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LEZIONE 2 Attivit giurisdizionale Prendiamo in considerazione due profili: funzione della giurisdizione; struttura della giurisdizione.

Vediamo la funzione della giurisdizione. Cos la giurisdizione? A che cosa serve? Le due norme di riferimento sono lart. 24 Cost. e lart. 2907 c.c. Lart. 24 Cost. afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti. Lart. 2907 c.c. sintitola attivit giurisdizionale (cfr). Da ci possiamo desumere che la giurisdizione volta alla tutela dei diritti. Chiobenda (giurista, padre del nostro c.p.c.) dice che lattivit giurisdizionale costituisce una reazione alla violazione di diritti: la tutela di un diritto si chiede perch tale diritto stato violato o leso. Allart. 2907 c.c. contenuto il cd. principio della domanda (riconnesso al principio della disponibilit della domanda: non sono costretto ad agire in giudizio, nel processo civile). La regola che lattivit giurisdizionale pu prendere avvio solo su domanda di parte. In caso di mancata domanda, il diritto rimarr violato e passati tot. anni ci sar la prescrizione Questa regola vale solo per i diritti disponibili; in caso di diritti indisponibili la domanda pu essere proposta dal Pubblico Ministero. Lart. 2907 c.c. prevede quindi che la domanda possa anche essere proposta da parte del PM (in caso di diritti indisponibili). Lart. 2907 c.c. prevede per anche che la domanda possa essere proposta, come terza ipotesi, dufficio. In base alart. 2907 possiamo quindi affermare che lattivit giurisdizionale pu prendere avvio su domanda di parte, su istanza del Pubblico Ministero, o dufficio. Lattivit giurisdizionale ha 2 fondamentali caratteristiche. La prima la strumentalit; la seconda la sostitutivit. Lattivit giurisdizionale innanzitutto strumentale ai fini dellattuazione dei diritti sostanziali. La sostitutivit risponde al principio del divieto di autotutela: consiste nellattuazione in via secondaria della tutela dei diritti da parte degli organi giurisdizionali; interviene cio, in via sostitutiva al privato, lorgano giurisdizionale. Si diceva in precedenza che la tutela nasce dalla violazione di un diritto (Chiobenda). Ci sono tuttavia ipotesi di attivit giurisdizionale che non richiedono una previa lesione. Tali ipotesi sono sostanzialmente 2: giurisdizione costitutiva necessaria e giurisdizione di mero accertamento. La giurisdizione costitutiva necessaria(che si distingue dallulteriore categoria della giurisdizione costitutiva non necessaria) non richiede come interesse ad agire, come presupposto, una previa lesione di un diritto. Ha ad oggetto diritti sostanziali ed una modificazione giuridica attuabile solo dal giudice. Il presupposto non la violazione di un diritto. La giurisdizione di mero accertamento ha come presupposto non la lesione o la violazione di un diritto, ma la contestazione di un diritto. Il giudice svolge qui un compito di semplice accertamento. Abbiamo parlato della funzione della giurisdizione; parliamo ora della struttura della giurisdizione. Abbiamo diverse forme di attivit giurisdizionale (o di tutela) distinguibili dal punto di vista strutturale.

La prima la tutela dichiarativa (o di cognizione): in base ad essa, il giudice deve rendere un giudizio sullesistenza di un diritto, attraverso linterpretazione di una norma astratta e il riscontro circa laccadimento dei fatti costituivi del diritto. Si arriva cos ad una dichiarazione da parte del giudice, ad un suo accertamento pronunciato con una sentenza: tale accertamento destinato a diventare incontrovertibile, a passare in giudicato: situazione secondo cui nessun giudice pu nuovamente pronunciarsi su quel diritto su cui gi intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami. A fianco della tutela dichiarativa vi sono poi la tutela esecutiva, la tutela cautelare, la giurisdizione volontaria. La tutela esecutiva segue normalmente una pronuncia di condanna. Tramite la tutela esecutiva, si pu ottenere in via coattiva il risarcimento del danno (esecuzione forzata): una volta accertato il diritto, quando esso non viene adempiuto spontaneamente, possibile attuarlo in via coattiva, forzatamente, con luso della forza. Luso della forza competenza, prerogativa dello Stato. La tutela esecutiva quindi lattuazione materiale della regola di diritto conseguita con la cognizione in via coattiva e forzata. Lorgano esecutivo lufficiale giudiziario. Per lesecuzione forzata il presupposto il titolo esecutivo (che pu essere giudiziale ma anche stragiudiziale). Quanto alla tutela cautelare, i procedimenti cautelari sono i sequestri. La tutela cautelare consiste in una funzione non autonoma, ma strumentale rispetto a quella della cognizione o dellesecuzione forzata: ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per ottenerla tutela dichiarativa e la successiva esecuzione forzata, possono compromettere la fruttuosit. La giurisdizione volontaria un quarto tipo di tutela: lamministrazione pubblica di un diritto privato esercitata da organi giudiziari. Non tende ad attuare diritti, ma ad integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare o di un determinato potere o di una vicenda costitutiva, modificativa o estintiva di una persona giuridica o di altre situazioni simili. Questa attivit viene svolta comunque da organi giurisdizionali, perch? Perch il legislatore vuole che di tali questioni si occupi un soggetto imparziale, cosa che non la P.A. LEZIONE 3 Concentriamoci sulla tutela dichiarativa. Abbiamo vari tipi di azione di cognizione. Ma che cos lazione? Lazione il diritto ad ottenere un provvedimento sul merito (da parte del giudice). Normalmente, nel nostro ordinamento come in altri, nel merito si discute la fondatezza o meno del diritto che si fa valere. Trai i vari tipi di azione di cognizione ne abbiamo 4. La prima lazione di mero accertamento. Essa destinata a chiudersi con una sentenza di mero accertamento. Per iniziare una causa, per necessario linteresse ad agire; qual tale interesse ad agire nel caso dellazione di mero accertamento? La contestazione: la controparte mi contesta la propriet di una determinata cosa. Linteresse ad agire una condizione dellazione: occorre laffermazione oltre che del diritto di cui si chiede laccertamento, anche di una sua contestazione/vanto (mero accertamento negativo). La seconda lazione di condanna. Essa chiede innanzitutto laccertamento del diritto. In essa vi tuttavia un

quid pluris che non vi nellazione di mero accertamento: oltre ad esso, occorre laffermazione della violazione/lesione di un diritto e conseguente bisogno di restaurazione sul piano materiale. Il quid pluris dato dalla violazione/lesione del diritto (in questo caso linteresse ad agire coincide con tale quid pluris), e in virt di ci si chiede al giudice che condanni il soggetto che ha violato o leso il diritto: tale richiesta alla base dellazione di condanna, la quale a sua volta fonda lesecuzione forzata. Si hanno anche azioni di condanna speciali. Rileva in particolare la condanna generica (art. 278 c.p.c.). In base ad essa, il giudice ha gi accertato il diritto, ma occorre ancora del tempo per liquidare, quantificare il danno. In tal caso il giudice pu pronunciare una condanna generica: non accertamento, poich vi gi una condanna, seppur generica. Il giudice pu quindi liquidare una piccola somma in via previsionale. data anche la possibilit di scindere lan dal quantum: si scinde la condanna tra il se (condanna generica) e il quantum (danno liquidato), che si otterr in un secondo processo. Tra le azioni di condanna speciali si pu avere poi la condanna condizionale: essa la condanna condizionata al verificarsi di un determinato evento. Sempre tra le azioni di condanna speciali si ricorda poi la condanna in futuro, come la convalida della licenza di sfratto, condizionate al verificarsi di un determinato fatto. La terza lazione costituiva. Se ne hanno due tipi, quella necessaria e quella non necessaria, La prima diretta alla modificazione di rapporti e situazioni giuridiche attuabile solo dal giudice ( diversa dalleccezione alla regola dellautonomia privata). Linteresse dagire in questo caso in re ipsa: non occorre alcuna lesione o violazione di un diritto, linteresse ad agire in re ipsa alla modificazione di una situazione giuridica (esempi: interdizione, separazione personale tra coniugi/divorzio, disconoscimento di paternit). Diversa lazione costitutiva non necessaria. Essa segue alla violazione di un preesistente diritto alla modificazione coattiva (esempi: sentenza costituiva dellobbligo di contrarre e servit coattiva). Possiamo passare ora ad un altro argomento, evitando di analizzare la quarta azione. Parliamo della competenza. La competenza sinserisce nella pi ampia nozione di giurisdizione. La competenza la frazione di giurisdizione che in concreto spetta ad un determinato giudice rispetto ad una determinata causa. La giurisdizione spetta a tutti i giudici; la competenza serve ad individuare a quella singolo giudice spetti conoscere quella determinata causa. Anche la competenza, come la giurisdizione, un presupposto processuale. Nel nostro ordinamento processuale abbiamo tanti tipi di giudici. Abbiamo giudici diversi (giudici di pace, tribunali, Corti dappello) ma anche molti giudici dello stesso tipo distribuiti su tutto il territorio nazionale. Per questa ragione, bisogna di volta in volta determinare in concreto a quale giudice spetti una determinata causa. Un principio importante sancito dallart. 5 c.p.c.: la competenza si determina con riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza i successivi mutamenti di entrambi (lart. 5 c.p.c. sancisce il principio della cosiddetta perpetuatio iurisdictionis).

La competenza consiste in diverse regole di distribuzione interna dei poteri decisori sia sotto il profilo verticale (giudice monocratico/collegiale) che sotto il profilo orizzontale (sezioni distaccate sul territorio). Vediamo adesso quali sono i criteri attributivi della competenza. Tra giudici diversi (giudici di pace, tribunali, Corti dappello) i criteri sono due: criterio per valore e criterio per materia. Il criterio per valore si basa sul valore economico delloggetto della controversia; il criterio per materia si basa sulla natura del diritto controverso. Il criterio per valore generale, opera cio quando non esiste un criterio attributivo riferito alla materia, altrimenti questultimo prevale su quello per valore. Quanto al criterio per materia, le norme che regolano la competenza secondo la materia possono contenere unulteriore ripartizione secondo il valore: lart. 7 c.p.c. riserva la competenza al Giudice di Pace; lart. 9 c.p.c. riserva la competenza al Tribunale; gli artt. da 10 a 15 c.p.c. contengono criteri di valutazione del valore ai solo fini della competenza; allart. 17 c.p.c. troviamo ipotesi di cause di esecuzione forzata; vi sono inoltre particolari ipotesi di competenza della Corte dappello in primo grado (cfr nota sul Mandrioli). Vi poi un ulteriore importante criterio: il criterio per territorio. Prima si individua il giudice competente per valore e per materia tra i giudici diversi; poi, occorre individuare il giudice competente per territorio. I criteri di competenza per territorio si chiamano anche fori. Si distingue innanzitutto tra fori generali e fori speciali: i primi si fondano su criteri soggettivi; i secondi si fondano su criteri oggettivi. I fori speciali esclusivi prevalgono sui fori generali. Agli artt. 18 e 19 c.p.c. sono disciplinati i fori generali. Il principio sancito quello del cosiddetto foro del convenuto (persone fisiche/persone giuridiche e associazioni non riconosciute): territorialmente competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha residenza, domicilio o dimora (per una persona giuridica si prender in considerazione la sede). Allart. 20 c.p.c. disciplinato il foro speciale facoltativo, relativo a cause per diritti di obbligazione. Le cause relative a diritti di obbligazione sono molto numerose. un foro speciale perch si basa su criteri oggettivi, ma facoltativo in quanto alternativo ai fori generali, a scelta dellattore. Lattore, grazie ad esso, ha la possibilit di ricorrere al giudice del luogo in cui lui stesso si trova, senza dover ricorrere al giudice del luogo in cui ha residenza, domicilio o dimora il convenuto. Agli artt. da 21 a 27 c.p.c. sono disciplinati i fori speciali esclusivi (lattore non ha possibilit di scelta del foro): art. 21 cause relative a diritti reali (esclusi i diritti reali su beni immobili); art. 22 cause ereditarie ( competente il giudice del luogo dellaperta successione); art. 23 cause tra soci e tra condomini ( competente il giudice del luogo dove ha sede la societ o, nel caso dei condomini, il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di essi); art. 25 foro erariale o della P.A. ( competente il giudice del luogo dove ha sede lufficio dellAvvocatura dello Stato, che a sua volta ha sede nel capoluogo di ogni distretto; davanti ai giudici di pace questa regola non vale); art. 26 esecuzione forzata. Lart. 30 bis c.p.c. disciplina le cause relative ai magistrati, in cui cio sono parte i magistrati ( competente il giudice del capoluogo della Corte dappello pi vicina).

LEZIONE 4 I fori esclusivi possono essere oggetto di deroga, Parliamo infatti ora della derogabilit o prorogabilit della competenza. Lart. 6 c.p.c. detta il principio dellinderogabilit convenzionale della competenza, salvi i casi stabiliti dalla legge. Questi casi li troviamo in primo luogo nelle ipotesi di deroga o proroga convenzionale allart. 28 c.p.c. (foro stabilito con accordo delle parti, ossia accordo preventivo di deroga o proroga). Lart. 28 c.p.c. stabilisce che solo la competenza per territorio pu essere derogata, non quella per materia e per valore. Con uneccezione: la competenza per territorio inderogabile nelle ipotesi di cd. competenza territoriale inderogabile o funzionale (nn. 1,2,3,5 dellart. 70 c.p.c.). Altri casi in cui la competenza territoriale inderogabile sono lart. 25 c.p.c. (foro della P.A.) e lart. 413 ultimo comma c.p.c. (controversie di lavoro). Questi casi di competenza territoriale inderogabile non sono gli stessi casi dei fori speciali esclusivi. Lart. 29 c.p.c. prevede poi la forma dellaccordo e le sue modalit (laccordo deve risultare da atto scritto). Lart. 30 c.p.c. prevede poi la disciplina della proroga per atto unilaterale (elezione di domicilio). Quella esaminata la proroga espressa. C per anche la possibilit che la deroga o la proroga si verifichi anche in via tacita o implicita, nel caso in cui lincompetenza di quel determinato giudice non venga rilevata nei tempi prescritti (mancata eccezione, mancato rilievo dellincompetenza di un determinato giudice). Lart. 38 c.p.c. si intitola proprio incompetenza e tratta del regime dincompetenza per materia e valore: se una parte, lattore, propone la causa di fronte ad un giudice incompetente, spetta in primo luogo al convenuto, se vuole, eccepire lincompetenza del giudice adito, e lo deve fare nel primo atto difensivo. Ma non solo: deve depositare la comparsa di risposta almeno 20 giorni prima della data della prima udienza, a pena di decadenza. Se il convenuto non eccepisce, la competenza rimane fissata presso quel giudice che normalmente sarebbe incompetente. In alcuni casi, il giudice pu dufficio rilevare la propria incompetenza, ma lo pu fare solo nella prima udienza (art. 183 c.p.c.). Quanto al regime delleccezione dincompetenza per territorio,si pu dire quanto segue. Con riferimento alla competenza per territorio semplice, possibile solo leccezione di parte: necessaria lindicazione del giudice ritenuto competente ed anche prevista la possibile adesione delle altre parti (translatio iudicii). In caso invece di competenza territoriale funzionale possibile anche il rilievo dufficio, oltre alleccezione di parte. Parliamo ora del regolamento di competenza (a suo tempo avevamo parlato del regolamento di giurisdizione). La competenza, come la giurisdizione, un presupposto processuale. La questione di competenza nasce o da uneccezione di parte o da un rilievo dufficio. Quando sorge una questione del genere, questa richiede una pronuncia sulla competenza (sul processo e non sul merito). Se il giudice si pronuncia solo sulla competenza, deve farlo con ordinanza; se, oltre che sulla competenza, si pronuncia anche sul merito, deve farlo con sentenza. Tali questioni si chiamano questioni pregiudiziali, che si distinguono dalle questioni preliminari. Contro il provvedimento che pronuncia sulla competenza sono possibili 2

rimedi: appello e ricorso per Cassazione (che per prende molto tempo); regolamento di competenza (consente di rivolgersi direttamente alla Corte di Cassazione, un giudizio semplice e pi rapido). Il regolamento di competenza, a differenza del regolamento di giurisdizione, un mezzo di impugnazione ordinario (art. 324 c.p.c.), nel senso che condiziona il passaggio in giudicato del provvedimento. Il regolamento di competenza non applicabile alle pronunce del Giudice di Pace. Abbiamo 2 tipi di regolamento di competenza: il regolamento necessario e il regolamento non necessario (o facoltativo). Il regolamento necessario (art. 42 c.p.c.) lunico mezzo dimpugnazione se la pronuncia sulla competenza, anche in grado dappello. Si applica anche alle pronunce sulla litispendenza e sulla sospensione. Se viene proposto il regolamento necessario di competenza, il procedimento disciplinato allart. 47 c.p.c.: un procedimento pi snello e pi rapido rispetto a quello ordinario di fronte alla Corte di Cassazione (art. 49 c.p.c.: la Cassazione statuisce sulla competenza). Se il regolamento di competenza non proposto, resta ferma la competenza di quel giudice che lordinanza aveva dichiarato competente. Questo se il processo viene riassunto tempestivamente ai sensi dellart. 50 c.p.c. Lart. 44 c.p.c. dice poi che incontestabile lincompetenza dichiarata e la competenza del giudice indicato, anche dallaltro giudice, salvo incompetenza per materia o territoriale funzionale (art. 45 c.p.c.): in base a tale articolo, il giudice pu sollevare un conflitto di competenza ed in questo caso si applica il regolamento di competenza dufficio. Il regolamento facoltativo disciplinato dallart. 43 c.p.c., il quale prevede che esso concorre con i mezzi ordinari (appello e ricorso per Cassazione). subordinato alla scelta della parte soccombente. Se proposto prima dellimpugnazione ordinaria, i termini per limpugnazione ordinaria sono sospesi; se proposto dopo limpugnazione ordinaria, il processo dimpugnazione viene sospeso (art. 48 c.p.c.). Con il regolamento facoltativo di competenza si impugna la sentenza solamente con riguardo alla questione della competenza, mentre per limpugnazione della sentenza con riguardo alle altre questioni si ricorrer ai mezzi ordinari dimpugnazione. LEZIONE 5 Parliamo ora delle modificazioni della competenza per ragioni di litispendenza o connessione. [Si parla di causa o di processo in maniera indifferenziata, sono praticamente sinonimi. Loggetto della causa, del processo, si distingue sotto il profilo degli aspetti soggettivi e oggettivi. Dal punto di vista soggettivo, lambito di una causa si determina in base alle parti che partecipano al processo. La causa sindividua anche sotto il profilo oggettivo: loggetto del processo dato dalle domande e dalle eccezioni delle parti. Domande che a loro volta sindividuano in base al cd. petitum]. Il problema che si pone riguarda la competenza. In primo luogo, pu accadere che due cause presentino una coincidenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi. Queste cause vengono poste di fronte a due giudici diversi. I fenomeni al riguardo possono essere due. Pu succedere che una causa passata in giudicato venga riproposta: al

riguardo, vale il principio del ne bis in idem (una volta che un giudice ha deciso su una controversia e la sua pronuncia passata in giudicato, la stessa causa non pu essere riproposta). Pu succedere invece che la pronuncia del giudice non sia passata in giudicato, e al riguardo si avr il fenomeno della litispendenza: consiste nella contemporanea pendenza di due cause identiche davanti a due giudici. Le soluzioni alla litispendenza possono essere due: se la stessa causa viene proposta davanti allo stesso giudice (inteso come organo), questi ne ordina dufficio la riunione; se invece la stessa causa viene proposta davanti a due giudici diversi (art. 39.1 c.p.c., che contiene il cd. criterio della prevenzione, cfr larticolo per una migliore spiegazione), quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, dichiara dufficio la litispendenza con ordinanza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo, a prescindere che sia competente o incompetente. In secondo luogo, pu accadere che una delle cause contenga laltra per la maggiore ampiezza del petitum, ferma la coincidenza di tutti gli altri elementi: il fenomeno della continenza (art. 39.2 c.p.c.). Tale articolo dice che, in caso di continenza, se il giudice previamente adito competente su tutta la causa, il secondo giudice trasferisce la causa davanti al primo giudice; se invece il giudice previamente adito non competente su tutta la causa, si fa il contrario: il primo giudice trasferisce la causa al secondo giudice. Il criterio di prevenzione opera quindi, in questo caso, solo se il primo giudice competente anche sulla seconda causa (non opera automaticamente come nel caso della litispendenza). In terzo luogo, si ha il fenomeno della connessione: tale fenomeno ricorre quando si ha la coincidenza di taluni elementi didentificazione delle cause (art. 40 c.p.c.). Si parla di connessione quando soltanto alcuni elementi coincidono tra varie cause. La ratio consiste in ragioni di opportunit che cause connesse siano decise in un unico processo, al fine di evitare un inutile dispendio di attivit processuale (la ratio quindi leconomia processuale). La connessione pu essere soggettiva (coincidenza solo dei soggetti): d luogo ad un cumulo oggettivo (art. 104 c.p.c.). La connessione pu essere poi oggettiva (coincidenza solo delloggetto delle cause): d luogo ad un cumulo soggettivo (artt. 33 e 103 c.p.c.). Atri casi di connessione li troviamo disciplinati allart. 31 c.p.c. (accessoriet) e allart. 32 c.p.c. (garanzia). La regola generale prevede la possibilit di deroga alla competenza per territorio semplice o per valore (mai alla competenza per materia). In caso di cause connesse, quindi, se sono proposte davanti allo stesso giudice operer la riunione (art. 274 c.p.c.); se invece le cause connesse sono proposte davanti a giudici diversi (art. 40 c.p.c.), potranno essere riunite, ma a condizioni diverse. Conclusa la parte relativa alla competenza, passiamo ora ad un nuovo fondamentale argomento: il processo. Vediamo innanzitutto i presupposti processuali. Essi si dividono in presupposti desistenza stessa del processo e presupposti di validit o procedibilit del processo. I primi sono i requisiti che devono sussistere prima della proposizione della domanda perch possa venire in essere il processo: ad esempio la domanda deve essere rivolta specificamente ad un giudice.

I secondi sono i requisiti che devono sussistere perch il processo possa, anzich arrestarsi subito, procedere fino alla pronuncia sul merito (pronuncia sul processo): ad esempio la giurisdizione, la competenza, la legittimazione processuale (capacit e rappresentanza processuale). LEZIONE 6 Dopo i presupposti processuali, vediamo le condizioni dellazione. Abbiamo detto che il processo ha inizio con la domanda. Le condizioni dellazione costituiscono requisiti intrinseci della domanda: riguardano il suo contenuto sotto il profilo sostanziale (la mancanza di una condizione dellazione d luogo, costituisce una pronuncia sul processo). Le condizioni dellazione sono 3: possibilit giuridica; interesse ad agire; legittimazione ad agire. La possibilit giuridica consiste nellesistenza di una norma che preveda in astratto il diritto che si vuol far valere; ossia condizione dellazione che esista una norma giuridica che in astratto contempli il diritto che la parte intende far valere in giudizio. Linteresse ad agire previsto dallart. 100 c.p.c., il quale sancisce la necessariet dellinteresse ad agire. Per definirlo necessario fare riferimento a tre diversi tipi di azione: azioni di condanna, azioni di mero accertamento, azioni costitutive necessarie. Nelle azioni di condanna linteresse ad agire dato dal bisogno di tutela giurisdizionale, bisogno che deve risultare dallaffermazione dei fatti costitutivi e dei fatti lesivi di un diritto (deve cio risultare dalla violazione del diritto sostanziale). Nelle azioni di mero accertamento (positive o negative) linteresse ad agire dato dallaffermazione di una contestazione o di un vanto. Nelle azioni costitutive necessarie si dice che linteresse ad agire in re ipsa, ossia nel diritto ad una modificazione realizzabile solo dal giudice: non cio necessaria la violazione di un diritto. Nelle azioni costitutive non necessarie occorre invece anche la violazione di un diritto. Vediamo adesso la legittimazione ad agire. Si dice anche legitimatio ad causam, prevista allart. 81 c.p.c. che afferma un importante principio: fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno pu far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Lart. 81 c.p.c. detta cos la regola generale. [ possibile invece far valere in nome altrui un diritto altrui: il fenomeno della rappresentanza processuale]. Il principio dettato dallart. 81 c.p.c. consiste quindi nel divieto di far valere diritti altrui in nome proprio: la domanda non accoglibile se il diritto non viene affermato come diritto di colui che propone la domanda e contro colui nei cui confronti si propone la domanda ( una questione diversa dalla titolarit effettiva, che infatti una questione di merito). Il principio dettato dallart. 81 c.p.c. rileva sia sotto il profilo attivo: colui che afferma titolare del diritto; sia sotto il profilo passivo: colui che affermato soggetto passivo o violatore di quel diritto. Vi sono delle eccezioni, e al riguardo si parla di legittimazione straordinaria (o sostituzione processuale). Sono casi in cui un soggetto fa valere in nome proprio un diritto altrui. A titolo di esempio si possono citare lazione surrogatoria del creditore e gli interessi collettivi (o diffusi).

Quanto allazione surrogatoria del creditore, si pu dire quanto segue. Un creditore trascura di far valere i propri diritti verso terzi; il creditore del debitore (cio del creditore che ha mancato di far valere i propri diritti) si sostituisce al debitore e fa valere in nome proprio diritti altrui. Questo un caso tipico di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale. Quanto agli interessi collettivi o diffusi, il caso ad esempio delle organizzazioni sindacali, le quali possono far valere non solo diritti propri, ma anche diritti dei lavoratori (pi in generale, il caso delle class actions). Anche in questo caso, molti autori sono concordi nel ritenere che si verifichi una sostituzione processuale (o legittimazione straordinaria). Apriamo ora un nuovo argomento, loggetto del processo. Si parla di oggetto del processo con riferimento alloggetto della domanda o delle eccezioni (oltre che con riferimento alle parti del processo). Con lesercizio dellazione lattore a determinare inizialmente loggetto sostanziale del processo. Loggetto del processo potr poi essere allargato dalle eccezioni o dalle domande riconvenzionali del convenuto o dei terzi intervenienti (ed eventualmente anche dellattore nei confronti delle domande riconvenzionali del convenuto). Lidentificazione delloggetto della causa assolutamente necessaria. Perch? Perch, ai fini del ne bis in idem (art. 2909 c.c.), una causa decisa con sentenza passata in giudicato non pu essere riproposta una seconda volta (tale identificazione quindi importante per capire se si di fronte alla stessa causa o ad una causa nuova); inoltre importante ai fini della litispendenza (art. 39 c.p.c.) e ai fini della definizione se una domanda nuova o no. Sempre con riferimento alloggetto del processo, parliamo ora degli elementi del processo. Parliamo degli elementi soggettivi. Quali sono gli elementi soggettivi del processo? Le parti ovviamente, soggetto attivo e soggetto passivo (va osservato lattore pu divenire soggetto passivo qualora il convenuto proponga domanda riconvenzionale nei suoi confronti). Vi sono tuttavia anche casi di rappresentanza e sostituzione processuale (parte sostanziale il rappresentato, parte formale il rappresentante). Lart. 2909 c.c. stabilisce che laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra le parti, i loro eredi e gli aventi causa (divenuti tali, ossia eredi o aventi causa, in seguito al passaggio in giudicato della sentenza). Ci sono casi in cui alcune sentenze hanno efficacia erga omnes, generalizzata. Ci solleva per problemi con riguardo ai limiti soggettivi del giudicato: sono infatti esempi di estensione dei limiti soggettivi. Parliamo ora degli elementi oggettivi del processo. Innanzitutto parliamo del petitum. Il petitum loggetto della domanda, ci che si chiede con la domanda rivolta a due soggetti: giudice e controparte. Il petitum pu essere immediato o mediato: il petitum immediato il provvedimento che viene chiesto al giudice, a seconda del tipo di azione che si propone (accertamento, condanna, sequestro, etc.); il petitum mediato il bene della vita richiesto alla controparte con riferimento ad un diritto sostanziale affermato (es: propriet, somma di denaro, etc.). LEZIONE 8

La comunicazione della sentenza avviene tramite la cancelleria; la notificazione avviene invece su istanza di parte ed effettuata da un ufficiale giudiziario. Vediamo ora un altro tipo di provvedimento, lordinanza (art. 134 c.p.c.). Essa il provvedimento tipico del giudice istruttore che assolve ad una funzione ordinatoria del processo, consistente nel regolare liter procedimentale (art. 176 c.p.c.). A differenza del decreto, lordinanza presuppone il contradditorio. A differenza della sentenza, sufficiente che lordinanza sia succintamente motivata (la sentenza deve essere concisamente motivata, la motivazione sar cio pi ampia nel caso della sentenza). Lordinanza non pregiudica mai la decisione della causa (art. 177.1 c.p.c): il giudice non mai vincolato a quanto eventualmente gi deciso con ordinanza. Inoltre, lordinanza normalmente modificabile o revocabile (art. 177.2 c.p.c.). Discorso diverso va fatto a proposito dei casi disciplinati allart. 177.3 c.p.c., in presenza dei quali le ordinanze non possono essere modificate o revocate. Tali casi sono 3: ordinanze pronunciate in materia di diritti disponibili; ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge; ordinanze per le quali la legge predispone uno speciale mezzo di reclamo. In alcuni casi, espressamente previsti dalla legge, le ordinanze possono avere funzione decisoria (esempio: ordinanze che decidono solo sulla competenza, litispendenza, continenza, ossia le ordinanze anticipatorie ex artt. 186 bis,ter,quater c.p.c.). Nellordinanza presente solo lindicazione del tribunale che lha emessa (non pronunciata in nome del popolo italiano come la sentenza). Inoltre, anche lordinanza ha un proprio dispositivo, al pari della sentenza. Parliamo adesso del decreto (art.135 c.p.c.). Si differenzia dalla sentenza e dallordinanza perch un provvedimento normalmente con funzione interna del processo. Il decreto non presuppone il contradditorio e non motivato, salvi i casi previsti dalla legge. In alcuni casi, espressamente previsti dalla legge, i decreti possono avere funzione decisoria (esempio: decreto ingiuntivo). Passiamo ora ad un altro aspetto del giudizio: giudizio di diritto e giudizio dequit. Il giudice pu decidere secondo diritto oppure secondo equit. La regola generale (art. 113.1 c.p.c.) che il giudice debba pronunciarsi secondo il diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equit. Sono solo due i casi in cui il giudice pu emettere la decisione secondo equit: art. 113.2 (il giudice di pace decide secondo equit le cause che non eccedono il valore di 1100 euro; oltre tale valore, decide secondo diritto); art. 114 c.p.c. (il giudice si pronuncia secondo equit su richiesta delle parti, che al riguardo devono essere concordi, quando la causa riguarda diritti disponibili). Ma cos il giudizio dequit? Si parla di equit vera e propria solo nel caso di equit sostitutiva (e non in caso di equit secundum legem): essa consiste nel giudizio del caso singolo; il giudice sostituisce una regola di diritto con una regola di giudizio del caso singolo; in altre parole, il giudice crea il diritto, ma pu farlo solo con riferimento al singolo caso concreto. Dopo aver chiuso il discorso relativo al giudizio, passiamo ad analizzare un altro argomento: le parti.

Parliamo in particolare della legittimazione processuale. Abbiamo visto che essa uno dei presupposti processuali. In particolare, la legittimazione processuale il potere della parte (dellattore) di proporre la domanda e di compiere gli ulteriori atti del processo (la legittimazione processuale diversa dalla legittimazione ad agire, che attiene alla titolarit dellazione); per il convenuto sar invece il potere di resistere alla domanda dellattore e di compiere gli ulteriori atti del processo. Cos inoltre la capacit processuale. La capacit processuale (art. 75 c.p.c.) riguarda la capacit di stare in giudizio: capace di stare in giudizio chi ha il libero esercizio dei diritti che si fanno valere in giudizio. Mentre la capacit dagire riguarda il modo dessere psicofisico del soggetto e riguarda gli incapaci dagire, la capacit processuale riguarda certamente gli incapaci di agire, ma anche i falliti (quella di capacit processuale quindi una nozione pi ampia rispetto a quella di capacit dagire). Sempre con riguardo alla legittimazione processuale, deve poi essere presa in considerazione la rappresentanza legale (art. 75.2 e 78 ss. c.p.c.): la rappresentanza legale lo strumento tecnico con cui si sottrae allincapace il potere di esercitare il suo diritto e lo si conferisce ex lege ad un rappresentante. In particolare, lo si conferisce allo stesso soggetto che rappresentante legale nel campo sostanziale e che diventa titolare del potere rappresentativo anche in campo processuale; latto deve essere compiuto in nome del rappresentato (contemplatio domini). Nella rappresentanza volontaria (art. 77 c.p.c.), non sorgono invece problemi relativi alla capacit. In particolare la rappresentanza volontaria lo strumento tecnico con cui il titolare del potere di esercitare il diritto lo conferisce ad un rappresentante attraverso un negozio giuridico (procura). Le persone giuridiche operano invece attraverso la cosiddetta rappresentanza organica (artt. 25.3 e 25.4 c.p.c.). LEZIONE 9 Dopo aver parlato della legittimazione processuale, sempre con riferimento alle parti parliamo adesso del principio del contradditorio. Esso disciplinato allart. 101 c.p.c.: il principio fondamentale del nostro ordinamento processuale, sia civile che penale. La stessa Costituzione lo contempla, allart. 111: pi precisamente, tale articolo ha riformulato lart. 24 Cost., stabilendo che ogni processo si svolge nel contradditorio delle parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Di conseguenza, non vi processo se non si davanti ad un giudice terzo ed imparziale (la violazione del principio del contradditorio comporta una nullit processuale). Il principio del contradditorio si sostanzia in due profili: dal punto di vista formale, il principio del contradditorio si sostanzia nel principio di uguaglianza delle parti; dal punto di vista sostanziale, esso si sostanzia nel principio del diritto alla difesa. In ogni caso, per definirlo in via generale, possiamo affermare che il principio del contradditorio si estrinseca nel diritto di tutte le parti alla possibilit di svolgere un ruolo attivo nel processo di cui dovranno subire gli effetti. In caso di decreto ingiuntivo, il contradditorio posticipato. Il c.p.c. contiene, come si diceva, allart. 101 la disciplina del principio del contradditorio: va per sottolineato che il 1 comma di tale articolo fa

riferimento alla sola posizione del convenuto, si riferisce alla cd. vocatio. Il principio generale che ogni pronuncia di giudice presuppone linstaurazione del contradditorio (tale principio espresso in latino mediante la formula audiatur et altera pars). Ma cos precisamente il contradditorio? la situazione che consente ai soggetti che sono parti nel processo , e quindi autorizzati a difendersi, di esplicitare la propria posizione processuale e sostanziale e di presentare le proprie contestazioni. Vi sono tuttavia alcune eccezioni al principio generale (che possono essere anche rilevate dufficio), ossia casi in cui il giudizio non presuppone linstaurazione del contradditorio (esempi: procedimenti speciali e ricorso). Il legislatore salva per in altro modo il fondamentale postulato delleguaglianza delle parti e della possibilit di difendersi. Concluso il discorso relativo al principio del contradditorio, sempre con riferimento alle parti, vediamo la situazione processuale delle parti. Lattore colui che propone la domanda, colui che esercita il diritto dazione ( possibile, seppur rara, linerzia dellattore: la cd. contumacia dellattore). Con la domanda, lattore delimita dallinizio loggetto del processo (una volta proposta, inoltre, la domanda non pu pi essere modificata). Lestensione delloggetto del processo pu avvenire solo se qualora il convenuto proponga delle eccezioni o delle domande riconvenzionali. In questo caso, lattore pu ulteriormente allargare loggetto del processo attraverso eccezioni e altre domande riconvenzionali (reconventio reconventionis). Il convenuto invece colui che viene chiamato in giudizio. Di fronte ad una domanda, il convenuto ha due possibili soluzioni: rimanere inerte o partecipare attivamente al processo (in questipotesi, potr fare diverse cose). La domanda deve essere portata a conoscenza del convenuto attraverso la notificazione: con la notificazione, il contradditorio instaurato. Vediamo la prima ipotesi: inerzia del convenuto. In virt del principio della disponibilit del diritto alla tutela giurisdizionale, il convenuto non obbligato a svolgere difese, a reagire alla domanda dellattore o comunque a partecipare attivamente al processo. La contumacia una situazione tecnica: il convenuto gi parte del processo per essere stato regolarmente citato e ci sufficiente perch il giudice possa provvedere nei suoi confronti. Inoltre, come detto in precedenza, negli ordinamenti moderni la contumacia del convenuto non implica necessariamente la sua soccombenza o la sua punizione; al contrario, viene normalmente garantita la posizione del contumace (di fatto, il contumace subir comunque delle conseguenze per il fatto di non partecipare attivamente al processo). Vediamo la seconda ipotesi: partecipazione attiva del convenuto. Al riguardo, possono prospettarsi 3 situazioni, alternative fra loro. In primo luogo, il convenuto potrebbe limitarsi a chiedere il rigetto della domanda dellattore. In questa situazione, il convenuto chiede laccertamento negativo circa la sussistenza del diritto vantato dallattore; il convenuto rimane comunque nellambito delloggetto del giudizio determinato dallattore, non vi nessun allargamento delloggetto. Sappiamo che lattore allega dei fatti costitutivi della domanda; il convenuto (se chiede il rigetto) dovr presentare dei fatti in senso contrario, dovr cio fornire la prova contraria ai fatti allegati dallattore. In secondo luogo, il convenuto potrebbe proporre le cosiddette eccezioni (la loro definizione allart. 2967 c.c.): sono fatti estintivi, modificativi o impeditivi

della domanda presentata dallattore, che andranno provati al pari dei fatti costitutivi della medesima domanda. Il convenuto rimane nei limiti della domanda dellattore, ma si determina un allargamento delloggetto del processo cos come determinato dallattore. Vi sono eccezioni in senso ampio ed eccezioni in senso stretto. Le prime sono negazioni di fatti o eccezioni processuali di rito (danno luogo a questioni pregiudiziali); le seconde sono invece eccezioni di merito o sostanziali (danno luogo a questioni preliminari). In senso proprio (art. 112 c.p.c.), le eccezioni in senso stretto sono sollevabili solo dalla parte (esempi: eccezioni di prescrizione/compensazione/risoluzione per inadempimento/decadenza); in alcuni casi, tuttavia, esse possono essere rilevate dufficio (esempi: pagamento/risoluzione consensuale del contratto/nullit degli atti/novazione; questi sono fatti estintivi, modificativi o impeditivi della domanda e producono effetti automatici). Discorso a parte va fatto a proposito della domanda riconvenzionale, alternativa alle eccezioni: una domanda autonoma che teoricamente potrebbe essere proposta in una ltro processo ma che per economia processuale si propone nello stesso al fine di evitare due processi. In questo caso, non solo si allarga loggetto del processo, ma il convenuto va oltre la domanda dellattore e propone una nuova, autonoma domanda in cui assume il ruolo dattore. Allart. 36 c.p.c. si prevede specificamente che sono proponibili nello stesso processo soltanto querlle che dipendono dal titolo gi dedotto in giudizio dallattore o che gi appartiene alla causa come mezzo deccezione. A titolo di esempio, si possono citare leccezione di compensazione (quando il controcredito eccede il credito fatto valere dallattore) e il risarcimento danni.