que buscar, justamente, no respeito s leis e na manuteno estrita dos limites que lhe so assinados. A idia da tirania do poder judicirio, nos regimes modernos, contm, em si, esta contradio: para que o poder judicirio se torne um tirano, de mister que ele se despoje do nico elemento de que dispe, para que se possa impor: a pureza de sua atitude moral.27
26. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 142. 27. Mario Masago, Em face da Constituio Federal, no existe, no Brasil, o contencioso administrativo, apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituies rgidas, cit., p. 144.
Dentre os regimes de controle existentes, na opinio de Paulo Bonavides, o controle jurisdicional o mecanismo mais apropriado para exercer a tarefa de vigilncia e manuteno da Constituio: No h dvida de que exercido no interesse dos cidados, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituies rgidas e sobretudo com o centro de sua inspirao primordial a garantia da liberdade humana, a guarda e proteo de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam inabdicveis. A introduo do sobredito controle no ordenamento jurdico a coluna de sustentao do Estado de direito, onde ele se alicera sobre o formalismo hierrquico das leis.28 6. A PEDRA ANGULAR DE PROTEO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O Poder Judicirio no pode perder a sua credibilidade perante a sociedade. Por pior que seja a situao econmica e social do pas, no Judicirio que a populao deve depositar sua ltima esperana na proteo aos direitos fundamentais. A violncia urbana que se reflete hoje no crime organizado no pode arranhar a fora do poder da Repblica que representa a pedra angular de nosso Estado Democrtico de Direito. Precisamos acreditar no Poder Judicirio. Crer na sua habilidade de preservar, aos mesmo tempo, a segurana pblica e os direitos e garantias fundamentais. Somente com essa frmula poderemos sobreviver s agresses da ordem criminosa. A cidadania atreve-se a afirmar sua certeza de que as agresses aos fundamentos do sistema constitucional podem arranhar o alicerce, mas jamais derrub-lo.
28. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 272.
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DIREITOS HUMANOS E A JURISDIO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Flvia Piovesan1
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos; 3 - Jurisdicionalizao dos Direitos Humanos na Ordem Internacional: Desafios e Perspectiva; 4 - Direitos Humanos e a Jurisdio Constitucional Internacional.
1. Professora Doutora da PUC-SP das disciplinas de Direitos Humanos e Direito Constitucional. Procuradora do Estado de So Paulo.
1. INTRODUO A proposta deste artigo enfocar o processo de jurisdicionalizao dos direitos humanos, sob o marco do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como seus reflexos e impacto no mbito do Direito interno, sob o prisma constitucional. Em um primeiro momento, ser estudado o movimento internacional de proteo dos direitos humanos, avaliando-se o seu perfil, os seus objetivos, a sua lgica e principiologia. Ser examinado o modo pelo qual os direitos humanos tm se projetado, cada vez mais, como tema de legtimo interesse da comunidade internacional. Especial nfase ser dada ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, enquanto legado maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do Direito Internacional contemporneo, como atenta Thomas Buergenthal.2 Em um segundo momento, sero lanadas consideraes sobre os desafios e as perspectivas do processo de jurisdicionalizao dos direitos humanos na ordem internacional. Por fim, sero avaliados o reflexo e o impacto desse processo no plano do Direito interno, sob o prisma do Direito Constitucional contemporneo. 2. SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS No dizer de Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo.3
2. Thomas Buergenthal, prlogo do livro de Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. XXXI. No mesmo sentido, afirma Louis Henkin: O Direito Internacional pode ser classificado como o Direito anterior Segunda Guerra Mundial e o Direito posterior a ela. Em 1945, a vitria dos aliados introduziu uma nova ordem com importantes transformaes no Direito Internacional. (Louis Henkin et al, International law: cases and materials, 3. ed., Minnesota: West Publishing, 1993, p. 3). 3. Hannah Arendt, As origens do totalitarismo, traduo de Roberto Raposo, Rio de Janeiro: Documentrio, 1979. A respeito, ver tambm Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos:
Tendo em vista esse olhar histrico, adotam-se as lies de Norberto Bobbio, que sustenta que os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora declaraes de direitos), para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais.4 O movimento de internacionalizao dos direitos humanos extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria significar a sua reconstruo. nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado; isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, essa concepo inovadora aponta a duas importantes conseqncias: 1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacionais, quando os direitos humanos forem violados (transita-se de
um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania, in Paulo Srgio Pinheiro; Samuel Pinheiro Guimares (Orgs), Direitos humanos no sculo XXI, Rio de Janeiro: Fundao Alexandre Gusmo, 1998, p. 156). Conferir 4. Norberto Bobbio, Era dos direitos, traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988, p. 30.
uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal);5 2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direito. Prenuncia-se, desse modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Inspirada por essas concepes, em 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como um cdigo de princpios e valores universais a serem respeitados pelos Estados. A Declarao de 1948 inova a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos, sendo a dignidade humana o fundamento dos direitos humanos. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catlogo dos direitos civis e polticos conjugado ao catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Declarao de 1948 combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao da igualdade. A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo. A Declarao de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a esse campo do Direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.
5. Para Celso Lafer, de uma viso ex parte principe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado, passa-se a uma viso ex parte populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado. (Comrcio, desarmamento, direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 145).
O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema internacional de proteo desses direitos. Esse sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Nesse sentido, cabe destacar que, at junho de 2001, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 147 Estados-partes, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 145 Estados-partes, a Conveno contra a Tortura contava com 124 Estados-partes, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 157 Estados-partes, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 168 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, de 191 Estados-partes.6 A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade7. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5, afirma: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea
6. A respeito, consultar Human Development Report 2001, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2001. 7. Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e a Conveno sobre os Direitos da Criana contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar a idia da indivisibilidade dos direitos humanos.
de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, enquanto consenso do ps-guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com 8 abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Essa inclusive a lgica e a principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Feitas essas breves consideraes a respeito do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, transita-se ao exame do processo de jurisdicionalizao do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
3. JURISDICIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS NA ORDEM INTERNACIONAL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS Para enfrentar essa questo, importa enfatizar que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos envolvem quatro dimenses: 1) fixam um consenso internacional sobre a necessidade de adotar parmetros mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados no so o teto mximo de proteo, mas o piso mnimo para garantir a dignidade humana, constituindo o mnimo tico irredutvel); 2) celebram a relao entre a gramtica de direitos e a gramtica de deveres, ou seja, os direitos internacionais impem deveres jurdicos aos Estados (prestaes positivas e/ou negativas); 3) instituem rgos de proteo, como meios de proteo dos direitos assegurados (ex: os Comits, as Comisses e as Cortes); e 4) estabelecem mecanismos de monitoramento voltados implementao dos direitos internacionalmente assegurados. (ex: os relatrios, as comunicaes interestatais e as peties individuais8).
8. No que se refere aos relatrios, devem ser elaborados pelos Estados-partes dos tratados de proteo de direitos humanos, a fim de esclarecerem, perante os Comits, o modo pelo qual esto dando cumprimento s obrigaes internacionais assumidas. Os relatrios devem conter as medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas pelo Estado para implementar o tratado, bem como os fatores e as dificuldades enfrentadas. Essa sistemtica prevista em todos os tratados de direitos humanos. Por sua vez, atravs das comunicaes interestatais, um Estado-parte pode alegar haver um outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos humanos enunciados no tratado. Esse mecanismo vem previsto sob a forma de clusula facultativa, exigindo que o Estado-parte faa uma declarao especfica admitindo essa sistemtica. Vale dizer, em se tratando de clusula facultativa, as comunicaes interestatais s podem ser admitidas se os Estados envolvidos, ambos (denunciador e denunciado), reconhecerem e aceitarem tal sistemtica. Quanto ao direito de petio a organismos internacionais, pode-se afirmar que constitui a via mais eficaz, dentre os mecanismos de monitoramento. Por ela, na hiptese de violao de direitos humanos e respeitados determinados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento prvio dos recursos internos), possvel recorrer a instncias internacionais competentes, que podero adotar medidas que restaurem ou reparem os
a partir da feio estrutural dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos que se faz possvel compreender a chamada justicializao ou jurisdicionalizao dos direitos humanos. O grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de adquirir garras e dentes, ou seja, poder e capacidade sancionatrios. Retomemse aqui as lies de Ihering, para quem a espada sem a balana a fora bruta; a balana sem a espada a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que maneja a balana. Vale dizer, no mbito internacional o foco se concentra no binmio direito da fora versus fora do direito. O processo de justicializao do Direito Internacional, em especial dos direitos humanos, celebra, por assim dizer, a passagem do reino do direito da fora para a fora do direito. Retomando Norberto Bobbio, as atividades internacionais na rea dos direitos humanos podem ser classificadas em trs categorias: promoo, controle e garantia. As atividades de promoo correspondem ao conjunto de aes destinadas introduo e ao aperfeioamento do regime de direitos humanos pelos Estados. J as atividades de controle envolvem as atividades que cobram dos Estados a observncia de obrigaes de direitos humanos por eles contradas internacionalmente. Por fim, segundo Bobbio, a garantia dos direitos humanos no plano internacional s ser implementada quando uma jurisdio internacional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidados. 9
direitos ento violados. Enfatize-se que o mecanismo das peties individuais, em geral, tambm vem sob a forma de clusula facultativa, exigindo que o Estado expressamente o admita. Com exceo do artigo 44 da Conveno Americana, que prev a qualquer pessoa ou grupo de pessoas o direito de recorrer Comisso Interamericana (independentemente de declarao especial do Estado), os demais tratados de direitos humanos incluem o direito de petio sob a forma de clusula facultativa, que exige do Estado um reconhecimento expresso do mecanismo. 9. Norberto Bobbio, A era dos direitos, cit., p. 25-47.
Testemunha-se, hoje, o crescente processo de justicializao dos direitos humanos. Pela primeira vez na histria da humanidade, se instalou um Tribunal Penal Internacional, para julgar os mais graves crimes atentatrios ordem internacional. Note-se que, desde 1948, a Conveno sobre a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, ao afirmar que o genocdio era um crime contra a ordem internacional, estabelecia que o mesmo deveria ser julgado pelos Tribunais do Estado em cujo territrio foi o ato cometido, ou por uma Corte Penal Internacional. O raciocnio era simples: a gravidade do crime de genocdio poderia implicar o colapso das prprias instituies nacionais que, assim, no teriam condies para julgar seus perpetradores, restando assegurada a impunidade. Por isso, h mais de cinqenta anos, j se antevia a necessidade de criao de um Tribunal Penal Internacional, cabendo meno ao legado das experincias dos Tribunais ad hoc de Nuremberg, Tquio, Bsnia e Ruanda. Em 17 de julho de 1998, em Roma, foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, por 120 votos favorveis, 21 abstenes e 7 votos contrrios (EUA, China, Israel, Filipinas, ndia, Sri Lanka e Turquia). A competncia do Tribunal atm-se ao julgamento dos mais graves crimes internacionais, compreendendo o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agresso. A jurisdio do Tribunal adicional e complementar do Estado, ficando condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Estado tem o dever de exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. O Estatuto consagra ainda o princpio da cooperao, pelo qual os Estados-partes devem cooperar totalmente com o Tribunal na investigao e no processamento de crimes que estejam sob a jurisdio dele. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do Estado, luz do princpio da complementariedade. A jurisdio do Tribunal Penal Internacional no substitui a jurisdio local, mas a ela complementar e subsidiria.
O reconhecimento da jurisdio do Tribunal Penal Internacional, em si mesmo, ato de soberania do Estado brasileiro, no cabendo ao Estado, a posteriori, valer-se dessa mesma soberania para afastar a jurisdio internacional. Ressalte-se que o conceito tradicional de soberania nacional passa por um processo de redefinio na ordem contempornea. Com efeito, se o conceito clssico de soberania absoluta do Estado foi criado luz do processo de formao dos Estados nacionais (no sculo XVI), na ordem contempornea h de se transitar da lente ex parte principe (fundada na noo de deveres dos sditos) para a lente ex parte populi (fundada na noo de direitos dos cidados), como observa Celso Lafer10. Em outras palavras, a releitura do conceito tradicional de soberania prima mais pelo eixo democrtico cidadania, que propriamente pelo eixo Estado, o que vem a ser celebrado com a conquista do Tribunal Penal Internacional. O Tribunal Penal Internacional permite limitar a seletividade poltica atualmente existente. Os Tribunais ad hoc, criados na dcada de 90 para julgar os crimes ocorridos na Bsnia e em Ruanda, basearam-se em resolues do Conselho de Segurana da ONU, para as quais requer-se o consenso dos 5 membros permanentes, com poder de veto, nos termos do artigo 27, pargrafo 3 da Carta da ONU11. Ao contrrio, o Tribunal Penal Internacional assenta-se no primado da legalidade, mediante uma justia preestabelecida, permanente e independente, aplicvel igualmente a todos os Estados que a reconhecem, capaz de assegurar direitos e combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internacionais. Consagra-se o princpio da universalidade, na medida em que o Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que so iguais frente ao Tribunal Penal, afastando-se a relao entre vencedores e vencidos. Com isso, o Tribunal Penal Internacional capaz de reduzir o
10. Celso Lafer, Comrcio, desarmamento, direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, cit., p. 145. 11. De acordo com o artigo 27, pargrafo 3 da Carta da ONU: As decises do Conselho de Segurana, em todos os outros assuntos, sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes (...). Desse modo, para a deliberao de questes materiais, faz-se necessrio o qurum de 9/15, incluindo o consenso dos 5 membros permanentes. Da nasce o poder de veto.
darwinismo no campo das relaes internacionais, em que Estados fortes, com elevado poder discricionrio, atuam como bem querem em face de Estados fracos basta mencionar a oposio dos EUA criao do Tribunal, temendo que norte-americanos sejam processados por crimes de guerra, quando do uso arbitrrio da fora em territrio de Estado-parte do Estatuto. O Estatuto de Roma aplica-se igualmente a todas as pessoas, sem distino alguma baseada em cargo oficial. Vale dizer, o cargo oficial de uma pessoa, seja ela chefe de Estado ou de Governo, no eximir sua responsabilidade penal e nem tampouco importar em reduo de pena. Isso simboliza um grande avano do Estatuto com relao ao regime das imunidades, que no mais poder ser escudo para a atribuio de responsabilizao penal. Observe-se, contudo, que, no sistema da ONU, no h ainda um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. H a Corte Internacional de Justia (principal rgo jurisdicional da ONU, cuja jurisdio s pode ser acionada por Estados); os Tribunais ad hoc para a Bsnia e Ruanda (criados por resoluo do Conselho de Segurana da ONU) e o Tribunal Penal Internacional (para o julgamento dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocdio, o crime de guerra, os crimes contra a humanidade e os crimes de agresso). Seria fundamental a criao de um Tribunal de Direitos Humanos no mbito da ONU. Diversamente, nos sistemas regionais, seja o europeu, seja o interamericano, as Cortes de Direitos Humanos (Cortes Europia e Interamericana) tm assumido extraordinria relevncia, como especial locus para a proteo de direitos humanos12. A jurisprudncia de ambas as Cortes, seja no exerccio de sua competncia contenciosa, seja no de sua
12. Observe-se que, no sistema regional africano, nos termos do Protocolo de 1997 Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1986, previsto o estabelecimento de uma Corte Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, a fim de complementar e fortalecer a atuao da Comisso Africana de Direitos do Homem e dos Povos.
competncia consultiva, tem consolidado uma importante arena para a proteo de direitos, quando as instituies nacionais se mostram falhas e omissas em faz-lo.13 Notem-se, inclusive, os avanos dos sistemas regionais europeu e interamericano, no sentido do fortalecimento de sua justicializao. No sistema regional europeu, com o Protocolo n. 11, que entrou em vigor em 1 de novembro de 1998, qualquer pessoa fsica, organizao no-governamental ou grupo de indivduos pode submeter diretamente Corte Europia demanda veiculando denncia de violao por Estado-parte de direitos reconhecidos na Conveno (conforme o art. 34 do Protocolo). Houve, assim, a democratizao do sistema europeu, com a previso de acesso direto de indivduos e organizaes Corte Europia de Direitos Humanos. J no sistema interamericano, de acordo com o artigo 44 do novo Regulamento da Comisso Interamericana, de maio de 2001, se a Comisso considerar que o Estado no cumpriu as recomendaes de seu informe, aprovado nos termos do artigo 50 da Conveno Americana, submeter o caso Corte Interamericana, salvo deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso. Cabe observar, contudo, que o caso s poder ser submetido Corte se o Estado-parte reconhecer, mediante declarao expressa e especfica, a competncia da Corte no tocante
13. A respeito da jurisprudncia da Corte Interamericana, ver Luiz Flavio Gomes; Flvia Piovesan, O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Ver ainda Flavia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 5. ed., So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 225-249. Sobre o sistema europeu de proteo dos direitos humanos, ver Kevin Boyle, Europe: the Council of Europe, the CSCE and the European Community, in Hurst Hannum (Ed.), Guide to international human rights practice, 2. ed., Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992; Rosalyn Higgins, The European Convention on Human Rights, in Theodor Meron (Ed.), Human rights in international law: legal and policy issues, Oxford: Clarendon Press, 1992; Pieter van Dijk; G. J. H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2. ed., Deventer: Kluwer, 1990; James E. S. Fawcett, The application of the European Convention on Human Rights, Oxford: Claredon Press, 1987; e Donna Gomien, Short guide to the European Convention on Human Rights, Strasbourg: Council of Europe, 1991.
interpretao e aplicao da Conveno embora qualquer Estado-parte possa aceitar a jurisdio da Corte para um determinado caso, nos termos do artigo 62 da Conveno Americana. O novo Regulamento introduz, assim, a justicializao do sistema interamericano. Se, anteriormente, cabia Comisso Interamericana, a partir de uma avaliao discricionria, sem parmetros objetivos, submeter apreciao da Corte Interamericana caso em que no se obteve soluo amistosa, com o novo Regulamento, o encaminhamento Corte se faz de forma direta e automtica. O sistema ganha maior tnica de juridicidade, reduzindo a seletividade poltica que, at ento, era realizada pela Comisso Interamericana. Nessa linha, a regra passa a ser o envio do caso jurisdio da Corte, salvo se houver deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso. Com isso, estima-se que, via de regra, todo caso no solucionado pela Comisso Interamericana, ou melhor, todo caso em que o Estado no tenha cumprido as recomendaes por ela feitas, ser apreciado pela Corte Interamericana. Diante desse cenrio, necessrio que se avance no processo de justicializao dos direitos humanos internacionalmente enunciados. Frise-se, no entanto, que a avaliao do legado dos ltimos cinco anos (19982002) permite vislumbrar a marca do crescente processo de justicializao do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Basta apontar a quatro fatores: a) a criao do Tribunal Penal Internacional, mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma, em 1 de julho de 2002; b) a intensa justicializao do sistema interamericano, por meio da adoo do novo Regulamento da Comisso Interamericana, em 1 de maio de 2001; c) a democratizao do acesso jurisdio da Corte Europia de Direitos, nos termos do Protocolo n. 11, de 1 de novembro de 1998; e d) a adoo da sistemtica de petio individual relativamente a tratados que no incorporavam tal sistemtica, cabendo meno, a ttulo de exemplo, ao Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de
Discriminao contra a Mulher, cuja entrada em vigor ocorreu em 22 de dezembro de 2000. Ao tratar da importncia da justicializao dos direitos humanos, afirma Richard Bilder: () as Cortes simbolizam e fortalecem a idia de que o sistema internacional de direitos humanos , de fato, um sistema de direitos legais, que envolve direitos e obrigaes juridicamente vinculantes. Associa-se a idia de Estado de Direito com a existncia de Cortes independentes, capazes de proferir decises obrigatrias e vinculantes.14 As Cortes detm especial legitimidade e constituem um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir obrigaes concernentes aos direitos humanos. Da a importncia em se avanar no processo de criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos, no mbito da ONU. Em face da sistemtica atual, constata-se que, no sistema global, a justicializao operou-se na esfera penal, mediante a criao de Tribunais ad hoc e, posteriormente, do Tribunal Penal Internacional. No mbito penal, a responsabilizao internacional alcana indivduos perpetradores dos crimes internacionais. J nos sistemas regionais, a justicializao operou-se na esfera civil, mediante a atuao das Cortes europia e interamericana. No mbito civil, a responsabilizao internacional alcana Estados perpetradores de violao aos direitos humanos internacionalmente enunciados. Uma vez mais, reitera-se a relevncia de instituir um Tribunal Internacional de Direitos Humanos, que permitiria a responsabilizao civil de Estados violadores dos direitos humanos, uma vez que o sistema global v-se limitado atuao dos Comits, que tm capacidade de impor sanes morais e polticas aos Estados transgressores, mas no sanes jurdicas.
14. Richard Bilder, Possibilities for development of new international judicial mechanisms, in Louis Henkin; John Lawrence Hargrove (Eds.), Human Rights: an agenda for the next century, Washington: 1994, p. 326-327 e 334, (Studies in Transnational Legal Policy, n. 26).
Se, de um lado, faz-se necessria a justicializao dos direitos humanos, especialmente no sistema global, por outro lado, emergencial ampliar a capacidade processual do indivduo no sistema internacional, mediante sua democratizao; isto , a afirmao de instncias jurisdicionais de proteo internacional dos direitos humanos deve ser conjugada com a consolidao do indivduo como verdadeiro sujeito de direito no campo internacional. H que se fortalecer o acesso justia internacional. Se os Estados foram ao longo de muito tempo os protagonistas centrais da ordem internacional, testemunha-se hoje a emergncia de novos atores internacionais, como as organizaes internacionais, os blocos regionais econmicos, os indivduos e a sociedade civil internacional (ex: organizaes no governamentais internacionais). O surgimento de novos atores internacionais demanda a democratizao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Todavia, vale frisar a resistncia de muitos Estados em admitir a democratizao do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, especialmente no que tange aceitao da sistemtica de petio individual, que cristaliza a capacidade processual do indivduo no plano internacional, como leciona Antnio Augusto Canado Trindade.15 Com efeito, ainda grande a resistncia de muitos Estados em aceitar, por exemplo, as clusulas facultativas referentes s peties individuais e comunicaes interestatais. Basta destacar que: a) dos 147 Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, apenas 97 Estados aceitam o mecanismo das peties individuais (tendo ratificado o Protocolo Facultativo para esse fim); b) dos 124 Estados-partes na Conveno contra a Tortura, apenas 43 Estados aceitam o mecanismo das comunicaes interestatais e das peties individuais (nos termos dos arts. 21 e 22 da Conveno); c) dos 157 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, apenas 34
15. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 8.
Estados aceitam o mecanismo das peties individuais (nos termos do art. 14 da Conveno); e, finalmente, d) dos 168 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, apenas 21 Estados aceitam o mecanismo das peties individuais, tendo ratificado o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. Faz-se ainda fundamental que todos os tratados possam contar com uma eficaz sistemtica de monitoramento, prevendo os relatrios, as peties individuais e as comunicaes interestatais. Insiste-se na adoo do mecanismo de petio individual por todos os tratados internacionais de proteo de direitos humanos, j que esse mecanismo permite o acesso direto de indivduos aos rgos internacionais de monitoramento. Seria importante acrescentar ainda a sistemtica das investigaes in loco, apenas prevista na Conveno contra a Tortura e no Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Alm disso, o desejvel seria que tais mecanismos fossem veiculados sob a forma de clusulas obrigatrias e no facultativas ainda que isso pudesse oferecer como risco a reduo do nmero de Estados-partes. Nesse cenrio, fundamental encorajar os Estados a aceitar esses mecanismos. No mais admissvel que Estados aceitem direitos e neguem as garantias de sua proteo. Para os Estados violadores de direitos humanos, esses mecanismos podem gerar situaes politicamente delicadas e constrangedoras no mbito internacional. Estudos e pesquisas demonstram que o risco do constrangimento poltico e moral do Estado violador (the power of embarrassment ou the power of shame) no frum da opinio pblica internacional pode servir como significativo fator para a proteo dos direitos humanos. Ao enfrentar a publicidade das violaes de direitos humanos, bem como as presses internacionais, os Estados vem-se compelidos a apresentar justificativas a respeito de sua prtica. A ao
internacional e as presses internacionais podem, assim, contribuir para transformar uma prtica governamental especfica referente aos direitos humanos, conferindo suporte ou estmulo para reformas internas. Com o intenso envolvimento das organizaes no-governamentais, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a promoo do efetivo fortalecimento do sistema de proteo dos direitos humanos, no mbito nacional. Ressalte-se que, cada vez mais, o respeito aos direitos humanos tem se tornado um aspecto crucial de legitimidade governamental, tanto no mbito domstico, como internacional. Em sntese, resta enfatizar que o aprimoramento do sistema internacional de proteo dos direitos humanos requer: a) o reforo do sistema sancionatrio internacional, mediante a imposio no apenas de sanes polticas ou morais, mas de sanes de natureza jurdica (doando ao Direito Internacional garras e dentes, mediante sua justicializao); b) o fortalecimento dos mecanismos internacionais existentes, utilizando-se deles de forma plena; e c) a democratizao dos instrumentos internacionais, a fim de que se assegure a indivduos e a entidades no-governamentais possibilidades ampliadas de atuao e um espao participativo mais eficaz na ordem internacional. Transita-se, desse modo, reflexo final: Qual o impacto e o reflexo do processo de jurisdicionalizao da proteo internacional dos direitos humanos, sob o prisma do Direito Constitucional contemporneo? 4. DIREITOS HUMANOS E A JURISDIO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL A anlise dos direitos humanos, sob a perspectiva da jurisdio constitucional internacional, demanda, preliminarmente, seja desvendado o perfil do Direito Constitucional contemporneo.16
16. A respeito do tema e das reflexes desenvolvidas neste tpico, ver Flvia Piovesan; Renato Stanziola Vieira, Fora normativa dos princpios constitucionais fundamentais: a dignidade da pessoa huma-
Como j abordado neste estudo, ao cristalizar a lgica da barbrie, da destruio e da descartabilidade da pessoa humana, a Segunda Guerra Mundial simbolizou a ruptura com relao aos direitos humanos, significando o ps-guerra a esperana de reconstruo desses mesmos direitos. justamente sob o prisma da reconstruo dos direitos humanos que possvel compreender, no ps-guerra, de um lado, a emergncia do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos e, de outro, a nova feio do Direito Constitucional ocidental, tamanho o impacto gerado pelas atrocidades ento cometidas. Vale dizer, no mbito do Direito Internacional, comea a ser delineado o sistema normativo internacional de proteo dos direitos humanos, como aqui enfocado. como se se projetasse a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado, mediante a criao de um aparato internacional de proteo de direitos. Note-se que esses eram exatamente os lemas do movimento do constitucionalismo instaurado no final do sculo XVIII, que fizeram nascer as primeiras Constituies escritas: limitar o poder do Estado e preservar direitos.17 Por sua vez, no mbito do Direito Constitucional ocidental, percebese a elaborao de textos constitucionais abertos a princpios, dotados de elevada carga axiolgica, com destaque ao valor da dignidade humana. Essa ser a marca das Constituies europias do ps-guerra. Observa-se, desde logo, que, na experincia brasileira e mesmo latino-americana, a
na, in Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, 2. ed., So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 355398. 17. A respeito, ver o artigo 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, semente do movimento do constitucionalismo: Toda sociedade, em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. Nas lies de Canotilho, a Constituio busca a domesticao do domnio poltico pelo Direito e tem sempre como tarefa a realidade: juridificar constitucionalmente esta tarefa ou abandon-la poltica, o grande desafio. Todas as Constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar o poltico. (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1988).
abertura das Constituies a princpios e a incorporao do valor da dignidade humana demarcaro a feio das Constituies promulgadas ao longo do processo de democratizao poltica at porque tal feio seria incompatvel com a vigncia de regimes militares ditatoriais. A respeito, basta acenar Constituio Brasileira de 1988, em particular previso indita de princpios fundamentais, dentre eles o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III). Nesse sentido, conquanto essa radical transformao date j da dcada de 40, no caso brasileiro somente em 1988 erigiu-se um sistema constitucional consentneo com a pauta valorativa afeta proteo ao ser humano, em suas mais vastas dimenses, em tom nitidamente principiolgico, a partir do reconhecimento de sua dignidade intrnseca. Ressalte-se, ainda, a influncia no constitucionalismo brasileiro das Constituies alem (Lei Fundamental GrundGesetz, de 23 de maio de 1949), portuguesa (de 2 de abril de 1976) e espanhola (de 29 de dezembro de 1978), na qualidade de Constituies que primam pela gramtica dos direitos humanos e da proteo dignidade humana. Note-se que, na Carta Brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Democrtico de Direito, sendo consagrada como princpio fundamental do texto (art. 1, inc. III). J a Lei Fundamental alem inaugurada com a proteo da dignidade da pessoa humana, afirmando-se ser ela inviolvel, tendo todas as autoridades pblicas o dever de respeit-la e proteg-la (art. 1)18. No mesmo sentido, a Constituio portuguesa de 1976 proclama, tambm em seu artigo 1, ser Portugal uma repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular19. J a Carta espanhola consagra
18. Estabelece a Lei Fundamental Alem: Artigo 1 - (Proteo da dignidade da pessoa humana): (1) A dignidade da pessoa humana inviolvel. Todas as autoridades pblicas tm o dever de a respeitar e a proteger. (2) O Povo Alemo reconhece, por isso, os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa humana como fundamentos de qualquer comunidade humana, da paz e da justia no mundo. (3) Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito directamente aplicvel, os poderes legislativo, executivo e judicial. (A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, com um ensaio e anotaes de Nuno Rogeiro, Coimbra: Coimbra Editora, 1996). 19. A Constituio portuguesa, de 12 de abril de 1976, prescreve: Artigo 1 - Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. (Constituio da Repblica Portuguesa, 2. reviso, Coimbra: Almedina: 1989). Deve-se notar inclusive que a Constituio portuguesa teve a pre-
que a dignidade da pessoa e os direitos inviolveis que lhe so inerentes so fundamento da ordem poltica e da paz social.20 A partir dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o Direito Constitucional no s como o tradicional ramo poltico do sistema jurdico de cada nao, mas sim, notadamente, como o seu principal referencial de justia. Cabe tambm anotar o verdadeiro sentido antropolgico21 constante de todos esses documentos, por conta do explcito compromisso de proteo ao ser humano e de seus valores coletivos, em suas vrias possibilidades. Reafirma-se, aqui, que o Direito Constitucional contemporneo, fomentado pelo ps-guerra, um Direito aberto a princpios e a valores, com nfase no princpio da dignidade humana. Compartilha-se, assim, das lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de que se o direito do estado de direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras dos cdigos; o direito do estado constitucional
cauo de vedar expressamente emendas constitucionais que maculem os seus princpios fundamentais (art. 288). 20. A respeito, destaca-se a disposio expressa da Carta espanhola de 29 de dezembro de 1978: Titulo Primero - De los derechos y deberes fundamentales: 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad com la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. (Constitucin Espaola, 2. ed., Madrid: Civitas, 1997). 21. No dizer de Canotilho: A Constituio da Repblica no deixa quaisquer dvidas sobre a indispensabilidade de uma base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito. (...) Pela anlise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduzse que a raiz antropolgica se reconduz ao homem como pessoa, como cidado, como trabalhador e como administrado. (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 6. ed., Coimbra: Almedina, 1995, p. 244). Acerca, ainda, do sentido antropolgico aqui mencionado, destaca-se a obra de Ana Paula de Barcellos que, dentre outras passagens, asserta: O Estado e todo o seu aparato, portanto, so meios para o bem-estar do homem e no fins em si mesmos ou meios para outros fins. Este , bem entendido, o valor fundamental escolhido pelo constituinte originrio, o centro do sistema, a deciso poltica bsica do Estado brasileiro. (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 26). 22. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio, Revista de Processo, So Paulo,
democrtico e de direito leva a srio os princpios, um direito de princpios.22 Isso significa que as Constituies do ps-guerra passam a ser dotadas de um perfil renovado, marcado pela abertura aos princpios, pela incorporao dos direitos humanos e pela prevalncia do valor da dignidade humana. Tais Constituies encontram-se em absoluta harmonia com a concepo contempornea de direitos humanos, fundada na universalidade e na indivisibilidade desses direitos. Essa a vertente contempornea do Direito do ps-guerra, tanto no mbito internacional, como no mbito local. Vale dizer, o ps-guerra demandou o resgate do fundamento tico da experincia jurdica, pautado no valor da dignidade humana, eis que o nazismo operou a barbrie no marco da legalidade. Ao final da Segunda Guerra Mundial, emerge o repdio idia de um ordenamento jurdico divorciado de valores ticos. Intenta-se a reaproximao da tica e do Direito e, nesse esforo, surge a fora normativa dos princpios, especialmente, do princpio da dignidade humana. H um reencontro com o pensamento kantiano, com as idias de moralidade, dignidade, Direito cosmopolita e paz perptua. Para Kant, as pessoas e, em geral qualquer espcie racional, devem existir como um fim em si mesmo e jamais como um meio, a ser arbitrariamente usado para este ou aquele propsito. Os objetos tm, por sua vez, um valor condicional, enquanto irracionais, por isso, so chamados coisas, substituveis que so por outras equivalentes. Os seres racionais, ao revs, so chamados pessoas, porque constituem um fim em si mesmo, tm um valor
ano 25, n. 98, p. 84, abr./jun. 2000. Para Canotilho: Estado de direito democrtico e s sendo-o que Estado de direito; o Estado democrtico Estado de direito s sendo-o que democrtico. (...) O Estado Constitucional s constitucional se for democrtico. (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit. p. 226). 23. A teoria moral kantiana exerceu enorme influncia nos fundamentos de diversas teorias sobre direi-
intrnseco absoluto, so insubstituveis e nicos, no devendo ser tomados meramente como meios23. As pessoas so dotadas de dignidade, na medida em que tm um valor intrnseco. Desse modo, ressalta Kant, deve-se tratar a humanidade, na pessoa de cada ser, sempre como um fim mesmo, nunca como um meio. Adiciona Kant que a autonomia24 a base da dignidade humana e de qualquer criatura racional. Lembra que a idia de liberdade intimamente conectada com a concepo de autonomia, por meio de um princpio universal da moralidade que, idealmente, o fundamento de todas as aes de seres racionais25. Para Kant, o imperativo categrico universal dispe: Aja apenas de forma a que a sua mxima possa converter-se ao mesmo tempo em uma lei universal.26 Se, no plano internacional, o impacto dessa vertente kantiana se concretizou com a emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos (todo ele fundamentado no valor da dignidade humana, como valor inerente pessoa), no plano dos constitucionalismos locais a vertente kantiana se concretizou com a abertura das Constituies fora normativa dos princpios, com nfase ao princpio da dignidade humana. Pontue-se, ainda, a interao entre o Direito Internacional dos Direitos
24.
25. 26. 27.
tos. A respeito, consultar Jeremy Waldron (Ed.), Theories of rights, Oxford/New York: Oxford University Press, 1984. Significativas teorias sobre direitos humanos tendem a enfatizar a importncia e o valor da autonomia pessoal. Para J. Raz: Uma pessoa autnoma aquela que autora de sua prpria vida. Sua vida o que ela faz dela. (...) Uma pessoa autnoma somente se tem uma variedade de escolhas aceitveis disponveis para serem feitas e sua vida se torna o resultado das escolhas derivadas destas opes. Uma pessoa que nunca teve uma escolha efetiva, ou, tampouco, teve conscincia dela, ou, ainda, nunca exerceu o direito de escolha de forma verdadeira, mas simplesmente se moveu perante a vida no uma pessoa autnoma. (J. Raz, Right-based moralities, In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights, Oxford/New York: Oxford University Press, 1984, p. 191). J. Raz, em crtica ao enfoque moral individualista da autonomia pessoal, acentua que: A existncia de diversas escolhas consiste, em parte, na existncia de certas condies sociais. (...) O ideal da autonomia pessoal incompatvel com o individualismo moral. (Idem, ibidem, p.192-193). A respeito, ver Immanuel Kant, Fundamental principles of the metaphysics of moral, in Allen W. Wood (Ed.), Basic writings of Kant, New York: The Modern Library, 2001, p. 185-186 e 192-193. A respeito, ver Immanuel Kant, Fundamental principles of the metaphysics of moral, cit., p. 178. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1.217.
Humanos e os Direitos locais, na medida em que aquele passa a ser parmetro e referncia tica a inspirar o constitucionalismo ocidental. Uma vez mais, destacam-se as lies de Canotilho: Se ontem a conquista territorial, a colonizao e o interesse nacional surgiam como categorias referenciais, hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construo de Estados de Direito Democrticos, Sociais e Ambientais, no plano interno e Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes no plano externo. Esses parmetros fortalecem as imbricaes do direito constitucional com o direito internacional. () Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende no apenas o clssico paradigma das relaes horizontais entre Estados, mas o novo paradigma centrado nas relaes Estado/povo, na emergncia de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos. Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituies nacionais, est hoje cada vez mais vinculado a princpios e regras de direito internacional. como se o Direito Internacional fosse transformado em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituies est hoje longe de ser um sistema autnomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a observncia de princpios materiais de poltica e direito internacionais tendencialmente informadores do Direito interno. 27 Reitere-se: os direitos humanos passam a compor um enquadramento razovel para o chamado constitucionalismo global. Delineia-se um novo paradigma centrado na tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos. Desse modo, as
28. Cabe, a ttulo ilustrativo, a aluso aos artigos 4 e 5, pargrafo 2 da Constituio Federal de
Constituies contemporneas esto hoje cada vez mais vinculadas a princpios e regras de Direito Internacional, que se convertem em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais. Nesse sentido, as Constituies ocidentais contemporneas passam a contemplar no apenas forte densidade principiolgica, mas clusulas abertas, capazes de propiciar o dilogo e a interao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Tais clusulas assumem extraordinria relevncia, na medida em que se testemunha o crescente fortalecimento da proteo internacional dos direitos humanos, com destaque ao processo de sua jurisdicionalizao, no campo internacional. Isto , a maior consolidao e jurisdicionalizao do Direito Internacional requer sejam intensificadas as relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Faz-se essencial o enfoque das ordens local, regional e global, a partir da dinmica de sua interao e de seu impacto, guiados pelo valor da dignidade humana, como superprincpio a inspirar o Direito Interno e o Direito Internacional. O sentido maior dessa dinmica garantir a dignidade humana, enquanto aquele mnimo tico irredutvel, enquanto parmetro a conferir validade a toda e qualquer norma. Em outras palavras, a gramtica de direitos deve ser usada como o teste de legalidade de qualquer norma. Ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional, conjuga-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional, mediante a adoo de clusulas constitucionais abertas28, que permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos.
1988, bem como a aluso a dispositivos similares constantes das Constituies latino-americanas recentes. O artigo 4o consagra os princpios a orientar o Brasil nas relaes internacionais, com nfase na prevalncia dos direitos humanos e na cooperao internacional. J o artigo 5, pargrafo 2, inclui os direitos internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos. 29. A respeito, ver Immanuel Kant, Fundamental principles of the metaphysics of moral, cit.,
O aprimoramento do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, mediante sua justicializao, requer dos Estados que criem mecanismos internos capazes de implementarem as decises internacionais no mbito interno. De nada adiantar a justicializao do Direito Internacional, sem que o Estado implemente, devidamente, as decises internacionais no seu mbito interno. Os Estados devem garantir o cumprimento das decises internacionais, sendo inadmissvel sua indiferena e silncio, sob pena, inclusive, de afronta ao princpio da boa-f a orientar a ordem internacional. Importa frisar que os parmetros consagrados na ordem internacional, no campo dos direitos humanos, so parmetros protetivos mnimos, livremente acolhidos pelo Estado, quando da incorporao de instrumentos internacionais, no exerccio de sua prpria soberania. H que se romper com a distncia e o divrcio entre o Direito Internacional e o Direito Interno, notadamente quando se trata de direitos fundamentais. Intensificam-se a interao e a conjugao do Direito Internacional e do Direito interno contemporneos, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos fundamentais, com uma principiologia e uma lgica prprias, fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. Em um contexto cada vez mais caracterizado pela constitucionalizao do Direito Internacional e pela internacionalizao do Direito Constitucional, bem como pela necessria interao entre as esferas local, regional e global, vislumbra-se a progressiva elevao do valor da dignidade humana a parmetro legitimador das ordens jurdicas contemporneas, tanto no plano constitucional, como no internacional. Retomando aqui as lies de Kant, o cosmopolitanismo ou a lei mundial devem ter como condio a idia de hospitalidade universal. Ao sustentar o direito hospitalidade universal, de forma visionria, Kant afirma que a humanidade estaria prxima a uma eventual Constituio mundial, acrescentando que a idia de um Direito cosmopolita ou mundial no um fantstico e utpico modo de compreender o Direito, mas o desenvolvimento necessrio de um cdigo constitucional e internacional ainda no escrito, que se converter no
Direito da humanidade. Apenas por essa via, e sob esse requisito, que se alcanar a paz perptua.29 Aos operadores do Direito resta, assim, o desafio de recuperar no Direito seu potencial tico e transformador, doando mxima efetividade aos princpios fundamentais que regem o Direito Internacional e interno, com realce ao princpio da dignidade humana. Que a cultura jurdica seja, portanto, capaz de construir o dilogo entre o Direito Internacional e o Direito Constitucional contemporneo, sob o primado da centralidade do valor da absoluta prevalncia da dignidade humana, porque fonte e sentido de toda experincia jurdica.
p. 448-450.
JURISDIO CONSTITUCIONAL E GARANTISMO JURDICO: FUNDAMENTOS PARA UMA FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL1
Jos dos Santos de Oliveira2
Sumrio: 1 - Introduo; 2 - Histrico da jurisdio constitucional; 3 - A jurisdio constitucional no Brasil; 4 - A teoria do garantismo jurdico; 5 - Constituio e direito penal; 6 - Aproximaes filosfico-hermenuticas; 7 - Filtragem hermenutico-constitucional; Bibliografia.
1. Monografia apresentada ao Departamento de Cincias Jurdicas da Universidade de Taubat, sob a orientao do Professor Tuany Pereira Custdio, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, avaliada com nota mxima e distino honrosa. 2. Estagirio de direito concursado, credenciado na Procuradoria de Assistncia Judiciria Cvel de Taubat.
1. INTRODUO A presente temtica, escolhida para a concluso do curso, trabalha a abordagem e demonstrao das condies de possibilidade para uma filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal, especificamente sobre as possibilidades de controle difuso da constitucionalidade. Chama-se a ateno dos juristas e operadores do Direito para o fato de que h um novo modo de produo do Direito, um novo fundamento de validade, os quais decorrem do Estado Democrtico de Direito. O hiato existente entre uma Constituio Federal que coloca disposio da comunidade jurdica um conjunto de direitos e os mecanismos para a sua implementao e uma sociedade carente de tais direitos ocorre porque a dogmtica jurdica ainda no se deu conta desse novo paradigma: a crise se instala porque o velho modelo ainda no foi suplantado pelo novo paradigma decorrente do Estado Democrtico de Direito. Por isso, h que se perguntar qual a funo do Direito nesse novo modelo institudo pela Constituio de 1988, levando-se em conta que a Constituio principiolgica, deontolgica, dirigente e vinculativa. Essa crise aparece com mais especificidade no campo do Direito Penal, no qual cada vez mais o longo brao da justia penal atinge as camadas pobres da populao. Nesse sentido, considerando-se que os ditames constitucionais apontam para a construo de uma sociedade justa e solidria, com a erradicao da pobreza e das desigualdades regionais, fundamental que os crimes que colocam em xeque esses objetivos sejam punidos com mais rigor do que os que tm ndole meramente interindividual. Ou seja, a Constituio traa os parmetros para o bem jurdico-penal, fomentando, assim, um Direito Penal cada vez mais vinculado ao seu contedo substancial. A temtica partir de uma radicalizao da jurisdio constitucional, engendrada pelos rumos que tomou o constitucionalismo no mundo, desde sua origem at a instituio dos Tribunais Constitucionais. Ou seja,
diante do histrico do constitucionalismo no mundo, a partir da trs grandes vertentes inglesa, norte-americana e francesa, bem como pelo constitucionalismo dirigente europeu, a jurisdio constitucional assume papel relevante para a implementao do Estado Democrtico de Direito. Para a concretizao desse ideal democrtico, o Direito Penal funciona como um brao armado da Constituio. Outro ponto da pesquisa a teoria geral garantista, alicerada nos direitos fundamentais, que versa sobre uma reviso do critrio de validade das normas jurdicas, vindicando uma relao material das relaes sobre a validade, passando necessariamente pela construo de uma democracia substancial. Assim, a partir da radicalizao da jurisdio constitucional e da teoria do garantismo, visualiza-se a Constituio como documento constituinte da sociedade, mas tendo sua concepo aberta, tanto em relao s normas, como no tocante aos intrpretes. Essa leitura constitucional do Direito Penal s possvel no campo da hermenutica filosfica, que superou a filosofia da conscincia, trazendo as contribuies da virada da lingstica, quando se rejeitou o essencialismo, inclusive no tocante ao texto constitucional. Importa para a pesquisa o controle difuso de constitucionalidade, utilizando-se de novas formas, como a nulidade parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio, sobretudo porque esses mecanismos viabilizam a filtragem hermenutico-constitucional. Ao final, sero indicadas hipteses meramente exemplificativas da aplicao desses fundamentos em uma filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal brasileiro. Fica aqui, desde logo, assentado que o garantismo jurdico no a salvao de todas as situaes sociais, mas, em face da aguda distncia entre o sistema penal e a Constituio, no se pode desprezar um contributo
para a operacionalidade do Direito do porte do garantismo, que prega, entre outras coisas, que a Constituio (em sua totalidade) deve ser o paradigma hermenutico de definio do que seja um texto normativo vlido ou invlido, propiciando toda uma filtragem dos dispositivos infraconstitucionais que, embora vigentes, perdem sua validade em face da Lei Maior. , portanto, o objeto do trabalho a demonstrao dos fundamentos que se constituem em condies de possibilidade para o fenmeno da filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal. 2. HISTRICO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL 2.1 O constitucionalismo O carter fragmentrio do Estado Medieval foi fator determinante para o surgimento do Estado Moderno3. Rompendo com essa fragmentao, surge o Estado Absolutista, como sendo a primeira verso do Estado Moderno, que era desprovido de Constituio, entendida no seu sentido estrito. Esse Estado no nasceu democrtico e liberal, e sim absoluto, ilimitado e arbitrrio. Thomas Hobbes ganha importncia, pois, a partir de seu pensamento, tambm se estabelecem as condies de possibilidade para o surgimento da primeira verso do Estado Moderno. Para Thomas Hobbes, o homem vive inicialmente em estado de natureza, que se desdobra em uma permanente ameaa que pesa sobre a sociedade. Nesse estado de natureza, h uma liberdade absoluta, que faz com que o homem fique em guerra de todos contra todos. Conseqentemente, diante desse estado de guerra de todos contra todos, o homem deve optar entre civilizao e barbrie.
3. Sobre os fatores determinantes da fragmentariedade do Estado Medieval, que seria o germe de criao do Estado Moderno ver: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 70. Sobre a passagem da forma estatal medieval para o Estado Moderno, consultar: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 20-24.
Com isso, conforme Thomas Hobbes, faz-se um pacto de associao, pelo qual os homens submetem seus direitos a um soberano. Portanto, no fundo h uma delegao dos direitos para se evitar a barbrie4. A caracterstica dessa forma de governo era a concentrao do poder nas mos do monarca, sem dependncia ou controle de outros poderes, superiores ou inferiores. No Estado Absoluto, a limitao do poder no recebeu tratamento adequado. Mas exatamente o absolutismo que, dialeticamente, vai engendrar as condies para o surgimento de formas de controle do poder, atravs da exigncia de mecanismos para conter o poder do prncipe: o constitucionalismo guarda uma idia essencial que se reflete na limitao do poder. Tornou-se necessrio um avano, engendrado pelo segundo contratualista John Locke. Surgiram, assim, as noes de liberdade e dos direitos intangveis dos indivduos, que abalaram profundamente a estrutura do Estado Absolutista. John Locke foi o fomentador dessas idias de limitao da autoridade real pela soberania do povo. Pregava que o homem no delega todos os seus direitos ao soberano. O controle de constitucionalidade comea exatamente em John Locke, pois o contrato que separa a civilizao da barbrie to importante que, se houver leis do Estado contrrias ao contrato, elas so inconstitucionais. Em sua obra Segundo tratado sobre o governo, baseada nos princpios liberais da teoria contratualista, pregava a distino entre os poderes Legislativo e Executivo, bem como o direito de insurreio dos sditos. Em caso de conflito entre o poder governamental e o povo, deve prevalecer a vontade soberana da comunidade nacional, que a fonte nica do poder. Com esse pensamento, Locke, que foi o pai do liberalismo, vai lanar as bases do ideal de governo limitado e nutrido pelo jusnaturalismo racionalista, que afirma a existncia de direitos inerentes natureza humana e preexistentes ao Estado.5
4. Consultar: DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de teoria geral do Estado, cit., p. 12-13. 5. Consultar: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de, Cincia poltica e teoria geral do Estado, cit., p. 30-40.
Com isso, a legitimidade do exerccio do poder poltico decorre do respeito s liberdades inatas e inalienveis, os direitos naturais. O terceiro contratualista Rousseau, com a idia de democracia, legitimando o poder vontade geral. Da ser razovel afirmar que o surgimento do constitucionalismo coincide, portanto, com as revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII e com o conseqente advento do Estado Liberal.6 A burguesia vai reivindicar uma Constituio limitando o poder absoluto do monarca. Assim, diante do colapso em que entraram as monarquias absolutistas, que ganha fomento a idia de submisso da ao estatal a uma norma positiva que deve vincular a existncia dos poderes e garantir a incolumidade das liberdades individuais frente ao Estado. A Constituio surge como exigncia burguesa de limitao e racionalizao do poder real, at ento absoluto, que passa a se curvar aos interesses da nova classe dominante. Sob o aspecto formal, o constitucionalismo est ligado s Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais.7 Pelo exposto at aqui, nota-se que o constitucionalismo, pelas suas caractersticas contratualistas, vai se firmar como sendo uma teoria que tem a Constituio como Lei Fundamental apta a limitar o poder, em prol dos direitos. O constitucionalismo se impe, portanto, como um
6. Para tanto, consultar: LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Martin Claret, 2002. 7. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 33.
contraponto ao absolutismo. H, assim, um movimento constitucionalizador que gerar aquilo que contemporaneamente ficou conhecido como a Constituio de um pas.8 2.2 O modelo ingls A histria do direito ingls pode ser resumida em quatro principais perodos: O primeiro o perodo anterior conquista normanda de 1066. O segundo, que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), o da formao da common law, no qual um sistema de direito novo, comum a todo o reino, se desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro perodo, que vai de 1485 a 1832, marcado pelo desenvolvimento, ao lado da common law, de um sistema complementar e s vezes rival, que se manifesta nas regras de equidade. O quarto perodo, que comea em 1832 e continua at os nossos dias, o perodo moderno, no qual a common law deve fazer face a um desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administrao.9 Pode-se afirmar que, historicamente, o direito ingls vem se constituindo como resultado da atividade dos tribunais reais de justia desde o incio do segundo milnio, quando os normandos invadem a Inglaterra. Da ser possvel afirmar que a experincia constitucional inglesa no consagrou a supremacia de uma Constituio escrita, e sim do Parlamento.
8. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 225. Segundo o autor, esse movimento se d em diferentes formas nos diversos Estados em que se forjou. Pelas especificidades de cada engendramento histrico, pode-se falar em diferentes constitucionalismos (o ingls, o norteamericano, o francs). 9. Sobre a histria do direito ingls, consultar: DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 355-379.
primeira vista, sendo ilimitado o poder do Parlamento, e sua supremacia era dominante na Inglaterra, pois era expresso da vontade majoritria, no haveria lugar para a instituio de um mecanismo de fiscalizao de constitucionalidade. Na Inglaterra, no h uma Constituio formalizada prevendo controle de constitucionalidade. No obstante isso, ainda na primeira metade do sculo XVII, na Inglaterra e em suas colnias, foi exercido, de certa forma, controle judicial da constitucionalidade. A idia de superioridade normativa no de todo estranha tradio inglesa, tendo tido uma importncia mpar para as colnias americanas. Como j dito anteriormente, o constitucionalismo se impe como um contraponto do absolutismo. Lenio Luiz Streck, na esteira de Pablo Tremps, ensina que: Contra as pretenses absolutistas dos Stuarts, Sir Edward Coke invocara um Direito superior prerrogativa rgia ao Direito estatutrio: era o Direito proveniente da common law, de cuja interpretao os juzes eram donos e senhores. Com efeito, para defender os direitos dos ingleses, sistematicamente, Coke negou o direito da prerrogativa real interpretando sempre de um modo restritivo os poderes da prerrogativa rgia. Isso aparece em vrios arestos que trazem a marca de Coke, que vo desde os direitos de aduana, subsdios e impostos, at as sentenas proferidas contra as decises da Alta Comisso, consideradas arbitrrias e sem fundamento. Alm disso, insurgia-se contra o costume do rei de ouvir o voto dos juzes separadamente, extra iudicium, limitando, ainda, o poder do tribunal da Chancelaria, que julgava com base na equity.10
10. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 238.
As teses e decises de Coke no visavam apenas a uma batalha poltica; tratava-se, fundamentalmente, de uma proposta constitucional (de certo modo, controle de constitucionalidade) profundamente inovadora, no momento em que a iurisdictio estava em plena crise e estourava o conflito entre a prerrogativa real e a iurisdictio. Importante para essas reflexes a sentena do caso Bonham que, certamente, a mais famosa e a mais discutida, podendo a ela se creditar a moderna instituio do controle de constitucionalidade das leis, por parte do Poder Judicirio.11 Nessa sentena Coke afirmou que a common law regula e controla os atos do Parlamento e s vezes os julga em todo nulos e sem eficcia, uma vez que, se um ato do parlamento contrrio ao direito e razo comum, a common law o controla e o declarar nulo. Ficou, assim, estabelecido que existe um direito superior lei do parlamento: um estatuto legal tem uma validade formal enquanto deriva do Parlamento, uma validade substancial quando racional; o controle do seu contedo corresponde aos juzes da common law.12 Com isso, Coke lanou as bases para a construo de um controle de constitucionalidade em sentido estrito, nascido nos Estados Unidos. A doutrina de Coke predominou at a Revoluo Gloriosa de 1688, tendo grande influncia nos Estados Unidos, atravs do judicial review e a supremacia do Poder Judicirio. A partir de 1688, vinga na Inglaterra a supremacia do Parlamento. Na atualidade, possvel dizer que, stricto sensu, comparando-o com os diversos sistemas de controle estabelecidos nos diversos pases do mundo, no h controle de constitucionalidade na Inglaterra. Na common law inglesa, toda regra legal est sujeita a mudana, seja pelos juzes, seja pelo Parlamento, mas, em ultima ratio, o que vai valer a palavra do Parlamento.
11. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 239 e ss. 12. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 240.
Portanto, no que tange ao sistema de controle de constitucionalidade, no modelo ingls h uma ausncia de fiscalizao da constitucionalidade, no qual vigora a supremacia do Parlamento, e no a da Constituio; juzes e tribunais so incompetentes para conhecer e decidir qualquer questo de constitucionalidade. 2. 3 O modelo norte-americano Como j mencionado acima, a common law teve influncia em solo norte-americano, onde triunfou13. Dentre as vrias experincias norteamericanas, destaca-se o fato de que h uma Constituio de base legal moderada pela jurisprudncia, em conexo com o controle de constitucionalidade.14 O Direito norte-americano15 pode ser dividido em trs perodos ou fases: quando irrompeu a Revoluo das Colnias, o Direito ingls era o nico que os americanos conheciam e aplicavam, surgindo a grande questo acerca da continuidade da sua aplicao. O trauma revolucionrio e o dio contra os ingleses geraram a idia de no absoro do Direito consuetudinrio ingls16. A segunda fase consagra a era do estilo formal. Sob a inspirao de que um governo no pode ser de homens, mais sim de leis, os juristas americanos comearam a formular teorias sobre amplas reas do Direito Consuetudinrio, com o objetivo de reduzir todo o acervo a uma unidade controlada. Com isso, procurava-se encontrar uma sada para
13. Deu-se common law norte-americana caractersticas prprias e particulares que confrontaram com a common law inglesa. O Direito americano evoluiu sob a influncia de fatores prprios, e profundamente diferente do tipo ingls. Os prprios conceitos se tornaram diferentes, e os dois Direitos j no se identificam pela sua estrutura. No se deve, contudo, exagerar nas diferenas. Apesar delas, existe um fundo comum aos dois direitos, que muito importante: o bastante para que os americanos se considerem membros da famlia common law. 14. A noo de Constituio e do seu valor superior a todos os demais atos da Federao e dos Estados federados e, em especial, a autoridade reconhecida aos tribunais na sua interpretao e na sua concretizao so notas to profundas no sistema e to especficas que, com o mesmo sentido ou com a mesma intensidade, no poderiam passar para qualquer outra parte. 15. Sobre a histria do direito norte-americano, consultar: DAVID, Ren, Os grandes sistemas do direito contemporneo, cit., p. 449-458. 16. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 249.
o elevado nmero de casos e precedentes, j ento decididos e formulados pelos tribunais federais e estaduais. Mas os tribunais continuavam a criar jurisprudncia cada vez mais torrencial, quando ento, numa tentativa de minimizar o problema da imensido de julgados, surgiu o report system. Lenio Luiz Streck aponta que, em face dessa problemtica, ressurge o interesse pela codificao, cujo projeto, porm, foi abandonado17. Engendraram-se, assim, as condies para a terceira fase, denominada de era do grande estilo. Portanto, no havia benefcio em codificar as decises judiciais, chamadas precedentes, uma vez que, constatando os tribunais a necessidade da reformulao da lei, ela seria feita pelo prprio Poder Judicirio. Ao contrrio do sistema romano-germnico, a jurisprudncia na common law ultrapassa os limites da lide entre as partes, constituindo fonte bsica de criao do Direito. A regra do precedente impe aos magistrados regras de Direito destacadas de outras decises. Nos Estados Unidos, existe a mesma regra, conhecida como aquela de aderir aos precedentes e no alterar as coisas que j esto estabelecidas (stare decisis) que, porm, no funciona com o mesmo rigor da inglesa.18 A regra do stare decisis importante porque o Supremo Tribunal e os Supremos Tribunais dos diferentes Estados no esto vinculados a suas prprias decises e podem desviar-se de sua jurisprudncia. Por outro lado, essa regra do stare decisis apenas funciona no tocante s matrias do domnio de competncia dos Estados federados. Ainda sobre esse alcance dos precedentes, Lenio Luiz Streck nos traz a sntese de Brumbauch: as decises no so proferidas para que possam servir de precedente no futuro, mas, antes, para solver as disputas entre os litigantes. A autoridade do
17. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 250. 18. A existncia de um sistema federativo faz com que seja necessrio abrandar o sistema de precedentes, uma vez que preciso evitar que se estabeleam entre os direitos dos diversos Estados-membros diferenas considerveis (Idem, ibidem, p. 256-257).
precedente depender e estar limitada aos fatos e condies particulares do caso que o processo anterior pretendeu adjudicar. Em razo disso, os precedentes no devem ser aplicados automaticamente. Estuda-se o precedente para determinar se o princpio nele deduzido constitui a fundamentao da deciso ou to-somente um dictum, que goza apenas de fora persuasria.19 Embora o texto da Constituio americana no tenha explicitado o controle de constitucionalidade e nem de que forma deveria ser feito, uma deciso j no nascedouro da repblica inaugura no mundo aquilo que se convencionou chamar de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis (judicial review).20 Por isso, John Marshall utiliza essa idia de supremacia da Constituio e a doutrina cunhada por Sir Edward Coke para fundamentar seu clebre aresto21, ao julgar o famoso caso William Marbury versus James Madison. O juiz John Marshall declarou a supremacia da Constituio, que no poderia ser afrontada por um mero ato legislativo de cunho ordinrio. Nesse julgamento, Marshall sustentou que se a Constituio era a base de todos os direitos, era imodificvel pelas vias ordinrias, as demais leis teriam que estar de acordo com os princpios por ela consagrados; se confrontassem com estes, no poderiam ser leis verdadeiramente, isto , no poderiam ser expresso do direito. Conseqentemente, seriam nulas, e inexigvel o seu cumprimento por quem quer que fosse, e a quem quer que fosse. Em continuao, sustentou que se era tarefa exclusiva do Judicirio dizer o que
19. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 260. 20. Idem, ibidem, p. 262. 21. Para ver o clebre aresto na ntegra, consultar: DECISES constitucionais de Marshall. Traduo de Amrico Lobo. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. p. 1-27. Em 1803, sua deciso entraria para a histria como o marco primeiro da jurisdio constitucional, que chega a ser considerada por Lus Roberto Barroso a mais clere deciso judicial de todos os tempos.
era o direito, a ele competia tambm verificar se uma lei era verdadeiramente lei, expresso do direito por ser fiel aos princpios da Constituio. Pois se duas leis entrassem em conflito, competiria ao juiz dizer qual das duas seria aplicvel; igualmente, se uma lei entrasse em conflito com a Constituio, competiria ao juiz dizer se aplicaria tal lei, desconhecendo a Constituio, ou se aplicaria a Constituio, negando aplicao lei.22 O que ficou estabelecido foi que, ou a Constituio vale mais que tudo, no podendo ser modificada por outros meios que ela no estabelea num modo especial, ou a Constituio no vale nada e ter-se-ia, ento, uma Constituio flexvel. Nasce, assim, a noo de teoria das Constituies rgidas. O modelo de jurisdio constitucional difusa norte-americana esse, no qual juzes e tribunais so competentes para conhecer e decidir a questo constitucional, deixando de aplicar a lei ao caso submetido ao seu crivo, quando considerada inconstitucional, com possibilidade de recurso para a superior instncia, inclusive para a Suprema Corte. Portanto, nos Estados Unidos no h controle concentrado de constitucionalidade. Funciona o controle difuso stricto sensu, ou seja, em qualquer lugar dos Estados Unidos onde decidida uma questo, ela vai subindo recursalmente at a Suprema Corte, que emitir uma deciso (precedente). Esse precedente (deciso) ter efeito vinculante no sistema. As leis so declaradas inconstitucionais somente no caso concreto. Mas, como os mecanismos da common law so no sentido de que uma deciso tem um precedente e gera efeito vinculante para o sistema, como se a discusso ocorresse no controle concentrado.
22. SILVA, Paulo Napoleo Nogueira da. A evoluo do controle da constitucionalidade e a competncia do Senado Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 30.
2.4 O modelo francs As doutrinas contratualistas de Rousseau (vontade geral) e Montesquieu (separao dos poderes) foram decisivas para os rumos que tomou o constitucionalismo na Frana, mormente no controle de constitucionalidade. Com isso, a vontade popular propalada por Rousseau e a importncia que Montesquieu deu ao Legislativo (e a pouca importncia que deu ao Judicirio), aliado ao fato de os juzes, por ocasio da Revoluo, serem todos oriundos da aristocracia, fizeram com que se olhasse com extrema desconfiana a possibilidade de um poder no-popular modificar leis elaboradas pela vontade geral do povo23. Para os revolucionrios, somente duas funes de Estado eram importantes: fazer leis e execut-las. A apreciao judiciria no se afigurava relevante, at porque o juiz era to-somente a boca da lei, uma mquina de silogismo, sem margem de criao. A falta de f nos juzes baseia-se no trabalho que eles haviam realizado em favor do monarca absoluto, trabalho esse caracterizado pelo conformismo e pela docilidade. Desde ento fomentou-se uma tradio na Frana que se estende at nossos dias. A desconfiana com os juzes teve como reflexo a excluso dos Tribunais da tarefa de garantir a Constituio, excluso que marca o sistema francs e que tem infludo o pensamento europeu sobre essa matria. O controle de constitucionalidade francs , pois, exclusivamente preventivo. As leis orgnicas, antes da promulgao, e os regimentos das duas Cmaras do Parlamento, antes de comearem a ser aplicados, devem ser submetidos ao Conselho Constitucional, para este se pronunciar sobre a sua conformidade com a Constituio. Para o mesmo efeito, as leis podem, antes da promulgao, ser deferidas ao Conselho Constitucional pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro Ministro, pelo Presidente da Assemblia, pelo
Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nestes casos o Conselho Constitucional tem um ms para decidir, podendo, porm, este prazo ser reduzido a oito dias, a requerimento do Governo. O envio dos diplomas ao Conselho Constitucional suspende o prazo de promulgao. No pode ser promulgado nem aplicado nenhum preceito declarado inconstitucional, sendo que as decises do Conselho Constitucional no admitem recurso e so obrigatrias para os Poderes Pblicos e para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais. desnecessrio, assim, agregar que, aps a entrada em vigor da norma, nenhum juiz ou tribunal, nem mesmo o Conselho Constitucional, pode aceitar a discusso sobre a constitucionalidade de uma lei.24 Com efeito, observou-se na Frana um modelo de controle de constitucionalidade poltico e preventivo, exercido pelo Conselho Constitucional anteriormente promulgao da lei; juzes e tribunais so incompetentes para conhecer e decidir qualquer questo de constitucionalidade. 2.5 Os tribunais constitucionais (ad hoc) europeus O modelo de justia constitucional moldado em tribunais ad hoc25 no era novo e no foi uma descoberta de Kelsen. Lenio Luiz Streck, na esteira de Rui Medeiros, ensina que: As idias de Kelsen sobre a justia constitucional, mais do que ponto de partida, indicam um ponto de chegada. Assim, mesmo omitindo o precedente introduzido poucos meses antes da Checoslovquia ou os antecedentes austracos do sistema desenhado pela Constituio de 1 de outubro de 1920, no se pode ignorar que o
24. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 281. 25. Sobre a expanso dos tribunais constitucionais ao longo do sculo XX e o controle de constitucionalidade nos pases europeus que adotaram a frmula dos tribunais ad hoc, consultar: BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 36 e ss. e STRECK, Lenio Luiz, op. cit., p. 283 e ss.
referido compromisso estava subjacente a alguns modelos filosficos, projetos polticos, precedentes jurisprudenciais e doutrinas jurdicas que um pouco por toda a Europa preparavam o terreno da justia constitucional no sculo XX.26 Buscava-se, alm de se preservar a vontade geral proveniente da lei, pr freios aos demais poderes. Mas, mais do que isso, a idia de uma justia constitucional nos moldes dos tribunais ad hoc tem uma relao direta com a importncia que passaram a ter as Constituies. E, ao lado disso, a construo da idia de Estado Democrtico de Direito, como um plus, complementa o quadro que deu origem contempornea jurisdio constitucional. Assim, alguns pases merecem ser destacados: Alemanha, ustria, Espanha, Grcia, Itlia e Portugal. importante registrar que, com a criao dos tribunais ad hoc, a excluso do juiz ordinrio ou dos tribunais ordinrios da tarefa de controlar a constitucionalidade das leis tem como fundamento antigas teses que levaram os revolucionrios franceses vitria no final do sculo XVIII. Ou seja, se a desconfiana nos juzes levou radicalizao na Frana, onde o controle de constitucionalidade, a partir de 1958, preventivo e feito por um rgo poltico, essa mesma desconfiana levou, em outro nvel, excluso dos juzes e/ou tribunais na maioria dos pases da Europa, atravs do estabelecimento de Tribunais Constitucionais, fora da estrutura do Poder Judicirio.27 Surge, assim, a idia de um tribunal que, no sendo parte do Poder Judicirio, pudesse assumir a moderao do sistema, a partir do controle acerca da interpretao da Constituio. Mas, por evidente, a composio
26. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 285. 27. Idem, Ibidem, p. 303.
desse tribunal no poderia ser feita aos moldes dos tribunais que constituem a cpula do Judicirio, e, sim, buscou-se constru-la apelando vontade geral dos franceses, ainda que indireta, a partir da efetiva participao do Poder Legislativo na sua composio. razovel afirmar, nesse contexto, que sempre estiveram em jogo, de um lado, os pressupostos liberais, de preservao da legislao, onde o controle difuso-jurisdicional sempre assumiu enorme relevncia, e, de outro, as perspectivas poltico-jurdicas relacionadas transcendncia do problema da funo do Direito. Ou seja, mais do que o problema da legitimidade (ou da ausncia de legitimidade) de os juzes poderem dizer se uma lei ou no constitucional, ganhou fora o papel dirigente do constitucionalismo, atravs do qual a prpria Constituio, fruto de um pacto constituinte-fundante de uma nova ordem, j por si s estabelecia os caminhos polticoeconmico-sociais do Estado (normas auto-executveis, p.ex.). Para dar efetividade a tais normas, tornava-se absolutamente insuficiente um mecanismo meramente difuso de controlar a compatibilidade dos textos ordinrios com a Constituio (...).28 De certo modo, os Tribunais Constitucionais recuperaram a noo de vontade geral, atravs da frmula de escolha dos juzes, com mandato fixo, no-renovvel, reservando ao Poder Legislativo a tarefa do controle da legitimidade do Tribunal encarregado de fiscalizar a constitucionalidade dos atos normativos emanados dos Poderes Executivos e Legislativos. Veja-se, de forma exemplificada, a frmula de escolha dos juzes constitucionais da Alemanha e Portugal.29
28. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 307. 29. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 286-297. Na Repblica Federal da Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal composto por dezesseis membros, escolhidos entre juzes federais e outros membros (professores, juristas), sendo metade eleita pelo Parlamento Federal (Bundestag) e metade eleita pelo Conselho Federal (Bundesrat), representando, assim, simultaneamente, o povo da federao e os do Lnder. Seu mandato de 12 anos, no renovvel. O Tribunal Constitucional da Repblica Portuguesa composto por treze juzes, sendo dez designados pela Assemblia da Repblica e trs cooptados por eles.
2.6 A revoluo copernicana no constitucionalismo Como um novo paradigma para o Direito, o constitucionalismo do segundo ps-guerra foi fruto de uma profunda transformao interna do modelo paleo-positivista. Conforme acentua Luigi Ferrajoli: El constitucionalismo, tal como resulta de la positivizacin de los derechos fundamentales como lmites y vnculos sustanciales a la legislacin positiva, corresponde a una segunda revolucin en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteracin interna del paradigma positivista clsico. Si la primera revolucin se expres mediante la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolucin se ha realizado con la afirmacin del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento tambin de la ley a vnculos ya no slo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones.30 Se a Constituio o fundamento tico-poltico da sociedade, o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa a ser a condio de possibilidade (de realizao) do Estado Democrtico de Direito31. Porquanto, do modelo de Constituio formal, no interior da qual o Direito assumia um papel de ordenao, passa-se revalorizao
Seis dentre os juzes designados pela Assemblia da Repblica ou cooptados so obrigato-riamente escolhidos entre juzes dos restantes tribunais, e os demais dentre juristas. O mandato dos juzes de nove anos, sendo vedada a reconduo. 30. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. 2. ed. Madrid: Trotta, 1999. p. 66. 31. Conforme Jos Luis Bolzan de Moraes: O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, o seu contedo ultrapassa o
do Direito, que passa a ter um papel de transformao da realidade da sociedade, superando, inclusive, o modelo de Estado Social. No Brasil, os principais componentes do Estado Democrtico de Direito (CF de 1988) ainda esto aguardando sua implementao. Velhos paradigmas de Direito provocam desvios na compreenso do sentido da Constituio e do papel da jurisdio constitucional, conforme se ver a seguir a partir do fenmeno da baixa constitucionalidade. Nesse sentido, ganha importncia a lio de Jorge Miranda, trazida por Lenio Luiz Streck, afirmando que o Direito Pblico passou por uma revoluo copernicana, ou seja, a passagem de uma fase em que as normas constitucionais dependeriam da interpositio legislatoris a uma fase em que se aplicam (ou so suscetveis de se aplicar) diretamente nas situaes da vida no resultou s em mudanas do regime poltico ou da idia constitucional. Resultou, sobretudo, no aparecimento de uma justia constitucional, como tal estruturada e legitimada.32 Por isso, no se torna suficiente, por exemplo, em nossa Constituio, o estabelecido no artigo 5, pargrafo 1, utilizado para assegurar a fora normativa da Constituio, sem que haja justia constitucional, pois traduziria o princpio da constitucionalidade sem eficcia prtica. A Constituio brasileira densa de valores, compromissria e voltada para a transformao das estruturas econmicas e sociais, como tambm traz em seu bojo os mecanismos para a implementao das polticas
aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem, e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica quando o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm sobre a ordem jurdica. E mais, a idia de democracia contm e implica, necessariamente, a questo da soluo do problema das condies materiais de existncia (...). Assim, o Estado Democrtico de Direito teria a caracterstica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito, vinculado ao welfare state neocapitalista impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao da realidade. (MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 74-75). 32. Nesse sentido: STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 31.
do Estado Social, isto , das promessas da modernidade, direcionadas para o princpio da dignidade da pessoa humana. Diante dessas observaes, e tendo-se em mente o modelo de controle de constitucionalidade norte-americano, onde cabe ao Judicirio esse controle, possvel afirmar que, alm dessa funo, tambm cabe ao Judicirio controlar o carter democrtico das regulaes sociais, quando o juiz passa a integrar o circuito de negociao poltica: garantir as polticas pblicas, enfrentar o processo de desinstitucionalizao dos conflitos, por exemplo. Com isso, atribui-se ao magistrado uma funo ativa no processo de afirmao da cidadania e da justia substantiva. A partir dessa viso, acertadamente Lenio Luiz Streck aduz que: No Estado Democrtico de Direito, em face do carter compromissrio dos textos constitucionais e da noo de fora normativa da Constituio, ocorre, por vezes, um sensvel deslocamento do centro das decises do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdio constitucional. O mesmo autor adverte que tal assertiva pode e deve ser relativizada, mormente porque no se pode esperar que o Judicirio seja a soluo (mgica) dos problemas sociais. O que ocorre que, se no processo constituinte optou-se por um Estado intervencionista, visando a uma sociedade mais justa, com a erradicao da pobreza etc., dever-se-ia esperar que o Poder Executivo e o Legislativo cumprissem tais programas especificados na Constituio.33 Na medida em que nossa Constituio agrega valores de uma democracia econmica, social e cultural, o papel da justia constitucional
33. Para uma melhor compreenso da temtica, consultar: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 2. ed. rev e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 44-45.
adquire fundamental relevncia para o Estado Democrtico de Direito. Alm disso, o papel da filtragem constitucional, a ser realizada no plano da jurisdio constitucional, pode representar a revogao de toda legislao anterior incompatvel com o novo texto constitucional e sua principiologia. A partir do modelo representado pelo Estado Democrtico de Direito, os tribunais esto vinculados eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade. Foi exatamente o que fez o Tribunal Constitucional de Portugal, ao aplicar a clusula de proibio de retrocesso social, inerente ao Estado Democrtico e Social de Direito: A partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. (Acrdo 39/84 do Tribunal Constitucional da Repblica Portuguesa).34 Em suma, como visto, o constitucionalismo que tratava simplesmente de algumas questes bsicas, deixando a resoluo dos problemas da sociedade para a lei ordinria resolver, com o Estado Democrtico de Direito, traz em si mesmo uma autoaplicabilidade. A prpria Constituio estabelece direitos e, ao mesmo tempo, mecanismos para o resgate e efetivao desses direitos (as promessas da modernidade). Com isso, Constituio significa constituir a ao do Estado.
3. A JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL 3.1 A baixa constitucionalidade no direito brasileiro Sob a inspirao do iderio poltico francs vontade geral e rgida separao entre os poderes e da experincia constitucional inglesa princpio da supremacia do Parlamento a Constituio de 1824 no estabeleceu qualquer sistema de controle de constitucionalidade (art. 15, ns. 8 e 9). A existncia do Poder Moderador, chave de toda a organizao poltica, como proclamava a Constituio de 1824, longe de atenuar, antes agravava o desprestgio institucional da Lei Maior. Isso porque, nos termos do seu artigo 98 e refletindo a influncia das idias de Benjamin Constant , ao Imperador cumpria resolver os conflitos entre os Poderes, tarefa levada a cabo, evidentemente, no terreno poltico, e no jurdico. Portanto, durante o perodo imperial, no se reconhecia aos juzes o poder de recusar aplicao dos atos do Parlamento que contrariassem o texto constitucional. Era, enfim, a consagrao da volont gnerle em um pas de escravos e onde o voto popular era censitrio. Observem-se, ademais, os graves problemas que decorriam dessa outorga de poderes ao Legislativo, sem controle de uma instncia de controle. Como por exemplo, vale citar que, enquanto a Constituio de 1824, pelo artigo 179, XIX, estabeleceu que Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as demais penas cruis, o superveniente Cdigo Criminal de 1830 estabeleceu no artigo 60 que, se o ru fosse escravo e incorresse em pena que no a capital ou a de gals, seria condenado na de aoite, e, depois de os sofrer, ser entregue a seu senhor, que se obrigar a traz-lo com ferro pelo tempo e maneira que o juiz determinar. Assim, no obstante a Lei Maior estabelecer o fim das penas de aoites, esta continuou a ser aplicada at a abolio da escravatura em 1888, de
forma teratolgica como se pode perceber pelo exemplo citado. A escandalosa inconstitucionalidade no foi enfrentada, uma vez que a Constituio somente se aplicava aos homens livres. Contudo, clara foi a ausncia de controle de constitucionalidade na Constituio Imperial.35 Por outro lado, foi deixada ao Poder Legislativo a tarefa de controlar a legalidade/constitucionalidade das leis. A mais alta Corte de Justia do Imprio era o Supremo Tribunal de Justia, composto de dezessete juzes, cinco dos quais portugueses de nascimento, sendo que somente sete eram brasileiros natos; todos eles eram originrios da Casa de Suplicao, rgo institudo pelo colonizador. Esses juzes no tinham experincia no que se refere ao controle de constitucionalidade. A falta de instituio de uma forma de controle de constitucionalidade colocava a Constituio em um plano secundrio, sendo absolutamente ineficaz e inoperante o modelo de controle legislativo estabelecido pela Constituio de 1824. Parece no haver dvidas de que a teoria constitucional brasileira nasce com a Repblica e a Constituio de 1891. Com o advento do regime republicano surge ento no ordenamento ptrio o primeiro modelo de controle de constitucionalidade. O Brasil acabou importando o sistema de controle difuso jurisdicional vigorante nos Estados Unidos. Desde ento, o Direito Constitucional brasileiro adota a tcnica da aferio incidental da constitucionalidade das leis pelos rgos do Poder Judicirio. Em caso de incongruncia entre a lei e a Constituio, reconhece-se a juzes e tribunais o poder no apenas de conhecer do incidente de constitucionalidade, mas tambm o de resolv-lo. Assim, na Constituio de 1891, o controle difuso ficou demarcado no artigo 59, pargrafo 1, a e b, atribuindo ao Supremo Tribunal
Federal competncia para julgar recursos das sentenas das Justias dos Estados em ltima instncia. J o artigo 60 outorgava competncia aos juzes ou tribunais para processar e julgar as causas em que alguma das partes fundar ao, ou a defesa, em disposio da Constituio. O Decreto n. 848, de julho de 1890, consagrou frmula segundo a qual na guarda e aplicao da Constituio e leis federais, a magistratura federal s intervir em espcie e por provocao da parte. Em 1894, foi promulgada a Lei n. 221 Lei de Organizao da Justia Federal, que em seu artigo 13, pargrafo 10; estabeleceu que os juzes e tribunais no aplicaro aos casos ocorrentes as leis e regulamentos manifestamente inconstitucionais.36 Assim, representando embora inegvel avano, do ponto de vista democrtico, pelo acesso direto Constituio que proporciona s partes em litgio e aos juzes e tribunais, tal sistema exibiu, desde logo, algumas deficincias e outras tantas inconvenincias, decorrentes de sua adoo em um pas herdeiro da tradio jurdica romano-germnica.37 O maior problema dessa nossa embrionria forma de controle decorria do fato de que no havia como dar efeitos erga omnes e vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal.
36. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental de normas no direito brasileiro. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Instituto de Direito Constitucional: Celso Bastos, 1999. p. 373. 37. No se deram conta os republicanos brasileiros que os Estados Unidos dispunham de uma frmula advinda da tradio inglesa stare decisis de conceder efeito erga omnes, prprio do sistema da common law s decises da Suprema Corte em grau de recurso. Por incrvel que possa parecer, em plena Repblica, durante 43 anos, ficamos sob os auspcios de um sistema de controle jurisdicional difuso que somente funcionava inter partes. Lenio Luiz Streck nos explica com maestria: nos Estados Unidos, modelo que nos inspirou, vige o sistema jurdico denominado common law, em que, atravs da doutrina do stare decisis, cada deciso da Supreme Court tem efeito vinculante. Observe-se que o stare decisis a regra costumeira, na medida em que no consta nem na Constituio e nem nos statutes (leis escritas). Assim, se a Supreme Court, ao examinar um recurso porque somente por recurso um case de ndole constitucional chega at l, pela inexistncia do controle concentrado de constitucionalidade decidir que determinada lei ou dispositivo de lei inconstitucional, pela regra do stare decisis nenhum juiz ou tribunal inferior poder voltar a aplicar tal lei ou dispositivo. Estar, pois, vinculado ao precedent. (STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 341).
No nascedouro da Repblica, embora praticante do modelo de direito romano-germnico, o Brasil optou pelo controle difuso de constitucionalidade, sem qualquer mecanismo que estendesse o efeito da deciso para o restante da sociedade. Durante o perodo compreendido entre 1891 at 1834, no houve qualquer possibilidade de uma deciso aproveitar outra. Ou seja, formal e tecnicamente, a deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade de um ato normativo, at o ano de 1934, ficava restrita s partes contendoras. Mesmo que o Supremo Tribunal Federal, apreciando recurso extraordinrio julgasse inconstitucional uma lei, qualquer outro juiz ou tribunal poderia continuar a aplic-la, exatamente pela ausncia de um mecanismo que fizesse com que a deciso do Supremo Tribunal alcanasse todo o sistema jurdico. Como a maioria dos membros do Supremo Tribunal era proveniente do Supremo Tribunal de Justia do Imprio, eles trouxeram para dentro do nosso sistema a velha tradio38. Observe-se assim que se repetia o mesmo problema ocorrido com a transio da Casa de Suplicao para o Supremo Tribunal de Justia. Novos paradigmas eram trabalhados a partir de velhas estruturas de saber (e de poder). Como esperar que provectos magistrados, afetos a um modelo imperial-escravocrata, pudessem entender e perfectibilizar um modelo de Constituio e de controle judicial de constitucionalidade, uma vez que no havia controle de constitucionalidade
38. A velha Corte Judiciria do Imprio influiu na primeira fase do Supremo Tribunal Federal, apenas porque lhe forneceu os primeiros juzes, por via do aproveitamento e esprito de economia. Aproveitamento contraproducente, justamente pelo fato de os antigos juzes da Corte monrquica, j muito idosos e de esprito conservador, como o geralmente o dos magistrados de carreira, foram chamados misso poltica, extremamente complexa, e de todo diversa daquela a que se acostumaram em longa e rotineira existncia. Devia ser algo de revolucionrio a provectos juzes de instituies ulicas no sentido jurdico-poltico e nobre da palavra ulico a idia de declararem inconstitucionais as leis, negando-lhes a eficcia no caso concreto trazido a seu julgamento ou anulando atos do Legislativo e do Executivo. Slidos no Direito Romano e Reinol, afeioados alguns deles cultura francesa e inglesa, distantes da norte-americana, tradicionalistas, leais s instituies monrquicas, esses magistrados, cujos nomes esto esquecidos, aderiram Repblica, mas, no fundo da mentalidade, eram prisioneiros do passado a que pertenciam. (STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 342).
no Imprio? Como esperar que juzes, que no estavam acostumados a julgar inconstitucional uma lei, pudessem exercer o controle de constitucionalidade? O Brasil continuou aplicando o novo modelo com um modo de operacionalidade do velho. Foi implantada uma federao: a fora estava na federao. Os tribunais nos Estados decidiam e no se fazia a unificao da jurisprudncia, uma vez que o Supremo Tribunal Federal dizia que no tinha competncia. O fenmeno da baixa constitucionalidade que nos assola at hoje estava apenas em sua segunda fase... Com a Constituio de 1934, o sistema de controle de constitucionalidade se tornou misto, com a competncia atribuda ao Senado para suspender a execuo de lei, ato, deliberao ou regulamento declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 94, IV)39. Continuava prevalecendo o controle difuso de constitucionalidade. A Constituio de 1934 pretendeu criar um corretivo para o sistema de controle puramente difuso at ento adotado. Procurou-se, assim, dar efeito s decises judiciais de inconstitucionalidade, corrigindo os inconvenientes acima apontados. Com isso, inter partes o efeito era ex tunc; para o restante da sociedade, desde que suspensa a execuo do ato normativo pelo Senado, o efeito era ex nunc e erga omnes. dizer, enquanto o Supremo Tribunal no mandasse ao Senado a lei declarada inconstitucional, e este no suspendesse a execuo da lei, qualquer juiz ou tribunal poderia continuar a aplic-la. Portanto, o sistema difuso como um plus comea efetivamente em 1934, com a remessa ao Senado (pois de 1891 a 1934 houve um prejuzo).
39. O Supremo Tribunal Federal, que veio substituir o Supremo Tribunal de Justia do Imprio, foi composto por juzes do velho regime (a maior parte do Supremo Tribunal de Justia), sem conhecimento e experincia acerca do que era o controle jurisdicional de constitucionalidade.
A Constituio de 1937 continuou s considerando o controle difuso de constitucionalidade e manteve, em seu artigo 101, III, b e c, o recurso extraordinrio, que assegurava o controle de constitucionalidade e a supremacia da Constituio, e a exigncia de qurum especial para a declarao de inconstitucionalidade. A Carta de 1937 outorgada por Getlio Vargas representou um visvel retrocesso para a incipiente democracia brasileira. No que se relaciona ao Poder Judicirio, a Carta de 1937, como j dito, manteve o controle difuso de constitucionalidade (sem remessa ao Senado), estabelecendo que, no caso de uma lei ser declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio, que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse relevante e necessria para o bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Poder Executivo submet-la novamente ao Parlamento; se este confirmasse a citada lei por 2/3 dos votos, em cada uma das casas, a deciso do Supremo Tribunal ficaria sem efeito. A Constituio de 1946 manteve os princpios liberais-sociais da Constituio de 1934 e a legislao corporativa fruto da Era Vargas. De frisar que o Brasil no aproveitou os debates em torno do constitucionalismo que se realizavam na Europa naquele momento. Os constituintes preferiram seguir a trajetria iniciada em 1891, interrompida em 1937, com pequenas inovaes. No que tange ao controle de constitucionalidade, no houve alteraes substanciais em relao ao texto de 1934. Assim, a Constituio de 1946 restaurou a tradio do controle judicial no Direito brasileiro. A par da manuteno do sistema difuso e da competncia do Senado Federal para suspender a execuo de atos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, instituiu-se a chamada representao interventiva, que permitia a argio, pelo Procurador-Geral da Repblica, da incompatibilidade de atos normativos estaduais com os chamados princpios constitucionais sensveis40. Tal instrumento abriu caminho para
40. Eram eles: forma republicana representativa; independncia e harmonia entre os poderes, temporariedade das funes eletivas; proibio de reeleio de governadores e prefeitos para
a adoo, entre ns, do controle abstrato de normas, eis que tratava de incidente suscitado independentemente da instaurao de uma lide concreta e cujo escopo essencial era a suspenso da eficcia do ato impugnado. Importa ressaltar que, ainda no regime da Constituio de 1946, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, estabelecendo a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica41. Para alguns, pode parecer um paradoxo o fato de o regime militar, em 1965, ter introduzido o controle concentrado de constitucionalidade42. Ou seja, aquilo que duas Constituies anteriores, fruto de processos constituintes, no fizeram, o regime autoritrio fez. Ganha relevncia a posio de Lenio Luiz Streck, que no v paradoxo no proceder do regime militar, mostrando que a preocupao dos militares era justamente de estabelecer um mecanismo rpido e eficaz para evitar que juzes e tribunais, com pensamento democrtico, mediante decises no controle difuso de constitucionalidade, obstaculizassem aes do establishment. Sobre a Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69, Gustavo Binenbojm aduz que:
perodo imediato; autonomia municipal; prestao de contas da administrao; garantias do Poder Judicirio. Consultar: BINENBOJM, Gustavo, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 125-126. 41. Era, portanto, introduzido no Brasil, tardiamente, o sistema de controle idealizado pelo gnio de Hans Kelsen e consubstanciado na Constituio austraca de 1920. Conferia-se ao Procurador-Geral da Repblica a iniciativa exclusiva para deflagrar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma representao por inconstitucionalidade de lei federal ou estadual. Com isso se instaurava uma lide abstrata, um processo objetivo, que no envolvia o interesse concreto de partes em litgio; assim, a questo constitucional deixava de ser uma questo prejudicial, como no controle incidental, para tornar-se a questo principal daquele processo. Caso a Corte entendesse pela procedncia da representao, sua deciso produziria efeitos gerais, alcanando todas as situaes que sofreriam a incidncia da norma declarada inconstitucional. 42. Por exemplo, para Clmerson Clve, o paradoxo est no fato da representao genrica de inconstitucionalidade ter sido instituda em nosso pas pelo regime militar, especialmente porque esse mecanismo, contrariando a dinmica de qualquer ditadura, presta-se admiravelmente para a proteo e garantia dos direitos fundamentais. (STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 354).
A Carta outorgada de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69 mantiveram a coexistncia dos sistemas de controle difuso-incidental e concentrado-abstrato. A competncia para a deflagrao deste ltimo permaneceu monopolizada pelo Procurador-Geral da Repblica, o que, de certo modo, limitou a sua significao poltica e jurdica. Em verdade, ao receber qualquer requerimento para o ajuizamento de representao por inconstitucionalidade, dispunha o Procurador-Geral da Repblica de uma ampla margem de discricionariedade na apreciao da plausibilidade da demanda, o que, no final das contas, restringia significativamente o acesso de autoridades pblicas e da sociedade civil em geral prestao jurisdicional da Suprema Corte.43 Como o cargo de Procurador-Geral da Repblica guardava certa submisso funcional Chefia do Poder Executivo, explica-se, com Gustavo Binenbojm, a timidez e parcimnia com que a representao por inconstitucionalidade foi utilizada at 1988. Pode-se mesmo dizer que a deflagrao da jurisdio constitucional abstrata foi at ento no Brasil uma questo de Estado, da qual os cidados estavam completamente alijados. Um caso exemplar e emblemtico de sociedade fechada de intrpretes da Constituio, na qual o cidado reduzido condio de mero espectador passivo das interpretaes ditadas pelos tradutores oficiais da vontade constitucional. Para complementar esse quadro de autoritarismo institucional, a Emenda Constitucional n. 7, de 13.4.1977 (conjunto de medidas conhecidas como pacote de abril), instituiu, no artigo 119, inciso I, da Constituio de 1967/69, a alnea o, o instituto que ficaria conhecido como avocatria.44
43. BINENBOJM, Gustavo, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 127-128. Comenta o autor que, at o advento da Constituio de 1988, o Procurador-Geral da Repblica era nomeado e exonerado ad nutum pelo Presidente da Repblica, sendo certo que a Procuradoria Geral da Repblica instituio que lhe incumbia chefiar acumulava as funes de Ministrio Pblico Federal com a representao judicial da Unio Federal. (Idem, ibidem). 44. BINENBOJM, Gustavo, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 128.
Com a Assemblia Nacional Constituinte (1986-1988), foi promulgada uma nova Lei Fundamental, em 5 de outubro de 1988, batizada de Constituio cidad. A nova Carta trouxe como grande inovao, em matria de jurisdio constitucional, a desmonopolizao da iniciativa para a deflagrao do controle abstrato da constitucionalidade. Ainda, a Constituio de 1988 instituiu mecanismo de controle contra omisses normativas inconstitucionais, tanto em sede concreta (art. 5, LXXI) o que seria (ou deveria ser) o mandado de injuno como em sede abstrata (art. 103, 2) a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, introduziu, no j complexo sistema brasileiro de jurisdio constitucional, uma ao declaratria de constitucionalidade, consoante afirma Lenio Luiz Streck45, sem precedentes no Direito Comparado. A Lei n. 9.868/99 tratou em um mesmo captulo da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. O artigo 22 estabelece que a deciso, em qualquer das aes, exige a presena na sesso de no mnimo oito ministros. Efetuando o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se em um ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade (art. 23). Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria (art. 24).46
45. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 587. Tal instituto, tem por escopo propiciar a prolao de uma deciso do Supremo Tribunal Federal que reafirme, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, a constitucionalidade de lei ou ato normativo. 46. H uma ntida diferena entre a ADC e a ADIn. A improcedncia de uma ao de inconstitucionalidade no pode ter o condo de ser equiparada a uma declarao de constitucionalidade feita nos moldes prprios que assume a ao declaratria, uma vez que, enquanto para a ADIn no se exige a prova de controvrsia anterior, e o elenco de legitimadores para a sua propositura bem mais extenso, na ADC a exigncia da comprovao da relevncia d a esta um efeito bem diferenciado. No fosse assim, bastaria que se propusesse uma
A mesma Emenda n. 3/93 deslocou para o pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio dispositivo que j constava do seu pargrafo nico, relativo argio de descumprimento de preceito fundamental. Tal instituto, dada a dico lacnica do dispositivo constitucional mencionado, permaneceu como um enigma na doutrina constitucional brasileira, at a edio da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que pretendeu regulament-lo. Importante a crtica feita por Gustavo Binenbojm: Embora inspirado no recurso constitucional alemo (Lei Fundamental de Bonn, de 1949, art. 93, I, 4) e no recurso de amparo do Direito Constitucional espanhol (Constituio espanhola de 1978, art. 161, I e 162, I, b), o produto final da Lei n. 9.882/99, a argio de descumprimento de preceito fundamental, longe est de ser como seus supostos congneres europeus um instrumento processual que assegura o acesso direto do cidado ao Tribunal Constitucional, de forma a alcanar a proteo mais clere e efetiva de um direito fundamental seu que haja sido vulnerado. Antes que um recurso-cidado, o novel instituto sobretudo aps os nefastos vetos presidenciais ao projeto original assemelha-se muito mais vetusta e malsinada avocatria, conforme consta no artigo 5 da Lei n. 9.882/99. Ficou mais para avocatria do que para ao constitucional do cidado.47
ao direta de inconstitucionalidade, cujo elenco de legitimados extenso, que, fadada (de antemo) ao insucesso, alcanaria o efeito inverso, isto , de uma declarao de constitucionalidade, mesmo sem a existncia de qualquer controvrsia relevante. Com isso, vem bem a calhar a pergunta por Lenio Luiz Streck: se h uma ambivalncia entre ambas as aes, e se uma o reverso da outra, por que a necessidade da criao da ao declaratria? Se se permitir aqui um raciocnio lgico, pode-se dizer que, se de uma afirmao se pode tirar uma negao, ela que ambivalente; j duas coisas que, positiva e negativamente, chegam s mesmas concluses, ou so desnecessrias ou so coisas diferentes; ou, de outro modo, e dizendo a mesma coisa, se uma proposio afirma algo de forma negativa, e, no seu reverso, a afirma positivamente, porque uma coisa s; no h necessidade, pois, de duas coisas que afirmem e neguem a mesma coisa. Se, entretanto, de fato h duas, uma no pode ser o reverso da outra, pela simples razo de que uma no a outra... preciso dizer mais?. (STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 608). 47. BINENBOJM, Gustavo, A nova jurisdio constitucional brasileira, cit., p. 135-136 e 189.
Todo esse esboo histrico indispensvel para que se possa entender o fenmeno da baixa constitucionalidade que, infelizmente, aponta para a inefetividade do texto da Constituio e uma conseqente compreenso/interpretao/aplicao do Direito Penal dissociada dos valores substanciais da Constituio. Em outras palavras, temos pssimos pr-juzos, os quais nos acarretam um grande prejuzo na aplicao da Constituio e na filtragem constitucional das leis penais. Com isso, vem bem a proposta feita por Kgi, trazida por Lenio Luiz Streck: diz-me a tua posio quanto jurisdio constitucional e eu te direi que conceito tens de Constituio. Pois a jurisdio constitucional no Brasil, a partir do fenmeno da baixa constitucionalidade, tem sido muito fraca, desdenhada pelos juristas, o que relega o Direito Constitucional a um plano secundrio e isso aponta para a prpria inefetividade da Constituio. Embora diante da baixa constitucionalidade apontada acima, a partir da Constituio de 1988, tem-se, pois, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao de inconstitucionalidade por omisso, os amplos institutos conhecidos como aes constitucionais (mandado de injuno, ao popular, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana, individual e coletivo) e, somando-se, a isso, o controle difuso de constitucionalidade, que possibilita amplo processo de filtragem hermenutico-constitucional. Como corolrio, colocou o constituinte disposio da cidadania a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, instrumento equiparvel ao recurso de amparo espanhol e ao recurso constitucional tedesco. nesse contexto que deve ser analisada a nova jurisdio constitucional brasileira. Se o Estado Democrtico de Direito um plus normativo em relao s duas formas anteriores de Estado de Direito (Liberal e Social), torna-se necessria uma maior utilizao da jurisdio constitucional para a sua implementao.
Contudo, diante dos mecanismos trazidos, torna-se imprescindvel implementar uma cultura constitucionalista no Brasil, radicalizando a jurisdio constitucional, rumo implementao das promessas constitucionais. o que ser abordado adiante. 3.2 O papel da jurisdio constitucional na Constituio de 1988 O modo de dar vida Constituio a jurisdio constitucional. Em outras palavras, jurisdio constitucional o conjunto de instrumentos aptos a instrumentalizar/aplicar a Constituio. O Estado costuma ser dividido, se analisado numa linha temporal, desde o sculo XVI at o sculo XXI, em Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico de Direito. O primeiro identifica-se com o valor liberdade, enquanto o segundo com o da igualdade. J o terceiro seria uma sntese dos dois anteriores. No entanto, essa sntese surge com uma funo bem distinta: um carter utpico e transformador da realidade, no qual tanto o Direito (includa a a lei) como o Estado (includo a o Poder Judicirio) devem ser vistos como instrumentos de resistncia, de luta e de transformao da realidade. O Estado Democrtico de Direito, presente no prembulo de nossa Constituio, traz em suas disposies valores que representam o acordo e o consenso de uma comunidade poltica, expressados nos direitos e garantias individuais e nos direitos sociais, alm de estabelecerem, obviamente, a organizao do Estado, seus poderes e suas competncias. As posturas procedimentalistas ressaltam e privilegiam o segundo aspecto. A perspectiva substancialista tem uma viso de conjunto, porm, privilegia o primeiro aspecto, ou seja, o da materialidade constitucional.48
48. Sobre os debates entre procedimentalismo e substancialismo, consultar: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 39-44. Sustentando a tese procedimentalista, Habermas prope um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exigem uma identidade poltica
exatamente esse fenmeno que faz aparecer o novo constitucionalismo revoluo copernicana49 que surge principalmente depois da Segunda Grande Guerra Mundial, quando os diversos pases que estavam se redemocratizando e organizando suas Constituies resolvem, como estratgia de limitar o poder poltico (responsvel por tantas tragdias no sculo XX), estampar em seus textos constitucionais princpios-valores que deveriam ser vinculativos, vale dizer, todas as atividades estatais deveriam segui-los, respeit-los e efetiv-los. esse, muito resumidamente, o constitucionalismo chamado dirigente-social-compromissrio, sendo que a Constituio deve resgatar sua fora normativa; a jurisdio constitucional deve concretizar o Estado Democrtico de Direito e o legislador deve estar restrito ao controle de constitucionalidade. Tudo isso, claro, para que os direitos expressos na Constituio sejam efetivados e concretizados, muito mais num pas como o Brasil, onde o dficit social notrio, at mesmo pela positivao desses mesmos direitos, o que j exprime uma inefetividade! O que certamente vai de encontro dignidade da pessoa humana! A jurisdio constitucional desempenha uma funo imprescindvel dentro do contexto do Estado Democrtico de Direito. Dela depende a visualizao da Constituio como um conjunto de disposies que mostram um arcabouo axiolgico reflexo de um determinado tempo e sociedade, o qual deve ser ao mximo efetivado e otimizado, atravs dos diversos tipos de decises emanadas das Supremas Cortes ou dos Tribunais
no mais ancorada em uma nao de cultura, mas, sim, em uma nao de cidados. A corrente substancialista, que tem como adeptos Mauro Cappelletti e, no Brasil Paulo Bonavides e Celso Antonio Bandeira de Melo, entre outros, entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidncia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no Direito positivo, especialmente nos textos constitucionais e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. 49. Sobre a revoluo copernicana, consultar: STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 27-41.
Constitucionais. Dentre elas, podemos citar as sentenas manipulativas, construtivas, complementares, redutivas, aditivas etc. Portanto, a jurisdio constitucional que est bem no meio da relao Estado e Constituio, fornecendo-lhe o equilbrio necessrio e, ao mesmo tempo, dando vida Constituio e definindo os rumos do Estado. O Direito Penal, como um brao armado da Constituio, desempenha papel fundamental na garantia de implementao do Estado Democrtico de Direito. Isso s possvel mediante uma jurisdio constitucional que vincule/oriente o Direito Penal num sentido constitucional. Por outro lado, o juiz, ao contrrio de diversas concepes oitocentistas ainda atuais e vigentes, dentro do quadro esboado at aqui (EDD), adquire uma funo ativa, passando a integrar, de modo explcito, a poltica. A realizao dos valores substanciais (materiais) no pode ser negada sociedade. Somente atravs dessa realizao que se pode afirmar a igualdade, liberdade, justia social, direitos fundamentais etc. Diante da inrcia do Poder Executivo na implementao de polticas pblicas visando o desenvolvimento e a realizao eficaz de direitos imprescindveis para um mnimo de dignidade existencial, e tambm diante da passividade do Poder Legislativo na regulamentao de direitos da cidadania, o Poder Judicirio, atravs dos prprios mecanismos jurdicos (garantias) estabelecidos na Constituio, pode atuar e suprir essas falhas do Legislativo e do Executivo e, dessa forma, fazer do Estado Democrtico de Direito no uma simples declarao de intenes. Ou, nas brilhantes palavras de Lenio Luiz Streck: inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito50. , em suma, o Judicirio como vetor de resistncia s omisses do Legislativo e do Executivo.
50. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 44. O autor ressalta que claro que tal assertiva pode e deve ser relativizada, mormente porque no se pode esperar
Muitos poderiam pensar que esse fenmeno (ativismo judicial) propcio somente aos pases da common law, em virtude da criao jurisprudencial e do vnculo poltico do juiz. No entanto, nos pases da civil law, com a abertura dada ao sistema normativo, atravs da incluso de princpios e clusulas gerais, dado ao intrprete uma maior flexibilidade no momento da interpretao, possibilitando uma maior moldura da norma aos fatos concretos. Portanto, o papel que desempenha a jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito o de realizar as promessas constitucionais e dar efetividade Constituio. Como o Direito Penal funciona como um importante garantidor das promessas da modernidade, essa funo somente se viabiliza por meio de uma radicalizao da jurisdio constitucional. 4. A TEORIA DO GARANTISMO JURDICO 4.1 Noes gerais da teoria do garantismo jurdico Cumpre agora analisar outro referencial que traa fundamentos para uma filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal brasileiro: a teoria do garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli. O garantismo penal, ou teoria do garantismo penal, um movimento de bases filosficas, que tomou forma atravs da obra Derecho y razn, de Luigi Ferrajoli. O incio do garantismo, no entanto, d-se com o aparecimento dos movimentos iluministas do sculo XVIII, e da chamada teoria da origem contratual do Estado, ou contratualismo, dos sculos XVII, e XVIII. O garantismo jurdico, apesar de ter sua origem vinculada ao Direito Penal51, evoluiu para alcanar foros de Teoria do Direito.
que o Judicirio seja a soluo (mgica) dos problemas sociais. O que ocorre que, se no processo constituinte optou-se por um Estado intervencionista, visando a uma sociedade mais justa, com erradicao da pobreza etc., dever-se-ia esperar que os Poderes Executivo e Legislativo cumprissem tais programas especificados na Constituio. 51. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trotta, 2001.
Consoante o pensamento de Luigi Ferrajoli: os prprios modelos axiolgicos do Direito Positivo, e no s os seus contedos contingentes o seu dever ser, e no apenas o seu ser que no Estado Constitucional de Direito so incorporados no ordenamento, como Direito sobre o Direito, sob a forma de limites e vnculos jurdicos da produo jurdica.52 Desse modo, acrescenta o autor, graas a essa dupla artificialidade do seu ser e do seu dever ser a legalidade positiva ou formal do Estado Constitucional de Direito mudou de natureza: j no s condicionante, mas tambm ela prpria condicionada por vnculos jurdicos no s formais, como tambm substanciais. Para Luigi Ferrajoli, pode-se chamar modelo ou sistema garantista, em oposio ao paleo-juspositivismo, esse sistema de legalidade, a que essa dupla artificialidade confere um papel de garantia relativamente ao Direito ilegtimo. Graas a ele, o Direito contemporneo no programa somente as suas formas de produo, atravs de normas procedimentais sobre a formao das leis e dos outros atos normativos. Programa ainda os seus contedos substanciais, vinculando-os normativamente aos princpios e valores inscritos nas Constituies, mediante tcnicas de garantia que a cultura jurdica tem obrigao e responsabilidade de elaborar. Da resulta uma alterao noutros nveis do modelo juspositivista clssico, a saber: a) no nvel da teoria do Direito, onde esta dupla artificialidade comporta uma reviso da teoria da validade, baseada sobre a dissociao entre validade e vigncia e sobre uma nova relao entre a forma e a substncia das decises; b) no nvel da teoria
52. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas..., cit., p. 23-24.
poltica, onde comporta uma reviso da concepo puramente processual da democracia e o reconhecimento de sua dimenso substancial; c) no nvel da teoria da interpretao e da aplicao da lei, onde comporta uma redefinio do papel do juiz e uma reviso das formas e das condies da sua sujeio lei; d) no nvel, enfim, da metateoria do Direito, e portanto do papel da cincia jurdica, que investida de uma funo j no simplesmente descritiva, mas tambm crtica e criativa (progettuale) em relao ao seu objeto.53 A perspectiva garantista de Luigi Ferrajoli tem como base um projeto de Democracia Social que forma um todo nico com o Estado Social de Direito: consiste na expanso dos direitos dos cidados e dos deveres do Estado na maximizao das liberdades e na minimizao dos poderes, o que pode ser representado pela seguinte frmula: Estado e Direito mnimos na esfera penal, graas minimizao das restries de liberdade do cidado e correlativa extenso dos limites impostos atividade repressiva; Estado e Direito mximos na esfera social, graas maximizao das expectativas materiais dos cidados e correlativa expanso das obrigaes pblicas de satisfaz-las. evidncia, Luigi Ferrajoli trabalha com a idia de que a legitimao do Direito e do Estado provm de fora ou desde abajo, entendida como a soma heterognea de pessoas, de foras e de classes sociais. Ou seja, como contraponto s teorias autopoiticas do Direito, que visam, mediante um direito do tipo reflexivo, no adaptar o Direito aos anseios da sociedade, mas sim, aos limites do establishment, reduzindo, com isso, a complexidade social. Luigi Ferrajoli parte de uma perspectiva heteropoitica, dizer, desde um ponto de vista externo, que significa sobretudo dar primazia
53. Nesse sentido, consultar: FERRAJOLI, Luigi. O direito como um sistema de garantias. In: OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de (Org.). O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 94. Tambm: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., cit., p. 20.
axiolgica pessoa, e, portanto, de todas as suas especficas e diversas identidades, assim como da variedade e pluralidade de pontos de vista externos expressos por ela. Com efeito, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, est baseada no respeito dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas aos contedos constitucionais. Isso porque, diante da complexidade contempornea, a legitimao do Estado Democrtico de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcanar a democracia material, na qual os direitos fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao paulatina das instituies estatais. Dito de outra forma, tendo-se em vista a supremacia constitucional dos direitos positivados no corpo de Constituies rgidas ou nela referidos (CF, art. 5, 2), como a brasileira de 1988, e do princpio da legalidade, a que todos os poderes esto submetidos, surge a necessidade de garantir esses direitos a todos os indivduos. O garantismo jurdico baseia-se, desta feita, nos direitos individuais vinculados tradio iluminista com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, sofrendo, como curial, as influncias dos acontecimentos histricos, especificamente a transformao da sociedade relativamente tutela dos direitos sociais e negativos de liberdade, bem assim do levante neoliberal.54 Essa limitao do Poder Estatal no se restringe ao Poder Executivo, como pode transparecer no primeiro momento, mas vincula as demais funes estatais, principalmente o Poder Legislativo, que no possui (mais) um cheque em branco; o Poder Legislativo, na concepo garantista,
54. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? Florianpolis: Habitus, 2003. p. 20.
tambm est balizado em seu contedo por fronteiras materiais, no podendo dispor de maneira discriminatria, nem se afastar do contido materialmente na Constituio. Para tanto, os vnculos no Estado Democrtico de Direito, de vis garantista, so de tal forma substanciais/materiais que impedem a preponderncia da concepo de democracia vinculada vontade da maioria, em franca opresso minoria, articulando a esfera do indecidvel. Essa esfera do indecidvel configura-se como um dos principais fundamentos para a filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal. Isso porque a Constituio deve ser entendida como explicitao do contrato social e tambm como um existencial. Diante dessa concepo, torna-se necessrio expor brevemente a racionalidade da criao do Estado Civil. Sobre o momento da criao do Estado Civil, Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais acentuam: Para John Locke, a passagem do Estado de Natureza para o Estado Civil, mediada por este contrato social, se far para permitir que aqueles direitos pr-sociais, vistos como direitos naturais, dos indivduos, presentes no Estado de Natureza, possam ser garantidos mais eficazmente pelo soberano. Assim, o contedo do contrato social ser constitudo pelo conjunto de direitos naturais presentes no Estado de Natureza, os quais iro traar os limites do poder soberano no Estado Civil.55 Portanto, tendo-se em mente essa noo de contrato social, a criao do Estado Civil no implica uma concesso de poderes plenos e
55. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de, Cincia poltica e teoria geral do Estado, cit., p. 35 e ss.
absolutos. Ao contrrio, essa concepo vincula a atuao (positiva ou negativa) do Estado aos direitos pr-sociais (antecedentes), mantidos na esfera individual e, portanto, insuscetveis de serem violados. O poder estatal nasce, desde o incio, limitado pelos direitos preexistentes e inalienveis, construindo a esfera do indecidvel, avivada no modelo garantista.56 Analisando essa esfera do decidvel e do indecidvel, Salo de Carvalho esclarece: O pacto se constitui como instrumento de deveres e de direitos recprocos. Ao poder do soberano de regular a sociedade com suas leis corresponde o dever de garantir a segurana dos bens. Ao dever de obedincia s leis por parte do cidado, corresponde o direito de exigir as garantias pactuadas.57 Portanto, na criao do Estado Civil no h alienao absoluta de direitos e deveres com a subjugao irrestrita, mas a subordinao mantida na perspectiva dos fins pactuados. Os vnculos no Estado Democrtico de Direito, de vis garantista, so de tal forma substanciais/materiais que impedem a preponderncia da concepo de democracia vinculada vontade da maioria, em franca opresso minoria, articulando a esfera do indecidvel. Em outras palavras, nem mesmo por maioria pode-se violar/negar os direitos fundamentais dos indivduos que no foram alienados no momento da criao do Estado Civil.58 Em outras palavras, nem mesmo por maioria pode-se violar/negar os direitos fundamentais dos indivduos que no foram alienados no momento da criao do Estado Civil. Sustenta Luigi Ferrajoli que:
56. ROSA, Alexandre Morais da, O que garantismo jurdico?, cit., p. 24-25. 57. CARVALHO, Salo. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 42. 58. ROSA, Alexandre Morais da, O que garantismo jurdico?, cit., p. 20.
Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoria puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer.59 Assim que, com a operacionalidade possvel da democracia substancial, resta inserida no Estado Democrtico do Direito a esfera do decidvel e do no-decidvel, por maioria ou mesmo unanimidade60. De fato, por um lado no se pode legitimamente afrontar-se o constante nos direitos individuais, bem como, de outro, deve-se garanti-los na sua mxima extenso, sob pena de deslegitimao das instituies estatais.61 Nessa esfera do indecidvel, encontram-se justamente os direitos fundamentais, funcionando como verdadeiro marco divisrio, impeditivo do avano do Legislativo. O Poder Legislativo, assim, encontra limitaes substanciais no tocante matria a ser objeto da legislao. Conseqncia
59. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., cit., p. 23-24. 60. Alexandre Morais da Rosa nos mostra que essa concepo da esfera do indecidvel encontra respaldo na teoria contratualista de John Locke. Dentre os contratualistas, cabe invocar, alm desse autor, as contribuies de Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau. Em todos, o Estado de Natureza se constitui em antecedente lgico formao do Estado Civil, existindo divergncia sobre a maneira pela qual os indivduos se relacionavam naquela situao. Para Thomas Hobbes, esse primeiro estgio, denominado de guerra de todos contra todos, seria permeado por extrema insegurana, decorrente da aplicao da lei do mais forte e movida pelas paixes. Em Jean-Jacques Rousseau, por outra face, temos a percepo de um estado de felicidade, em que os indivduos encontravam-se satisfeitos at o surgimento da propriedade privada. Para o primeiro, o Estado seria uma necessidade, enquanto para o segundo, o aparecimento desta figura seria decorrncia do desenvolvimento social. Caracterstica de ambos os autores a alienao de todos os direitos dos indivduos ao Estado, para somente aps e por deciso deste, receb-los novamente, no na totalidade, mas na medida que este quiser conferir. Essa percepo est agregada diretamente concepo liberal de cidadania. J em John Locke, o contedo do contrato social deslocado. A instituio do Estado significa a manuteno e consolidao dos direitos existentes no Estado de Natureza, objetivando-se, principalmente, a resoluo pacfica dos conflitos. (ROSA, Alexandre Morais da, O que garantismo jurdico?, cit., p. 23 e ss). 61. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 161.
dessa supremacia constitucional que se devem efetuar juzos de validade, em face do ordenamento infraconstitucional (controle difuso e material de constitucionalidade), espraiando, dessa maneira, o reconhecimento da invalidade derrogativa por violao da esfera do indecidvel (direitos fundamentais), mesmo que de forma parcial. O garantismo jurdico, como visto, consiste na tutela de todos esses direitos fundamentais (liberdades e direitos sociais) estabelecidos pela ordem constitucional vigente62, os quais representam os alicerces da existncia do Estado Democrtico de Direito, que o alimentam e so, assim, a base da democracia material. Logo, a democracia entendida como garantista significa o Estado de Direito munido tanto de direitos liberais (direitos de), como de direitos sociais (direitos a), prprios, esses ltimos, dos Estados intervencionistas como o brasileiro, no obstante, na prtica, se constiturem em promessas (retricas) sonegadas.63 4.2 A concepo garantista sobre a validade das normas jurdicas Na abordagem acerca da validade das normas penais, Luigi Ferrajoli acentua que se verifica um equvoco nas concepes clssicas do Direito Penal, pois contm elas uma errnea compreenso, ao confundirem conceitos de validade e positividade do Direito, ou na identificao entre Direito vlido e Direito como , como est posto. Segundo Luigi Ferrajoli, trata-se de equvoco que: Est ligado a una concepcin simplificada de la validez, que aplicada a los modernos estados de derecho resulta en mi opinin inadecuada. Segn esta concepcin que comparte toda la tradicin positivista, desde Hobbes y Bentham hasta Kelsen, Hart y
62. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 36. 63. Em relao gerao de direitos, remeto o leitor leitura sobre a demonstrao histrica feita por Norberto Bobbio. Conferir: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus. 1992.
Bobbio -, la validez de una norma se identificara con su existencia jurdica, como producto de un acto normativo conforme a las normas acerca de su produccin. Su identificacin tendra lugar consiguientemente mediante reconocimientos empricos atentos tan slo a las formas del acto normativo de produccin, y no tambin mediante valoraciones del significado o contenido normativo de las normas producidas.64 A ampliao conceitual do princpio da legalidade, do plano lato para o estrito, a partir de sua releitura garantista, determina um distinto papel a esse princpio e uma diversa estrutura normativa do sistema legal exigida por ele. De acordo com Luigi Ferrajoli: La simple legalidad de la forma y de la fuente es la condicin de la vigencia o de la existencia de las normas que prevn penas y delitos, cualquiera que sean sus contenidos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con las dems garantas, por hiptesis de rango constitucional, es en cambio una condicin de validez o legitimidad de las leyes vigentes.65 Assim, diversamente como ocorre na teoria positivista clssica, temos, na teoria garantista sobre a validade, nos limites em que isso possvel, uma total separao entre os juzos sobre existncia e vigncia e os juzos sobre a validade das normas. Nessa perspectiva, para que uma norma exista ou esteja em vigor, suficiente que satisfaa as condies formais referentes aos procedimentos do ato normativo, assim como a competncia do rgo do qual emana; para que seja vlida, necessita satisfazer as condies de validez substancial, que se referem ao seu contedo, ou seja, ao seu significado66. Portanto, na concepo garantista h, alm do
64. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., cit., p. 355. No mesmo sentido: COPETTI, Andr. Direito penal e estado democrtico de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 65. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., cit., p. 95. 66. Idem, ibidem, p. 874.
atendimento das condies formais, tambm a existncia da adequao de contedo. Sobre essa questo, importa trazer a abordagem feita por Norberto Bobbio: Quando um rgo superior atribui a um rgo inferior um poder normativo, no lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece tambm os limites entre os quais pode ser exercido. Assim como o exerccio do poder de negociao ou o do poder jurisdicional so limitados pelo Poder Legislativo, o exerccio do Poder Legislativo limitado pelo poder constitucional. medida que se avana de cima para baixo na pirmide, o poder normativo sempre mais circunscrito. Pense-se na quantidade de poder atribuda fonte de negociao em comparao com a atribuda fonte legislativa. Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior so de dois tipos diferentes: a) relativos ao contedo; b) relativos forma. E finaliza este ponto dizendo que a observao desses limites importante, porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto , que regule uma matria diversa da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto , no siga o procedimento estabelecido, est sujeita a ser declarada ilegtima e ser expulsa do sistema.67 H uma relao entre normas produzidas e normas que regulam a produo, estendidas estas ltimas, pelo garantismo, tambm e principalmente, ao plano substancial-conteudstico contido na Constituio. Nessa relao, as condies formais de validade constituem-se em requisitos de fato, em ausncia dos quais o ato normativo imperfeito, e a
67. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Traduo de Maria Celeste Cordeiro L. dos Santos. Braslia: UnB, 1999. p. 53-54.
norma ditada por ele no chega a existir, enquanto as condies substanciais, e em especial as de validade constitucional, constituem-se em requisitos axiolgicos, cuja leso produz uma antinomia, um conflito entre normas de contedo ou significado incompatvel.68 A Constituio brasileira de 1988 no se limita a ditar as condies formais que permitem reconhecer a vigncia acerca das manifestaes normativas da autoridade, mas, alm disso, estabelece os contedos sobre os quais a ingerncia do Estado proibida, sendo, por isso, o respeito aos direitos inviolveis dos indivduos condio de validade substancial das normas estatais.69 No campo penal especialmente em relao definio de condutas como delitos e associao a elas de penas que importem em restrio de liberdade muito mais se exige a validade substancial da lei, do que em referncia aos outros ramos de manifestao do poder estatal, pois, em sede penal, a possibilidade de infringncia dos direitos fundamentais de primeira gerao potencialmente maior, pela magnitude da violncia da manifestao executiva estatal e pelas conseqncias das medidas sancionatrias imposta, bem como pelo tratamento irresponsvel dado a determinados delitos. Mrcia Dometila Lima de Carvalho, com maestria, ratifica a necessidade de conformao da validade da norma penal com o ambiente constitucional, asseverando que: Contendo, a Constituio, princpios fundamentais tambm de Direito e Processo Penal, a sua articulao, no que concerne a tais
68. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., cit., p. 874. 69. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., cit., p. 876. Evidente que, dentro de um Estado de Direito, no podemos nos manifestar no sentido de uma total insubordinao aos termos das leis, sob pena de estarmos caminhando em direo a uma sociedade anrquica. Devemos nos submeter s leis, mas, como se expressa Luigi Ferrajoli, si se quiere hablar de fildelidad o sujecin a la ley, aunque sea em sentido meramente potestativo, podr hacerse solo respecto de ls leyes constitucionales, sobre cuya base el juez tiene deber jurdico y el jurista la tarea cientfica de valorar y eventualmente censurar las leyes ordinarias vigentes. (Idem, ibidem).
princpios e a outros mais genricos, reflete-se, necessariamente, sobre a lei penal: enquanto esta, por sua natureza, limita a esfera de liberdade do cidado, aquela representa seu parmetro de validade (...). Das exigncias fundamentais inseridas na Constituio, inferem-se os limites traados, por ela, para o Direito Penal.70 Portanto, h de ser buscada a substancialidade que legitima a validade de uma norma penal nos valores constitucionais. Isso implica dizer que a questo de quando castigar, ou seja, quando o Estado est legitimado a exercer seu poder punitivo, desemboca no conceito de delito. Este, sob o prisma garantista, em um Estado Democrtico de Direito, est vinculado concepo substancial de validade, ou seja, que o conceito material de crime deve estar umbilicalmente vinculado aos valores constitucionais. 4.3 O papel do juiz e da cincia jurdica a partir da teoria do garantismo A efetiva implementao da proposta garantista passa, como se depreende dos pressupostos at aqui trabalhados, pela superao de muitos dos dogmas do juspositivismo tradicional. Em primeiro lugar, a concepo renovada do conceito de validade e a conseqente compreenso da democracia em sua dimenso substancial devem refletir-se num reforo do papel da jurisdio e numa mais forte legitimao do poder judicial e de sua independncia. H, aqui, profunda alterao na relao entre o juiz e a lei, atribuindo-se jurisdio uma funo de garantia do cidado contra violaes da legalidade por parte dos Poderes Pblicos. Nesse contexto, j no se aceita o velho dogma positivista da submisso do juiz letra da lei, reformulando-se tal noo na idia de sujeio do
70. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 37 e 44.
magistrado lei enquanto vlida, isto , conforme a Constituio. Portanto, o juiz deve aplicar to-somente as leis coerentes com os contedos constitucionais, o que se traduz no dever de interpretar as normas conforme a Constituio e, no sendo tal possvel, declarar sua invalidade. Para tanto, indispensvel a independncia do Poder Judicirio frente aos demais poderes e o respeito, em todas as situaes, ao devido processo legal. Luigi Ferrajoli, tratando do papel do juiz e a legitimao democrtica da sua independncia, afirma que: A sujeio do juiz lei j no de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja, coerente com a Constituio. E a validade j no , no modelo constitucional-garantista, um dogma ligado mera existncia formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada coerncia mais ou menos opinvel e sempre submetida valorao do juiz dos seus significados com a Constituio. Da deriva que a interpretao judicial da lei tambm sempre um juzo sobre a prpria lei, relativamente qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados vlidos, ou seja, compatveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos.71 nessa sujeio do juiz Constituio, e, portanto, no seu papel de garantir os direitos fundamentais constitucionais estabelecidos, que reside o principal fundamento atual da legitimao da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio frente aos Poderes Legislativo e Executivo, embora estes sejam e at porque o so poderes assentes na maioria.
71. FERRAJOLI, Luigi, O direito como um sistema de garantias, p. 100-101.
Portanto, o principal papel de um juiz do Estado Democrtico de Direito o de ser um garante dos direitos fundamentais.72 Por outro lado, a teoria garantista reconhece tambm o lugar privilegiado ocupado pela cincia jurdica no processo de consolidao democrtica. Trata-se de repensar as formas de lidar com os vcios insuprimveis do Estado Constitucional de Direito, tais como a incoerncia, a incompletude, as antinomias e as lacunas, os quais podem tornar-se patolgicos e comprometer a prpria democracia. Dessa forma, o jurista pode (e deve) criticar internamente o ordenamento73, j que podem existir, e existem, normas vigentes, mas invlidas. Com tal postura, supera-se o paradigma normativista, calcado na identificao entre validade e vigncia, a qual se explica pelo dogma da presuno de legitimidade do ordenamento, que fica destrudo pela anlise garantista. O jurista, ao criticar o direito vigente (e isso, para Ferrajoli, fazer cincia), assume os valores constitucionalmente plasmados como referentes do discurso jurdico, a despeito de sua adeso moral. Nesse sentido, os juzos de validade so cientficos e desempenham um controle da produo normativa, prprio do Estado dito de Direito. Como se v, o papel atribudo Cincia do Direito, em tal perspectiva, um papel pragmtico crtico e criativo que contraria, portanto, o carter neutro e avalorativo conferidos ao Direito pelo formalismo kelseniano. A realidade de que cuida a cincia jurdica extremamente complexa e, para que seja satisfatoriamente compreendida e explicada, h
72. GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito: uma contribuio teoria do direito alternativo. Traduo de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 92. 73. Importante ressaltar aqui que a dogmtica jurdica instrumentaliza o Direito, da serem pertinentes as crticas elaboradas por Warat dogmtica jurdica. Para esse autor, a dogmtica jurdica pode indagar, criar e construir. A dogmtica jurdica cumpre a importante funo de reformular o direito positivo, sem provocar uma inquietude suspeita de que esteja realizando. (WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. p. 22 e ss.).
que se abandonar os mitos e iluses quanto ao distanciamento do Direito das concretas relaes sociais e polticas. Adotar uma postura garantista implica, portanto, assumir um compromisso com a realizao de determinados valores, quais sejam, os valores da democracia e os concernentes aos direitos fundamentais da pessoa humana. Na esteira dessas afirmaes, torna-se possvel sintetizar, em duas, as nobres tarefas da cincia jurdica: de um lado, a realizao, como j indicado por Bobbio, da unidade, coerncia e plenitude do ordenamento (sempre tendo em mente que tais propriedades no existem, mas so ideais dos quais podemos nos aproximar em maior ou menor grau); e, de outro lado, a concretizao, para todos os cidados, da verdadeira dignidade humana. Portanto, o papel do juiz e da cincia jurdica a partir do garantismo passa, tambm, pela superao do positivismo dogmtico. 4.4 Projeo garantista para uma filtragem constitucional das leis penais Com a entrada em vigor da nova ordem constitucional, instituindo normativamente um Estado Democrtico de Direito, tornou-se imperativo pr em questionamento a validade das normas infraconstitucionais precedentes, de natureza penal, especialmente as que constituem o nosso Cdigo Penal. De h muito Mrcia Dometila Lima de Carvalho questionava sobre: Qual o tratamento a ser dado s antigas leis penais, produzidas e fundadas em situao histrica diversa, a fim de torn-las compatveis com a nova ordem constitucional, sem feri-la, por via reflexa, por inadequao com os seus princpios e valores, mormente o valor justia, adjetivado, na ordem, pelo valor social.74
74. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 22.
A resposta a tal aporia foi dada pela mesma autora, ao dizer que a no-fundamentao de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implcito ou explcito, ou o choque dela com o esprito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, a descriminalizao ou no aplicao da norma penal75. At porque, como muito bem assevera Lenio Luiz Streck: O Direito hoje - em face da instituio do Estado Democrtico de Direito em nossa Constituio no pode (mais) ser visto, como uma mera racionalidade instrumental. Para tanto, h que se perquirir os critrios que fundamentam o estabelecimento dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal, isto porque no livre o legislador para estabelecer tipos e penas e das exigncias fundamentais inseridas na Constituio, inferem-se os limites traados, por ela, para o Direito Penal. No se pode olvidar que este, mormente em um Estado promocional, , por sua natureza, um dos seus instrumentos mais eficazes.76 O Direito Penal deve ser interpretado, assim, no mais sob a tica de um modelo liberal-individualista-normativista77 de produo de Direito, com sua faceta hobbesiana-ordenadora, mas, sim, sob a tica de um Estado Social e Democrtico de Direito, de cunho intervencionaistapromovedor-transformador. Por isso, a parte especial do Cdigo Penal deve ser revista, repensando-se os seus bens jurdicos, vista da matriz constitucional.
75. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 23. 76. STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do jri: smbolos & rituais. 4. ed. rev. e mod. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60-61. 77. A expresso cunhada por Lenio Luiz Streck, ao enfatizar que o Direito brasileiro e a dogmtica jurdica que o instrumentaliza est assentado em um paradigma liberal-individualista-normativista que sustenta a desfuncionalidade do Direito, que, paradoxalmente, vem a ser a sua prpria funcionalidade. Ou seja, no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modelo de produo de Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito desse (velho/defasado) Direito, produto de um modo liberal-individualista-normativista de produo de direito. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 33-34).
S a infiltrao desses valores maiores (constitucionais) no prprio cerne do bem jurdico, objeto da tutela penal, e no somente sobre os aspectos formais e estruturais, modificar a incompatibilidade de normas penais com a substancialidade da Constituio. Para tanto, h que se fazer toda uma filtragem das normas anteriores (e mesmo algumas posteriores) Constituio, para compatibiliz-las com a nova ordem constitucional. Isso porque, como bem ilustra Luigi Ferrajoli78, em uma perspectiva garantista do Direito, todos os direitos fundamentais e no s os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas tambm os direitos de liberdade e as correspondentes proibies negativas que limitam a interveno daquele equivalem a vnculos de substncia, e no de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas, e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que est orientado esse moderno artifcio que o Estado Constitucional de Direito. A partir dessa tica garantista, explica Luigi Ferrajoli, como j dito anteriormente, o juiz est sujeito somente lei enquanto vlida, isto , coerente com a Constituio: a interpretao judicial da lei sempre um juzo sobre a prpria lei, relativamente qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados vlidos, ou seja, os compatveis com as normas substanciais e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos. Fazer isso, segundo o mestre italiano, fazer uma interpretao da lei conforme a Constituio e, quando a contradio insanvel, dever do juiz (ou do tribunal) declar-la inconstitucional. Portanto, resta claro que o garantismo, pelo valor dado Constituio e pela separao que faz entre validade e vigncia, projeta uma filtragem constitucional das leis (penais), at mesmo pelo papel que atribui ao juiz. Da que as leis penais, devendo ser interpretadas segundo a lei que lhes hierarquicamente superior, precisam ser compatibilizadas, no s com os concretos prec1eitos dela, mas com a idia de direito
78. FERRAJOLI, Luigi, O direito como um sistema de garantias, cit., p. 97.
que se abriga no seu texto. A lei penal necessita ficar circunscrita dentro dos limites bem definidos do texto constitucional. O resultado disso que, na hierarquia dos valores expressos no texto da Lei Maior, capta-se a necessidade da realizao de um processo despenalizador, e de outro processo de penalizao, realizao, ambos, a partir de premissas constitucionais.79 5. CONSTITUIO E DIREITO PENAL 5.1 Conceito substancial de Constituio Necessrio para estas reflexes o conceito de Constituio dirigente adequada a pases de modernidade tardia, apregoado por Lenio Luiz Streck80, no sentido de que, como patamar jurdico de um pas, a Constituio compromissria, representando uma direo vinculante para a
79. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 38. 80. A construo de uma teoria da Constituio dirigente adequada a pases de modernidade tardia (TCDAPMT) proposta por Lenio Luiz Streck, cujos fundamentos decorrem da necessidade de preenchimento do dficit resultante do histrico descumprimento das promessas da modernidade nos pases perifricos. Fundamenta-se ela na idia de um contedo compromissrio mnimo a constar no texto constitucional, bem como nos correspondentes mecanismos de acesso jurisdio constitucional e de participao democrtica. Uma TCDAPMT deve tratar, assim, da construo das condies de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade incumpridas, as quais, como se sabe, colocam em xeque os dois pilares que sustentam o prprio Estado Democrtico de Direito. A idia de uma TCDAPMT implica uma interligao com uma teoria do Estado, visando construo de um espao pblico, apto a implementar a Constituio em sua materialidade. Dito de outro modo, uma tal teoria da Constituio dirigente no prescinde da teoria do Estado, apta a explicitar as condies de possibilidade da implantao das polticas de desenvolvimento constantes de forma dirigente e vinculativa no texto da Constituio. importante pontuar que tal teoria conforma-se manifestamente ao que se projeta a partir de uma estrutura normativa consistente no Estado Democrtico de Direito, ou seja, uma forma civilizada e democrtica de realizao do bem-estar de todos, rechaando alternativas revolucionrias, distantes de qualquer paradigma de Estado de Direito. Nesse sentido, para Streck, parece evidente, assim, que, quando se fala em Constituio dirigente, no se est e nem se poderia sustentar um normativismo constitucional (revolucionrio ou no) capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias. O que permanece da noo de Constituio dirigente a vinculao do legislador aos ditames da materialidade da Constituio, pela exata razo de que, nesse contexto, o Direito continua a ser um instrumento de implementao de polticas pblicas. Consultar: STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica, cit., em especial capitulo 3.
sociedade e o Estado. Constituio significa constituir alguma coisa; fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora, partcipe. Desse modo, violar a Constituio ou deixar de cumpri-la descumprir essa constituio do contrato social. Isso porque a Constituio em especial a que estabelece o Estado Democrtico de Direito, oriundo de um processo constituinte originrio, aps a ruptura com o regime no-constitucional autoritrio , no contexto de que o contrato social a metfora na qual se funda a racionalidade social e poltica da modernidade, vem a ser a explicitao desse contrato social. , assim, resultado de um constituir social, representao das aspiraes maiores de um povo, de contedo normativo substancial, de acentuada carga axiolgica, dirigente para o campo da formulao, interpretao e aplicao das leis (vis de Canotilho). Nada melhor que essa concepo de Constituio, substancialista, dirigente e vinculante, com fora normativa, justamente pelo fato de se partir da realidade de um pas de terceiro mundo onde, por exemplo, sequer se cumpre o artigo 196 da Constituio, que clara e especificamente estabelece que a sade um direito de todos e um dever do Estado, e que a propriedade tem uma funo social.81 5.2 Um Direito Penal vinculado aos valores constitucionais Portanto, a fora do Direito Penal no vem apenas de si prprio. Para ser ele suficientemente forte, a ponto de sobre-reger a convivncia na sociedade, no campo que lhe reservado, afirma-se ele no Direito Constitucional, de modo que o que infunde fora no Direito Penal o Direito Constitucional, ou seja, a Constituio. Antonio Roberto Sylla, tratando da relao entre o Direito Penal e a Constituio, leciona que:
81. A concepo revisada de Constituio definida por Canotilho desconsidera a forma normativa da Constituio, reduzindo-a a uma norma procedimental, esvaziada, que no se coaduna com as aspiraes vividas em um ambiente de Estado Democrtico de Direito. (Fonte)
A relao do Direito Penal com o Direito Constitucional estreitssima, posto que o Direito Penal um instrumento privilegiado de poltica e de utilidade social, j que h um conflito eterno entre o indivduo e a autoridade estatal que representa a comunidade. De um lado h a ao delituosa, que consiste em um ataque do indivduo desferido contra um bem tutelado pelo Estado. De outro lado nasce a sano criminal, resposta do Estado contra essa conduta individual transgressora da norma.82 O Direito Penal est intimamente ligado aos valores do Estado Democrtico de Direito, mormente porque, a partir desse novo paradigma, adquire funo imprescindvel para assegurar as condies de vida, o desenvolvimento e a paz social; mesmo porque no s postula a liberdade, mas, tambm, e principalmente, a dignidade da pessoa humana. Da hierarquia valorativa contida na Constituio, extrai-se o contedo material e a legitimao do Direito Penal. Em nossa Constituio, h clusulas expressas indicando um catlogo de bens jurdicos necessariamente tutelveis pelo Direito Penal. Sobre esse prisma, importante a lio de Fbio Roque Sbardelotto, ao mostrar que: Afigura-se evidente a necessidade de o contedo das normas penais direcionarem-se no sentido da proteo dos bens e valores constitucionalmente estabelecidos, sendo inegvel que representam eles o que de mais relevante h para a sociedade brasileira. Alis, irretorquvel que a proteo da dignidade da pessoa humana, da cidadania, dos valores sociais do trabalho, o repdio ao terrorismo, ao racismo, aos crimes hediondos, o desiderato de
82. SYLLA, Antonio Roberto. O prembulo da Constituio brasileira e sua relevncia para o direito penal. In: LOPES, Maurcio Antonio; LIBERATI, Wilson Donizeti (Orgs.). Direito penal e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 113.
erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais, o estabelecimento de uma sociedade justa, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminao, a prestao de sade, educao e lazer ao povo, a dignidade e o acesso ao trabalho, s condies de vida dignas, so valores que, inseridos na Constituio, conduzem impositivamente o Direito Penal, o sumo de sua legitimao, sendo esta a fonte de prospeco dos bens jurdicos penalmente tutelveis.83 O que se quer afirmar aqui, neste item, e que ser melhor trabalhado adiante, que o Direito Penal somente estar legitimado quando intervir como fenmeno de tutela dos objetivos e valores do Estado Democrtico de Direito, lanando seus tentculos para atingir a criminalidade de efetiva lesividade social, um Direito Penal interventivo naquilo que diz respeito criminalidade econmico-social, esta sim lesiva aos propalados objetivos desse modelo de Direito (como igualdade, justia social etc.).84 5.2.1 O bem jurdico-penal sob a tica do Estado Democrtico de Direito H um intrnseco liame entre o Direito Penal e a Constituio, que se baseia na necessidade de se salvaguardar e implementar os valores e objetivos do Estado Democrtico de Direito, respectivamente. A partir do paradigma do Estado Democrtico de Direito, correto afirmar que todo bem jurdico-penal deve corresponder a um direito fundamental. Nesse sentido, vem bem a calhar a lio de Hberle, trazida por Rosa Maria Guimares Alves:
83. SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito penal no Estado democrtico de direito: perspectivas (re)legitimadoras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 85. 84. Idem, ibidem, p. 87.
Os bens jurdico-penais podem ser, tambm, bens jurdico-constitucionais. Assim, o Direito Penal pode estar dentro do mbito da Constituio, no apenas quanto observncia dos princpios gerais (legalidade, anterioridade, irretroatividade, individualizao da pena), mas tambm com relao aos princpios da interveno mnima, ofensividade, lesividade, culpabilidade, fazendo com que o contedo propriamente dito da Direito Penal encontre razes mais profundas na Constituio. Portanto, o Direito Penal protege, em vez de um ou mais bens jurdicos, aqueles que so constitutivos para a Constituio como uma totalidade, portanto tambm os direitos fundamentais. Com freqncia protege, ainda, indiretamente, todos os valores que so objetos dos correspondentes direitos fundamentais.85 No Direito Penal brasileiro, a sistemtica da parte especial do Cdigo Penal est fundamentada na considerao dos bens jurdicos, nos quais as distintas figuras penais so distribudas em conformidade com o bem jurdico protegido, destacado em cada ttulo. Cada ttulo corresponder proteo de um bem jurdico86. Essa classificao em ttulos e captulos, como muito bem denuncia Lenio Luiz Streck, no provm de uma neutralidade do legislador e muito menos de sua (pretensa) racionalidade. Esse trabalho de classificao em ttulos e captulos seletivo, dizer, optar por castigar/apenar com maior rigor ou menor rigor determinados delitos um trabalho que refletir o tipo de sociedade desejada pelo legislador-encarregado-de-fazer-a-lei87. Um
85. ALVES, Rosa Maria Guimares. Paradigmas fundantes para a construo do sistema penal. In: LOPES, Maurcio Antonio; LIBERATI, Wilson Donizeti (Orgs.). Direito penal e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 154-155. 86. Assim, por exemplo, o Ttulo I do nosso Cdigo Penal refere-se aos crimes contra a pessoa, no qual esto includos homicdio, infanticdio, leso corporal, aborto, honra, etc. O Ttulo II, por outro lado, refere-se aos crimes contra o patrimnio, em que esto localizados furto, roubo, latrocnio, dano etc. 87. STRECK, Lenio Luiz, Tribunal do jri..., cit., p. 58.
exemplo demonstra muito claramente, como o caso do crime de sonegao fiscal, olhado com extrema benevolncia pelo establishment88. Com isso, fica fcil perceber para quem (e contra quem) funciona o sistema. O sistema penal reage de forma seletiva em face da conflituosidade social. Se o bem jurdico deve estar sob a tica do Estado Democrtico de Direito, polticas legislativas ad hoc, desvirtuadas dos objetivos da Repblica brasileira (art. 3 da CF), e que, portanto, visam somente interesses das classes dominantes, merecem ser erradicadas do Brasil. Por isso, no pode surpreender o fato de que o Direito Penal protege-pune com mais rigor os crimes contra a propriedade do que os contra a vida.89 Sendo o Direito um instrumento de transformao social, o Direito Penal no pode estar desvinculado das finalidades inerentes ao Estado Democrtico de Direito. A tutela penal, por meio de uma interveno subsidiria, fragmentria e proporcional, deve conter a identificao do bem jurdico sob uma tica de estabelecimento de igualdade material ou substancial, o que somente ocorrer por intermdio da seleo daquelas condutas que, efetivamente, impeam a implementao dos direitos fundamentais, sociais e dos objetivos da Repblica estabelecidos na Constituio. A abordagem do conceito de bem jurdico, inobstante seja uma tarefa
88. A Lei n. 9.246, pela qual, consoante o disposto no artigo 34, o pagamento do tributo ou da contribuio social, objeto de crime de sonegao, antes do recebimento da denncia, extingue a punibilidade. Veja-se, pois, como (bem) tratado o sonegador e como (mal) tratado, por exemplo, um ladro de bicicleta ou de galinha, para o qual, se devolvida voluntariamente a res, antes do recebimento da denncia, restar, to-somente, uma diminuio de pena (art. 16 do CP). 89. Eunice Nunes nos mostra algumas distores: adulterar nmero de chassi crime punido com 3 a 6 anos de recluso e multa, pena mnima maior do que a de, por exemplo: a) leso corporal grave em que a vtima perde, por exemplo, um dos olhos. Nesse caso, a punio de 1 a 5 anos de recluso; b) instigao ao suicdio, se vier a ocorrer a morte. Nesse caso, a pena de 2 a 6 anos de recluso; c) infanticdio castigado com 2 a 6 anos de deteno. Homicdio doloso simples punido de 6 a 20 anos de recluso, pena mnima inferior de, por exemplo: a) a roubo com leso corporal grave culposa, em que a pena de 7 a 15 anos de recluso; b) extorso mediante seqestro simples, em que a pena de 8 a 15 anos de recluso. Se esse crime durar mais de 24 horas, a pena subir para 12 a 20 anos de recluso, igual do homicdio qualificado (considerado hediondo). Para tanto, consultar: NUNES, Eunice. Reforma pontual torna Cdigo Penal colcha de retalhos. Folha de S. Paulo, Caderno Cotidiano, 26 jul. 1997, p. C-2.
rdua, deve vincular-se s finalidades do Estado Democrtico de Direito, ou seja, fazer do Direito um instrumento de modificao do status quo. 5.2.2 Parmetros constitucionais do bem jurdico-penal importante destacar com Luigi Ferrajoli que, inobstante ter havido uma parbola inovadora do conceito de bem jurdico, desde o surgimento do pensamento ilustrado o que revelou uma progressiva perda do ponto de referncia externo , aps a Segunda Guerra Mundial, com o renascimento de uma cultura liberal e democrtica, recuperou o conceito de bem jurdico o seu carter garantista, tanto pelo resgate de sua referncia a situaes objetivas e interesses de fato independentes das normas jurdicas, quanto pela retomada de sua relevncia crtica e funo axiolgica, a partir de limites estabelecidos com base em valores ou bens constitucionais.90 A Constituio traz um carter limitador das leis penais, no momento em que regula os direitos e liberdades fundamentais, contemplando, implcita ou explicitamente, os limites do poder punitivo e os princpios informadores do direito repressivo. As proibies penais no se podem estabelecer para fora dos limites que permite a Constituio, isto significando, tambm, que no podem ser afrontados os princpios ticos, norteados pela Lei Maior, mesmo que institudos em dispositivos programticos, sem regulamentaes que lhes garantam uma existncia real.91 Seguindo esse caminho, ingressa a teoria jurdico-penal, no que se refere ao bem jurdico, no mbito das teorias constitucionais, dentro de limites impostos pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito. As
90. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn..., cit., p. 470. 91. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 38.
orientaes poltico-criminais para a definio dos bens a serem protegidos pela lei penal e, conseqentemente, quais condutas devam ser proibidas, devem seguir essa trajetria. Com isso, haver a vinculao do Direito Penal vigente ao carter principiolgico/deontolgico da Constituio, de modo que, se o legislador afastar-se desses limites, poder-se-ia dizer que a norma legislada inconstitucional, por violar princpios fundamentais constante do contrato social, cuja explicitao a Constituio. Segundo afirma Andr Copetti, diante desse modelo, altera-se a prpria funo do direito e do sistema penal: Face existncia de uma srie de bens valorados em nvel constitucional, cabe ao Direito Penal assegurar esses bens, seja pela criminalizao de determinadas condutas, seja pela considerao da irrelevncia de outras, por no atingirem qualquer bem jurdico, ou porque sua criminalizao importar na violao de outros bens contemplados constitucionalmente.92 Luiz Luisi acertadamente informa que: Nos princpios constitucionais se situam, de um lado, os fundamentos do direito de punir do Estado, indicando seus fins e seu alcance como tambm as suas fontes e as exigncias de seus enunciados e, principalmente, fixando infranqueveis limites, e, de outro, as exigncias do Sozialstaats, fazendo do Direito Penal um instrumento na construo de uma sociedade que, mantendo-se fiel s instncias inderrogveis dos postulados iluministas, almeje, tambm, ser mais igualitria, isto , mais justa.93 A presena de clusulas ptreas e de direitos decorrentes delas, que so consagrados na Constituio, marcam os limites (parmetros) que o
92. COPETTI, Andr, Direito penal e estado democrtico de direito, cit., p. 102. 93. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 12.
legislador ordinrio, principalmente em matria penal, no pode transpor. Para o estabelecimento de uma criminalizao, necessria a observncia, como fonte principal, dos bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados pela filtragem valorativa do legislador constitucional, so postos como base e estrutura jurdica da comunidade. O legislador limitado pelos parmetros demarcados pela Constituio e neste caso entra a questo da esfera do indecidvel , de modo que, de maneira relativa, ele apenas declara quais os bens jurdicos que sero tutelados pela Lei Maior, quais as espcies de medida e sano a ser aplicada pelo rompimento dessa proteo. Portanto, os parmetros constitucionais do bem jurdico-penal reestrutura o Direito Penal na concepo de uma Estado Democrtico de Direito, possibilitando a identificao do bem jurdico socialmente relevante como fonte nica de legitimao do Direito Penal. preciso buscar na Constituio a gnese e funo do bem jurdico. 5.2.3 Para quem o Direito Penal deve voltar suas baterias A partir do que at aqui foi analisado, verifica-se que a necessidade de readequao qualitativa do Direito Penal passa no somente por uma deflao legislativa em torno de condutas atualmente punidas, mas tambm por uma maior penalizao de comportamentos ainda no proibidos nem castigados de maneira apropriada, fenmeno que encontra amparo na prpria construo terica do garantismo. Se a descriminalizao legtima, relativamente a condutas de insignificante ou nenhuma lesividade social e constitucional, notadamente queles valores inerentes ao Estado Democrtico (e Social) de Direito, afigura-se indiscutvel a necessidade de redimensionar a tutela do Direito Penal, ou seja, torn-lo inflexvel relativamente a macrocriminalidade, criminalidade do colarinho branco, enfim, quela fatia da delinqncia que, efetivamente, lesiva e impede a implementao dos princpios e direitos sociais, bem como dos objetivos da Repblica, configurados na Constituio.
Como um brao armado da Constituio, o Direito Penal tambm assegura o cumprimento das prestaes pblicas de que dependem todos os indivduos no contexto da assistncia social imposta pelo Estado Democrtico de Direito. Na medida em que, conforme assinalado anteriormente, o parmetro de validez do Direito Penal somente encontrado nos valores constitucionais, a indagao acerca de quais bens jurdicos devem ser tutelados apresenta-se latente. Mrcia Dometila Lima de Carvalho, efetuando o balano entre a necessria descriminalizao de condutas por no atingirem valores constitucionais, assevera que uma penalizao mais acentuada imperativa para todo fato grave, considerando como tal aquele que fomenta a injustia social, que a Constituio pretende eliminar. Em conseqncia, concebendo a definio de bem jurdico exclusivamente quando efetuada uma filtragem constitucional, assegura que: So ilcitos que atacam sordidamente, repulsivamente, medonhamente, os interesses protegidos constitucionalmente aqueles atos que atacam mais gravemente o fundamento no poltico do Estado Democrtico de Direito (dignidade da pessoa humana, inc. III, art. 1 da Constituio), e aqueles que atacam os objetivos fundamentais para a construo de uma sociedade livre, justa, solidria (inc. I do art. 3), a ser conseguida pelo estabelecimento de uma ordem econmica com finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Desse fundamento e desses objetivos resultam, no s os direitos individuais, mas os direitos culturais (art. 215), o direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 255) e os famosos direitos sociais (art. 6); todos direitos inalienveis da coletividade e passveis de ataque hediondos (...). Crimes hediondos so forosamente tambm o crime econmico, o crime ambiental, quando de conseqncias graves, verbi gratia, quando ameaadores dos princpios constitucionais, voltados ao desenvolvimento da justia social, do equilbrio ambiental.94
94. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de, Fundamentao constitucional do direito penal, cit., p. 48-49.
No mesmo sentido o posicionamento de Lenio Luiz Streck, ao afirmar que: A sano penal deve ser reservada para garantir a consecuo dos objetivos do Estado de realizar a justia social: tais so os limites dentro dos quais dever atuar o legislador penal, ou seja, a represso criminalidade econmica dever ser instrumentalizada no sentido de regulando o mercado e protegendo os menos favorecidos pela fortuna, promover o desenvolvimento nacional e a justia social.95 Por esse prisma, dentre outras sugestes que podem ser colhidas, Fbio Roque Sbardelotto, afirma que: Considero imperativo acentuar reprimenda relativamente aos crimes de sonegao fiscal, eliminando o privilgio conferido pelo artigo 34 da Lei n. 9.249/95, abrindo-se perspectiva para acrscimo da pena privativa de liberdade e pecuniria a eles previstas, na medida em que se constituem em condutas que, inegavelmente, impedem a efetivao dos valores, princpios e direitos constitucionais. Sugere-se, como medida urgente, a criminalizao de todas as condutas hoje tipificadas como meros atos de improbidade administrativa, por meio da Lei n. 8.429/92. Da mesma forma, acentuar reprimenda para os delitos perpetrados por administradores pblicos (funcionrios pblicos em sentido amplo), com a criao de legislao penal prpria e nica para essas atividades, preferencialmente inserindo-a no Cdigo Penal, o que pressupe uma readequao daquelas condutas j abarcadas de forma tnue no ultrapassado Decreto-Lei n. 201/67. Abre-se a possibilidade, com isso, de inserirmos as infraes penais mencionadas, juntamente
95. STRECK, Lenio Luiz. As (novas) penas alternativas luz da principiologia do Estado Democrtico de Direito e do controle de constitucionalidade. In: A sociedade, a violncia e o direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 112.
com os delitos de lavagem de dinheiro, crimes contra a ordem econmica, crimes ambientais, delitos eleitorais e crimes praticados em licitaes pblicas na agenda dos delitos hediondos, na medida em que todos eles so resultados de uma delinqncia graduada, ofensiva dos direitos sociais e impeditivos da efetivao dos objetivos da Repblica.96 Assim, as baterias do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferencialmente para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado. Ou seja, no Estado Democrtico de Direito institudo no artigo 1 da Constituio Federal de 1988 devem ser combatidos os crimes que fomentam a injustia social, o que significa firmar que o direito penal deve ser reforado naquilo que diz respeito aos crimes que promovem e/ou sustentam as desigualdades sociais. 6. APROXIMAES FILOSFICO-HERMENUTICAS Outros fundamentos para a proposta de filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal decorrem das contribuies da filosofia contempornea, que destacou a linguagem como abertura e acesso ao mundo, isto , como condio de possibilidade. Essa contribuio filosfica possibilita a introduo no campo do Direito de um novo modo de compreenso do fenmeno jurdico, principalmente no que diz respeito interpretao da lei e superao da concepo positivista do Direito. Assim, consolidou-se o entendimento de que a compreenso do sentido de uma coisa, de um fato, de uma situao qualquer ou de uma lei, pressupe sempre um pr-conhecimento daquilo que se quer compreender.
96. SBARDELOTTO, Fbio Roque, Direito penal no estado democrtico de direito..., cit., p. 214-215. Tais condutas proporcionam injustia social, acentuam a pobreza e a falta de sade e educao para o povo, pois corroem as estruturas polticas e sociais de nosso pas.
Conforme se ver adiante, desde o incio at o final do processo cognitivo, toda interpretao, embora no chegue a ser determinada, em larga medida guiada pela pr-compreenso do intrprete.97 Para um melhor entendimento acerca da hermenutica contempornea como uma das principais condies de possibilidade para a compreenso constitucional do Direito Penal, torna-se necessria a abordagem da linguagem ao longo da histria da filosofia, at o advento da virada lingstica. 6.1 A filosofia e a linguagem A questo da linguagem98 sempre esteve posta em diferentes pocas . O escrito Crtilo de Plato, do ano de 388 a.C., segundo Lenio Luiz Streck, pode ser considerado a primeira obra de filosofia da linguagem. Sobre as teses expostas em Crtilo, o autor aponta:
99
So contrapostas duas teses/posies sobre a semntica: o naturalismo, pela qual cada coisa tem um nome por natureza (o logos est na physis), tese defendida no dilogo por Crtilo; e o convencionalismo, posio sofstica defendida por Hermgenes,
97. COELHO, Inocncio Mrtires. Elementos de teoria da Constituio e de interpretao constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. 2. tiragem. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 15. 98. CHAU, Marilena. Filosofia. So Paulo: tica, 2002. p. 71-75. (Srie Novo Ensino Mdio, v. nico). Conforme a autora, pode-se ter uma noo da linguagem como sendo um sistema de signos ou sinais usados para indicar coisas, para a comunicao entre pessoas e para a expresso de idias, valores e sentimentos (...). Linguagem um sistema de sinais com funo indicativa, comunicativa, expressiva e conotativa. 99. De acordo com o professor Maurlio Camello possvel dizer que na realidade, linguagem sempre foi objeto de discusso filosfica, ao menos no que diz respeito intermediao entre pensamento e realidade. Herclito, os sofistas, Plato, Aristteles, Santo Toms de Aquino, Guilherme de Ockham, antes da modernidade, todos puseram, de um modo ou de outro, a linguagem como meio de exprimir-se o bom e o mau, o justo e o injusto, aquilo que torna possvel a vida social e poltica coisa de que s os homens so capazes. (CAMELLO, Maurlio Jos de Oliveira. Temas de filosofia. Taubat: Universidade de Taubat, 2000. p. 41-42, Apostilas).
pela qual a ligao do nome com as coisas absolutamente arbitrria e convencional, dizer, no h qualquer ligao das palavras com as coisas.100 Na tese convencionalista, a verdade deixava de ser prioritria. A palavra, para os sofistas, era pura conveno e no obedecia nem lei da natureza, e tampouco s leis divinas. Como era inveno humana, podia ser reinventada e, conseqentemente, as verdades estabelecidas podiam ser questionadas. Ao longo da obra, para discutir essa relao, o Scrates platnico toma como modelo a atividade do arteso, em que h uma finalidade prpria a cada coisa e a cada ao e que, analogicamente aos instrumentos adequados a cada atividade artesanal, h tambm um responsvel pelo estabelecimento dos nomes para as coisas. Diante desse responsvel em dar nome s coisas se os nomes so criados por esse arteso , poderse-ia dizer que eles, os nomes, so uma conveno. Portanto, Scrates defende uma posio que concilia as duas teses. Assim, entre os dois plos (Crtilo e Hermgenes), deliberadamente postos no dilogo para propiciar a apresentao de uma tese intermediria a sua, Plato comea a esconder o ser, ao trabalhar com a concepo de que possvel saber o que seja a coisa sem o uso da linguagem.101 Para Plato, na linguagem no se atinge a verdadeira realidade e o real s conhecido verdadeiramente em si, sem palavras, isto , sem a mediao lingstica. O paradigma desse pensamento de Plato o conhecimento das essncias, ou seja, das idias inatas/imutveis, dos seres exemplares. Lenio Luiz Streck sustenta que:
100. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 103. 101. Idem, Ibidem, p. 106.
Para Plato, o significado precede o significante e o determina, mas no da mesma forma que vai ser colocada, dois milnios depois, por Saussure, que vai ressaltar o carter arbitrrio do signo, ao passo que para Plato existe uma relao de semelhana entre as idias e as coisas e entre estas e as palavras.102 J com Aristteles cuja primeira filosofia pretendeu estudar o ser das coisas, ou seja, a sua essncia, aquilo que elas so em si mesmas a linguagem continua tendo um carter secundrio. No fundo, Aristteles faz uma releitura de Plato, pois a palavra (somente um) smbolo, e sua relao com a coisa no por semelhana ou por imitao, mas (apenas) por significao. A questo est na adequatio, dizer, na conformidade entre a linguagem e o ser. Pressupe uma ontologia. Ou seja, Aristteles acreditava que as palavras s possuam um sentido definido porque as coisas possuam uma essncia.103 Assim, Aristteles desenvolve a metafsica. Pelo fato de a metafsica interrogar o ente, enquanto ente104, permanece ela junto ao ente e no se volta para o ser enquanto ser (Heidegger). A metafsica escondeu o ser. Portanto, o conhecimento visto como um processo de adequao do olhar ao objeto, buscando-se uma similitude entre pensamento e coisa.
102. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 107. 103. Idem, Ibidem, p. 109. 104. Importante trazer a lio do professor Maurlio Camello: O termo ontologia diz, semanticamente, teoria do ente (do grego ontos = do ente) e no propriamente teoria do ser, como muitos o entendem. possvel, de incio, entender a diferena entre ser e ente: ser uma noo generalssima, que contm todos os seres que so. O ente , por sua vez, a participao no ser: o que , o que existe. O verbo ser tem uma quantidade grande de significaes e por isso dizia Aristteles que o ser se predica em muitos modos. Mas o ser aquilo que todos os entes tm em comum. A ontologia objetiva estudar as mltiplas significaes do conceito de ser e, ao mesmo tempo, ser a teoria dos entes, de sua classificao e sua estrutura. (CAMELLO, Maurlio Jos de Oliveira. Filosofia geral e jurdica. Ontologia: teoria dos objetos. Taubat: Universidade de Taubat, 2003. p. 67. Apostila).
Em conseqncia, a verdade se caracteriza exatamente pela correspondncia entre o intelecto e a coisa visada105. O paradigma vigorante sobre a verdade era a adaequatio rei et intellectus. A linguagem apenas um instrumento que comunica/transporta essncias e/ou conceitos verdadeiros. A palavra designa, precisamente, no a coisa individual, mas o comum a vrias coisas, ou seja, a sua essncia.106 Combatendo esse paradigma metafsico-essencialista, os esticos trouxeram grandes contribuies. Procederam ruptura entre as palavras e as coisas, dizer, para os esticos no h relao intrnseca entre o discurso e o mundo do qual o discurso fala. As bases fundamentadoras dessa concepo so as posies nominalista e materialista.107 Na esteira dos esticos, Santo Agostinho entendia que os objetos exteriores exercem uma ao contnua sobre o corpo, e este impressionado por eles sem que, no entanto, a alma seja afetada. Na relao com o mundo apenas o corpo afetado. Da que, para Agostinho as palavras so signos, e estes signos no nos remetem diretamente s coisas, mas a outros signos, formando um sistema fechado no qual a significao, ao invs de se fazer pela articulao signo-coisa, faz-se pela articulao signosigno.108 Outro pensador que resistiu busca da essncia foi Guilherme Ockham (sculo XIV), que entendia que todas as coisas denominadas pelo mesmo
105. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 112. 106. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 112. 107. A base terica da doutrina um materialismo csmico que abrange desde os minerais at Deus. Toda realidade, apreendida pela percepo, um corpo extenso e resistente. Os seres incorpreos so aquilo que se diz sobre as coisas os exprimveis e no as prprias coisas. Os universais, as essncias, so meros nomes que no designam nenhuma existncia real. 108. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 114.
termo nada tm em comum, exceto a prpria nomeao: O que tm em comum entre todas as cadeiras o fato de elas serem denominadas de cadeiras.109 As teses nominalistas abrem caminho para o triunfo da virada lingstica. Houve, ainda, os posicionamentos conceitualistas de Locke (sc. XVIII) e nominalistas de Hobbes (sc. XVII). Mas a linguagem ainda estava longe de assumir um lugar de destaque, de primordialidade, de abertura para o mundo. Lenio Luiz Streck aduz que: Assim, enquanto Hume entende a linguagem como algo intermedirio entre as impresses sensveis e o pensamento abstrato, Immanuel Kant no assinala linguagem uma funo especfica nos processos de conhecimento, a no ser como instrumento de designao de tais processos, transmitidos e regulados que so diretamente pelas condies a priori da razo.110 O carter auxiliar e subsidirio da linguagem, nesse sentido, fica ntido em Kant, porque concebe as palavras como signos das representaes. Pode-se dizer, enfim, que em Nietzsche que se produz uma ruptura do paradigma metafsico-essencialista. No h, para Nietzsche, nenhuma semelhana, nenhuma afinidade prvia entre conhecimento e a coisa que seria necessrio conhecer. Acertadamente Nietzsche sustenta que no h fatos, mas sim to-somente interpretaes. At o sculo XIX, no houve uma viso originariamente unitria acerca da linguagem. Essa viso comea a ser desenvolvida por Johanm Georg
109. certo, pois, que a importncia do nominalismo no deve ser desprezada. De qualquer sorte, relevante ressaltar que as posturas nominalistas trouxeram relevantssimas contribuies para a discusso da linguagem. (Idem, ibidem, p. 115). 110. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 122.
Hamann, Johan Gottfried Herder e Wilhelm von Humboldt111. A linguagem passa a ser vista como condio de possibilidade, tanto da objetividade da experincia como da intersubjetividade da comunicao (Hamann). Herder intenta mostrar o acontecer da linguagem como condio de conhecimento de objetos. Para Humboldt, a linguagem aparece como a condio de possibilidade de uma viso da totalidade do mundo. Portanto, com esse primeiro giro lingstico, a linguagem aparece como abertura e acesso ao mundo. Tais autores constituem as fontes gadamerianas. Uma passagem denota bem essa fonte: No s o mundo mundo apenas quando vem linguagem, como a prpria linguagem s tem sua verdadeira existncia no fato de que nela se representa o mundo.112 Alm dessas consideraes da linguagem rumo abertura do mundo, cabe frisar o projeto semiolgico de Saussure e o projeto semitico-pragmtico de Charles S. Peirce. Necessrias para essas reflexes as contribuies de Martim Heidegger para a hermenutica. possvel afirmar, desde logo, que, ao contrrio da hermenutica clssica (vista como pura tcnica de interpretao), a hermenutica filosfica trabalha com um paradigma de atribuio de sentido. Nesse sentido aduz Lenio Luiz Streck: Com Heidegger, a hermenutica deixa de ser normativa e passa a ser filosfica, onde a compreenso entendida como estrutura ontolgica do Dasein (ser-a ou pr-sena), onde o Da (o a) como
111. Portanto, com esses autores, comea-se o rompimento com o paradigma institudo pela filosofia da conscincia, em que a linguagem um instrumento para a designao de entidades independentes dela ou para a transmisso de pensamentos pr-lingusticos, concebidos sem a interveno da linguagem. 112. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 5. ed. Traduo de Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 572.
as coisas, ao aparecerem, chegam ao ser. Heidegger situa a questo da ontologia fundamental no sentido do ser; a clarificao desta questo somente pode resultar do recurso ao nico ente que o serno-mundo, que cuidado (Sorge); cuidado temporal (zetlich).113 O prprio Heidegger assim esclarece a questo da compreenso do sentido do ser: A questo sobre o sentido do ser s possvel quando se d uma compreenso do ser. A compreenso do ser pertence ao modo de ser deste ente que denominamos de pr-sena. Quando mais originria e adequadamente se conseguir explicar esse ente, maior a segurana do alcance na caminhada rumo elaborao do problema ontolgico fundamental.114 A ontologia clssica entendeu que o Ser era um conceito evidente por si mesmo e, como o mais geral de todos os conceitos, algo indefinvel. Abandonou, por isso, a questo do Ser para tratar dos entes. Elaborouse, assim, uma metafsica que tratou da alma, dos conceitos etc., mas esqueceu a questo do Ser. Ora, essa questo deve ser reposta, como a questo fundamental, a questo do Significado. Os pr-socrticos haviam pensado o Ser como t on (como experincia do ser no sendo). A Idade Mdia distinguia entre ser e ente. O acesso ao Ser se pode fazer por um ente privilegiado, aquele mesmo que se pergunta pela questo do Ser, o ser-a, o Dasein. Esse Dasein o ser
113. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise..., cit., p. 178. Nesse sentido, o professor Maurlio Camello leciona que esse termo designa um ser determinado, que existe devidamente localizado no tempo e no espao (da=a, por a + Sein=presena, existncia). Esse Dasein o ser humano, o ente que pergunta pelo sentido do Ser, ser-no-mundo, isto , ligado realidade concreta das coisas, dotado de faticidade (...). O Dasein est em relao com os outros Dasein: , pois, ser-com, que existe no tempo, dimenso essencial do ser-a. (CAMELLO, Maurlio Jos de Oliveira, Temas de filosofia, cit., p. 39. 114. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo I. 12. ed. Traduo de Mrcia S Cavalcante Schuback. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 266.
humano, o ente que pergunta pelo sentido do Ser, ser-no-mundo, isto , ligado realidade concreta das coisas, dotado de faticidade (por oposio a transcendente, aquilo que est alm da experincia). O Dasein est em relao com os outros Dasein: , pois, um ser-com, que existe no tempo, dimenso essencial do ser-a. atravs de sua temporalidade que o Dasein adquire sua essncia. E analisando as estruturas desse ser-a que se obtm uma aproximao do Ser, com o qual o homem mantm uma relao de comum-pertencer. Analisando as estruturas do Dasein Lenio Luiz Streck observa que: O mundo s se nos d na medida em que j temos certo patrimnio de idias, dizer, certos pr-juzos que nos guiam na descoberta das coisas. O ser-no-mundo nada tem daquele sujeito que algo que se contrape a um objeto, entendido como simples-presena. O estar-a nunca algo de fechado de que h que sair para ir ter com o mundo; o Dasein j sempre e constitutivamente relao com o mundo, antes de toda a distino artificial entre sujeito e objeto. O conhecimento como interpretao no o desenvolvimento e articulao das fantasias que o Dasein, como sujeito individual, mas, sim, a elaborao da constitutiva e originria relao com o mundo que, o constitui (o Dasein). Essa a idia de conhecimento como articulao de uma pr-compreenso (Vorverstndnis) originria que Heidegger chama de crculo hermenutico.115
115. Antes, o jurista gacho explica que: O homem definido, pois, como existncia, como poderser. a que entra a noo de ser-no-mundo. Se o estar-a ser-no-mundo, diz Vattino, o resultado da anlise da mundanidade dever refletir-se tambm na determinao das estruturas existncias do Dasein. O Dasein est no mundo, antes de mais e fundamentalmente, como compreenso, alm de tambm como afetividade. O Dasein, nas palavras do prprio Heidegger, na sua intimidade com a significatividade, condio ntica da possibilidade de descobrir o ente que se encontra no mundo no modo de ser da prestabilidade. Da que para o estar-a, serno-mundo equivale a ter originariamente intimidade com a totalidade de significados. O mundo no lhe dado primariamente como um conjunto de objetos com os quais, num segundo momento, se relaciona, ao atribuir-lhe os seus significados e funes. As coisas j vm dotadas de uma funo, isto , de um significado e podem manifestar-se-lhe como coisas, unicamente enquanto se inserem numa totalidade de significados de que o Dasein j dispe. (STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 180).
Sem a palavra, sem a linguagem, no h existncia. No se fala sobre aquilo que se v, mas v-se o que se fala sobre as coisas. Assim, a linguagem a condio de possibilidade de ser-no-mundo, de estar-no-mundo. Sem a linguagem, no h mundo, no h compreenso. , portanto, a linguagem que determina a compreenso e o prprio objeto hermenutico. Para os objetivos deste trabalho, parte-se deste ponto, de que o ser do intrprete como o de todo homem o seu existir ou a sua condio de ser-no-mundo. Portanto, h uma mediao inexorvel da linguagem, no que se refere ao processo de compreenso. Isso faz com que a anlise do processo de interpretao e aplicao do Direito seja realista, exigindo uma reflexo sobre os elementos ou fatores constitutivos da personalidade e do modo de pensar dos sujeitos da interpretao, que so pessoas dotadas de existncia, faticidade e historicidade, cuja condio de ser-nomundo, que tudo condiciona, a sua prpria vida, tal como concretamente vivida em cada lugar e em cada hora. A partir desse novo modo de compreenso, Martin Heidegger mostra que s se compreende a partir de uma pr-compreenso, e a interpretao se funda na compreenso: A interpretao se funda existencialmente na compreenso e no vice-versa. Interpretar no tomar conhecimento de que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na compreenso (...). A interpretao de algo como algo se funda, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia, concepo prvia. A interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo o princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia,
viso prvia e concepo prvia (...). Rigorosamente, porm, o que compreendido no o sentido, mas o ente e o ser. Sentido aquilo que sustenta a compreensibilidade de alguma coisa. Chamamos de sentido aquilo que pode articular-se na abertura da compreenso. O conceito de sentido abrange o aparelhamento formal daquilo que pertence necessariamente ao que articulado pela interpretao que compreende. Sentido a perspectiva em funo da qual se estrutura o projeto pela posio prvia, viso prvia e concepo prvia.116 Como o compreender s possvel se o homem um ser-no-mundo, nosso acesso a esse mundo s possvel pela linguagem. Portanto, a partir da linguagem como abertura e acesso ao mundo, a filosofia deu um grande salto, rompendo-se com o paradigma essencialista, prprio da filosofia da conscincia. Esse salto denominado de virada lingstica. 6.2 A virada lingstica e a superao do significante primeiro Ganha importncia, neste contexto, a virada lingstica, segundo a qual a linguagem deixa de ser vista como um mero instrumento de transmisso do real, para ser seu co-constituinte; deixa de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, passando a ser condio de possibilidade. O mundo, as coisas s existem quando vertidos em linguagem. A linguagem passa a ser condio de possibilidade de conhecimento e o sentido deixa de ser uma descoberta, mas passa a ser construdo, operando, assim, no mundo da vida lingstica. A partir das Investigaes filosficas, Wittgenstein passa a ser, ao lado de Heidegger, um dos mais ardorosos crticos da filosofia da subjetividade (filosofia da conscincia). Parte da idia de que no
116. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo I, cit., p. 204-208.
existe um mundo em si, que independa da linguagem; somente temos o mundo na linguagem. As coisas e as entidades se manifestam em seu ser precisamente na linguagem, posio que tambm o aproxima muito de Heidegger. A linguagem deixa de ser um instrumento de comunicao do conhecimento e passa a ser condio de possibilidade para a prpria constituio do conhecimento. Cai por terra, assim, a teoria objetiva (instrumentalista, designativa). No h essncias. No h relao entre os nomes e as coisas. No h qualquer existncia comum entre as coisas no mundo. Abandona-se o ideal da exatido da linguagem, porque a linguagem indeterminada. O ideal de exatido um mito filosfico.117 nesse sentido que Hans-Georg Gadamer vai dizer que o carter da interpretao sempre produtivo. Esse aporte produtivo forma parte inexoravelmente do sentido da compreenso. Lenio Luiz Streck ensina que o acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes, porque compreender sempre o processo de fuso de horizonte para si mesmos. Sempre interpretamos, pois!118 O intrprete e o texto possuem cada qual seu prprio horizonte e todo compreender representa uma fuso de horizontes119. Repita-se, pois, para interpretar necessitamos compreender. Para compreender, temos que ter uma prcompreenso. Conseqncia disso que no se pode atribuir significado sem recorrer s prticas sociais. Falar do mundo falar de linguagem que nasce indissocivel do indivduo interpretante. A relao no mais sujeito-objeto, mas sujeito-sujeito. O Direito, portanto, constitui-se em linguagem. E o conhecimento jurdico s se realiza nessa seara, posto que o Direito como objeto construdo forjado em face de signos lingsticos.
117. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 152. 118. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 169. 119. GADAMER, Hans-Georg, Verdade e mtodo II: complementos e ndices. Traduo de Enio Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 132.
Aps abordar as contribuies de Martim Heidegger e Hans-Georg Gadamer, Lenio Luiz Streck sustenta que: Para que se rompa com as concepes vigorantes no campo jurdico-dogmatizante, sustentadas no paradigma metafsicoobjetificante, os textos jurdicos e os fatos sociais no podem ser tratados como objetos. Com os aportes do novo paradigma hermenutico aqui defendido, sustentando as concepes heideggerianas-gadamerianas, essa relao objetificante/deve ser rompida, introduzindo-se uma relao entre o operador-intrprete do Direito e as normas/fatos sociais mediante uma ontologia fundamental onde o Dasein no contraposto ao mundo das coisas e nem dele est apartado, mas, sim, o Dasein /s-pode-ser junto com as coisas.120 Conseqentemente, o intrprete do Direito no contempla o objeto (o Direito, os textos jurdicos, o fenmeno social etc.), para, assim, reconstru-lo. E conclui o autor: iluso pensar e aqui parafraseio Heidegger quando fala da obra de arte que nossa descrio, enquanto atividade subjetiva, que faz figurar as coisas, para depois projet-las. A partir do linguistic turn, o intrprete algum j inserido desde sempre na linguagem, da qual o objeto inexoravelmente faz parte.121 Assim, se o mundo linguagem, o Direito linguagem e se esta prenhe de vagueza e ambigidade, impossvel a construo de discursos unvocos. A linguagem deixa de ser vista como um instrumento de mediao entre o essencial dado e o real, mas passa a ser indissocivel do prprio processo de compreenso. O operador do Direito, o intrprete do Direito faz parte do mundo tanto quanto o Direito e, esse mundo se concebe
120. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 241. 121. Idem, ibidem.
pela linguagem. A realidade do Direito, portanto, co-criada e no descrita como objeto. Interpretar , pois, hermenutica, e hermenutica compreenso e atravs dessa compreenso se produz o sentido (sinngebung) (...). Desse modo, fazer hermenutica jurdica realizar um processo de compreenso do Direito. Fazer hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de soslaio, rompendo-se com (um) a herm(nu)tica jurdica tradicional-objetivante prisioneira do (idealista) paradigma espitemolgico da filosofia da conscincia. (...) No mbito da interpretao da lei, naquilo que tradicionalmente chamamos de hermenutica jurdica, preciso chamar a ateno (dos juristas) para o fato de que ns no temos mais um significante primeiro, que se buscava tanto em Aristteles como na Idade Mdia, como ainda em Kant; significante primeiro que nos daria a garantia de que os conceitos em geral remetam a um nico significado (Stein). Da por que um rompimento com essa tradio do pensamento jurdico-dogmtico difcil e no se faz sem ranhuras.122 Linguagem , pois, ao. condio de possibilidade. Para interpretar necessitamos compreender. Para compreender, temos que ter uma prcompreenso (por exemplo, para uma adequada compreenso da Constituio, necessitaramos de uma prvia teoria da Constituio), constituda de estrutura prvia do sentido que se funda essencialmente em uma posio prvia, viso prvia e concepo prvia que j une todas as partes (textos) do sistema. a condio-de-ser-no-mundo que vai determinar o sentido do texto (e no o mtodo de interpretao, como se ver adiante). Com a virada lingstica, passa-se, enfim, da essncia para a significao, onde o importante e decisivo no est em se saber o que so as
122. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica..., cit., p. 209, 211 e 238.
coisas em si, mas o que dizemos quando falamos delas, o que queremos dizer com, ou que significado tm as expresses lingsticas (a linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das coisas. A crise de compreenso que atravessa a dogmtica jurdica tem obstaculizado a necessria filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal. Vige, ainda, a crena no carter fetichista da lei, no interior do qual confunde-se vigncia com validade. Portanto, o elo (imanncia) que vinculava significante e significado est irremediavelmente perdido nos confins da viragem lingstica ocorrida no campo da filosofia.123 6.3 A hermenutica jurdica no Brasil H uma crise de dupla face no Direito e especificamente na dogmtica jurdica informada (infelizmente ainda) pelo paradigma liberal-individualista-normativista e pela filosofia da conscincia. Com isso, a hermenutica praticada no Brasil vem sendo um obstculo realizao dos direitos fundamentais e prpria realizao do Estado Democrtico de Direito. A hermenutica, pois, deve ser (re)vista como condio de possibilidade da efetivao de uma filtragem constitucional dos direitos, que aqui vem a ser o Direito Penal. No Brasil, o modo-de-fazer-Direito-cotidianamente est forjado na idia de que possvel atingir a verdade, a ratio essendi da lei, a correta mens legis, a fiel mens legislatoris. Isto , esse paradigma (ainda) est preso ao positivismo dogmtico e aos postulados do Estado Liberal. Por isso, elaborar uma hermenutica de ruptura passa necessariamente pelo
123. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 80.
rompimento com as concepes metafsico-essencialistas-ontolgicas acerca da interpretao. No se pretende, aqui, recuar aos primrdios da histria da hermenutica124. O relevante para o presente escrito que a hermenutica passou a ser assim denominada no sculo XVII, como a arte de interpretar, buscando descobrir regras e mtodos para a correta interpretao.125 A lei em si no possui um sentido latente, oculto, a ser descoberto, mas depende fundamentalmente do interrogante concreto formulado, bem assim do sujeito interpretante. Esse sujeito interpretante, por sua vez, no mais aquele sujeito contemplador da norma-objeto, imunizado de valores, como pretende a filosofia da conscincia, mas um sujeito includo desde sempre no mundo da vida. A pretenso de construir uma teoria do Direito positiva, de carter formal, no mais se sustenta. A postura formalista recorre teoria para atribuir sentido ao mundo da vida, distanciando-o paulatinamente da realidade, coisificando os sujeitos e os conflitos existentes no mbito social. A abstrao lgico-formal trata os conflitos como meras hipteses de incidncia das normas jurdicas, manejadas atravs de conceitos, classificaes e categorias.126 Assim, os conflitos so adequados em standarts dogmticos, cuja atribuio de sentido formulada pelo senso comum terico.127
124. Diz-se que a palavra hermenutica deve sua origem ao nome de Hermes, o deus grego que servia de mensageiro dos deuses, transmitindo e interpretando suas comunicaes aos seus afortunados ou, com freqncia, desafortunados destinatrios. Entretanto, nunca se soube o que diziam os deuses; sabia-se apenas o que Hermes dizia acerca do que o os deuses falavam. 125. Seu estatuto pretendia evitar a arbitrariedade no campo da interpretao, acreditando-se na existncia de um ncleo fundante, imanente: era movida por uma verdade escondida por detrs dos textos. 126. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material. Florianpolis: Habitus, 2002. p. 115. 127. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. p. 13-15. O autor explica o senso comum terico da seguinte forma: Nas atividades cotidianas tericas, prticas e acadmicas os juristas encontram-se fortemente influenciados por uma
Ao buscar a resoluo pelo modelo lgico formal, a atividade dos atores jurdicos de alcanar o sentido correto das normas jurdicas, capaz de ser desvelado mediante mtodos interpretativos adequados, formulados, todavia, pelo senso comum terico. Longe de ser o verdadeiro sentido, nada mais o da fala prevalente128. De sorte que o sentido j vem dado pelo discurso jurdico autorizado, cabendo ao ator jurdico, vinculado a esse modo de operacionalidade, encontrar a melhor doutrina ou a jurisprudncia consolidada pelos tribunais, renunciando, assim, ao seu papel de intrprete. Hans-Georg Gadamer indaga: Ser que o sentido de um texto realmente se esgota no sentido que o autor tem em mente (mens auctoris)? Ser a compreenso nada mais do que a reproduo de um produto original? Est claro que
constelao de representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, habitus de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que governam e disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao. Continua ainda dizendo que os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao de verdades. Por conseguinte canonizam-se certas imagens e crenas, para preservar o segredo que esconde as verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto. As representaes que o integram pulverizam nossa compreenso do fato de que a histria das verdades jurdicas inseparvel (at o momento) da histria do poder. 128. Sobre a fala prevalente, consultar: STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 209-214. Nesse caminho, o autor percebe que necessrio chamar a ateno dos operadores/intrpretes para o fato de que, nesse processo de (inter)mediao, pelo qual a dogmtica jurdica (re)produz os discursos de verdade, estes nunca so os resultados de um emissor isolado, estando vinculados a uma prtica comunitria organizada em torno de uma subjetividade especfica dominante. Nenhum homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se no filho (reconhecido) de uma comunidade cientfica, de um monastrio dos sbios. E justamente desse monastrio dos sbios que emana a fala autorizada que (re)produz o habitus do campo jurdicos. Os eleitos, enfim, aqueles que podem falar/dizer a-lei-e-o-direito, recebem o cetro (o skeptron da obra de Homero) de que fala Bourdieu. Esto, assim, (plenamente) autorizados a fazer, inclusive, extorses de sentido e abusos significativos. E quem se rebelar, quem tiver a ousadia de desafiar esse processo de confinamento discursivo, enfim, quem tentar entabular um contradiscurso, um discurso crtico, responde(r) pelo (hediondo) crime de porte ilegal da fala.
esse questionamento no pode ser aplicado a uma hermenutica jurdica, que exerce uma evidente funo de criao do direito.129 Com isso, o trabalho deixa de ser hermenutico para se circunscrever escolha das significaes mostradas pelo senso comum terico.130 Assim, os operadores jurdicos so incapazes de construir um caminho. Precisam ser guiados pelos condutores da fala autorizada e/ou da jurisprudncia autorizada. Com efeito, as possibilidades hermenuticas do garantismo dependem de um deslocamento a ser efetuado no campo da linguagem, suplantando-se as velhas maneiras de significar, desde dentro da jaula do senso comum terico. preciso assumir a conscincia da autonomia do ator jurdico no processo de atribuio de sentido. Fundamental para os fins desta abordagem que h um rompimento com o essencialismo, trazendo-se a linguagem para o centro da compreenso. Conforme visto anteriormente, h duas concepes. A naturalstica de ndole platnica, na qual cada coisa traz consigo um nome por natureza e a convencionalista, para a qual a significao um processo de conveno e de linguagem. O senso comum terico trabalha, ainda, com a concepo essencialista da verdade-em-si-mesma. A lei e seu significado so vistos como algo j dado, passvel de ser descoberto, com franca influncia cartesiana.
129. GADAMER, Hans-Georg, Verdade e mtodo II: complementos e ndices, cit., p. 126. 130. Essa postura, contudo, no transparece. Fica escamoteada por meio de recursos metodolgicos e epistemolgicos do paradigma prevalecente. Isso porque o poder somente se desnuda para quem sabe que ele existe. Lenio Luiz Streck nos aponta melhor: O sentido comum terico somente sentido comum terico para quem o sabe, para quem est no mundo, para quem, a partir de uma situao hermenutica, faz uma fuso de horizontes e o apreende enquanto tal. A contrario sensu, o sentido comum terico no existe para quem no o compreende (e o interpreta) como sentido comum terico. O mito s mito para quem acredita nele. (STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 250-251).
6.4 A interpretao da lei no Brasil e sua relao com o Direito Penal Para uma melhor compreenso do acima exposto, faz-se necessria uma anlise acerca do modo interpretativo vigente e dominante no cotidiano dos juristas ptrios. Alm da crise de dupla face vista anteriormente, atuando atrelada ao paradigma liberal-individualista-normativista que, no Direito Penal, atende aos interesses da classe dominante, em nosso pas tambm prevalece o modelo de interpretao formulado por Emilio Betti, que apresenta uma teoria geral da interpretao, vlida para as cincias do esprito, e, especialmente, para a cincia jurdica. Maria Helena Diniz escreve que, segundo esse autor, so trs os tipos de interpretao: a histrica, a normativa ou dinmica e a comunicativa ou transmissiva.131 Emilio Betti defendia uma tese objetiva-idealista, pela qual era possvel a reproduo do sentido originrio da norma, com uma hermenutica que d regras para a interpretao, as quais dizem respeito tanto ao objeto como ao sujeito da interpretao. Portanto, no Brasil o modelo se assenta na possibilidade que o sujeito alcance a interpretao correta, o exato sentido da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da regra jurdica etc.
131. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 91. Importante, j nesse momento, trazer a crtica feita por Gadamer a essa teoria geral da interpretao, pois ele entendia como um processo unitrio no somente a compreenso e a interpretao, mas tambm a aplicao: De fato, a teoria da hermenutica que chega at os nossos dias se desagregou em distines que ela mesma no capaz de sustentar. Isso fica muito claro onde se procura formular uma teoria geral da interpretao. Se distinguirmos, por exemplo, entre interpretao cognitiva, normativa e reprodutiva, como fez E. Betti em sua Allgemeine theorie der interpretation obra que apresenta um admirvel conhecimento e domnio do tema -, as dificuldades aparecem no momento de submeter os fenmenos a esse esquema de diviso. (GADAMER, Hans-Georg, Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, cit., p. 409).
Pode-se afirmar, com Lenio Luiz Streck, que o pensamento dogmtico do Direito acredita na possibilidade de que o interprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido na prpria norma, enfim, como se fosse possvel extrair o sentido-em-si-mesmo. Ou seja, trabalha, assim, com os textos no plano meramente epistemolgico, olvidando o processo ontolgico da compreenso. Carlos Maximiliano, em lio clssica, sustenta que: A hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e alcance das expresses do Direito. As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito.132 Para Anbal Bruno, interpretar a lei penetrar-lhe o verdadeiro e exclusivo sentido, sendo que, quando a lei clara, a interpretao instantnea. Conhecido o texto, apreende-se imediatamente o seu contedo133. Na mesma linha, Maria Helena Diniz, sustenta que: Interpretar descobrir o sentido e alcance da norma (...). Interpretar , portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocbulo, extrair da norma tudo o que nela se contm, revelando seu sentido apropriado para a vida real e contundente a uma deciso.134
132. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica jurdica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1. 133. BRUNO, Anbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 212. v. 1. 134. DINIZ, Maria Helena, Compndio de introduo cincia do direito, cit., p. 415.
Tambm Julio Fabbrini Mirabete aduz que se pode conceituar a interpretao como o processo lgico-jurdico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurdica135. J Damsio E. de Jesus assevera que: A interpretao consiste em extrair o significado e a extenso da norma em relao realidade. uma operao lgico-jurdica que se dirige a descobrir a vontade da lei, em funo de todo o ordenamento jurdico e das normas superiores de cultura, a fim de apliclas aos casos concretos da vida.136 Nestas breves observaes, fica fcil perceber, nesta busca do verdadeiro sentido da norma e na revelao que deve ser feita pelo intrprete, a forte presena da dicotomia sujeito-objeto, prpria da filosofia da conscincia, onde a linguagem assume um papel secundrio. Registre-se que, apesar das crticas que podem ser feitas aos autores, eles sustentam que a interpretao de um texto sempre necessria, rejeitando-se a tese do in claris cessat interpretatio. 6.5 Conseqncias da busca do significante primeiro A primeira conseqncia que surge desse modo de interpretar reinante na dogmtica jurdica brasileira a que se refere dualidade acerca da voluntas legis e da voluntas legislatoris. Sempre houve preocupao sobre o que vale mais: a vontade da lei ou a vontade do legislador? Tem importncia saber/descobrir o que que o legislador quis dizer ao elaborar o texto normativo? Qual era a sua inteno? possvel descobrir a vontade da lei? Pode uma norma querer alguma coisa?137
135. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001. v. 1, p. 51. 136. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 33. 137. Para identificar as diferentes tendncias, basta que se encontrem aluses ao esprito do legislador (o que isso significa ningum consegue explicar), vontade do legislador (como se fosse possvel aferir essa vontade, mormente quando o legislador troca de partido poltico ou j morreu), ao esprito da lei, para que se esteja diante de um adepto subjetivista;
H no plano do senso comum terico um mais do que a filosofia da conscincia, estando em pleno vigor tambm o paradigma metafsico aristotlico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as prticas argumentativas dos operadores jurdicos. Como o processo de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se como conseqncia a objetificao dos textos jurdicos, circunstncia que, para a interpretao constitucional, constitui forte elemento complicador/ obstaculizador do acontecer da Constituio. Com a virada lingstica fica, portanto, ultrapassada a questo da voluntas legis versus voluntas legislatoris. At por que, como afirma Tercio Sampaio Ferraz Junior: Se o subjetivismo for levado ao extremo favorece um certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo (...). Por sua vez, o objetivismo, tambm levado ao extremo, favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomnio de uma eqidade duvidosa dos intrpretes sobre a prpria norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador na elaborao do direito (...).138 Desse modo, com a aparncia da busca do real sentido do texto jurdico, mediante a utilizao de artifcios do tipo a busca da mens legis, do esprito do legislador, da ratio essendi do Direito etc., e na crena da existncia de um legislador racional, constroem-se simulacros de enunciaes, que nada mais so do que o resultado de uma rede de fices que se pe a servio de efeitos de verdade, no interior da qual no est em questo a validade do enunciado, mas a verdade da enunciao no que diz respeito sua cota de verossimilhana.
por outro lado, a invocao da vontade da norma (como se a norma pudesse ter algum sentimento volitivo), da inteno da lei (seria interessante que algum acompanhasse o processo de formao das leis no parlamento, para verificar das possibilidades de se saber qual foi a vontade da lei), indcio da presena de um objetivista. 138. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 267-268.
Tambm esse modo interpretativo dado pelo senso comum terico faz com que a dogmtica jurdica, ao interpretar/aplicar o direito, utilize um artifcio que Tercio Sampaio Ferraz Junior denomina de astcia da razo dogmtica139, que atua mediante mecanismos de deslocamentos ideolgicos-discursivos. Segundo o autor: Esta astcia da razo dogmtica pe-se, assim, a servio do enfraquecimento das tenses sociais, na medida em que neutraliza a presso exercida pelos problemas de distribuio de poder, de recursos e de benefcios escassos. E o faz, ao torn-los, conflitos abstratos, isto , definidos em termos jurdicos e em termos juridicamente interpretveis e decidveis. Ou seja, a partir desse deslocamento, no se discute o problema, mas sim, sobre e a partir dele.140 Um exemplo ilustra bem essa conseqncia aqui examinada. Tratase do episdio ocorrido envolvendo a Lei n. 6.639. Com efeito, o Poder
139. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introduo ao estudo do direito, cit., p. 308. 140. Graas ao modo de fazer/interpretar o Direito balizado pelo senso comum terico, permitido que, no mbito do Direito Penal, em face de um conflito de dispositivos legais (Lei n. 8.069/90 versus Lei n. 8.072/90), defender a tese de que quem estuprar uma criana pode ter uma pena mais branda do que quem estuprar uma mulher adulta (existiram posies doutrinrias e at mesmo julgamentos nesse sentido). O artigo 263 da Lei n. 9.069 acrescentou um pargrafo nico aos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) do Cdigo Penal, agravando a pena quando cometido o crime contra pessoa menor de 14 anos (a pena estabelecida foi de 4 a 10 anos). Entretanto, a Lei n. 8.072/90, que classificou os crimes hediondos, alm de agravar a pena de estupro, criou uma causa de aumento de pena, da metade quando praticado o crime contra pessoa menor de catorze anos. Criou-se, assim, o seguinte impasse: o artigo 213, por exemplo, passou a estabelecer que quem praticasse estupro contra pessoa maior (caput do artigo), receberia uma pena de 6 a 10 anos; j no pargrafo nico, tinha-se que quem praticasse o crime contra pessoa menor de 14 anos, a pena seria menor, ou seja, de 4 a 10 anos. Duas correntes doutrinrias e jurisprudenciais se formaram: uma defendendo a validade do pargrafo nico e outra defendendo a tese de que o citado pargrafo nico era inadmissvel. Na verdade, neste caso, em vez de discutirem a lei, os juristas discutiram sobre e a partir da lei, como se ela fosse fruto de um legislador racional. To forte foi o poder do senso comum terico que, na impossibilidade de ver resolvido o problema hermenutico, o sistema teve que recorrer ao legislador racional que, mediante a edio da Lei n. 9.281/96, revogou os pargrafos nicos em questo.
Executivo enviou projeto de lei ao Congresso Nacional concedendo anistia aos agentes polticos que tenham sido responsabilizados pela prtica dos crimes previstos na alnea d do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 e no artigo 86 da Lei n. 3.807/60 (reteno de contribuies previdencirias dos segurados da Previdncia Social, sem que fosse atribuio sua). Tal matria constou do artigo 11 da Lei n. 9.639/98. O projeto foi votado, aprovado e enviado para a sano do Presidente da Repblica. Ocorreu que, de forma fantasmagrica, foi introduzido um pargrafo nico pirata ao citado artigo 11, estendendo anistia aos demais responsabilizados pela prtica dos crimes previstos na alnea d do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 e no artigo 86 da Lei n. 3.807/60, isto , o dispositivo acrescentado estendia de forma irrestrita a citada anistia. Surpreendentemente, a lei foi sancionada com a incluso do pargrafo nico pirata. Informado do equvoco, a Presidncia da Repblica, no dia seguinte, procedeu republicao da lei. Pois bem, com base na vigncia do aludido pargrafo nico do artigo 11, comearam a ser concedidas as anistias, sob os mais variados argumentos, tais como, em nome da segurana jurdica, o texto foi publicado, apesar do erro, existe e entra em vigor, devendo ser protegidos os direitos decorrentes dessa vigncia (...) etc., aduzindo-se, ainda, citaes doutrinrias acerca da interpretao do artigo 1, pargrafo 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Em deciso plenria de 4 de novembro de 1998, o Supremo Tribunal Federal (HC n. 77724-3, rel. Min. Marco Aurlio) julgou inconstitucional o citado pargrafo nico do artigo 11 da Lei n. 9.639/98, em sua publicao no Dirio Oficial da Unio, de 26 de maio de 1988, explicitando que a deciso tinha carter ex tunc, atingindo todas as decises concessivas anteriores. A argumentao do Supremo Tribunal Federal foi singela porque singela era a questo , baseando o acrdo no fato de que o pargrafo nico em tela no cumpriu, no Congresso Nacional, o rito de discusso e votao de projeto de lei, previsto no artigo 65 da Constituio. Ou seja, a publicao por engano do pargrafo nico no poderia gerar efeitos no mundo jurdico.
Entretanto, para o senso comum terico dos juristas, o pargrafo nico em questo teve validade por um dia. Isso ocorre porque, como j referido, no plano da dogmtica jurdica ainda se confundem as noes de vigncia e validade de um texto normativo. Outro problema que exsurge da busca pelo significante primeiro que a doutrina no doutrina mais; ela est ficando refm da jurisprudncia; a dogmtica jurdica (doutrina) mais repete o que os tribunais tm decidido. Como conseqncia, estabeleceu-se no Brasil uma cultura jurdica estandardizada, dentro da qual o jurista lato sensu vai trabalhar no seu dia-a-dia com solues e conceitos lexicogrficos, desse modo recheando suas peties, pareceres e sentenas com ementas jurisprudenciais que so citadas, no mais das vezes, de forma descontextualizada. Para tanto, os manuais jurdicos pem disposio da comunidade jurdica uma coletnea de significativos para serem usados, representados por citaes de resumos de ementas.141 Desse modo, a dogmtica jurdica, enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refm de um pensamento metafsico. Com esse tipo de procedimento, so ignorados os contextos histrico e social nos quais esto inseridos os atores jurdicos (acusado, vtima, juiz, promotor, advogado etc.), bem como no se indaga (e tampouco se pesquisa) a circunstncia da qual emergiu a ementa jurisprudencial utilizada. A principal conseqncia dessa busca do significante primeiro no sentido da neutralizao das possibilidades interpretativas sobre, por exemplo, os direitos fundamentais, os objetivos do Estado Democrtico de Direito, a funo que a Constituio atribui ao Cdigo Penal etc. Enfim, a crena nesse significante primeiro distancia cada vez mais o Direito Penal do contedo substancial da Constituio.
141. Sobre o problema da linguagem nas prticas jurdicas, consultar: LAKATOS, Suzana. Palavras que dizem nada. Jornal do Advogado, So Paulo, CAASP, jun. 2003, p. 4-7.
6.6 Hermenutica aproximada Constituio preciso ter claro, desde logo, que diferentemente de outras disciplinas (ou cincias), o Direito possui uma especificidade que reside na relevante circunstncia de que a interpretao de um texto normativo depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-se da Constituio, que, mais do que um texto que condio de possibilidade hermenutica de outro texto, um fenmeno construdo historicamente como produto de pacto constituinte, enquanto explicitao de contrato social. A Constituio tambm um existencial. Ela faz parte do modo-deser-no-mundo (autntico ou inautntico) do jurista/intrprete. Mas devido ausncia de uma adequada tradio constitucional (baixa constitucionalidade) traduzida por uma pr-compreenso qual somente temos acesso pela linguagem impossibilita o processo interpretativo do jurista (e, conseqentemente, no ocorre a elaborao das possibilidades projetadas na compreenso, porque esta no existiu). Isso faz com que o jurista, refm do senso comum terico, aja com indiferena quotidiana com relao Constituio. do sentido que temos da Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema.142 No se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico (um dispositivo, uma lei) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intrprete tem da Constituio. Ou seja, o intrprete no interpreta por parte, como que a repetir as fases da hermenutica clssica: primeiro compreende, depois interpreta, para, finalmente, aplicar143. Pelo
142. STRECK, Lenio Luiz, Jurisdio constitucional e hermenutica, cit., p. 179. A esse respeito, o autor mostra que a tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no Continente Europeu) coloca-nos disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa, dirigente, programtica e compromissria, pois exatamente a partir da compreenso desse fenmeno que poderemos dar sentido relao ConstituioEstado-Sociedade no Brasil, por exemplo. 143. Para orientar a tarefa do intrprete e do aplicador, h vrias tcnicas ou processos interpretativos: gramatical ou literal, lgico, sistemtico, histrico e sociolgico ou teleolgico.
contrrio, esses trs momentos ocorrem em um s: a applicatio (HansGeorg Gadamer), que se d no movimento da circularidade da autocompreenso no interior da espiral hermenutica144. Logo, quando o intrprete interpreta um texto estar no entremeio do crculo hermenutico (Heidegger). H um movimento antecipatrio da compreenso, cuja condio ontolgica o crculo hermenutico. impossvel ao intrprete desprender-se da circularidade da compreenso.145 Com base nessas consideraes, vem bem a calhar a posio de Lenio Luiz Streck sobre a Constituio, como sendo: Um espao garantidor das relaes democrticas entre o Estado e a sociedade (Ribas Vieira) (...). Constituio significa constituir alguma coisa; fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora. Desse modo, violar a Constituio ou deixar de cumpri-la descumprir essa constituio do contrato social.146 Assim, a Constituio explicitao do contrato social. A partir disso, a Constituio passa a ser, obrigatoriamente, em toda a sua substancialidade (principiolgica), o lugar cimeiro, o topos hermenutico que conformar a interpretao jurdica do restante do sistema jurdico.
No se consegue imaginar uma interpretao somente gramatical ou teleolgica, ou at mesmo histrica. Todas essas circunstncias se mostram presentes naquilo que Heidegger denominou crculo hermenutico. Por isso, no momento da aplicao, toda a historicidade e temporalidade exercem influncia. Afinal, toda interpretao sempre ser gramatical (porque, evidncia, deve partir de um texto jurdico); ser inexoravelmente teleolgica (seria vivel pensar em uma interpretao que no fosse voltada finalidade da lei, com a conseqente violao ao art. 4 da LICC?); ser, obrigatoriamente, sistemtica (porque impossvel conceber que um texto normativo represente a si mesmo, sem se relacionar com o todo); e assim por diante. 144. Sobre o problema hermenutico da aplicao, consultar: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, cit., p. 406 e ss. 145. Sobre a linguagem como meio de acesso ao mundo e a seus objetos, ou seja, desse novo paradigma hermenutico, consultar: STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., p. 145-214. 146. Idem, ibidem, p. 224.
Os princpios constitucionais, enquanto valores fundamentais, governam a Constituio, o regime e a ordem jurdica. No so os princpios apenas lei, mas o Direito em toda sua extenso, substancialidade, plenitude e abrangncia. Com isso, no se pode perder de vista que a violao de um princpio (constitucional) implica reconhecer violao mais grave do que a simples inobservncia de uma regra jurdica. A Constituio fica, assim, violada a partir da violao de sua principiologia. Sendo o texto constitucional, em seu todo, dirigente e vinculante, imprescindvel ter em conta o fato de que todas as normas (textos) infraconstitucionais, para terem validade, devem passar por uma verdadeira filtragem hermenutico-constitucional. O juiz, ou o operador do Direito, somente est sujeito lei enquanto vlida, quer dizer, coerente com o contedo material da Constituio vis garantista. Como afirma Luigi Ferrajoli: Em uma perspectiva garantista do Direito, todos os direitos fundamentais e no s os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas tambm os direitos de liberdade e as correspondentes proibies negativas que limitam a interveno estatal daquele equivalem a vnculos de substncia e no de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que est orientado esse moderno artifcio que o Estado Constitucional de Direito.147 Feita essa observao, possvel afirmar, com segurana, que no h um Direito Penal autnomo. O Direito Penal deve ser sempre Direito Penal compreendido a partir da Constituio e somente ser vlido se estiver filtrado/compreendido a partir de uma adequada anlise luz do fundamento de validade que a Constituio, sob pena de incorrer-se em outro
147. FERRAJOLI, Luigi, O direito como um sistema de garantias, cit., p. 97.
problema, j visto anteriormente, que equiparao da (mera) vigncia com a validade. Por outro lado, a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger os direitos j conquistados. Desse modo, mediante a utilizao da principiologia constitucional (explcita ou implcita), possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais que, legislando na contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. Veja-se nesse sentido a importante deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, que aplicou a clusula de proibio de retrocesso social, inerente ao Estado Democrtico e Social de Direito: a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. (Acrdo n. 39/84 do Tribunal Constitucional da Repblica Portuguesa). Tem-se que, cada vez mais, buscar a fora normativa da Constituio e sua principiologia. Essa deve ser a tarefa. Como quer Konrad Hesse: Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.148
148. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 19.
com a filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal (as leis), levando-se em considerao o vis garantista sobre a validade da lei, informada pela compreenso hermenutica da prpria Constituio, que se vislumbra a possibilidade de uma interpretao do Direito Penal vinculada ao horizonte de sentido proporcionado pela Constituio e sua principiologia. Portanto, a hermenutica, pois, deve ser (re)vista como condio de possibilidade rumo efetividade dos direitos fundamentais no Brasil e da realizao dos objetivos da Repblica, na parcela que cabe ao Direito Penal (por isso, o Direito Penal o brao armado da Constituio para a implementao das promessas da modernidade). 7. FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL A filtragem constitucional permite a releitura da prxis do operador jurdico, de modo a orient-lo para um sentido de realizao dos princpios e objetivos da Constituio. Segundo Paulo Ricardo Schier: A atual produo terica do Direito Constitucional tem imposto uma compreenso da Constituio a partir da sua normatividade superior e, igualmente, atravs da perspectiva sistemtica. Da conjugao dessas duas realidades fora normativa da Constituio e sistema constitucional emergem possibilidades potencializadoras da uma prxis constitucional. Dessa idia de preeminncia normativa da Constituio, e em um segundo momento projetada para o Direito Constitucional enquanto realidade sistemtica, pode-se pensar a categoria da filtragem constitucional.149
149. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 101-104. O autor utiliza a expresso em virtude de que ela denota a idia de um processo em que toda a ordem jurdica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Federal, impondo, a cada momento de aplicao do Direito, uma releitura a atualizao de suas normas (idem, nota n. 5).
A idia de preeminncia normativa da Constituio prescinde de uma concepo da realidade constitucional enquanto sistema aberto de regras, valores e princpios. Esse sistema aberto necessariamente deve projetar a preeminncia normativa da Constituio, para uma especfica concepo sistmica que, na viso de Paulo Ricardo Schier, seria a da Constituio enquanto sistema aberto de regras e princpios, que permitir pensar o Direito Constitucional em sua perspectiva jurdico-normativa, em dilogo com as realidades social, poltica e econmica150. Portanto, a projeo da preeminncia normativa da Constituio para a realidade normativa sistemtica e aberta de regras, valores e princpios se designa filtragem constitucional. A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenmeno, identificado aqui como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no identifica apenas a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos, sob uma tica constitucional. 7.1 O controle concentrado e difuso de constitucionalidade Se a Constituio considerada o fundamento de validade do sistema jurdico e as normas infraconstitucionais devem guardar pertinncia formal e, principalmente, material, necessrio o estabelecimento de mecanismos de obedincia. Da surge o controle da constitucionalidade das normas. Significa, assim, a possibilidade do controle dos atos normativos expedidos pelo Estado, compreendendo as suas diversificadas funes (Executiva, Legislativa e Judiciria), na busca incessante da concretizao e respeito Constituio.
150. SCHIER, Paulo Ricardo, Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica, cit., p. 106.
No que se refere ao controle difuso de constitucionalidade, a influncia norte-americana, como j visto anteriormente, nesta seara essencial, a partir do papel de John Marshall que, interpretando a Constituio Federal norte-americana de 1787, fixou aquilo que foi chamado, precisamente, de a supremacia da Constituio, e imps, por outro lado, o poder e o dever dos juzes de negar aplicao s leis contrrias Constituio. No controle difuso, todos os rgos do Poder Judicirio congregam competncia para efetuar o controle constitucional incidental, isto , dentro do processo em que a legislao invocada151. J no controle concentrado, um nico rgo do Poder Judicirio possui a competncia exclusiva de analisar a constitucionalidade dos atos legislativos infraconstitucionais. Importa trazer para essas reflexes a lio de Mauro Cappelletti da seguinte forma: A funo de todos os juzes a de interpretar as leis, a fim de aplic-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras mais bvias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de disposies de igual fora normativa, a prevalente ser indicada pelos usuais, tradicionais critrios lex superior derogat legi inferiori, lex specialis derogat legi generali, etc.; mas, evidentemente, estes critrios no valem mais e vale, ao contrrio, em seu lugar, o bvio critrio lex superior derogat legi inferiori quando o contraste seja entre disposio de diversa fora normativa: a
151. Indica Alexandre de Morais que: O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou do ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo pois objeto principal da ao. (MORAES, Alexandre de, Direito constitucional, cit., p. 566).
norma constitucional, quando a Constituio seja rgida e no flexvel, prevalece sempre sobre a norma ordinria contrastante. Logo, conclui-se que qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir um caso concreto em que seja relevante uma norma legislativa ordinria contrastante coma norma constitucional, deve no aplicar a primeira e aplicar, ao invs, a segunda.152 Percebe-se, desta forma, que o raciocnio singelo, decorrendo do cotejo da Constituio com as normas inferiores, declarando-se a inconstitucionalidade destas, caso ocorrente. A anlise de tal violao, contudo, feita no caso concreto e com efeitos exclusivos a este, sem vinculao para o futuro. De outra face, o controle concentrado, em um vis kelseniano, estabelece a competncia de um nico rgo capaz de efetuar o controle de constitucionalidade. Nesse controle, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, alm da ao declaratria de constitucionalidade. Por meio desse controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto, visando-se obteno da invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais.153
152. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade de leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 75-76. 153. MORAES, Alexandre de, Direito constitucional, cit., p. 581.
7.2 Nulidade parcial sem reduo de texto e interpretao conforme a Constituio Passemos agora a um breve estudo da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou, se quiser, inconstitucionalidade sem reduo de texto, tcnica derivada do direito alemo (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) que, alis, o Supremo Tribunal j vem adotando em nosso direito, e a interpretao conforme a Constituio (Verfassungskonforme Auslegung). Muito embora a confuso que se possa fazer entre a declarao de nulidade sem reduo de texto com a interpretao conforme a Constituio, deve ficar claro, com Gilmar Ferreira Mendes, que: Ainda que no se possa negar a semelhana dessas categorias e a proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto, na interpretao conforme a Constituio, se tem, dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal.154 Importante a lio trazida por Paulo Ricardo Schier: Consiste, a interpretao conforme a Constituio, segundo Jorge Miranda, no propriamente uma regra de interpretao, mas um mtodo de fiscalizao da constitucionalidade. Atravs dela afirma-se que, diante de mltiplas interpretaes possveis de um preceito infraconstitucional, deve-se optar por aquela que seja
154. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 275.
mais conforme a Constituio, aquela que atribua maior eficcia aos valores constitucionais, afastando as interpretaes inconstitucionais.155 Portanto, pela interpretao conforme a Constituio, uma lei no deve ser declarada nula quando ela for passvel de uma interpretao que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo constitucional. Com relao nulidade parcial, Gilmar Ferreira Mendes diz que: Assim, se se pretende realar que determinada aplicao do texto normativo inconstitucional, dispe o tribunal da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto que, alm de mostrarse tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da deciso.156 Advirta-se que, em sede de controle difuso, a ser feito pelo juiz singular ou pelo rgo fracionrio do Tribunal, a frmula dir respeito quele determinado delito (caso concreto) que est sub judice. No se pode olvidar que a tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (do mesmo modo que a interpretao conforme a Constituio) objetiva salvar o texto da lei, apenas com uma nova interpretao. Desse modo, em tais circunstncias, ao se aplicar a tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto, o dispositivo permanece vigente, sendo sua interpretao condicionada a uma releitura constitucional. Tal possibilidade est prevista na Lei n. 9.868/99157, onde o legislador reconhece, explicitamente, a possibilidade de o Poder Judicirio aplicar corrigendas aos textos legais aprovados pelo parlamento.
155. SCHIER, Paulo Ricardo, Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica, cit., p. 132-133. 156. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdio constitucional, cit., p. 275. 157. STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., em especial Captulo 11.
Mas, poderia algum objetar, se ela, a lei, permanece inteiramente vigente no sistema, o que autoriza o Poder Judicirio a no aplicar essa lei? Somente uma resposta, in casu, possvel: porque parte dela isto , algumas de suas incidncias inconstitucional. Conseqentemente, em sede de tribunal de segundo grau, bastar que se aplique a tcnica, sem qualquer necessidade de suscitao do respectivo incidente de inconstitucionalidade.158 J em sede de julgamento em primeiro grau, bastar que o juiz faa a aplicao da tcnica nos moldes aqui preconizados, uma vez que o controle difuso de constitucionalidade concede essa prerrogativa ao magistrado. Com efeito, com Lenio Luiz Streck, de se entender que no h qualquer bice constitucional que impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de controle. A Lei n. 9.868, no pargrafo nico do artigo 28, ao estabelecer o efeito vinculante s decises decorrentes do controle abstrato de constitucionalidade, equiparou a declarao de inconstitucionalidade stricto sensu declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, e at mesmo interpretao conforme a Constituio. No caso especfico, qualquer tribunal pode, alm de declarar a inconstitucionalidade de uma lei em sede de acolhimento total ou parcial quantitativa , entender, por exemplo, que esta somente parcialmente inconstitucional, permanecendo o dispositivo em sua literalidade. Ou
158. Sobre a desnecessidade de suscitao de incidente de inconstitucionalidade nos casos de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, consultar: STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica jurdica e(m) crise, cit., Captulo 11.
seja, assim como o controle de constitucionalidade no prerrogativa do Supremo Tribunal, os seus diversos mecanismos includos a a interpretao conforme e a nulidade parcial tambm no o so. Por que um juiz de direito que, desde a Constituio de 1891 sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em parte? A possibilidade de os tribunais, e at mesmo o juiz singular, fazer uso dos citados mecanismos fundamenta-se no controle difuso de constitucionalidade. Impedir esse uso pelos juzes e tribunais inferiores seria restringir a prpria modalidade de controle difuso seria uma espcie de meio controle. Gilmar Ferreira Mendes mostra que, quando pela interpretao conforme se fixa uma dada interpretao, o Tribunal no declara nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as possveis interpretaes de certo texto normativo. No mbito da interpretao conforme, a norma no declarada inconstitucional, e sim constitucional, sendo que ela continuar, aps a declarao, a carecer interpretao em suas outras aplicaes, e os tribunais ordinrios, que tambm so competentes para a aplicao do Direito, podem desenvolver outras interpretaes em conformidade com a Constituio.159 Em se tratando de deciso de acolhimento parcial qualitativa, isto , quando uma das incidncias (preceito ideal) abduzida do texto, permanecendo, portanto, o texto em sua integralidade, o raciocnio deve ser o mesmo. Desse modo, a soluo est justamente na diferena entre o que seja inconstitucionalidade parcial qualitativa e inconstitucionalidade parcial quantitativa. Com efeito, enquanto na primeira o texto permanece intacto no sistema, na segunda ocorre a expuno formal de uma parte do dispositivo ou da lei.
159. MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdio constitucional, cit., p. 228 e 275.
Assim, no o fato de a nulidade parcial sem reduo de texto ser uma tcnica de controle de constitucionalidade que ter o condo de obrigar a suscitao do incidente de inconstitucionalidade, at porque a interpretao conforme tambm um mecanismo de controle e no se h de falar em suscitar incidente para tal. Na verdade, a caracterstica de sentenas interpretativas que torna dispensvel o incidente. Apenas um dos sentidos da lei (portanto, repita-se, o texto permanece) que afrontar a Constituio. O texto, do mesmo modo como ocorre com a interpretao conforme a Constituio, foi otimizado. Em sntese, a suscitao do incidente somente tem fundamento quando um texto expungido do sistema. Com a aplicao dessas tcnicas, poder-se-ia pensar: estar-se-, assim, retirando do legislador a atribuio constitucional referente produo legislativa? Muito embora, em tese, haja razes de sobra para essa desconfiana com o Judicirio, h que se entender que a jurisdio constitucional apresenta sempre esse risco, at mesmo quando os juzes (controle difuso) ou o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) atua como legislador negativo. Essa preocupao pertinente. Entretanto, h que se ter otimismo. Os mecanismos da interpretao conforme a Constituio e da nulidade parcial sem reduo de texto j esto incorporados na tradio do Estado Democrtico de Direito (e at mesmo na legislao brasileira Lei n. 9.868). Em sendo a Constituio remdio contra maiorias, h momentos em que e a histria do constitucionalismo prdigo em exemplos a Justia Constitucional (difusa ou concentradamente) tem a tarefa de corrigir as distores operadas por leis que desbordam da Constituio. Alis, o garantismo de Luigi Ferrajoli, analisado anteriormente, aponta exatamente nessa direo, a partir da distino entre vigncia e validade. Depois de analisados alguns dos principais fundamentos que servem de condies de possibilidade para uma filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal brasileiro, cumpre agora trazer, a ttulo exemplificativo, a utilizao desses fundamentos. o que ser demonstrado a seguir.
7.3 Artigo 2, pargrafo nico da Lei n. 10.259/01 e (su)a nulidade parcial sem reduo de texto Considerando-se o que at aqui foi exposto, constitucional estabelecer como critrio de aferio do que seja menor ou maior potencial ofensivo o montante da pena mnima de um ano na Lei n. 9.099 e mxima de 2 anos, na Lei n. 10.259? O legislador pode estabelecer, sem limitaes no que concerne teoria do bem jurdico, o que seja delito de menor potencial ofensivo? Afinal, os princpios constitucionais vinculam ou no vinculam o legislador ordinrio? De pronto, da simples leitura dos dispositivos previstos nas Leis ns. 9.099 (art. 61) e 10.259 (art. 2, pargrafo nico) exsurge, perigosamente, o aniquilamento da teoria do bem jurdico, uma vez que, ao estabelecer como tabula rasa que so passveis de transao penal porque includos fictamente no rol de infraes de menor potencial ofensivo todos os crimes a que lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos , o legislador tratou isonomicamente bens jurdicos absolutamente discrepantes entre si, como o patrimnio individual, o patrimnio pblico, o patrimnio social (direitos de segunda gerao), o meio ambiente (direitos de terceira gerao), a moralidade pblica, a honra etc.160 O manejo do Direito Penal fica, portanto, subordinado como no poderia deixar de ser materialidade da Constituio, como visto anteriormente. Foi abordado tambm que as baterias do Direito Penal no
160. Todas as normas da Constituio tm eficcia, e as assim denominadas normas programticas, como as que estabelecem a busca da igualdade (reduo da pobreza, proteo da dignidade etc.), com tambm sua carga principiolgica, comandam a atividade do legislador, buscando alcanar o objetivo do constituinte. Esse comando (ordem de legislar) traz implcita - por exemplo, no campo do Direito Penal a necessria hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas. (STRECK, Lenio Luiz. Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional: a filtragem hermenutica a partir da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto. Disponvel em: <http:// www.ihj.org.br>. Acesso em: 10 jun. 2003).
Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado e aqueles que protegem os direitos fundamentais (honra, por exemplo, que clusula constitucional ptrea) e os delitos que protegem bens jurdicos inerentes ao exerccio da autoridade do Estado (desobedincia, desacato), alm da proteo da dignidade da pessoa, como os crimes de abuso de autoridade, sem falar nos bens jurdicos de ndole transindividual, como os delitos praticados contra o meio ambiente, as relaes de consumo etc. Em face disto, respeitando sobremodo opinies em contrrio, h que se entender que a nova Lei n. 10.259/2001 no pode abranger a totalidade dos delitos cujas penas mximas sejam de dois anos. O Direito Penal sustenta-se justamente na diversidade dos bens jurdicos que os tipos penais protegem. Assim, torna-se quase que despiciendo registrar que no pode uma lei equiparar ou isonomizar delitos como abuso de autoridade, a sonegao de tributos e crimes contra o meio-ambiente com os crimes de esbulho possessrio, rixa e ofensa moral e aos bons costumes, os primeiros nitidamente crimes graves, que violam e causam mltiplas leses a bens jurdicos que vo desde a dignidade humana at os difusos e coletivos, e os segundos, restritos que so ao patrimnio (meramente) individual e comportamental. Benefcios como o da transao penal no podem ser concedidos, dentro de um mesmo conjunto de condutas, para bens que expressam um interesse pblico de alta significao social, da mesma forma que se estende para outros de natureza meramente individual. A materialidade constitucional guarda relao intrnseca com a modalizao do bem jurdico-penal161. Logo, a partir dessa intrincada
161. Infraes como abuso de autoridade guardam relao com o direito de liberdade, da integridade fsico-intelectual e da dignidade da pessoa; o delito de desacato guarda direta relao com a preservao do princpio da eficincia e da prpria noo de interdito consubstanciado na noo de Estado, enquanto produto de uma opo entre civilizao e barbrie; na mesma linha, esto
principiologia, norteadora da valorizao e mensurao da teoria do bem jurdico, que se deve estabelecer as condies de possibilidade para o aferimento da noo de infraes de menor (ou maior) potencial ofensivo. Foi abordado tambm, a partir de virada lingstica, que a lei no tem um sentido em-si-mesmo. Tampouco trz nsito um sentido que possa ser desacoplado pelo intrprete. H, pois, uma atribuio de sentido, que se d no contexto de uma situao hermenutica, a partir da pr-compreenso do intrprete. Em face do exposto, necessria, na aplicao do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 10.259, a declarao da nulidade parcial do aludido dispositivo sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de infraes penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de menor potencial ofensivo.162 De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, pela qual retira-se a incidncia do pargrafo nico do artigo 2 em alguns tipos penais, possvel deixar assentado, desde j e com razovel margem de segurana, um rol inicial de delitos que jamais poderiam ter sido epitetados como de menor potencial ofensivo. Ou seja, a pergunta que cabe : a transgresso a um delito que est umbilicalmente ligado a um bem jurdico protegido pela Constituio pode ser classificado como de menor potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, se est diante de uma indevida incluso no rol estabelecido pela Lei n. 10.259/2001.
os demais delitos contra a administrao da Justia, como o da desobedincia; em alguns casos, a relao bem jurdico-Estado Social e Democrtico de Direito aparece com mais nitidez, como o caso dos crimes de sonegao de tributos; em outros, a moralidade administrativa assume foros de imperiosa tipificao, como o caso da corrupo e da lavagem de dinheiro; finalmente, no que tange aos crimes contra o meio ambiente, parece absolutamente relevante chamar a ateno para o vnculo teleolgico entre os objetivos do Estado Democrtico de Direito e a preservao dos direitos transindividuais. 162. STRECK, Lenio Luiz, Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional..., cit. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que, nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham menor potencial ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona cinzenta.
Com isso, no so de menor potencial ofensivo as seguintes infraes penais, que podem ser classificadas em dois grupos, e com isso, apenas a ttulo de esboo, aponta-se brevemente o posicionamento de Lenio Luiz Streck a respeito da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto sobre algumas incidncias do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 10.259/2001: Primeiro grupo: infraes previstas no Cdigo Penal e em leis especiais sem previso de procedimento especial: EXPOSIO OU ABANDONO DE RECM-NASCIDO (art. 134) e SUBTRAO DE INCAPAZES (art. 249): a insero destes crimes no rol de infraes de menor ofensivo viola explicitamente os artigos 1, III, e 227 da CF; a criana e o adolescente recebem especial tratamento constitucional, no podendo o legislador, de forma ficta, retirar a gravidade da ofensividade de tais infraes, existentes no sistema para proteger esses relevantes bens jurdicos; VIOLAO DE DOMICLIO, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, 1): no h liberdade de conformao do legislador para transformar esse crime em quase bagatelar, pela simples razo de que a casa o asilo inviolvel do cidado, clusula ptrea constitucional. No se pode olvidar que h uma contradio em si mesma nessa incluso no rol das infraes de menor potencial ofensivo, traduzido pelo prprio tipo penal: um crime cometido com emprego de violncia ou de arma... Logo, h que se indagar: onde est a lesividade light desse crime?; FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA (art. 203), cuja pena de 1 a 2 anos foi estabelecida recentemente pela Lei n. 9.777/98: a toda evidncia, trata-se de bem jurdico visceralmente ligado ao captulo dos direitos sociais previstos na Constituio Federal. No parece razovel supor que a violao de um direito trabalhista assegurado por lei (leia-se, fundamentalmente, a Constituio da Repblica) possa vir a ser
considerado como infrao de baixa lesividade (soft crime); ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE (art. 216): a incluso deste crime no rol dos que tm menor (ou baixo) potencial ofensivo aponta para a flagrante violao do princpio da dignidade humana e da liberdade sexual. Nem de longe razovel supor que o legislador tenha liberdade de conformao para transformar um delito dessa jaez em um crime passvel de transao penal; DESACATO (art. 331), DESOBEDINCIA (art. 359) e FRAUDE PROCESSUAL (art. 347): a incluso destes crimes no rol de infraes protobagatelares representa confronto com o princpio da eficincia do Estado (art. 37, caput, da CF), sem mencionar a funo do Estado e do Direito enquanto interditos. Parece arrematada fico (ou irresponsabilidade legislativa) fazer pouco caso de delitos que objetivam proteger bens jurdicos que dizem respeito ao exerccio da autoridade pelo Estado soberano, que deve zelar pela eficincia da administrao lato sensu e pela probidade administrativa. Numa palavra: admitir que uma fraude processual tenha menor potencial ofensivo colocar uma p-de-cal na teoria do bem jurdico!; CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTRIA (art. 2 da Lei n. 8.137): sua incluso no rol de infraes de menor potencial ofensivo ofende frontalmente o artigo 3, I, III, 4, II, da CF, normas-programa que apontam para a construo de um Estado Social, representado por uma sociedade justa e igualitria, com a obrigao da erradicao das desigualdades sociais, pelas quais, toda evidncia, crimes como sonegao de impostos no podem ser equiparados e nem receber o mesmo favor legis a crimes como esbulho, dano ou qualquer contraveno penal etc. (aqui, a violao do art. 5, caput), alm da violao dos princpios constitucionais como da proporcionalidade e da razoabilidade (a Lei n. 10.259 representa um desvio de finalidade em relao Lei n. 8.137); alm de que absolutamente despropositado a Constituio apontar para a realizao de um Estado Social, onde est nsita a tese de que o recolhimento de impostos um caminho privilegiado da efetivao de direitos sociais (sade, educao etc); h, sem dvida, um dever
fundamental de pagar impostos e, ao mesmo tempo, uma lei ordinria (des)classificar o crime de sonegao de tributos para a classe de infraes de menor potencial ofensivo, a ponto de considerlo menos ofensivo que o crime de furto simples. A violao da Constituio , mais do que visceral, escandalosa; CRIMES AMBIENTAIS (art. 45 da Lei n. 9.605): esta espcie de tipo penal protege bens jurdicos de terceira gerao, albergados no artigo 225 da CF; a aceitar a tese do legislador, mais grave isto , bem mais grave passar um cheque sem fundos do que incendiar uma floresta. Trata-se de flagrante violao de bens jurdicos de ndole transindividual; CRIMES COMETIDOS CONTRA CRIANA E ADOLESCENTE (arts. 228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei n. 8.069): a insero destes crimes no rol de infraes de menor ofensivo viola explicitamente os artigos 1, III e 227 da CF. Uma simples leitura do rol de crimes previstos no ECA e, agora, reunidos sob a nominao de menor potencial ofensivo, demonstra o pragmatismo inconseqente do legislador. Com efeito, como convencer o homem de la calle, que o ato de ministrar ou entregar a uma criana produtos que causem dependncia fsica (como substncias txicas), seja um soft crime? E o ato de privar a criana ou o adolescente de sua liberdade? ato a ser considerado de baixa lesividade, a ponto de a punio ser barganhada? No se ignora, aqui, a importncia da subsidiariedade. Entretanto, e isto vale para todos os delitos aqui delineados, exatamente o limite da subsidiariedade que deve ser questionado; CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA (art.10, caput, e 1, incs. I, II e III, da Lei n. 10.437): a incluso indevida, por duas razes: primeiro, porque sua incluso no rol de crimes quase insignificantes representa ato para o qual o legislador no tem liberdade de conformao, por se tratar de conduta criminal que viola um bem jurdico coletivo, na medida em que o uso de arma sem autorizao, em hipteses que no violem a presuno da inocncia, acarretam perigo a terceiros, bastando para tanto examinar as estatsticas acerca da criminalidade; controlar o uso de armas obrigao do Estado, a partir de uma
espcie de antecipao de tutela penal; segundo, porque, em tendo sido alteradas as penas para o porte ilegal de arma, catapultando-o da categoria de contraveno para a categoria de crime, parece evidente que no mais se discute o grau de potencialidade desse tipo de infrao. E no pode ser uma penada legislativa que v ter o condo de arrefecer a lesividade da referida infrao penal (...).163 Segundo grupo: infraes a que a lei prev procedimento especial: CALNIA (art. 138), DIFAMAO (art. 139) e INJRIA (art. 140), porque os crimes contra a honra, assim como outras infraes (abuso de autoridade etc) devem ser analisados a partir de duas questes, que impedem sua incluso no rol dos Juizados Especiais Criminais. Ou seja, no fosse a impossibilidade de incluso de determinados tipos de infraes pelas razes j apontadas, h outro obstculo que impede a competncia dos JECs. Assim, especificamente com relao aos crimes contra a honra, sua incluso no elenco de delitos de menor potencial ofensivo viola clusula ptrea constitucional, conforme previso no artigo 5, X da Constituio. Fazendo um raciocnio bem simples, possvel dizer que, se a Constituio estabelece a honra como clusula ptrea, no possvel admitir que o legislador tenha liberdade de conformao para transformar os crimes cometidos contra a honra em infraes de menor potencial ofensivo. A se admitir tal liberdade, admitirse- tambm a prpria descriminalizao dos crimes contra a honra; CRIMES OCORRIDOS NAS LICITAES (arts. 93, 97 e 98 da Lei n. 8.666), porque sua capitulao como de menor potencial ofensivo viola o princpio da moralidade administrativa (art. 37, caput da CF); parece bvio que no h qualquer proporcionalidade entre o ato de considerar como de menor potencial ofensivo as infraes que colocam em xeque a lisura do processo de gastos e
163. STRECK, Lenio Luiz, Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional..., cit.
despesas pblicas, que movimenta bilhes de reais a todo ano, que so os crimes decorrentes de fraude em licitaes, e o ato de, a contrario sensu, considerar como de maior potencial ofensivo o ato de receptar um simples botijo de gs... Fraudar licitaes passou a ser soft crime; enquanto isto, o furto continua sendo um hard crime!!!; CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE, porque sua insero no elenco das infraes de menor potencial ofensivo escandalosamente inconstitucional, uma vez que se trata de um delito que tem como bem jurdico fundante a dignidade da pessoa, sua integridade fsica, no possuindo o legislador qualquer liberdade de conformao para incluir este delito no rol daqueles que podem ser transacionados... Nesse sentido, imagine-se o paradoxo decorrente de uma transao penal envolvendo um ato de abuso de autoridade, cambivel por um mdico pagamento de R$ 120,00 (prestao social alternativa)... Por derradeiro, releva registrar que o elenco acima especificado no esgota a matria. Trata-se, apenas, de delinear as bases de uma discusso acerca de um rol de infraes que, com uma margem mnima de incerteza, deve ser excludo da classificao de menor potencialidade ofensiva.164 7.4 Artigo 155, pargrafo 4, IV do Cdigo Penal e (su)a interpretao conforme a Constituio No possvel aceitar que setores da dogmtica jurdica ainda admitem que o simples fato de um furto qualificado por concurso de pessoas tenha o condo de duplicar a pena desse delito, enquanto que se o roubo for praticado por duas ou mais pessoas, a pena aumenta de 1/3 at a metade. Aqui resume-se brevemente parecer da lavra de Lenio Luiz Streck, acatado pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do
164. STRECK, Lenio Luiz, Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional..., cit.
Sul, decidindo que a duplicao da pena na hiptese de concurso de pessoas no crime de furto fere os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia. Para tanto, o mecanismo da interpretao conforme a Constituio foi fundamental. Neste caso, uma questo de extrema relevncia jurdica deve ser posta tona. Trata-se da flagrante violao do princpio da proporcionalidade representada pela duplicao da pena na hiptese de concurso de pessoas no crime de furto. Entendemos que fere a Constituio entendida em sua principiologia (materialidade) a previso legal do Cdigo Penal que determina a duplicao da pena toda vez que o furto for cometido por duas ou mais pessoas, o que, alis, acarreta um paradoxo no nosso sistema penal. Entre tantas distores que existem no Cdigo Penal (e leis esparsas), este um ponto que tem sido deixado de lado nas discusses daquilo que hoje denominamos de necessria constitucionalizao do Direito Penal. Com efeito, esse paradoxo decorre do fato de que, enquanto no furto a qualificadora do concurso de pessoas tem o condo de duplicar a pena, no roubo a majorante (causa de aumento de pena), neste caso de concurso de agentes, de apenas 1/3, podendo ir ao mximo at a metade. Atentemo-nos para a discrepncia: tanto no furto como no roubo, o concurso de agentes qualifica; no primeiro, a pena dobra; no segundo, a pena fica acrescida de 1/3. Ora, no furto a presena de mais de uma pessoa no coloca em risco a integridade fsica da vtima, e, sim facilita o agir subtraente; j no roubo, a presena de mais pessoas coloca em risco sobremodo a integridade fsica da vtima. No obstante a isto, o Cdigo Penal valoriza mais a coisa (propriedade privada) que a vida/integridade fsica. Por isto, necessrio fazer uma (re)leitura constitucional do tipo penal do furto qualificado (por concurso de agentes) luz do princpio da proporcionalidade, que insito e imanente Constituio Federal. Para tanto, mediante uma interpretao conforme a Constituio, e levando em conta o princpio da isonomia constitucional, h que se redefinir a norma do artigo 155, pargrafo 4,
inciso IV do Cdigo Penal. [observao necessria: Lenio Luiz Streck, que utiliza a doutrina de Friedrich Muller, Eros Roberto Grau e H. G. Gadamer, entende que a norma sempre o resultado da interpretao de um texto jurdico]. No se est a propor aqui e at seria despiciendo alertar para este fato que o Judicirio venha a legislar, modificando o teor dispositivo do Cdigo Penal que estabelece a duplicao da pena nos casos de furto qualificado por concurso de pessoas. Na verdade, trata-se, nada mais nada menos, do que elaborar uma releitura da lei sob os parmetros da devida proporcionalidade prevista na Constituio Federal. O mecanismo apto para tal o da interpretao conforme a Constituio, que se originou da Alemanha, que vem sendo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal j h mais de 10 anos. Ou seja, o texto da Lei (CP) permanece com sua literalidade; entretanto, a norma, fruto da interpretao, que exsurgir redefinida em conformidade com a Constituio. Desse modo, analogicamente, o aumento de pena decorrente do concurso de pessoas (circunstncia especial de aumento de pena) do roubo (art.157, 2, inc. II), que de 1/3 at a metade, torna-se aplicvel ao furto qualificado por concurso de agentes. E no se diga que o concurso de pessoas nas duas hipteses no tem a mesma natureza jurdica. O que muda to-somente a denominao: no caso do furto, o concurso de pessoas chamado de qualificadora; no caso do roubo, a participao de duas ou mais pessoas chamada de causa de aumento de pena (...). No se olvide que, a uma, ambos os tipos penais pretensamente protegem o mesmo bem jurdico (o patrimnio) e, a duas, muito embora o roubo seja um crime bem mais grave, paradoxalmente o nosso sistema ala a participao de mais de uma pessoa condio de qualificadora como uma majorao de pena bem menor. De maneira bem mais simples, pode-se dizer que, para o legislador brasileiro, cometer um furto mediante participao de mais de uma pessoa circunstncia mais gravosa do que cometer um roubo em circunstncias semelhantes! E parece bvio que o moderno Direito Penal e o contemporneo Direito Constitucional no podem compactuar com tais anomalias. Desnecessrio referir que uma
norma tem dois mbitos: vigncia e validade (Ferrajoli). Pode ela ser vigente e no ser vlida. No caso dos autos, o dispositivo legal (texto) em questo, que estabelece a duplicao da pena, vigente; entretanto, sua validade deve ser aferida na confrontao com o princpio da proporcionalidade e o da isonomia. Dito de outro modo, no caso sob exame, a teoria garantista de Ferrajoli pode oferecer um importante e fundamental contributo para o deslinde da controvrsia. Com efeito, em tendo os textos jurdicos sempre dois mbitos vigncia e validade, uma norma somente ser vlida se seu contedo estiver em conformidade com a Constituio, entendida em sua materialidade e substancialidade. Ora, o legislador (ordinrio) no livre para estabelecer leis e tipos penais. O grande problema que, mesmo com o advento de uma nova Constituio, milhares de leis continuam em vigor no sistema. Isto ocorre porque, de forma positivista, o jurista tradicional confunde vigncia com validade. Por isto, as correntes crticas do Direito apontam para a necessria filtragem hermenutico-constitucional do sistema jurdico, fazendo com que todo o ordenamento fique contaminado pelo vrus constitucional. Enquanto o poder encarregado de fazer as leis no elaborar as necessrias readaptaes legislativas, cabe ao Poder Judicirio, em sua funo integradora e transformadora, tpica do Estado Democrtico de Direito, efetuar as correes (adaptaes) das leis, utilizando-se para tal dos modernos mecanismos hermenuticos, como a interpretao conforme a Constituio, a nulidade parcial sem reduo de texto. O texto da lei (art. 155, 4, IV do CP) continua vigente; sua validade, porm, que vem conformada por uma interpretao constitucional, mediante o uso analgico para os casos de furto qualificado por concurso de agentes do percentual de acrscimo decorrente da majorao do concurso de pessoas no roubo. Alm de obedecer ao princpio da isonomia, estar-se- fazendo a readequao de norma ao princpio da proporcionalidade.165
165. Para conferir o parecer na ntegra, consultar: STRECK, Lenio Luiz. A filtragem hermenuticoconstitucional do Direito Penal: um acrdo garantista. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 2000. p. 390-402. (Doutrina, n. 9).
Como contraponto s crticas que podem ser feitas a essa tese, podese dizer que a 5 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul fez mais do que uma interpretao conforme a Constituio, construindo uma nova norma (texto). Lenio Luiz Streck assevera que: No se desconhece o limite da interpretao conforme a Constituio. Entretanto, em face da prevalncia do princpio da isonomia constitucional e da possibilidade de se fazer analogia in bonam partem no Direito Penal, no se afigura possvel continuar a aplicar uma norma jurdica (texto) que, frontalmente, feria a devida proporcionalidade e razoabilidade que devem ter as interpretaes.166 Nesse caso, o Tribunal teve que optar entre a continuidade na aplicao de um dispositivo vigente desde a dcada de 40 e o texto constitucional de 1988, que agasalha os aludidos princpios. No resta dvidas de que essa deciso, mais do que efetuar uma filtragem hermenutico-constitucional, fez um apelo ao legislador, para que, de lege ferenda, efetue as devidas correes no texto do Cdigo Penal, cujo contedo, de h muito, demanda uma readequao aos princpios constitucionais. 7.5 A aplicao garantista do artigo 34 da Lei n. 9.249/95, em comparao com o artigo 16 do Cdigo Penal O artigo 34 da Lei n. 9.249/95 trouxe evidentes benefcios aos sonegadores de impostos e de contribuies sociais, ao introduzir a possibilidade de o sonegador ficar isento do crime em caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denncia criminal. Enquanto isso, ao cidado comum no sonegador, em caso de crime contra o patrimnio em que no tenha restado prejuzo vtima (restituio ou recuperao da res), h somente o benefcio do desconto da pena (art. 16 do CP).
166. STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica, a lei e a justia: discusso dos obstculos ao acontecer da Constituio. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 2001. p. 409. (Doutrina, n. 11).
Como contraponto, em deciso indita nos Tribunais brasileiros, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, por maioria de votos, aplicou de forma garantista o artigo 34 da Lei n. 9.249 em um crime de furto. No caso, um jovem foi preso em flagrante por ter furtado uma bicicleta. O fato ocorreu na cidade de Alvorada. O juiz de direito, Claudemir Missagia, extinguiu o processo, com base no artigo 5 da Constituio Federal e no artigo 34 da Lei n. 9.249. O Ministrio Pblico interps recurso em sentido estrito ao Tribunal de Alada, buscando a reforma da deciso. A deciso ficou assim ementada: Recurso em sentido estrito. Extino da punibilidade. Tentativa de furto. Decretada a extino da punibilidade do ru com base no artigo 5, caput da Constituio Federal de 1988 e artigo 34 da Lei n. 9.249, de 26.12.1995, por analogia. Princpio da igualdade, insculpido no artigo 5, caput da Constituio Federal, corretamente aplicado na espcie. (TARS Proc. n. 296.026.750/Alvorada-RS, 2 Cm. Crim., rel. Alfredo Foerster)167 Em outra deciso, a mesma 2 Cmara Criminal, desta vez por unanimidade, aplicou o artigo 34 da Lei n. 9.249 a um caso de estelionato, ficando o acrdo assim ementado: Estelionato. nus da prova. No estelionato, mesmo que bsico, o pagamento do dano, antes do recebimento da denncia, inibe a ao penal. O rgo acusador deve tomar todas as providncias possveis para espancar as dvidas que explodam no debate judicial, pena de no vingar condenao (magistrio de Afrnio Silva Jardim). Lio de Lenio Luiz Streck: os benefcios concedidos pela Lei Penal aos delinqentes tributrios (Lei n. 9.249/95, art. 34)
167. STRECK, Lenio Luiz, Tribunal do jri: smbolos & rituais, cit., p. 59, vide nota 77.
alcanam os delitos patrimoniais em que no ocorra prejuzo nem violncia, tudo em ateno ao princpio da isonomia. Recurso provido para absolver o apelante. (TARS 2 Cm. Crim., v.u., rel. Juiz Amilton Bueno de Carvalho)168 No h dvidas de que a aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto ao pargrafo 2 da Lei n. 10.259, bem como a (deciso) interpretao conforme a Constituio do artigo 155, pargrafo 4, IV do Cdigo Penal, e a aplicao garantista o artigo 34 da Lei n. 9.249/95 sofrero pesadas e severas crticas, como sofreu o Tribunal Constitucional da Alemanha. Naquele pas, em 1974 foi feita uma lei descriminalizando o aborto. O Tribunal Constitucional alemo, em 25 de fevereiro de 1975, declarou nula essa lei (BVerfGE). Comentando as crticas sofridas pelo Tribunal Constitucional alemo, Lenio Luiz Streck aduz: (...) Observe-se, por outro lado, que o Tribunal Constitucional Federal e os Tribunais Constitucionais estaduais alemes, em casos de violao da Constituio por uma lei considerada to grave que nem mesmo a continuao temporria da sua vigncia pareceu possvel, declararam nula a lei, estabelecendo, simultaneamente, eles prprios uma regulamentao transitria, para vigorar at a emisso de uma nova lei, conforme a Constituio, atuando, desse modo, como uma espcie de sucedneo do legislador.169 CONSIDERAES FINAIS Com a implementao de um novo paradigma decorrente da Constituio de 1988 (a noo de Estado Democrtico de Direito como conquista da civilizao), vrios tipos penais perderam sua validade, e outros que impedem os objetivos da Repblica no podem ser tratados com benevolncia pelo establishment. A partir dos fundamentos trazidos, h que se
168. STRECK, Lenio Luiz, Tribunal do jri: smbolos & rituais, cit., p. 59. 169. STRECK, Lenio Luiz, A hermenutica, a lei e a justia..., cit., p. 410.
construir uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Hberle), para se fazer uma resistncia constitucional como um compromisso tico dos juristas, rumo a uma adequao do Direito Penal ao anseios constitucionais. A Constituio fruto do pacto originrio. a explicitao do contrato social. a explicitao do contrato que separa a civilizao da barbrie. E o Direito Penal tambm cumpre essa funo de conservao desse pacto. Por isso, a Constituio um remdio contra maiorias. Nenhuma lei imune a qualquer sindicncia (Streck) constitucional, inclusive as que descriminalizam. E, nesse caso, os fundamentos expostos perfeitamente embasam essa sindicncia constitucional na seara penal. O Estado Democrtico de Direito vai trazer as condies de possibilidade para essa filtragem hermenutico-constitucional. Mas, para isso, h que se atentar para o novo modo de interpretar decorrente da virada lingstica. Precisa-se romper com o paradigma liberal-individualista-normativista e implementar o novo paradigma: Estado Democrtico de Direito. Foi o que a pesquisa pretendeu, ao trazer fundamentos (condies de possibilidade) para uma (re)leitura do Direito Penal em conformidade como o novo, representado pela substancialidade constitucional. O papel da nova jurisdio constitucional (novo constitucionalismo dirigente) e da sujeio do juiz lei, na percepo garantista apresentada, confere mecanismos de resistncia constitucional sobre o Direito Penal. Como a Constituio estabelece a questo da vigncia e da validade, todos os textos penais infraconstitucionais devem ser (re)lidos em conformidade com ela. Mas isso s possvel por meio da linguagem, da hermenutica. A nova filosofia da linguagem que superou as concepes metafsicoessencialistas do sentido em si mesmo, apontando para uma linguagem como abertura e acesso ao mundo, demonstrou que a lei no tem um
sentido em si mesma e que ele deve ser atribudo a partir de uma compreenso fundada na pr-compreenso, a partir de uma viso prvia, posio prvia e concepo prvia. Portanto, esse novo modo de interpretar mostra que para se fazer uma leitura constitucional do Direito Penal, necessrio se ter um sentido prvio da Constituio (tarefa de uma teoria geral da Constituio). As possibilidades hermenuticas apresentadas pretendem conferir a maior efetividade possvel para a filtragem constitucional do Direito Penal. So instrumentos como a nulidade parcial sem reduo de texto e interpretao conforme a Constituio, que possibilitam essa filtragem no campo do controle difuso de constitucionalidade. Sem esses instrumentos eficazes de controle de constitucionalidade, o Estado Democrtico de Direito no se concretiza. Essa concretizao um dos desafios do Direito Penal. Para tanto, deve haver condies de possibilidade para esse processo de filtragem. Tais condies (novo constitucionalismo, Estado Democrtico de Direito, Constituio dirigente, hermenutica rumo realizao dos direitos fundamentais, garantismo etc.), que se denominou de fundamentos, significam uma pr-compreenso do novo modelo de Direito que possibilita compreender o Direito Penal como o brao armado da Constituio e, principalmente, vinculado sua materialidade principiolgica. O Direito Penal, portanto, deve reencontrar seu caminho e adaptar-se realidade constitucional de nosso pas, apontando suas baterias para os delitos que colocam em xeque os objetivos do Estado Democrtico de Direito, previstos na Constituio Federal. Foi nessa linha que a pesquisa trouxe os fundamentos para uma filtragem hermenutico-constitucional do Direito Penal brasileiro, para adapt-lo aos ditames do novo modelo de Direito estabelecido pelo Estado Democrtico de Direito: Direito Penal mnimo para delitos que firam bens jurdicos de ndole interindividual (sem violncia contra a pessoa),
alm da necessria descriminalizao de condutas incompatveis com esse novo modelo, reservando os rigores do Direito Penal para os delitos que colocam em xeque os valores que o Estado Democrtico de Direito objetiva implementar (a busca de uma sociedade justa, com a reduo das desigualdades sociais e sade como direito de todos, isso para dizer o mnimo). Por fim, imprescindveis so as palavras de Ada Pellegrini Grinover: Mesmo para quem considere que a histria e a sociologia devem deter-se s portas da norma jurdica; ainda que se admita que o contedo desta, em suas concretas manifestaes, vivificado pela interpretao do Direito cientfico, que constitui o objeto da Cincia do Direito; mesmo quando se sustente que o jurista deve dar aos problemas solues jurdicas, dentro das formas previstas pelo ordenamento, ainda assim a experincia jurdica dever ser sempre cotejada com a Constituio que a um s tempo o fundamento de validade de todas as leis e a resultante jurdica do equilbrio das foras polticas existentes na sociedade.170 BIBLIOGRAFIA ALVES, Rosa Maria Guimares. Paradigmas fundantes para a construo do sistema penal. In: LOPES, Maurcio Antonio; LIBERATI, Wilson Donizeti (Orgs.). Direito penal e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2000. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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