1 INTRODUO

Antes

de

entrarmos

no

tema

propriamente

dito,

faz-se

necessrio

conceituarmos os termos obrigaes e /ou Direito das Obrigaes. Para Farias e Rosenvald (2008, p.19), no Direito Romano, as obrigaes foram definidas como relaes baseadas em vnculos jurdicos que compelem pessoas a efetuar uma determinada prestao. J Gagliano e Filho (2008, p.2), conceituam o Direito das Obrigaes como:
conjunto de normas e princpios jurdicos reguladores das relaes patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontnea ou coativamente, uma prestao de dar, fazer ou no fazer. (GAGLIANO E FILHO, 2008, p. 2).

Orlando Gomes (2000, p. 3), por sua vez destaca que por meio das relaes obrigacionais que se estrutura o regime econmico sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens. J a renomada doutrinadora Maria Helena Diniz, em seu livro Curso de Direito Civil Brasileiro (2003, p. 3) conceitua o Direito das Obrigaes, baseando-se em Clvis Bevilqua como: complexo de normas que regem relaes jurdicas de ordem patrimonial, que tem por objeto prestaes de um sujeito em proveito de outro. Monteiro (1984, p. 3) brilhantemente compara direito e obrigao quando assevera que todo direito traz uma ideia de obrigao. E que no existe direito sem obrigao, nem obrigao sem o correspondente direito, ou seja, jus et obligatio sunt correlata. Entretanto, Monteiro (1984, p.3) afirma com bastante propriedade que as obrigaes reguladas pelo direito so as que vinculam uma pessoa a outra,
1

atravs das declaraes de vontade e da lei, tendo por objeto determinada prestao. fcil perceber que todos os todos os autores citados so unnimes em afirmar que a prestao o vnculo que existe entre sujeito ativo (credor) e sujeito passivo (devedor) quando este contraiu a obrigao. Da torna-se necessrio conceituar o termo vnculo. Aurlio Buarque de Holanda conceitua em seu Dicionrio Aurlio o referido vernculo como aquilo que ata, liga ou aperta. Termos que, para Farias e Rosenvald (2008, p.19), trazem a ideia de priso ou cadeia, de subordinao pessoal do devedor ao credor. Pereira apud Farias e Rosenvald (2008, p. 19) assevera que em razo da pessoalidade do vnculo, estabelecia-se o poder do credor sobre o corpo do devedor quando faltava o resgate da dvida. Na Antiguidade, era comum a escravido por dvida, ou seja, a entrega do prprio corpo e de sua liberdade individual ao credor como meio de pagamento de dbito pecunirio, conforme descreve Gagliano e Filho (2008, p. 2)
no Direito Romano no se conhecia a expresso Obrigao e seu equivalente era o nexum uma espcie de emprstimo que conferia ao credor o poder de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestao. Sob pena de responder com seu prprio corpo, podendo ser reduzido, inclusive condio de escravo, o que se realizava por meio da actio per manus iniectionem (ao pela qual o credor podia vender o devedor como escravo, alm do Rio Tibre).

Para Farias e Rosenvald (2008. p. 19), somente com a Lex Poetelia Papiria, em 428 a.C foi possvel eliminar a sano pessoal, substituindo-a pela patrimonialidade da sano ao inadimplemento. Ou seja, a ideia de vnculo foi substituda pela noo de relao obrigacional. O devedor no est mais sujeito pessoa do credor, mas subordinado prestao. Em suma, o devedor no mais responde com seu corpo, mas to somente com seu patrimnio em caso de inadimplemento.
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A partir do que foi dito anteriormente, pode-se perceber que uma das maiores conquistas da modernidade no que diz respeito ao cumprimento das obrigaes foi exatamente a proibio de priso civil por dvida pecuniria, admitida a priso apenas como meio de punio pelo cometimento de crimes (ilcitos penais) ou como meio de preveno da pretenso penal punitiva ou executria.

2 DEFINIO

Gagliano e Filho (2008, p. 307) definem priso civil como meio coercitivo de pagamento. J Azevedo (2000, p. 3) conceitua priso civil como
o ato de constrangimento pessoal, autorizado por lei, mediante segregao celular, do devedor, para forar o cumprimento de um determinado dever ou de uma determinada obrigao. (AZEVEDO, 2000, p.03).

Para Ferreira Filho (ano, p. 601), a priso civil pode ser conceituada como aquela que decorre da prtica de ilcito definido na lei como delito e que objetiva remover os bices que o depositrio esteja criando restituio da coisa. J para Orlando Gomes (1996, p. 344), trata-se de uma sano a uma infidelidade e no de uma pena genuna, sendo um modo enrgico de obrigar o depositrio a devolver o que tomou para guardar e impedir que cometa apropriao indbita. Para Molitor (2000, p. 12), trata-se de privao de liberdade de uma pessoa com o escopo de constrang-la ao adimplemento de uma obrigao de natureza civil ou comercial sem qualquer conotao de punio. Por fim, Venosa (2005, p. 278) doutrina que a priso civil no se d no sentido de punir o devedor, mas de constrang-lo ao cumprimento da obrigao.

3 TRATAMENTO DO INSTITUTO JURDICO NO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, a priso civil existe desde as Ordenaes Afonsinas (1446). Tal legislao determinava que s haveria a priso aps a condenao judicial definitiva do devedor. Com a execuo do inadimplente, este permaneceria preso at que pudesse quitar o debito. Segundo Queiroz (2004, p. 117), as Ordenaes Filipinas de 1603, cuja vigncia se deu pela Lei Imperial de 1823 previam que o devedor que no tivesse condies de pagar seus dbitos, desde que no tivesse cometido ilcito penal no seria preso at sua condenao com trnsito em julgado. Esse instituto de coero, contudo, no existiu na Constituio do Imprio (1824) e nem na Constituio da Repblica (1891). Somente na Constituio de 1934 houve disposio sobre a priso civil. Entretanto, o inciso 30 do art. 113 da referida Lex Matter proibia tal instituto, a saber:
Art. 113 A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 30 No haver priso civil por dvidas, multas ou custas.

Entretanto, o Cdigo Comercial de 1850 e o Cdigo Civil de 1916, que estavam vigendo naquela poca, possibilitavam a priso do inadimplente, contrariando assim o texto constitucional. Na Constituio de 1937, o instituto coercitivo da priso civil foi retirado vigendo apenas as legislaes infraconstitucionais. A Constituio de 1946, mais precisamente no pargrafo 32 do artigo 141, e a Constituio de 1967 artigo 153, 17 - proibiam a priso civil por dvidas,

mas permitiam a utilizao da mesma para os casos de depositrio infiel e devedor de alimentos conforme a seguir:
Constituio de 1946 Art. 141 A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 32 No haver priso civil por dvidas, multas ou custas, salvo o caso do depositrio infiel e o de inadimplente de obrigao alimentar na forma da lei. Constituio de 1967 Art. 153 A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 17 No haver priso civil por dvidas, multas ou custas, salvo o caso do depositrio infiel e o de inadimplente de obrigao alimentar na forma da lei.

A Constituio de 1988, em seu inciso LXVII no trouxe nenhuma inovao sobre o tema, apenas acrescendo vocbulos como voluntrio e inescusvel, como podemos perceber:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

importante ressaltar que no somente as constituies, mas as legislaes infraconstitucionais tambm versavam sobre o tema. O Cdigo Comercial de 1850 (revogado pelo Cdigo Civil de 2002) previa em seu artigo 284, que no entregando o depositrio a coisa depositada no prazo de quarenta e oito horas da intimao judicial, ser preso at que se efetue a entrega do depsito, ou de seu valor equivalente. O Cdigo Civil de 1916 tambm tratava sobre o tema no artigo 1287:
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Art. 1.287 - Seja voluntrio ou necessrio o depsito, o depositrio, que o no restituir, quando exigido, ser compelido a faz-lo, mediante priso no excedente a 1 (um) ano, e a ressarcir os prejuzos

Alm desses textos constitucionais, o Decreto-lei n 911/69 trazia em seu artigo 4 normas sobre o contrato de alienao fiduciria:
Art. 4. Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.

J o Cdigo de Processo Civil trata do tema a partir do artigo 901 (ao de depsito) e no pargrafo nico do artigo 904 determina:
Art. 904. Julgada procedente a ao, ordenar o juiz a expedio de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Pargrafo nico. No sendo cumprido o mandado, o juiz decretar a priso do depositrio infiel.

O Cdigo Civil de 2002 tambm trouxe previso expressa sobre o instituto da priso civil para o depositrio infiel no artigo 652:
Art. 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.

Diante do exposto podemos perceber que nosso Ordenamento Jurdico probe a coao fsica, exceto em duas situaes em que justificam a exceo regra vedatria. De acordo com a Carta Magna, somente possvel a priso do devedor voluntrio de prestao alimentcia e do depositrio infiel, em resumo, a priso civil uma exceo e no a regra. 4 HIPTESES DE PRISO CIVIL
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A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LXVII, veda a priso civil por dvida, excetuando, no entanto, os casos de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e do depositrio infiel. Entretanto, existem outras hipteses de priso civil as quais explicaremos a seguir:

4.1 Priso civil por dvida alimentar.

O pedido de priso do devedor de alimentos deve levar em conta o princpio da proporcionalidade, ou seja, o equilbrio entre a necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante. Sobre o tema, instrui Gagliano e Filho (2008, p. 309): A priso civil decorrente de inadimplemento voluntrio e inescusvel
de obrigao alimentar, face importncia do interesse em tela (subsistncia do alimentando), medida das mais salutares, seno necessria, por se considerar que boa parte dos rus s cumpre a sua obrigao quando ameaados pela ordem de priso. (GAGLIANO E FILHO, 2008, p. 309)

Em relao priso por dvida alimentar, cabe ressaltar que esta ter efeitos em ao de alimentos somente aps a prolao de sentena ou da fixao de alimentos provisrios, quando o devedor descumprir a obrigao de pagar as prestaes mensais. Se no observadas as determinaes judiciais no sentido de proceder ao pagamento da parcela mensal, o devedor ser citado para, em trs dias, realizar o pagamento, provar que o fez, ou justificar a impossibilidade de efetu-lo conforme determina o artigo 733, caput, do Cdigo Processo Civil.
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo

No caso de no cumprimento ser decretada a priso civil, com base na Smula 309 do Superior Tribunal de Justia (STJ) que preceitua que o dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores citao e as que vencerem no curso do processo. A priso civil do devedor de alimentos no pena, mas sim um meio coercitivo indireto que fora o devedor a realizar a obrigao. Entretanto, o cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas, e paga a prestao alimentcia o juiz suspender o cumprimento da priso conforme o 1 e 2 do art. 733 do CPC.
1o Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses. 2o O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.

Em todas as hipteses de determinao de priso por dvida alimentar, o juiz deve utilizar todos os meios possveis para que o pagamento da prestao mensal seja realizado sem a necessidade de priso do alimentante. Sendo o devedor servidor pblico, a decretao da priso do mesmo no dever ocorrer antes da determinao do desconto em folha de pagamento. A priso civil s dever ser decretada quando esgotados todos os meios persuasivos para o pagamento da prestao. Ainda em relao dvida alimentar, preciso destacar que a mesma no se aplica quando a dvida do mesmo referente a prestaes pretritas que j no exercem a funo alimentar (Ac. Un. Da 1 C. Cvel do TJSP - Rel. Des. Ricardo Feitosa, DJSP de 03.07.95, pg. 28). Sobre a priso civil do responsvel por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, o Tribunal de Justia do Rio Grande do

Sul se manifestou cabvel a decretao da mesma quando no demonstrado o pagamento. Neste sentido:
agravo de instrumento. execuo de alimentos pelo rito do artigo 733 do CPC. justificativa desacolhida. priso civil decretada. Na ao de execuo de alimentos j vencidos, pelo rito do art. 733 do CPC, no aceitvel a justificativa do inadimplemento por falta de condies econmico-financeira para o adimplemento. Como no demonstrado o pagamento integral do dbito, perfeitamente cabvel a priso civil. pacfico o entendimento jurisprudencial de que descabe questionar o binmio possibilidade/necessidade em sede de execuo, pois o dbito executado j existe, e os alimentos subseqentes devem ser objetos de ao revisional. Recurso desprovido. (Agravo de instrumento n70023099351, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/04/2008)

4.2 Priso civil do depositrio infiel Conforme Gagliano e Filho (2008, p. 311), alm da hiptese de priso civil, a Constituio Federal admitiu ainda a medida coercitiva no caso de depositrio infiel. A priso civil do depositrio infiel prevista em nosso Ordenamento Jurdico na Carta Magna (Art. 5, inciso LXVII) e na legislao infraconstitucional (Art. 1287 do Cdigo Civil de 1916, Decreto-Lei n 911/69 e Art. 652 do Novo Cdigo Civil). O Cdigo Civil de 1916 previa em seu art. 1.287, a priso civil do depositrio que no restitusse, quando exigido, o depsito voluntrio ou necessrio nestes termos:
Art. 1.287 - Seja voluntrio ou necessrio o depsito, o depositrio, que o no restituir, quando exigido, ser compelido a faz-lo, mediante priso no excedente a 1 (um) ano, e a ressarcir os prejuzos (art. 1.273).

O Decreto-Lei n. 911/69 mandou aplicar as mesmas disposies para a alienao fiduciria, neste diploma equiparado ao contrato de depsito, cujo art. 4. determinava:
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Art. 4. Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.

J o artigo 652 no Novo Cdigo Civil preceitua o seguinte:

Art. 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.

O depositrio um auxiliar da justia e nomeado no auto de constrio do bem. No caso da penhora, o encargo pode ser recusado, como estabelece a Smula 319 do STJ:
O encargo de depositrio expressamente recusado. de bens penhorados pode ser

O depositrio tem como encargo guardar e conservar o bem evitando extravio ou deterioraes enquanto aguarda ato judicial que determine a sua entrega, normalmente, ao que teve o direito sobre ele - reconhecido em juzo -, ou ao adjudicante ou arrematante na execuo pecuniria, ou mesmo ao executado, se o depositrio for terceiro. O depositrio judicial no se confunde com o depositrio contratual que fica sujeito a ao de depsito que visa exigir a restituio da coisa depositada, disciplinada pelos arts. 901 a 905 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 901. Esta ao tem por fim exigir a restituio da coisa depositada. Art. 902. Na petio inicial instruda com a prova literal do depsito e a estimativa do valor da coisa, se no constar do contrato, o autor pedir a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias: I - entregar a coisa, deposit-la em juzo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro; II - contestar a ao. 1o No pedido poder constar, ainda, a cominao da pena de priso at 1 (um) ano, que o juiz decretar na forma do art. 904, pargrafo nico.

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 2o O ru poder alegar, alm da nulidade ou falsidade do ttulo e da extino das obrigaes, as defesas previstas na lei civil. Art. 903. Se o ru contestar a ao, observar-se- o procedimento ordinrio. Art. 904. Julgada procedente a ao, ordenar o juiz a expedio de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Pargrafo nico. No sendo cumprido o mandado, o juiz decretar a priso do depositrio infiel. Art. 905. Sem prejuzo do depsito ou da priso do ru, lcito ao autor promover a busca e apreenso da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo ru, cessar a priso e ser devolvido o equivalente em dinheiro.

O depositrio judicial quando solicitado a entregar a coisa depositada e no o fizer estar sujeito priso civil determinada nos prprios autos como autoriza o 3 do art. 666 do CPC inserido pela Lei 11.382/06.
Art. 666. Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: (...) 3o A priso de depositrio judicial infiel ser decretada no prprio processo, independentemente de ao de depsito.

J a Smula n 619 do STF1, admite que a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.

A priso somente no seria decretada no caso do depositrio provar caso fortuito ou fora maior. 4.4 Demais hipteses de priso civil por presuno legal.

Alm do Decreto-Lei que dispe sobre alienao fiduciria, diversas hipteses legais instituem a figura do depositrio, entre as quais podemos destacar:
1

Essa Smula foi revogada em 3/12/2008, no julgamento do HC 92.566.

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1. A Lei 2.666, de 02.12.55, que trata do penhor de produtos agrcolas;

2. O Decreto-Lei 413, de 09.01.69, que dispe acerca da cdula de crdito

industrial e;
3. O Decreto-Lei 167, de 14.02.67, pertinente a ttulos de crdito rurais

entre tantos diplomas legais. Entretanto, o inciso LXVII da Constituio Federal s excetua duas hipteses de possibilidade de exceo na regra que probe a priso civil do depositrio infiel.

4.4.1 Priso civil decorrente do contrato de depsito de coisas fungveis depsito irregular

Muito se discute sobre a priso civil do depositrio de bens fungveis2, denominado depsito irregular. A maioria dos doutrinadores entende que no se pode entrar com uma ao de depsito para se obter o cumprimento da obrigao de devolver a coisa depositada e, consequentemente, no se podendo pretender a devoluo da coisa depositada e a priso civil do devedor (STJ - Recurso Especial 3.013/90, 3 Turma, DJU de 19.08.91, pg. 10.991).

4.4.2 A possibilidade de priso civil decorrente de obrigao contratual com o advento do artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Polticos

O Superior Tribunal de Justia (STJ), em deciso datada de 04.04.95, publicada no DJU de 18.09.95, pg. 29.995, apreciando o HC 3.294/95, 6
2

Bens Fungveis so os bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade.

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Turma, concluiu que a priso civil decorrente de contratos viola entre outros dispositivos o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que dispe que ningum poder ser preso apenas por no cumprir uma obrigao contratual". O Pacto Internacional sobre Direitos Civis foi acatado pelo Brasil e, posteriormente, ratificado internamente no Decreto 592 de 06.07.92 (publicado no DOU de 07.07.92) e pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.91 (DOU de 13.12.91). A partir da, o mesmo ingressou no Ordenamento Jurdico brasileiro com valor de lei federal. O Superior Tribunal de Justia (STJ) entende que a possibilidade de priso civil decorrente de contrato vai contra os princpios norteadores dos direitos humanos. Entretanto, persiste em nosso Ordenamento Jurdico unicamente a priso civil do devedor alimentar e do depositrio infiel decorrente de penhora judicial.

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5 A PRISO CIVIL E O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

A Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de So Jose da Costa Rica um tratado internacional que destaca que os seus membros se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que est sujeita sua jurisdio, sem qualquer discriminao.3 Flvia Piovesan apud Moreira (2003. p.127) comenta o seguinte:
a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo dos direitos fundamentais.

Desde 1992, o Estado Brasileiro signatrio do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), tratados internacionais que no admitem a priso civil por dvida, acolhendo apenas a priso civil como instrumento de coero ao cumprimento do dever de pagamento de prestao alimentcia. Aps a integrao em nosso direito positivo interno, a partir dos Decretos Executivos 592/1992 e 678/1992, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e do Pacto de So Jos da Costa Rica, respectivamente, foi impossibilitada a priso civil do depositrio infiel. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos prev:
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Art. 11 Ningum pode ser aprisionado pela nica razo de que no est em situao de executar uma obrigao contratual.

J o Pacto de So Jos da Costa Rica normatiza que ningum deve ser detido por dvida, exceto alimentar.
Pacto de San Jos da Costa Rica
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Art.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos.

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Art. 7 Direito Liberdade Pessoal (...) 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Esse princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

Ou seja, ambos os tratados internacionais do qual o Brasil signatrio trazem garantias de proteo aos Direitos Humanos e, desta forma, integram nosso direito positivo. Segundo Farias e Rosenvald (2008, p.96),
no Estado Democrtico de Direito, a priso civil por dvida h de ser abolida, firmando-se a regra da responsabilidade civil patrimonial, como j rezam os arts. 591 do CPC e 391 do Estatuto da Cidadania. Por igual, o reconhecimento e o prestgio dos direitos humanos corroboram para a afirmao da imprescindvel dignidade da pessoa humana, colaborando para a superao da priso civil do mundo jurdico. (FARIAS e ROSENVALD, 2008, P. 96).

5.1 O confronto entre Leis Ordinrias e Tratados Internacionais

Apesar de a Constituio Federal de 1988 determinar todas as fontes possveis de serem utilizadas quando se trata de direitos fundamentais, os tratados internacionais, s vezes contrariam normas constitucionais. O que gera grande polmica. No confronto entre o Pacto de So Jos da Costa Rica e os dispositivos de leis ordinrias, prevalecem as primeiras, uma vez que o Brasil no admite a priso civil por dvida. A Constituio Federal, no 3 do art. 5 estabelece preceito de validade dos tratados dispondo o seguinte:
3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

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Capez (2007.p.245) corrobora o preceito constitucional ao declarar que obedecidos tais pressupostos, o tratado ter ndole constitucional, podendo revogar norma constitucional anterior, desde que em benefcio dos direitos humanos, e tornar-se imune a supresses ou redues futuras. Contudo, Alexandre de Morais (2005. p.617- 618).argumenta que a simples aprovao do ato ou tratado internacional por meio de decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado e publicado no assegura a incorporao da norma ao direito interno. Sobre a constitucionalidade dos pactos internacionais, o referido autor entende que no existe hierarquia entre as normas de direito interno e as decorrentes de atos ou tratados internacionais. No entanto, a posio do Supremo Tribunal Federal (STF), revogando a Smula 619, fortifica a prevalncia dos tratados - embora no tenha pacificado a discusso trazendo constrio, inclusive, priso civil do depositrio judicial. Neste sentido, salienta-se um trecho do voto do Ministro Celso de Melo sobre a priso civil:
Nesse contexto, o tema da priso civil por dvida, analisado na perspectiva dos documentos internacionais, especialmente na dos tratados internacionais em matria de direitos humanos, assume significativa importncia no plano jurdico, pois estimula reflexo a propsito de uma clara tendncia que se vem registrando no sentido da abolio desse instrumento de coero processual, que constitui resqucio de uma prtica extinta, j na Roma republicana, desde o advento, no sculo V A.C., da Lex Poetelia Papiria, saudada, ento, enquanto marco divisor entre dois perodos histricos, como representando a aurora dos novos tempos [...]. [...] Sendo assim, e em face das razes expostas, defiro o pedido de habeas corpus, para invalidar a ordem judicial de priso civil decretada contra o ora paciente. (HC n 87585, Tribunal Pleno, STF, 03 de dez. de 2008).

6 PRISO CIVIL E ALIENAO FIDUCIRIA

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Wald (1995, p. 270) conceitua alienao fiduciria em garantia como todo negcio jurdico em que uma das partes (fiduciante) aliena a propriedade de uma coisa mvel ao financiador (fiducirio), at que se extinga o contrato pelo pagamento ou pela inexecuo. A respeito da alienao fiduciria no Brasil, Gagliano e Filho (2008, p.314), destaca que esta foi introduzida no Brasil pela Lei n 4728/65 (Lei de Mercado de Capitais), posteriormente alterada pelo Decreto-Lei n911/69. Mais recentemente, aprovou-se a Lei n 10931/04, que alterou alguns aspectos da matria. A legislao brasileira estabeleceu, por presuno legal, a figura do depositrio infiel em inmeros casos, entre os quais se destaca o Decreto-Lei n 911, de 01.10.69, que trata da alienao fiduciria, e que em seu artigo 1 equipara o devedor ao depositrio, dispondo no artigo 4 do mesmo diploma legal, sobre a possibilidade de converso da busca e apreenso em ao de depsito. Decreto Lei n 911, artigos 1 e 4:
Art 1 O artigo 66, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redao: "Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com tdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. 1 A alienao fiduciria smente se prova por escrito e seu instrumento, pblico ou particular, qualquer que seja o seu valor, ser obrigatriamente arquivado, por cpia ou microfilme, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do credor, sob pena de no valer contra terceiros, e conter, alm de outros dados, os seguintes: a) o total da divida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, os comisses cuja cobrana fr permitida e, eventualmente, a clusula penal e a estipulao de correo monetria, com indicao dos ndices aplicveis; d) a descrio do bem objeto da alienao fiduciria e os elementos indispensveis sua identificao.

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 2 Se, na data do instrumento de alienao fiduciria, o devedor ainda no fr proprietrio da coisa objeto do contrato, o domnio fiducirio desta se transferir ao credor no momento da aquisio da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior. 3 Se a coisa alienada em garantia no se identifica por nmeros, marcas e sinais indicados no instrumento de alienao fiduciria, cabe ao proprietrio fiducirio o nus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domnio que se encontram em poder do devedor. 4 No caso de inadimplemento da obrigao garantida, o proprietrio fiducirio pode vender a coisa a terceiros e aplicar preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. 5 Se o preo da venda da coisa no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. 6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento. 7 Aplica-se alienao fiduciria em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do Cdigo Civil, no que couber. 8 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que j alienara fiduciriamente em garantia, ficar sujeito pena prevista no art. 171, 2, inciso I, do Cdigo Penal. 9 No se aplica alienao fiduciria o disposto no artigo 1279 do Cdigo Civil. 10. A alienao fiduciria em garantia do veculo automotor, dever, para fins probatros, constar do certificado de Registro, a que se refere o artigo 52 do Cdigo Nacional de Trnsito." Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974)

O Superior Tribunal de Justia (STJ), no que diz respeito ao aludido no Decreto-Lei 911/69, considera a priso civil totalmente inaplicvel no caso, uma vez que no existe amparo legal a comparao da alienao fiduciria com o contrato de depsito disciplinado nos artigos 1.265 a 1.287 do Cdigo Civil de 1916, principalmente aps a promulgao da nova Constituio Federal (STJ -

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HC 3.552/95, publicado, no DJU de 06.11.95, pg. 37.594; STJ - HC 3.206/95, pub. No DJU de 05.06.95, pg. 16.686). Em referncia equiparao contida no Decreto-Lei 911/96, o STJ tem decidido diferenciar o depsito como obrigao principal4 e enquadrando a alienao fiduciria como obrigao acessria5 julgando sem sentido a priso civil.

Gonalves (2008, p. 196) conceitua obrigaes principais como aquelas que subsistem por si, sem depender de qualquer outra). 5 O referido autor define obrigaes acessrias como aquelas que tm sua existncia subordinada a outra relao jurdica, ou seja, dependem da obrigao principal.

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7 A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE PRISO DE DVIDA CIVIL

Por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou no dia 03 de dezembro de 2008, o Recurso Extraordinrio (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que discutiam a priso civil de alienante fiducirio infiel. O plenrio estendeu a proibio de priso civil por dvida, prevista no artigo 5, inciso LXVII, da Constituio Federal (CF), hiptese de infidelidade no depsito de bens e, por analogia, tambm alienao fiduciria, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudncia da Corte evoluiu no sentido de que a priso civil por dvida aplicvel apenas ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto de aplicao facultativa quanto ao devedor excetuado o inadimplente com alimentos e, tambm, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos.

7.1 Smula revogada

Tambm por maioria, o STF decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o Habeas Corpus 87585. Para dar conseqncia a esta deciso, revogou a Smula 619, do STF, segundo a qual a priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
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Ao trazer o assunto de volta a julgamento, depois de pedir vista em maro daquele ano, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito defendeu a priso do depositrio judicial infiel. Entretanto, como foi voto vencido, advertiu que, neste caso, o Tribunal teria de revogar a Smula 619, o que acabou ocorrendo.

7.2 As aes

Nos Recursos Extraordinrios (RE), em processos contra clientes, os bancos Ita e Bradesco questionavam decises que entenderam que o contrato de alienao fiduciria em garantia insuscetvel de ser equiparado ao contrato de depsito de bem alheio (depositrio infiel) para efeito de priso civil. O mesmo tema estava em discusso no HC 87585, em que Alberto de Ribamar Costa questionava acrdo do STJ. Ele sustentava que, se fosse mantida a deciso que decretou sua priso, estaria respondendo pela dvida atravs de sua liberdade, o que no pode ser aceito no moderno Estado Democrtico de Direito, no havendo razoabilidade e utilidade da pena de priso para os fins do processo. Ele fundamentou seu pleito na impossibilidade de decretao da priso de depositrio infiel, luz da redao trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos equivalentes norma constitucional, a qual tem aplicao imediata, referindo-se ao pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio.

7.3 Direitos humanos e os tratados internacionais

Em toda a discusso sobre o assunto prevaleceu o entendimento de que o direito liberdade um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela
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Constituio Federal (CF) e que sua privao somente pode ocorrer em casos excepcionalssimos. E, no entendimento de todos os ministros presentes sesso, neste caso no se enquadrava a priso civil por dvida. A Constituio Federal no deve ter receio quanto aos direitos fundamentais, disse o ministro Cezar Peluso, ao lembrar que os direitos humanos so direitos fundamentais com primazia na Constituio:
O corpo humano, em qualquer hiptese (de dvida) o mesmo. O valor e a tutela jurdica que ele merece so os mesmos. A modalidade do depsito irrelevante. A estratgia jurdica para cobrar dvida sobre o corpo humano um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o 'corpus vilis' (corpo vil), sujeito a qualquer coisa.

Ao proferir seu voto, a ministra Ellen Gracie afirmou que o respeito aos direitos humanos virtuoso, no mundo globalizado. S temos a lucrar com sua difuso e seu respeito por todas as naes, acrescentou ela. No mesmo sentido, o ministro Menezes Direito afirmou que "h uma fora terica para legitimar-se como fonte protetora dos direitos humanos, inspirada na tica, de convivncia entre os Estados com respeito aos direitos humanos".

7.4 Tratados e convenes probem a priso por dvida

Menezes Direito juntou-se tese majoritria, no Plenrio, que d status supralegal6 a esses tratados, situando-os, no entanto, em nvel abaixo da Constituio. Essa corrente, no entanto, admite dar a eles status de constitucionalidade, se votados pela mesma sistemtica das emendas constitucionais (ECs) pelo Congresso Nacional, ou seja,:por maioria de trs quintos, em dois turnos de votao, conforme previsto no pargrafo 3, acrescido pela Emenda Constitucional n 45/2004 ao artigo 5 da Constituio Federal.

O termo supralegal, quer dizer acima da legislao ordinria.

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No voto que proferiu em 12 de maro de 2008, quando o julgamento foi interrompido por pedido de vista de Menezes Direito, o ministro Celso de Mello lembrou que o Pacto de So Jos da Costa Rica sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, probe, em seu artigo 7, pargrafo 7, a priso civil por dvida, excetuado o devedor voluntrio de penso alimentcia. O mesmo, segundo ele, ocorre com o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, patrocinado em 1966 pela Organizao das Naes Unidas (ONU), ao qual o Brasil aderiu em 1990. At a Declarao Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogot (Colmbia), com a participao do Brasil, j previa esta proibio, enquanto a Constituio brasileira de 1988 ainda recepcionou legislao antiga sobre o assunto. Tambm a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena (ustria), em 1993, com participao ativa da delegao brasileira, ento chefiada pelo ex-ministro da Justia e ministro aposentado do STF Maurcio Corra, preconizou o fim da priso civil por dvida. O ministro lembrou que, naquele evento, ficou bem marcada a

interdependncia entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendncia que se vem consolidando em todo o mundo. O ministro invocou o disposto no artigo 4, inciso II, da Constituio, que preconiza a prevalncia dos direitos humanos como princpio nas suas relaes internacionais, para defender a tese de que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, mesmo os firmados antes do advento da Constituio de 1988, devem ter o mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituio Federal (CF). Ele ponderou, no entanto, que tais tratados e convenes no podem contrariar o disposto na Constituio, somente complement-la.

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A CF j dispe, no pargrafo 2 do artigo 5, que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

7.5 Duas teses

O ministro Menezes Direito filiao tese defendida pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, que concede aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos a que o Brasil aderiu um status supralegal, porm admitindo a hiptese do nvel constitucional delas, quando ratificados pelo Congersso de acordo com a EC 45 (pargrafo 3 do artigo 5 da CF). Neste contexto, o ministro Gilmar Mendes advertiu para o que considerou um "risco para a segurana jurdica" a equiparao dos textos dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil signatrio ao texto constitucional. Segundo ele, o constituinte agiu com maturidade ao acrescentar o pargrafo 3 ao artigo 5 da CF. No mesmo sentido se manifestaram os ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia, alm de Menezes Direito. Foram votos vencidos parcialmente - defendendo o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie.

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8 CONSIDERAES FINAIS

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