Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Tabla de contenido

Indice Alfabético Extractos de Jurisprudencia

Primer Trimestre de

2007...............................................................

.........1

Extractos de Jurisprudencia
Primer Trimestre de

2007...............................................................

.........3

Indice Alfabético Sistema Penal Acusatorio

Primer Trimestre de

2007...............................................................

.....235

Extractos Sistema Penal Acusatorio

1
 Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Primer Trimestre de

2007...............................................................

.....236

Providencias más consultadas durante el

Primer Trimestre de

2007...............................................................

.....340

Discriminación de providencias proferidas

durante el
Primer Trimestre de
2007...............................................................
.....342

2
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Extractos de Jurisprudencia

Primer Trimestre de 2007

3
Relatoría Sala de Casación Penal
Extractos de Jurisprudencia
Primer Trimestre de 2007
HABEAS CORPUS-Estructuración/
HABEAS CORPUS-Competencia: Factor
territorial/ HABEAS CORPUS-
Temeridad/ HABEAS CORPUS-Ambito
de protección
1. El hábeas corpus, consagrado como
una acción constitucional en el artículo
30 de la Carta Política y reglamentado a
través en la Ley 1095 de 2006 , es una
acción pública encaminada a la tutela de
la libertad en aquellos eventos en que
una persona es privada de ella con
violación de sus garantías
constitucionales y legales, o esta se
prolongue ilegalmente . Se edifica o se
estructura básicamente en dos eventos,
a saber:
- Cuando la aprehensión de una persona
se lleva a cabo por fuera de las formas o
especies constitucional y legalmente
previstas para ello, como son: con orden
judicial previa (arts 28 C Pol, 2 y 297 L
906/94), flagrancia (arts. 345 L 600/00 y
301 L 906/04), públicamente requerida
(art. 348 L 600/00) y administrativa (C-
24 enero 27/94), esta última con
fundamento directo en el artículo 28 de
la Constitución y por ello de no necesaria
consagración legal, tal como sucedió -y
ocurre- en vigencia de la Ley 600 de
2000.
- Cuando ejecutada legalmente la
captura la privación de libertad se
prolonga más allá de los términos
previstos en la Carta Política o en la ley
para que el servidor público i) lleve a
cabo la actividad a que está obligado
(escuchar en indagatoria, dejar a
disposición judicial el capturado, hacer
efectiva la libertad ordenada, etc.), o ii)
adopte la decisión que al caso
4
Primer Trimestre de 2007
corresponda (definir situación jurídica
dentro del término, ordenar la libertad
frente a captura ilegal -arts. 353 L
600/00 y 302 L 906/04- entre otras) .
2. Frente a la competencia para conocer
de la acción en primera instancia, el
numeral 1º del artículo 30 de la ley
reglamentaria la ubicó en cabeza de
todos los jueces y tribunales del país. Sin
embargo, en la sentencia de revisión
previa, la Corte Constitucional determinó
que a esa previsión debía agregarse un
elemento, a saber, el factor territorial, en
virtud del cual debe conocer de la
petición la autoridad con jurisdicción en
el lugar donde ocurrieron los hechos,
entendidos estos como el lugar donde la
persona se encuentre privada de la
libertad.
Lo anterior, dijo el Tribunal
Constitucional, porque es propio de la
naturaleza y características de la acción,
precedida por los principios de
inmediación, celeridad, eficacia y
eficiencia, que el juez cuente con la
posibilidad inmediata de visitar a la
persona en su lugar de reclusión cuando
sea necesario, de inspeccionar la
documentación pertinente, y de practicar
en el sitio las demás diligencias que
considere pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos, lo cual,
por razones obvias, se dificultaría en
grado extremo si de la petición tuviese
que conocer un juez distante al lugar
donde la persona se encuentre privada
de la libertad.
3. Esta es la segunda acción de hábeas
corpus que el abogado Julio Ernesto
Morales Manosalva intenta a favor de dos
de sus actuales representados, a
Relatoría Sala de Casación Penal
saber,(.....) y(....) Frente a esta
situación, ha de señalar el despacho que
el artículo 1º de la Ley 1095 de 2006
determinó que la acción constitucional
"únicamente podrá invocarse o incoarse
por una sola vez", expresión ésta última
cuya exequibilidad fue condicionada por
la Corte Constitucional al entendido de
que "el hábeas corpus se podrá invocar o
ejercer por una sola vez respecto de
cada hecho o actuación constitutiva de
violación de los derechos protegidos
mediante el artículo 30 superior" .
Bajo ese entendimiento, se dijo en el
mismo fallo, resuelta la acción de hábeas
corpus, la correspondiente decisión "hará
transito a cosa juzgada y, por tal razón,
no resultará procedente el ejercicio de
una nueva solicitud en tal sentido, que se
funde en los mismos hechos que fueron
objeto de decisión en la precedente
oportunidad", lo cual, de persistir, podrá
dar lugar a que la actuación se califique
de temeraria, agrega el despacho.
En el presente caso, el abogado
peticionario sostiene que la nueva
solicitud de hábeas corpus que se invoca
a favor de (.....) y(.....) es pertinente
porque se suscitaron "hechos nuevos",
constituidos por las resoluciones dictadas
por la Fiscalía Octava Especializada de
Cúcuta después de la calificación del
mérito del sumario que motivó la acción
constitucional, a saber, las proferidas el
20 de octubre y el 17 de noviembre de
2006, la primera negando la libertad
solicitada por el mismo defensor, y, la
segunda, negando la reposición de los
numerales 3º y 4º de esa calificación
sumarial.
Pero como lo advierte el Tribunal de
Arauca en la providencia ahora
impugnada, nada de nuevo tienen esas
determinaciones frente a los
fundamentos de la pretensión liberatoria
que se persigue a través de las
insistentes peticiones de hábeas corpus,
pues tanto en una como en otra, la
solicitud se sustenta en la imposibilidad
que tenía el fiscal instructor para variar,
en la calificación del mérito sumarial, la
imputación jurídica provisional que de la
conducta investigada se había hecho en
5
Primer Trimestre de 2007
la resolución de la situación jurídica,
alegando el peticionario que por esa
nueva conducta no se podía detener y
menos acusar a los procesados, porque
en relación con la misma nunca se les
permitió ejercer el derecho de defensa a
través de la ampliación de sus
indagatorias, por lo que la libertad de los
mismos era inminente ante la revocatoria
de la medida por el delito que
inicialmente se les imputó.
Por lo tanto, como la segunda petición
de hábeas corpus impetrada a favor de
los señores(......) y (.....), que ahora
ocupa la atención del despacho, se
sustenta en los mismos supuestos
fácticos demandados en la precedente
oportunidad, es claro que la decisión
tomada en su oportunidad por el Juez
Segundo Penal del Circuito Especializado
de Cúcuta, en primera instancia, y la
Sala Penal del Tribunal Superior de la
misma ciudad, en segunda, hizo tránsito
a cosa juzgada, y, por ende, no resultaba
procedente el ejercicio de una nueva
solicitud en tal sentido, como así se
declarará en la parte resolutiva de esta
decisión.
4. La acción constitución de hábeas
corpus no es un mecanismo alternativo,
supletorio o sustitutivo para debatir los
extremos que son propios al trámite de
los procesos en que se investigan y
juzgan hechos punibles, sino que, por el
contrario, se trata de una acción
excepcional de protección de la libertad y
de los eventuales derechos
fundamentales que por conducto de su
afectación puedan llegar a vulnerarse,
como la vida, la integridad personal y el
no ser sometido a desaparecimiento, o a
tratos crueles y torturas, según lo
determinó la Corte Constitucional en el
ya citado fallo de control previo C- 187
de 2006, que frente al ámbito de
protección que se busca a través de la
excepcional acción, dijo:
Si bien el derecho a la libertad personal
ocupa un lugar importante en la
normativa nacional e internacional, y es
por ello que el habeas corpus se orienta
en principio a su garantía, es evidente
que con frecuencia la privación de la
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

libertad se convierte en un medio para
atentar contra otros derechos
fundamentales de la persona. Por lo
tanto, el cometido esencial del habeas
corpus no se puede entender restringido
solo a la protección del derecho a la
libertad sino que ha de dársele una
proyección mucho más amplia en cuanto
verdaderamente abarca la garantía de
todo el conjunto de derechos
fundamentales de la persona que se
encuentra privada de su libertad de
manera arbitraria o ilegal, y que por esta
circunstancia se encuentran en latente y
permanente amenaza.
En tal medida, el radio de protección del
habeas corpus no se limita a cubrir solo
el derecho a la libertad sino que se
expande para cubrir los otros derechos
fundamentales íntimamente relacionados
con éste, y que le dan soporte, como son
los derechos a la vida y a la integridad
personal".
Dentro de ese contexto, el juez del
hábeas corpus carece de competencia
para cuestionar los elementos del
punible, o la responsabilidad de los
procesados, o la validez o valor de
persuasión de los medios de convicción,
o la labor que a ese respecto desarrolle
el funcionario judicial, pues su ejercicio
sólo permite el examen de los elementos
extrínsecos de la medida que afecta la
libertad, no la de los intrínsecos porque
éstos son del ámbito exclusivo y
excluyente del juez natural.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Arauca

Hábeas Corpus PROCESADO:

CAÑÓN VARGAS, MARIA MARLENY
FECHA: BARAJAS CARRILLO, ESNEIDER ORLANDO
24/01/2007 DÍAZ RAMOS, ROGELIO
BAQUERO CAÑÓN, HENRY RICARDO
DECISION: MORENO PÉREZ, ERNESTO
Modifica y confirma negación de amparo
DELITOS:
PROCEDENCIA: Tráfico de sustancias para proc. Narcóticos
Tribunal Superior del Distrito Judicial
PROCESO:
26811

Fin extracto providencia 26811

ABUSO DE CONFIANZA-Diferencia con que involucre el bien jurídico, la

el hurto agravado por la confianza/ ontología de la conducta y el sentido
DEBIDO PROCESO-Principios que normativo de la misma.
contempla esta garantía/
INVESTIGACION INTEGRAL- Desde una visión político criminal de las
Concepto/ MOTIVACION DE LOS normas penales se puede concluir, por el
FALLOS énfasis que hiciera el legislador en el
principio de lesividad, que la lesión o el
1. La distinción, bastante problemática, riesgo para el bien jurídico se constituye
entre el delito de abuso de confianza y el en la esencia del injusto y de allí la
hurto agravado por la confianza, puede necesaria referencia a la categoría
afrontarse desde una triple perspectiva dogmática de la antijuridicidad como

6
Relatoría Sala de Casación Penal
expresión de los desvalores de acción y
de resultado (artículo 11 del código
penal).
Desde ese margen se puede sostener,
igualmente, que sólo las conductas
seleccionadas por el legislador tienen la
aptitud de vulnerar la relación social
concreta y prejurídica que encarna el
bien jurídico y que por la dinámica de los
procesos de interacción puede afectarse
de diversas maneras, como ocurre con
bienes jurídicos como el de patrimonio
económico, que puede lesionarse o
ponerse en riesgo mediante la
apropiación (abuso de confianza), el
apoderamiento (hurto), la coacción
(extorsión) el engaño (estafa), o
conductas afines (defraudación) que
implican respuestas punitivas diversas
dependiendo de la gravedad, modalidad
e intensidad del ataque.
Así se puede explicar, mediante una
primera aproximación, la razón por la
que, pese a su similitud y a proteger un
mismo bien jurídico, los delitos de abuso
de confianza y hurto agravado por la
confianza terminan distinguiéndose como
expresiones de sentido que responden a
diversas estructuras ontológicas y a una
concreta modalidad de afección, las
cuales el legislador extrae de la realidad
y las sanciona de manera diversa, como
corresponde a sus perfiles óntico y
valorativo.
Por eso, nótese que la apropiación,
como núcleo rector del tipo penal del
abuso de confianza, contiene un juicio de
valor que hace énfasis en la relación que
surge entre la víctima y los bienes (la
mera tradición), mientras que en el
hurto, el apoderamiento, si bien también
corresponde a una expresión jurídica,
mira más a la ontología de la conducta, a
una relación fáctica.
Si se quiere, en el abuso de confianza la
apropiación tiene explicación en un
marcado acento jurídico, pues ella surge
como consecuencia de la entrega en
confianza de un bien que se recibe a
título no traslaticio de dominio, mientras
que el apoderamiento en el hurto dice
relación con una situación con acento
7
Primer Trimestre de 2007
fáctico que el derecho valora como
indeseable.
En éste sentido, la Corte ha expresado lo
siguiente:
En el primer caso su nomen iuris se debe
a que la conducta abusiva del tenedor
precario al no devolver al tradente la
cosa, a quien la víctima se la ha
entregado por un título no traslativo de
dominio, defrauda su confianza, de ahí
que en otras legislaciones como la
francesa se le denomine a esta conducta
"administración fraudulenta", mientras
que en el evento del hurto lo que se
reprocha para agravar la pena es el
haberse aprovechado de la confianza
dada por el propietario, poseedor o
tenedor de la cosa para que le sea más
fácil al delincuente su ilegal
apoderamiento.
Por esto, al describir el legislador el
delito de abuso de confianza exige que la
cosa objeto de la posterior apropiación
se haya confiado o entregado con
anterioridad, sin que se exija
necesariamente la existencia de un
vínculo de confianza entre el derecho
habiente y el recibidor, entendido éste
como la existencia de una
comunicabilidad de circunstancias
sociales, sino que la confianza nace del
título mediante el cual se entrega la
cosa, que al no transferir el dominio
genera derechos que cree su propietario
tener, contrario a lo que sucede con el
agravante del hurto que, como se dijo, si
exige esta clase de relaciones
interpersonales porque es en razón de
ellas que el hurtador logra el
apoderamiento indebido de la cosa, o por
lo menos le posibilita su consumación*.
(....)
El señor (......) recibió los dineros, como
incluso nadie lo discute, a título
traslaticio de dominio (donaciones), y
que arrasando con las particulares
funciones que los estatutos de la
fundación le imponían, dispuso, de facto,
como a bien tuvo de ellos, e incluso de
buena parte para su propio beneficio.
Relatoría Sala de Casación Penal
No se puede olvidar, como los estatutos
lo indican, lo que de paso bien habla de
la similitud de la conducta con la de
hurto, que el procesado carecía por
completo de poder jurídico sobre el
objeto, aun cuando guardara una
relación de confianza con el dueño de los
bienes.
Es más, el ser representante legal de
una fundación le imponía el deber de
desempeñar un rol específico (la
representación legal), y respetar los
espacios de otros (el tesorero), con el fin
de realizar coordinadamente los
propósitos de la persona jurídica, aun
cuando desde una perspectiva civilista se
pretenda concentrar en el representante
legal de la sociedad todas las funciones y
en especial la de disponer de los bienes
de la misma.
En ese orden, podría decirse que el
procesado podía comprometer a la
fundación como representante legal,
pero lo que no le estaba permitido hacer,
porque ninguna legislación lo autoriza, es
apropiarse de los bienes de otros.
En fin, queda claro que (......) no tenía
esa relación jurídica, si se examina su
actuación con el marco jurídico que él
mismo ayudó a construir desde las
primeras reuniones en Pedraza (España)
y que ahora no se pueden desconocer
con el argumento de que el
Representante legal, y no el tesorero,
como hablan los estatutos, era quien
tenía la facultades de disposición de los
bienes, todo con el fin de tornar jurídica
una relación meramente material.
2. El Procurador considera que el cargo
no puede prosperar. Primero, porque no
es cierto que la Corte Constitucional le
hubiese concedido razón al demandante
con relación a su propuesta de
inexequibilidad que presentó contra
disposiciones concretas del decreto 261
de 2000 y de la ley 600 del mismo año .
Y segundo, porque en esa misma
decisión se reiteró la jurisprudencia de la
Corte Suprema, que tanto critica el
recurrente, acerca de la facultad de
asignar la competencia a un funcionario
distinto al que conoce del proceso, sin
8
Primer Trimestre de 2007
que ello implique desconocer el principio
del juez natural.
En esa decisión se dijo:
Existe ya jurisprudencia previa, tanto de
la Corte Suprema de Justicia como de
esta Corporación, en el sentido de que el
ejercicio de funciones de designación de
fiscales especiales o reasignación de
fiscales especiales o reasignación de
fiscales no equivale a modificar las
competencias establecidas en la ley, sino
simplemente a modificar los funcionarios
que habrán de cumplirlas. Tal y como lo
explicó la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sentencia del 5
de mayo de 1998, "cuando el ente
acusador hace uso de esta opción, no se
presenta, como equivocadamente lo
plantea el censor, alteración de la
competencia funcional; el
desplazamiento en estos casos es del
funcionario, no de sus funciones, y por
ello, quien asume el conocimiento de la
investigación debe hacerlo con respecto
del marco de competencia del fiscal
desplazado." " (resaltado fuera de texto)
La Corte considera muy atinada la
opinión del Ministerio Público en torno al
punto y por ello la comparte, a la cual
sólo cabe agregar que la filigrana del
recurrente que pretende hacer de las
normas jurídicas sobre competencia y
estructura de la fiscalía un bastión para
defender una concepción formal desde la
cual niega la garantía material de la
segunda instancia como núcleo esencial
del debido proceso, es insuficiente para
que prospere el cargo.
Véase:
La Constitución Política define el núcleo
al debido proceso como el derecho a que
el conflicto penal se decida por un juez
creado previamente al acto que se
imputa bajo las formas propias de cada
juicio, para lo cual es esencial garantizar
la posibilidad de presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su
contra, impugnar la sentencia
condenatoria y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho (artículo 29).
O desde otro punto de vista, el derecho
Relatoría Sala de Casación Penal
al debido proceso es un conjunto de
garantías que limitan y racionalizan el ius
puniendo estatal, que la Sala definió en
los siguientes términos:
Este tipo de garantías, y entre ellas las
de allegar pruebas y controvertirlas e
impugnar las decisiones adversas, como
manifestación del derecho de defensa, no
son patrimonio exclusivo del derecho
penal, sino de la totalidad del sistema
procesal, como se infiere de la exigencia
según la cual el debido proceso se aplica
a todas las actuaciones judiciales y
administrativas. Y todas son todas. Las
civiles, las penales, las administrativas y
laborales. Por ello, el núcleo esencial del
derecho (teoría que permite ponderar y
estimar niveles de afectación) debe
respetar como mínimo el modelo de Juez
natural, la posibilidad de allegar pruebas
y controvertirlas y la de impugnar las
decisiones adversas, como forma de
materializar el derecho de defensa
A partir de ese esquema queda claro,
como ya lo dijo la Procuraduría, que con
la decisión del Director Nacional de
Fiscalías no se invadieron esferas propias
del poder de configuración del legislador,
sino que se racionalizó el poder deber de
garantizar una respuesta oportuna al
conflicto, como en efecto ocurrió, en el
marco del respeto al acceso a la
administración de justicia y a la
contradicción de las decisiones judiciales
mediante el recurso a la segunda
instancia .
Además, si la ponderación de las
desviaciones judiciales y su incidencia en
la validez de la construcción de la
respuesta judicial, se debe analizar
desde el principio de proporcionalidad,
que se constituye en el eje de las reglas
de convalidación, residualidad y de
instrumentalidad propias de la teoría de
las nulidades, entonces la Corte, desde
esa perspectiva, no encuentra ninguna
lesión al postulado del proceso penal
como es debido, pues la estructura
básica del proceso y la garantía de
acceso a la segunda instancia,
independencia y autonomía judiciales, le
fueron respetadas al demandante
9
Primer Trimestre de 2007
(artículos 2,4,5 y 7 de la ley 270 de
1996).
3. El principio de investigación integral
está ligado con el de oficiosidad, que le
impone al funcionario la carga procesal
de investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable a los intereses del
procesado, y segundo, porque tratándose
de un asunto vinculado con el derecho de
defensa, la trascendencia y pertinencia
de la prueba resultan cruciales para
destacar la infracción de la garantía que
se estima vulnerada, sin que para ello
sean suficientes - como lo asume el
demandante - alusiones relacionadas con
la errónea motivación de decisiones
intermedias que no son objeto del
control constitucional y de legalidad del
recurso extraordinario.
Al respecto adviértase que,
Los jueces no están en la obligación de
practicar todas las pruebas que pudieran
surgir de la investigación, y tampoco
ordenar todas las que le sean solicitadas.
El recaudo de cada elemento de
convicción, depende fundamentalmente
de su conducencia y pertinencia; por
ello, en ocasiones, se puede
perfectamente omitir la práctica de una
prueba si se considera que el hecho cuya
demostración se pretende, ya se
encuentra suficientemente probado,
siendo por tanto superfluo su
ordenamiento".
Pues bien,
Recuérdese que de acuerdo con el
artículo 250 del decreto 2700 de 1991,
vigente para la época de los hechos, que
es similar al artículo 235 de la ley 600 de
2000, el juez tiene la potestad de
rechazar las pruebas manifiestamente
superfluas e impertinentes. En ese
sentido, una concepción de verdad real
compatible con un sistema procesal de
tendencia acusatoria, permite indicar que
al juez le corresponde ponderar el
decreto de pruebas dentro de la tensión
que surge entre las garantías del
procesado y la necesidad de justicia,
para lo cual cuenta con el auxilio de los
criterios de pertinencia y conducencia de
Relatoría Sala de Casación Penal
la prueba, destinados a racionalizar y
realizar uno de los principales objetos del
proceso penal: la búsqueda de la verdad.
Por esas razones, como se anota en la
sentencia citada, no toda prueba debe
ser decretada por el juez, sino sólo
aquellas que resultan útiles para la
investigación. En esa medida, no puede
haber afrenta contra el derecho de
defensa cuando se rechazan pruebas que
no conducen a establecer la verdad o
que resultan reiterativas frente a
supuestos ya acreditados en el proceso.
Precisamente es a partir de estos
elementos que el Juez consideró, en
criterio que a la Sala no le causa
preocupación, que resultaban
impertinentes las pruebas tendientes a
demostrar la capacidad económica del
procesado y de su familia, pues el objeto
del proceso tenía como fin demostrar
exclusivamente el apoderamiento de 800
millones de dineros lícitos aportadas por
prestantes empresas a la campaña y no
la capacidad económica del sindicado, lo
cual está por fuera de toda duda.
4."Desde una perspectiva constitucional,
el debido proceso se concibe como un
limite al poder punitivo del Estado, y
como un método para la preservación de
las garantías constitucionales de los
sujetos procesales, entre las cuales se
incluye la debida fundamentación de las
resoluciones judiciales**.
"La fundamentación de las resoluciones
judiciales, como expresión del núcleo del
derecho al debido proceso y de cortapisa
a la arbitrariedad del poder punitivo,
encuentra en la fuerza persuasiva de la
argumentación judicial la fuente de su
legitimidad, al punto que bien se puede
expresar que no existe decisión sin
argumentación. Tanto lo será, que en
guarda del derecho al debido proceso y
de la adecuada motivación de las
decisiones judiciales, la Corte en sede de
casación ha trazado una sólida línea
jurisprudencial para solucionar
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Sentencia Casación
10
Primer Trimestre de 2007
desviaciones que atentan contra la
seguridad y certeza de las
decisiones"***.
"Pues bien, de la mano de exigencias
formales y materiales que hacen de una
sentencia una decisión judicial"**** , en
Estados democráticos el análisis de los
supuestos fácticos y la consideración de
los argumentos de los sujetos procesales
y de las razones por las cuales se estima
que una o más normas jurídicas asumen
el supuesto que se juzga, se consideran
esenciales en la construcción de la
respuesta judicial.
En ese sentido,
"Si el proceso es la respuesta que el
Estado da a la realización de hechos
supuestamente delictivos, es obvio que
la sentencia que es su conclusión, debe
hacer un estudio de la realidad
probatoria que acredita esos hechos y su
atribución al procesado y el examen
jurídico indispensable para encontrar la
correspondencia entre los hechos y el
ordenamiento"*****.
________________________________
_____
*Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, casación del 17 de febrero de 1999,
radicado 11093.
**Cfr., sentencias T 558 de 1994 y 339 de
1996.
***Corte Suprema de Justicia, sentencia del
26 de abril de 2006, radicado 23183.
****El artículo 170 de la ley 600 de 2000,
señala que la sentencia debe contener, entre
otros: "1. Un resumen de los hechos
investigados, 2. la identidad o individualzación
del procesado, un resumen de la acusación y
de los alegatos presentados por los sujetos
procesales, 4 el análisis de los alegatos y la
valoración jurídica de las pruebas en que ha
de fundarse la decisión, 5. la calificación
jurídica de los hechos y de la situación del
procesado, 6. la condena a las penas principal
o sustitutiva y accesorias que correspondan, o
la absolución..."
*****Corte Suprema de Justicia, sentencia
del 28 de noviembre de 1984.
FECHA:
24/01/2007
Relatoría Sala de Casación Penal
DECISION:
No casa sentencia impugnada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
CONDENADO:
Fin extracto providencia 22412
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación
retroactiva o ultractiva de la ley/
ARRESTO-No hubo despenalización
radical/ PECULADO CULPOSO-
Elementos estructurales del tipo/
PECULADO CULPOSO-Responsabilidad
del funcionario que asigna tareas a sus
empleados
1. Entre los postulados constitucionales
más destacados en materia penal se
halla el principio de legalidad,
consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política y reiterado en el artículo 6º de la
ley 599 de 2000, con la expresión alusiva
a que nadie puede ser juzgado sino
conforme a una ley preexistente al acto
que se le imputa.
Es por tanto el principio de legalidad, el
principal límite impuesto por el Estado
social de derecho para el ejercicio de su
potestad punitiva, en la medida que no
hay delito ni pena sin una ley que
inequívocamente así lo defina,
constituyendo esta regla una garantía
individual fundamental, manifestada en
la prohibición de aplicar retroactivamente
los preceptos legales que crean delitos o
aumentan las penas.
Sin embargo, en materia penal es posible
exceptuar tal postulado en virtud del
principio de favorabilidad, según el cual,
la aplicación de la ley puede ser
retroactiva o ultractiva. En efecto,
mientras en el primer evento la ley
nueva entra a regir situaciones nacidas
11
Primer Trimestre de 2007
BOTERO ZEA, FERNANDO
DELITOS:
Hurto agravado por la confianza
PROCESO:
22412
bajo el imperio de una norma anterior, es
decir, hechos ocurridos con antelación a
su entrada en vigencia; en el segundo, la
disposición legal supervive aún después
de su deceso jurídico, esto es, continúa
manteniendo su vigor en el tiempo, por
resultar más benéfica para el imputado.
En lo que atañe al artículo 474 de la ley
599 de 2000, éste dispuso derogar el
Decreto Ley 100 de 1980 y demás
normas que lo modifican y
complementan, en lo que tiene que ver
con la consagración de prohibiciones y
mandatos legales, empero, esa medida
afectó materialmente fue a los tipos
penales que no fueron incluidos en la
nueva codificación, en otras palabras, a
los que quedaron excluidos en su
mención, situación que no acontece con
aquellas conductas que continuaron
tipificadas en la ley 599 de 2000 como
delito, pues estas subsisten, ya no bajo
la égida del Decreto Ley 100 de 1980
sino conforme a la nueva codificación con
sujeción a los parámetros allí
establecidos y aplicada a delitos
cometidos a partir de su vigencia.
Desde esa perspectiva, brota diáfano que
el tipo penal de peculado culposo a que
hace referencia el artículo 137 del
Decreto Ley 100 de 1980 mantuvo su
vigencia en la ley 599 de 2000 por su
inclusión como delito en el artículo 400.
La diferencia palmaria entre una y otra
descripción radica en que la disposición
Relatoría Sala de Casación Penal
de la codificación derogada contempla el
arresto como pena - seis (6) meses a
dos (2) años-, mientras la nueva
establece la prisión como sanción - uno
(1) a tres (3) años-.
2. Si bien la Sala prohijó inicialmente la
tesis que "ante la eliminación de la pena
de arresto para los delitos contenidos en
la parte especial del actual estatuto
punitivo, no hay lugar a imponer pena
privativa de la libertad porque, en virtud
del principio de favorabilidad, no es
posible aplicar una pena que no está
contenida en la norma que describe y
sanciona la conducta respectiva, ni
tampoco la contenida en el actual Código
Penal no sólo porque resultaría
evidentemente más gravosa que la
dispuesta en la legislación derogada, sino
porque sólo puede ser aplicada a delitos
cometidos dentro de su vigencia * " , un
nuevo examen sobre el punto llevó a la
Corte a reconsiderar dicha posición para
sostener:
".. como en todo caso, tanto en el
anterior Código Penal como en el actual,
la ley previó pena privativa de libertad
para el peculado culposo, debe
mantenerse la de arresto aunque
disminuida su cantidad, como se
detallará adelante".
"En efecto, si en aquella legislación el
hecho estaba sancionado con arresto y
en la de hoy con prisión, se debe partir
de que el legislador quiso hacer más
severas las consecuencias punitivas
incrementando cualitativamente la
medida corporal."
"En este evento, sin embargo, entran en
pugna la normatividad pretérita y la
actual, conflicto de leyes que impulsa
hacia la pasada para utilizarla
ultractivamente pues es más benéfica
que aquella que ahora rige el tema".
"Como es claro, en los dos articulados se
ha previsto pena privativa de la libertad,
que, por tanto, se debe sostener pues en
estricto sentido no hubo despenalización
radical. Y como la anterior es menos
gravosa que la vigente, a ella se debe
acudir ** "
12
Primer Trimestre de 2007
Concluyendo, entonces, debe decirse
que resulta inviable atender la petición
de la defensa encaminada a obtener
cesación de procedimiento a favor de
(.....) por atipicidad de la conducta,
porque, como ha quedado visto, la
conducta descrita en la disposición
derogada no perdió el carácter de
delictiva en la nueva legislación; el
delito de peculado culposo subsiste
en nuestro ordenamiento jurídico de
conformidad con el contenido del
artículo 400 de la ley 599 de 2000, con
las sanciones correspondientes, según el
momento de su comisión.
3. Entrando ya a analizar los supuestos
fácticos que originaron el presente
proceso, se tiene que éstos se
concretaron en la pérdida de US $1.300
que venían incorporados dentro una
investigación que se adelantaba por una
infracción a la Ley 30 de 1986. En tal
sentido, resulta pertinente acudir al
precepto del artículo 137 del Decreto Ley
100 de 1980, modificado por el artículo
32 de la ley 190 de 1995, según el cual,
comete la conducta punible de peculado
culposo:
"El Servidor Público que respecto a
bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya
administración o custodia se le haya
confiado por razón de sus funciones, por
culpa dé lugar a que se extravíen,
pierdan o dañen, incurrirá en arresto de
seis (6) meses a dos (2) años, en multa
de diez (10) a Cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones
públicas de seis (6) meses a dos (2)
años".
Este tipo penal que se erige en la culpa,
se materializa cuando con la violación de
un deber de cuidado que le era exigible
al autor, se produce un resultado típico y
antijurídico, a pesar de que se haya
confiado en evitarlo.
Esa violación de deber de cuidado debe
referirse a una persona determinada en
una situación específica, que ha de obrar
Relatoría Sala de Casación Penal
con las precauciones que ha podido y
debido emplear para evitar la producción
de un resultado que afecte bienes
jurídicamente amparados*** .
(.... )Con sujeción a esos lineamientos
encuentra la Sala en el examen que hace
de la realidad histórica reconstruida en el
proceso, que la ex funcionaria judicial sí
desatendió las reglas de cuidado que le
eran exigibles observar en la custodia de
los US $1.300 que estuvieron bajo su
disposición.
4. Resulta imprescindible dejar sentado
que la asignación de tareas por parte del
funcionario judicial a sus empleados no
lo despoja o exonera de la
responsabilidad que tiene frente a los
asuntos que por ley le corresponde
atender; de ahí que el numeral 5º del
artículo 153 de la ley 270 de 1996,
establezca como deber "responder del
uso de la autoridad" o "de la ejecución
de las órdenes que puede impartir, sin
que en ningún caso quede exento de la
responsabilidad que le incumbe por la
que corresponda a sus subordinados".
Sobre esta temática, la Sala desde
tiempo atrás ha venido sosteniendo
****:
"Pero si por razón misma de las
circunstancias se ve compelido a
entregar ese manejo físico al secretario,
sigue obligado a la custodia material, la
que hará efectiva con las medidas
adecuadas de vigilancia y control.
13
Primer Trimestre de 2007
"Ahora bien, esa custodia material no la
puede confiar ni al secretario ni a ningún
otro funcionario subalterno, ni aun en el
evento de que tenga que encomendarles
la tenencia y el manejo físico, pues en tal
caso mantendrá y ejercerá tal cuidado,
mediante los pertinentes actos de
vigilancia y control. Si indebidamente
abandona esa custodia material, es decir,
se desentiende de la misma, la
responsabilidad permanece radicada en
el juez, independientemente de la que
corresponda a aquél en quien se dejó."
Si bien la doctora (...) ha tratado de
desprenderse de su responsabilidad,
argumentando que no vio los dólares
porque no fue ella quien resolvió la
situación jurídica de los sindicados sino
la técnico, con lo expuesto ha quedado
claro que esta excusa -admitida por el
tribunal- resulta inaceptable en la
medida que no puede pretenderse
trasladar a otros empleados, deberes y
obligaciones que solo corresponden a los
funcionarios judiciales.
________________________________
____
*Sentencia 17012 del 21 de enero de 2004 y
en el mismo sentido Rad. 21174 del 16 de
febrero de 2005, Rad. 20421 del 8 de junio
de 2005 y Rad. 23700 del 9 de febrero de
2006, entre otras.
**Sentencia 22263 del 19 de julio de 2006,
reiterada en providencia 24489 del 3 de
agosto de 2006
*** Radicado 21747 marzo 7 de 2006
****Sentencia del 12 de junio de 2000, rad.
11541: sentencia del 14 de junio de 2001,
radicado 12443 y sentencia del 27 de julio de
2006, radicado 25536
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADOS PONENTES:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO,
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Revoca Sentencia, condena,
suspensión de la pena
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 24638
MULTA-Modalidades: Principios
necesidad, proporcionalidad
razonabilidad/ MULTA-Dosificación
1. Como lo recuerda la Procuradora
Delegada a través de su concepto, el
estatuto penal sustantivo vigente
contempla dos modalidades de multa,
perfectamente diferenciadas
diferenciables tanto en su naturaleza,
forma de aplicación e intensidad como en
los criterios que guían su determinación,
esto es:
La multa acompañante de la pena
privativa de la libertad, contemplada
específicamente en relación con ciertos
tipos penales, para los cuales se ha
previsto que dicha pena se imponga
junto con la pena de privativa de la
libertad la sanción pecuniaria de multa,
eventos en los cuales es la propia ley la
que determina su intensidad, bien a
través de la explícita referencia a sus
extremos mínimo y máximo, como
sucede en el caso del delito de concusión
por el cual se procede, ora señalando
una cuantía expresa, como acontece
frente al delito de peculado respecto del
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
BERMUDEZ DE CALDERON, ELBA
DELITOS:
Peculado culposo
PROCESO:
concede 24638
Aclaración de voto
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Salvamento de Voto
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
DR. MARINA PULIDO DE BARON
de cual la multa tendrá un valor igual al
y monto de lo apropiado. Y,
La multa progresiva, prevista
normalmente para delitos de menor
entidad, en relación con la cual en el tipo
penal respectivo el legislador sólo
menciona que el delito acarreará ese tipo
y de pena, pero no señala sus extremos
mínimos y máximos, ni tampoco
determina una cuantía fija para ella,
como sucede en los tipos penales de
falsificación o uso fraudulento de sello
oficial -artículo 279-, o de uso y
circulación de efecto oficial anulado
-artículo 284-, por citar sólo algunos
ejemplos. De manera que, para fijar la
cuantía de esta clase de sanción
pecuniaria, compete al juez en punto de
su dosificación tomar como guía las
reglas señaladas en el artículo 39,
numeral 2, del Código Penal,
estableciendo en primer orden el grado
en el que se ubica el procesado, de
conformidad con los ingresos promedio
que hubiera recibido durante el último
año, para de allí establecer el valor de la
unidad de multa y luego fijar la cantidad
de unidades que resulte indispensable
imponer, conforme a los restantes
14
Relatoría Sala de Casación Penal
parámetros señalados en el numeral 3 de
la misma disposición en cita.
Ahora bien, como es de elemental rigor
entender, cuando la multa aparece
señalada como pena acompañante de la
de prisión, la discrecionalidad del juez
para tasarla se encuentra restringida por
imperativo legal, al marco de punibilidad
que se ha fijado en el respectivo tipo
penal, dentro del cual debe proceder a
ponderar los restantes criterios que la
misma ley prescribe para su
cuantificación final.
Así sucede con el delito de concusión,
como quiera que tanto en el artículo 140
del Decreto Ley 100 de 1980, con las
modificaciones que le fueron introducidas
por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995,
codificación última vigente para la época
de consumación del concurso homogéneo
de conductas punibles por el que fue
condenada anticipadamente la
procesada, como en el artículo 404 de la
Ley 599 de 2000, se señala la pena de
multa como acompañante de la de
prisión, que ha de oscilar entre cincuenta
(50) y cien (100) salarios mínimos
legales mensuales.
Por manera que, siendo ese marco de
referencia el que debía guiar la tasación
de la pena de multa, naturalmente que el
juzgador estaba llamado a determinar su
monto a partir de dichos rangos y en
oposición, como lo destaca
acertadamente la Procuradora, le estaba
vedado so pretexto de acudir a los
principios de necesidad proporcionalidad
y racionalidad que gobiernan las
sanciones penales, optar por fijarla en
cuantía inferior al límite mínimo que el
legislador estableció, pues tal proceder
hubiera implicado un abierto
desconocimiento de la cláusula de
reserva legal, conforme a la cual es al
legislador al que compete establecer las
conductas que configuran delito,
determinar de manera precisa sus
consecuencias y la intensidad de estas,
en la más clásica manifestación del
principio de legalidad.
En consecuencia, no advierte la Sala que
en el asunto sometido a su consideración
15
Primer Trimestre de 2007
el sentenciador haya errado en la
interpretación de los principios de
necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad de las sanciones penales,
consagrados en el artículo 3 del Código
Penal, como tampoco que haya incurrido
en similar yerro frente a las funciones de
la pena consagradas por el artículo 4
ejusdem.
Mas aun, resulta imperativo precisar que
los argumentos que el defensor presenta
para demostrar la presunta
desproporción de la cuantía de la multa,
confrontando su cuantía con el valor de
la exigencia económica que efectuaba la
docente a los padres de familia, no
puede ser el criterio que guíe la fijación
del quantum de esa pena pecuniaria, si
en cuenta se tiene que ella opera por
ministerio de la ley, obedeciendo su
consagración a la naturaleza de la
conducta reprimida y su mayor grado de
afectación al bien jurídico tutelado.
Por lo demás, la Sala encuentra que los
hechos por los cuales anticipadamente se
declaró penalmente responsable a la
procesada, lejos de poder ubicarse en el
rango de una menor delincuencia o de
constituir un delito bagatelar, como lo
sugiere el defensor, revisten innegable
gravedad, cuando quiera que resulta
notoria la posición sobresaliente de la
docente y las mayores exigencias legales
que debían guiar su misión como
educadora de menores de edad que,
como es natural entender, por su
precaria situación económica acuden en
busca de educación gratuita a los
planteles educativos de carácter oficial.
Por ello, que la solicitud de dinero se
hubiera concretado y hecho realidad en
cuantía de mil pesos ($1.000) semanales
por cada familia, comportamiento que
por lo demás se prolongó por espacio de
dos años, no convierte el delito en
menos lesivo del bien jurídico tutelado,
pues su gravedad también debe
ponderarse teniendo en cuenta la
capacidad económica de quienes se veían
constreñidos a aportar esas sumas, tema
que resulta suficientemente ilustrado por
una de las víctimas que acudió ante el
Personero a formular queja contra la
Relatoría Sala de Casación Penal
educadora, quien gráficamente describió
cómo debió incluso cancelar esas cuotas
con mercados para poder obtener el
reporte de notas de su hija, todo lo cual
desdice de los mayores deberes que
resultan exigibles de los servidores
públicos en general y del personal oficial
docente en particular.
En suma, como se advierte que en la
determinación de la multa, el
sentenciador no hizo cosa distinta a
establecer su cuantía a partir del
extremo mínimo de cincuenta (50)
salarios mensuales vigentes que la ley
sustantiva penal establece para dicha
pena, no se advierte cómo hubieran
podido resultar vulneradas las
disposiciones sustantivas a las cuales
hace mención el demandante en su
libelo, motivo por el cual el cargo no está
llamado a prosperar.
2. El yerro que advierte la Sala y que no
fue incluida en la censura del libelista, se
concreta en la labor desarrollada por el
juez de primera instancia, a la postre
confirmada por el Tribunal Superior de
Cundinamarca, cuando dispuso por razón
del concurso de conductas punibles
incrementar el mínimo de cincuenta (50)
salarios en sólo cinco unidades, a razón
de un salario mínimo legal por cada una,
para un total de cincuenta y cinco (55)
salarios, de los cuales luego se dedujo la
tercera parte por sentencia anticipada,
para llegar a un total de treinta y seis
punto treinta y tres (36,33) salarios.
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 23518
16
Primer Trimestre de 2007
Lo anterior porque, de conformidad con
la preceptiva del artículo 39, numeral 4,
del Código Penal, disposición que fue
reproducida en su integridad por el
artículo 46, inciso 3, del decreto Ley 100
de 1980, en caso de concurso de
conductas punibles "las multas
correspondientes a cada una de las
infracciones se sumarán pero el total no
podrá exceder del máximo señalado en
este artículo".
Pese a la claridad de esta disposición, el
sentenciador optó por aplicar el
incremento de la multa, de la misma
forma en que aumentó la pena de prisión
por dicha circunstancia, es decir,
aplicando los parámetros establecidos en
el artículo 31 del Código Penal.
No obstante, como de este yerro sólo
derivó ventaja para la procesada en la
medida que implicó que la multa
finalmente impuesta fuera inferior a la
que le correspondía en virtud del
concurso de delitos de concusión por
cuya comisión se le condenó
anticipadamente, la Sala
mayoritariamente encuentra que no
puede proceder a efectuar su corrección,
pues ello atentaría contra el principio de
prohibición de reforma peyorativa, en
tanto que la condenada es la única
impugnante, garantía que como ya se ha
tenido ocasión de precisarlo, prima sobre
el principio de legalidad de la pena -Cfr.
Sentencia de Casación, radicado 24066,
22 de noviembre de 2005, entre otras-.
CIUDAD:
Cundinamarca
PROCESADO:
QUINTANA LEAL, MARIA ANTONIA
DELITOS:
Concusión
PROCESO:
23518
Relatoría Sala de Casación Penal
IMPEDIMENTO-Sus causales son
taxativas/ IMPEDIMENTO-Interés en el
proceso
1. La Corte reiteradamente ha señalado
que los motivos impedientes son
taxativos, es decir, que sólo dan lugar a
la separación del proceso aquellas
causales expresamente establecidas en
la ley, sin que entonces pueda con tal fin
aducirse hipótesis distintas o extender
las legalmente establecidas a situaciones
que no consultan su sentido normativo.
Al respecto, en auto del 15 de julio de
2003 expresó:
"Si bien es cierto que los impedimentos
se han instituido para garantizar dentro
del proceso la operancia del principio de
imparcialidad, de tácita mención en el
artículo 13 de la Carta Política,
permitiéndole a su vez a la justicia
mantener frente a la comunidad su
respeto y credibilidad, también resulta
verdadero que no todo escrúpulo,
incomodidad o inquietud espiritual del
juzgador basta para separarle del
conocimiento de un determinado asunto,
porque es de la exclusiva iniciativa del
legislador el señalamiento taxativo de las
causales y motivos bajo las cuales esa
separación opera, sin que disposición
alguna autorice ni su extensión a casos
no reglados de manera precisa, ni a
otros que aún cuando pudieran
aparentar alguna analogía, no fueron
incluidos dentro de las razones enlistadas
en los preceptos normativos" *.
Y más recientemente, en la providencia
del 8 de noviembre de 2005, citada por
la Sala Dual que rechazó la
manifestación de impedimento objeto de
estudio, sostuvo la Corte:
"La previsión de la recusación y la
declaratoria de impedimento como
mecanismos de protección de la
imparcialidad de la administración de
justicia,…no pueden surtirse de forma
17
Primer Trimestre de 2007
caprichosa, sino que se encuentran
sujetos a principios como el de la
taxatividad de sus causales, es decir, que
excluye la analogía o la extensión de los
motivos señalados. De igual manera,
debe tenerse en cuenta que la
manifestación del impedimento es un
acto personal, voluntario, de carácter
oficioso e imperativo cuando se advierta
la concurrencia de la causal, pero sujeto
al cumplimiento estricto de las
circunstancias invocadas, con el
propósito que no sea utilizado como un
medio para negarse en forma indebida a
conocer de un determinado asunto" **.
2. Tiene dicho la jurisprudencia de esta
Corte que el "interés en la actuación" a
que hace referencia la norma transcrita,
"debe entenderse como aquella
expectativa manifiesta por la posible
utilidad o menoscabo, no sólo de índole
patrimonial, sino también intelectual o
moral, que la solución del asunto en una
forma determinada acarrearía al
funcionario judicial o a sus parientes
cercanos, y que, por aparecer respaldada
en serios elementos de juicio,
compromete la ponderación e
imparcialidad del juzgador, tornando
imperiosa su separación del conocimiento
del proceso*** .
"Por lo anterior, el interés que causa el
impedimento tiene que ser real, existir
verdaderamente. No basta la afirmación
que haga un Magistrado a su arbitrio,
pues de aceptarse ese proceder, la
posibilidad de apartarse del conocimiento
de un caso quedaría sometida solamente
a la voluntad del juez o magistrado"
****.
De acuerdo con lo expuesto, el interés
debe ser concreto o real, de modo que
no puede suponerse su existencia, a
partir de los hechos puestos de presente
por el funcionario para fundar la
manifestación de impedimento. También
es preciso señalar que el interés debe
Relatoría Sala de Casación Penal
recaer en el proceso respecto del cual
actúa el juez. Así se deriva de lo
dispuesto en el numeral que regula la
causal en mención, cuando establece:
"tenga interés en la actuación".
Pues bien, encuentra la Sala que la
doctora (...) se limitó a afirmar que en su
caso concurre un interés, pero los hechos
que refiere apuntalan a señalar su
existencia dentro del proceso laboral que
adelanta el juez acusado, por tener allí la
calidad de demandante en su condición
de apoderada general de una hermana
suya, sin que hubiese explicado ni mucho
menos demostrado de qué manera la
expectativa que le asiste por un buen
resultado en dicho expediente, se
traslade a la actuación penal que se
tramita contra el titular del Juzgado
Segundo Laboral del Circuito, en el
Tribunal Superior de Ibagué y, más
exactamente, en la Sala de Decisión de
la cual ella hace parte, de forma que
pueda comprometer su objetividad o
imparcialidad con ocasión de la decisión
que habrá de adoptarse allí.
Al respecto, se tiene entonces que la
Magistrada en mención simplemente da
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Auto - Impedimento
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Declarar infundado el impedimento
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26667
PECULADO CULPOSO-Se configura:
Aspecto objetivo/ PECULADO
18
Primer Trimestre de 2007
por hecho que, en razón a que el doctor
(....) tiene a cargo la conducción del
referido proceso laboral, esa
circunstancia la obliga a separarse de la
actuación penal seguida contra el aludido
funcionario, para que la comunidad no
vaya a cuestionar su ecuanimidad, según
expresó, pero ninguna utilidad o
desventaja en concreto evidenció frente
a su participación en la definición del
presente proceso, aspecto necesario para
dar por estructurada la causal de
impedimento en cuestión, como lo exige
el principio de taxatividad.
En consecuencia, se declarará infundado
el impedimento manifestado por la
doctora(.....), Magistrada de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Ibagué.
________________________________
____
*Rad. 20853.
**Rad. 24103.
***Ver, entre otros, auto del 17 de junio de
1998, radicado No. 14.104.
****Auto del 13 de julio de 2005. Radicación
23903.
CIUDAD:
Ibagué
PROCESADO:
HERNANDEZ SIERRA, GUSTAVO
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
26667
CULPOSO-Determinación del elemento
culpa/ PECULADO CULPOSO-Nexo de
Relatoría Sala de Casación Penal
causalidad entre la conducta culposa y la
pérdida del objeto en custodia
1. Incurre en el delito de peculado
culposo, de acuerdo con el artículo 400
del Código Penal, " El servidor público
que respecto a bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste
tenga parte, o bienes de particulares
cuya administración, tenga o custodia se
le hay confiado por razón o con
ocasiones de sus funciones, por culpa dé
lugar a que se extravíen, pierdan o
dañen,…" conducta que debidamente
probada da lugar a "prisión de uno (1) a
tres (3) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para
el ejercicio de funciones públicas por el
mismo término señalado."
Según la descripción de la figura típica,
para la comisión del delito de peculado
culposo, desde el punto de vista objetivo,
se requiere no sólo tener la calidad de
servidor público del actor, que en el caso
concreto está suficientemente probada
con la inclusión de la resolución de
nombramiento No. 00247 de 11 de
febrero de 2003 dictada por el Fiscal
General de la Nación, y el acta de
posesión en Manizales del 25 de febrero
de 2003 ante la Directora Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía
General de la Nación, sino que
adicionalmente, producto de la
negligencia, incuria, inobservancia de los
reglamentos, falta de atención, los
bienes puestos a su cuidado se
extravíen, pierdan o deterioren de
manera total o parcial y que sea la culpa
el factor determinante en la degradación,
deterioro o pérdida de los bienes objeto
de custodia por parte del servidor
público.
2. Según el artículo 23 del Código Penal,
la culpa se produce "cuando el resultado
típico es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente
debió haberlo previsto por ser previsible,
o habiéndolo previsto, confió en poder
evitarlo" mandato que obliga al fallador a
establecer de manera concreta el
contexto dentro del cual se desarrollaron
los acontecimientos y mediante un
19
Primer Trimestre de 2007
proceso valorativo ex ante y ex post,
determinar si ese comportamiento puede
ser imputado a la procesada.
Este análisis se hace imprescindible, en
tanto que sólo se tipifica la conducta en
el momento mismo en que confluye la
culpa del servidor público con el
resultado pérdida o extravío del objeto
material puesto a su cuidado, mediante
un mandato jurídico -que puede serlo a
través de un reglamento-, pues en su
defecto, resulta evidente la carencia de
uno de los elementos estructurales para
que la acción sea tenida como
jurídicamente relevante, para luego
adecuarla a las exigencias dogmáticas
que para el caso concreto exige el tipo
penal de peculado culposo.
3. El nexo causal entre la conducta
culposa y la pérdida del objeto material
bajo custodia, constituye un
condicionamiento imprescindible para
determinar la presencia del hecho
punible de esta naturaleza, por cuanto
que si bien existe una conducta
imprudente, pero una acción dolosa de
un tercero supera los obstáculos y
barreras adecuadas a un contexto social
y cultural determinado,
indefectiblemente no podrá reconocerse
este resultado final como la derivación
causal de la conducta culposa del
servidor público.
En reciente pronunciamiento esta Sala
sostuvo:
"2. Tipo penal que exige la presencia de
un sujeto activo cualificado comoquiera
que tiene que ostentar la condición de
empleado oficial (hoy servidor público);
quien con su conducta ha de ocasionar el
extravío, pérdida o daño de los bienes
que están bajo su administración,
tenencia o custodia por razón ( o con
ocasión) de sus funciones; resultado que
debe surgir como la consecuencia de u
actuar culposo o imprudente, y mediar
relación de determinación o causalidad
entre la conducta imprudente y el
extravío, pérdida o daño de los bienes.
"4. Regulación con la cual la legislación
se puso a tono con la jurisprudencia de
Relatoría Sala de Casación Penal
esta Sala que venía afirmando que la
infracción al deber objetivo de cuidado
era el criterio fundamental de imputación
en los delitos imprudentes.
4.1. Así entonces, el tipo objetivo del
delito culposo estará compuesto por los
elementos que integran el supuesto de
hecho bien sean descriptivos
normativos.
4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado
o calificado como sucede con el peculado
culposo que exige la condición de
servidor público.
4.1.2. La acción, se traduce en la
ejecución de una conducta orientada a
obtener un resultado diferente al previsto
en el tipo correspondiente.
4.1.3. Requiere la presencia de un
resultado físico no conocido y querido
por el autor, que sirve de punto de
partida para identificar elucidado
objetivo. Ello significa que será
excepcional la presencia de un tipo de
esta clase sin resultado material.
4.1.4. La violación al deber objetivo de
cuidado. El autor debe realizar la
conducta como lo haría una persona
razonable y prudente puesta en el lugar
del agente, de manera que si no obra
con arreglo a esas exigencias infringirá el
deber objetivo de cuidado.
Elemento con el que se aspira a que con
la observancia de las exigencias de
cuidado disminuya al máximo los riesgos
para los bienes jurídicos con el ejercicio
de las actividades peligrosas, que es
conocido como el riesgo permitido (en
ámbitos como el tráfico, la medicina y el
trabajo).
En razón a que no existe una lista de
deberes de cuidado, el funcionario
judicial tiene que acudir a las distintas
fuentes que indican la configuración de la
infracción al deber de cuidado, en cada
caso. Entre ellas:
"4.1.4.1, las normas de orden legal
atinentes al tráfico terrestre, marítimo,
aéreo, fluvial, y a los reglamentos del
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
Primer Trimestre de 2007
trabajo, dirigidas a disciplinar la buena
marcha de las fuentes de riesgos.
4.1.4.2. El principio de confianza que
surge como consecuencia de la anterior
normatividad, y consiste en que quien se
comporta en el tráfico de acuerdo con las
normas puede y debe confiar en que
o todos los participantes en el mismo
tráfico también lo hagan, a no ser que de
manera fundada se pueda suponer lo
contrario.
"Apotegma que se extiende a los ámbitos
del trabajo en donde opera la división de
funciones, y a las esferas de la vida
cotidiana, en las que el actuar de los
sujetos depende del comportamiento
asumido por los demás.
"4.1.4.3. El criterio del hombre medio,
en razón del cual el funcionario judicial
puede valorar la conducta comparándola
con la que hubiese observado un hombre
prudente y diligente situado en la
posición del autor. Si el proceder del
sujeto agente permanece dentro de esos
parámetros no habrá violación al deber
de cuidado, pero si los rebasa procederá
la imprudencia siempre que converjan
los demás presupuestos típicos.
4.1.4. Relación de causalidad o nexo de
determinación. La trangresión al deber
objetivo de cuidado y el resultado típico
deben estar vinculados por una relación
de determinación, es decir la vulneración
debe producir el resultado.
"4.2. Aspecto subjetivo. Es clara la
presencia de contenidos subjetivos en el
delito imprudente, ellos son:
4.2.1. Aspecto volitivo. El resultado típico
no debe estar comprendido por la
voluntad, o abarcándolo debe hacerlo
con una causalidad distinta de al que el
agente programó.
4.2.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la
posibilidad de conocer el peligro que la
conducta representa para los bienes
jurídicos y de prever el resultado con
arreglo a esa cognición." (Sentencia de
segunda Instancia. 19 de enero de 2006
Rad. 19746)
24/01/2007
DECISION:
Confirma sentencia primera instancia
PROCEDENCIA:
20
Relatoría Sala de Casación Penal
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Manizales
PROCESADO:
DUQUE CARDONA, OLGA PATRICIA
Fin extracto providencia 25166
VARIACION DE LA CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE LA
CONDUCTA PUNIBLE/ RESOLUCION
DE ACUSACION-Dejó de ser un acto
invariable e intocable en el juzgamiento/
FISCAL-El abandono de su acusación no
vincula al juzgador
1. Con el advenimiento del instituto de la
"variación de la calificación jurídica
provisional de la conducta punible",
prevista en el artículo 404 de la Ley 600
del 2000, mediante auto del 14 de
febrero del 2002, la Corte estableció los
siguientes lineamientos, que desde
entonces ha reiterado de manera
uniforme , y que ahora repite porque no
encuentra motivo para reformarlos:
La modificación del calificatorio puede
ser hecha como consecuencia de prueba
sobreviniente, pero también de la
antecedente, cuando el fiscal se equivoca
en la elaboración del pliego de cargos.
Solamente es necesaria cuando se hace
más gravosa la situación del procesado.
El juez, al proferir la sentencia, puede
degradar la responsabilidad del
sindicado, porque si está habilitado para
absolverlo, también lo está para atenuar
su situación, siempre que respete el
núcleo central de la imputación fáctica o
conducta básica.
Si el fiscal considera que se debe
proferir sentencia condenatoria pero por
un comportamiento menos grave que el
deducido en el calificatorio, no es
21
Primer Trimestre de 2007
DELITOS:
Peculado culposo, Prevaricato por acción
PROCESO:
25166
menester seguir estrictamente el trámite
establecido en la ley para la variación.
Simplemente, de manera expresa e
indudable, lo hace saber al juez durante
su intervención.
El fiscal puede hacer la mutación con
base en su propia iniciativa o por
insinuación del juez, pues continúa con
su función acusadora en el juicio. La
opinión del juez, admitida o no por la
fiscalía, tiene que ser objeto de debate
para efectos de la congruencia.
La resolución acusatoria, su variación y
las manifestaciones del juez, no se
excluyen para efectos del principio de
consonancia. Por tanto, la sentencia
puede ser armonizada con cualquiera de
esas posturas e, incluso, con una
conducta diferente, siempre que sea
respetado ese núcleo básico y sea
benéfica al acusado, pues nada impide al
juez disminuir la responsabilidad.
La función acusatoria, exclusiva de la
fiscalía, finaliza con el cambio de la
calificación o con la oposición del fiscal a
las manifestaciones del juez en ese
sentido.
El juez respeta la congruencia si
condena con base en la imputación
fáctica y jurídica de la resolución
acusatoria, o en la variación, o en la
hipótesis que él mismo ha formulado en
la audiencia, o en una conducta
atenuada. Pero le está vedado agregar,
porque sí, hechos nuevos o, de cualquier
forma, agravar la situación del
Relatoría Sala de Casación Penal
procesado, a quien lo más desventajoso
que le puede pasar es que sea
condenado por los cargos que le fueron
definitivamente acreditados en el debate
público.
2. Dentro del esquema procesal
implementado por la Ley 600 del 2000,la
resolución de acusación hace parte del
acto jurídico complejo de la acusación,
caracterización que, entre otras cosas,
implica su mutabilidad dentro de la fase
de juzgamiento. Tal naturaleza es
necesaria dentro de un sistema procesal
diseñado como acusatorio y que intenta
priorizar la fase oral de juzgamiento
otorgando al Juez plenos poderes de
control sobre la acusación en aras de
obtener la realización del principio
constitucional de prevalencia del derecho
sustancial como única manera de que un
Estado definido como social de derecho
garantice la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Pero la naturaleza compleja del acto
jurídico de acusación, que es la que da
cabida a su mutabilidad, no puede pasar
por alto dos aspectos esenciales del
sistema: que la función de investigar y
acusar es exclusiva de la Fiscalía General
de la Nación; y, que es necesaria una
oportunidad en que la acusación sea
definitiva.
Esta última característica tiene a su vez
dos extremos: el inicio de la acusación,
marcado por la resolución de tal
categoría expedida por la Fiscalía
General; y, la consolidación del acto
jurídico complejo de la acusación,
determinado por la variación que haya
tenido conforme lo dispone la ley. Esa
fijeza, inicial y final, es absolutamente
necesaria para que la fase de
juzgamiento transite purgada de vicios y
pueda adoptarse un fallo que merezca
las presunciones de legalidad y acierto .
El estatuto procesal penal del 2000
despojó a la resolución acusatoria de
aquella connotación tradicional de "ley
del proceso", entendiendo por ésta el
acto invariable, intocable en el
juzgamiento, respecto de la conducta. Y
le restó esa característica sencillamente
22
Primer Trimestre de 2007
porque de manera expresa autoriza
varias oportunidades que permiten su
variación .
Es claro, entonces, que la providencia
que califica un sumario con acusación ya
no es "ley" inmodificable para el juicio.
Constituye solamente un objeto más de
ese posible acto complejo que es la
"acusación", conformado -cuando es del
caso- por esa resolución y por las
diversas situaciones que se presentan en
el incidente de variación de la calificación
jurídica.
3. El abandono que la fiscalía haga de su
acusación no vincula al juez. Esto
significa que si la resolución acusatoria
causa ejecutoria y en el debate oral el
fiscal hace dejación de ella y hasta pide
al juez un fallo absolutorio, este es libre
para acceder o alejarse de esa solicitud,
con fundamento en los principios del acto
procesal, separación funcional, preclusión
del calificatorio e imparcialidad de los
funcionarios judiciales .
La Corte, pacíficamente , ha dicho que
el trámite establecido en el artículo 404
de la Ley 600 del 2000 no es vinculante
para el juez porque este puede dictar su
fallo por la conducta punible y
circunstancias tipificadas en la resolución
de acusación; o por las fijadas por la
fiscalía en el trámite de la variación; o
por las propuestas en la misma sede por
el juzgador; o por una conducta diversa
siempre que sea atenuada y respete la
esencia de la imputación fáctica.
Como es obvio, la exigencia de
congruencia entre acusación y fallo
entraña sustancialmente la búsqueda del
máximo respeto por el derecho de
defensa pues la sentencia no puede
deducir responsabilidad por hechos que
no han sido objeto de imputación en el
calificatorio o en lo actos atrás citados
configurantes también de la acusación, o
no han podido ser materia de discusión.
Esto implica dos aspectos que
igualmente son elementales.
Uno. Que las partes hayan conocido o
tenido la posibilidad procesal de conocer
Relatoría Sala de Casación Penal
esa acusación, en cualquiera de las
modalidades analizadas, o en su
conjunto.
Dos. Que las partes, especialmente la
defensiva, hayan debatido o tenido la
posibilidad procesal de disputar en
audiencia pública el objeto o los objetos
de acusación.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
No casa sentencia impugnada
PROCEDENCIA:
Juzgado 28 Penal del Circuito
Fin extracto providencia 23540
FAVORECIMIENTO DE LA FUGA-Delito
de narcotráfico: Vigencia
La descripción típica de carácter especial
que el legislador consagró en el artículo
39 de la Ley 30 de 1986 del Estatuto
Nacional de Estupefacientes definía que:
"El funcionario, empelado público o
trabajador oficial encargado de
investigar, juzgar o custodiar a personas
comprometidas en delitos o
contravenciones de que trata el presente
estatuto, que procure la impunidad del
delito o la ocultación, alteración o
sustracción de los elementos o
sustancias decomisadas o facilite la
evasión de persona capturada, detenida
o condenada incurrirá en prisión de
cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del
empleo e interdicción de derechos y
23
Primer Trimestre de 2007
Como es claro, si concurren estos dos
requisitos, no tiene sentido hablar de
vulneración de la congruencia porque su
razón de ser principal, repítese, el
derecho a la defensa, ha sido
debidamente conservado. Y si no
concurren los dos requisitos, sí es
probable reconocer infracción al principio
de consonancia, precisamente porque se
ha afectado, limitado o cercenado el
derecho de defensa.
CIUDAD:
Bogotá
CONDENADO:
GARCIA TORRES, CARLOS ANDRES
DELITOS:
Homicidio, Receptación, Falsedad marcaria,
falsedad en documento publico
PROCESO:
23540
funciones públicas por el mismo
término".
En este orden, dada la identidad de los
verbos rectores de procurar o facilitar la
evasión del capturado, detenido o
condenado del artículo 449 de la Ley
599 de 2000 del delito de favorecimiento
de la fuga, por efectos de favorabilidad
se prefirió la pena establecida en el
artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente
al tiempo de la conducta, esto es, cuatro
(4) a doce (12) años de prisión para
desechar la nueva normatividad que de
cinco (5) a ocho (8) años que se
aumenta en una tercera parte (hasta
11,5 años) ya que la privación de la
libertad del evadido era por delitos de
narcotráfico.
Relatoría Sala de Casación Penal
Partió el juzgador del límite mínimo
legalmente previsto (48 meses), ya que
no concurrían circunstancias
modificadoras de la punibilidad y por
razón del delito concurrente del cohecho
propio, para el cual también se tomó la
punibilidad vigente para el momento de
los hechos, de un año (1) a cinco (5)
años (artículo 141 de del Decreto Ley
100 de 1980 sin la modificación de la Ley
190 de 1995), aumentó en 10 meses,
para fijar en definitiva una pena de
cincuenta y ocho (58) meses de prisión.
También se incluyeron como penas
principales la multa de cinco mil pesos
($5.000) mínimo previsto para el delito
de cohecho propio, así como la
inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el
mismo lapso de la pena privativa de la
libertad, sanción ésta consagrada como
principal tanto para el ilícito de cohecho,
como en el previsto en el artículo 39 de
la Ley 30 de 1986, que también recogió,
pero en mayor intensidad el artículo 449
del nuevo Código Penal.
La Corte con anterioridad ha precisado el
alcance de los comportamientos ilícitos
previstos en la Ley 30 de 1986 que
procuraban la impunidad de los delitos
recogidos en el Estatuto de
Estupefacientes y su cotejo frente a las
disposiciones de la Ley 599 de 2000 que
expresamente en el artículo 474, además
de derogar el Decreto 100 de 1980, lo
hizo respecto de las otras normas que lo
modificaban o complementaban.
Si bien con la entrada en vigencia del
nuevo Código Penal, desapareció la
especialidad de la Ley 30 de 1986 y
específicamente el artículo 39 de ésta no
fue reproducido literalmente en el
Capítulo II, Título XIII, Libro II, acerca
de los delitos de "tráfico de
estupefacientes y otras infracciones" de
la actual normatividad, no por ello tal
comportamiento dejó de ser delictivo,
por cuanto como con anterioridad lo ha
precisado la Sala el mismo encuentra
acomodo en preceptos generales que
tipifican los delitos de prevaricato o fuga
de presos, según el caso concreto.
24
Primer Trimestre de 2007
Así en decisión de 13 de mayo de 2003
(Radicación 18708) la Sala precisó que:
"…es necesario recordar que, al
pretender ejercer un control más eficaz
sobre diferentes manifestaciones
delincuenciales a través de la ley 30 de
1986, se quiso regular con mayor rigor
conductas que antes de su vigencia
pertenecían a la universalidad de
comportamientos del servidor oficial,
atinentes al doloso incumplimiento de
sus funciones; fue así como, a través de
la citada ley, se adoptó la fórmula del
llamado por algunos prevaricato especial,
que cobijó entre otros comportamientos
aquel desplegado por el funcionario,
empleado público o trabajador oficial,
que por acción u omisión procurara la
impunidad del delito, o la ocultación,
alteración o sustracción de los elementos
o sustancias decomisados.
"Al expedirse la nueva codificación penal
(ley 599 de 2000), tales
comportamientos perdieron su
especificidad para pasar a constituir
circunstancia de agravación punitiva
(artículo 415) de los delitos de
prevaricato por acción (artículo 413) y
omisión (artículo 414), cuando su
realización responda a actuaciones
judiciales o administrativas que se
adelanten, entre otros, por delitos de
narcotráfico.
"Ese fue el querer del legislador del
2000, pues en la exposición de motivos
que acompañó el proyecto del código
penal se dijo expresamente sobre el
punto:
"El artículo 39 de la ley 30 de 1986
sanciona como delito autónomo con pena
de prisión de cuatro a doce años, al
servidor público o trabajador oficial
encargados de investigar, juzgar o
custodiar a personas comprometidas en
las conductas punibles de que trata la
misma, procure su impunidad, o la
ocultación o alteración de los elementos
decomisados, o facilite la evasión de la
persona capturada o detenida; por
constituir en esencia delitos de
prevaricato o fuga de presos, fueron
incluidos como circunstancias agravantes
para cada uno de esos delitos,
Relatoría Sala de Casación Penal
haciéndose extensiva la conducta a otros
delitos que por su gravedad conlleva a
imponer una pena superior al servidor
público".
"En la ponencia para primer debate en el
Senado de la República al proyecto de
ley correspondiente (Cfr. Gaceta del
congreso No. 280), se dijo textualmente
frente a los delitos de tráfico de
estupefacientes y otras infracciones:
"Dos de los delitos descritos en la ley 30
de 1986 no fueron incluidos en el título,
el 44…y, el artículo 39 que sanciona
como delito autónomo comportamientos
que se subsumen en su integridad en los
tipos penales que describen los punibles
de prevaricato o favorecimiento de la
fuga de presos, en los que fueron
incluidos como agravantes"; y, en punto
del delito de prevaricato: "Como
innovación se encuentra la disposición
que crea una circunstancia específica de
agravación punitiva, derivada de la
actuación judicial o administrativa en la
que se realiza la conducta prevaricadora,
recogiéndose no sólo lo contemplado en
la ley 30 de 1986, sino también en la ley
40 de 1993, sino haciéndose extensiva a
otros delitos cuya gravedad exige mayor
drasticidad para el servidor estatal".
"Ese criterio permaneció inalterable
durante el decurso del proyecto, con lo
cual no se presta a conjeturas que, al
menos en su forma dolosa, tales
comportamientos previstos en el artículo
39 de la ley 30 de 1986 no fueron
despenalizados, pues se hallan definidos,
de acuerdo al querer del codificador, en
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
25
Primer Trimestre de 2007
los delitos de prevaricato o fuga de
presos".
Así las cosas, no incurrió en error in
iudicando el juzgador ya que resulta
diáfano que la conducta endilgada a (....)
no perdió su carácter delictivo al entrar
en vigencia la Ley 599 de 2000, pues en
este caso, el comportamiento de facilitar
la evasión de una persona detenida por
el delito de narcotráfico encuadra en el
artículo 449 de la nueva normatividad
(favorecimiento de la fuga), sólo que por
efectos punitivos se integró la norma
favorable al preferir la sanción prevista
en la anterior normatividad.
En manera alguna puede ubicarse el
comportamiento del enjuiciado dentro
del delito de prevaricato por omisión
agravado, por omitir, retardar o rehusar
un acto propio de las funciones como
servidor público por tratarse de una
actuación administrativa relacionada con
delitos de narcotráfico, ante la mayor
riqueza descriptiva y precisión del delito
de favorecimiento de la fuga destinado a
quien encargado de la vigilancia,
custodia o conducción de un detenido
procura o facilita su fuga, siendo
agravado cuando se trata de delitos de
narcotráfico.
En suma, al ver que la escogencia de la
norma fue atinada por parte del juzgador
y que también fue acertada la aplicación
del principio de favorabilidad en lo que
tiene que ver con la punibilidad de la
norma derogada que preveía una menor
sanción, el cargo no está llamado a
prosperar.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
SALDAÑA PARRA, MIGUEL EDUARDO
DELITOS:
favorecimiento de la fuga de persona
detenida
PROCESO:
23940
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 23940
AUDIENCIA PREPARATORIA- No es
obligatoria la presencia del fiscal/
NULIDAD-Principio de trascendencia:
Audiencia preparatoria practicada por
funcionario incompetente/ FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica en
casación
1. Considera el actor que se erige en un
yerro in procedendo que el fiscal no
hubiese asistido a la audiencia
preparatoria, puesto que, en su criterio,
tal cometido era imperioso de acuerdo
con lo reglado por el artículo 408 y
siguientes del Código de Procedimiento
Penal. Dicha afirmación carece del debido
soporte legislativo, toda vez que la
norma a que hace referencia el
casacionista no contiene tal hipótesis.
En primer lugar, recuérdese que el
artículo 401 de la Ley 600 de 2000
estipula todo lo referente al acto de la
audiencia preparatoria. En dicha norma
se estipula claramente que una vez
surtido el traslado a que hace referencia
el artículo 400 de esa ley, el
correspondiente juzgador de instancia
procederá a resolver sobre las nulidades
y pruebas a practicar en la audiencia
pública.
Ahora bien, la asistencia obligatoria a
que hace referencia el censor sólo es
para la audiencia de juzgamiento, puesto
que el artículo 408 de la Ley 600 de
2000 la contempla para el fiscal y el
defensor.
De esa manera, que el delegado del
fiscal general no hubiese asistido a la
diligencia de audiencia preparatoria en
manera alguna constituye irregularidad
sustancial que desquicie las bases del
juzgamiento, puesto que para ese
particular trámite del juicio no se erigía
la presencia del funcionario judicial en un
imperativo legal.
Situación distinta hubiese sido que dicho
funcionario judicial no hubiese
26
Primer Trimestre de 2007
comparecido a la audiencia de
juzgamiento a sustentar la acusación en
el acto de la audiencia de juzgamiento,
pues en este evento se habría
desatendido, de manera flagrante, las
normas que regulan la intervención de
los sujetos procesales en ese acto
procesal, imponiéndose, por lo mismo, la
declaratoria de invalidez de todo lo
actuado.
Finalmente, el artículo 122 de la Ley 600
de 2000 enseña que la intervención del
Ministerio Público, dentro del proceso
penal, es facultativa, por cuanto allí se
estatuye que este sujeto procesal "podrá
intervenir en todas las etapas de la
actuación, con plenas facultades de
sujeto procesal y será ejercido por el
Procurador General de la Nación, por sí
o por medio de sus delegados y
agentes".
2. En cuanto al tercer y último reparo
que funda el casacionista amparado en
una falta de competencia del funcionario
judicial que celebró la audiencia
preparatoria en la etapa del juicio,
parcialmente le asiste la razón, puesto
que revisada la actuación se concluye
que efectivamente cuando el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Riohacha
celebró la diligencia de audiencia
preparatoria (el 11 de febrero de 2002),
ya no era el competente en virtud a que
la ley 733 de 2002 entró a regir el 31 de
enero de ese año, normatividad que
asignó la competencia para el
juzgamiento de la conducta punible de
secuestro a los Juzgados Penales del
Circuito Especializados.
En efecto, recuérdese que el artículo 14
de la Ley 733 de 2002 radicó la
competencia para conocer del delito de
secuestro simple en los Jueces Penales
del Circuito Especializado, a partir de la
vigencia de la ley, es decir, desde el 31
de enero de 2002, fecha en la que fue
publicada en el diario oficial N° 44693.
Relatoría Sala de Casación Penal
En tales circunstancias, resulta claro para
la Corte que los hechos ocurrieron el 22
de agosto de 2001, cuando la
competencia para conocer del delito de
secuestro simple estaba radicada en los
Jueces Penales del Circuito, de acuerdo
con lo estatuido por el artículo 77, literal
b) del Código de Procedimiento Penal.
De ahí que cuando el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Riohacha adelantó
la audiencia preparatoria el 11 de febrero
de 2002 había perdido competencia, toda
vez que estaba rigiendo (31 de enero) la
citada Ley 733 de 2002, que daba
competencia para juzgar la conducta de
secuestro simple a los juzgados penales
del circuito especializados.
Sin embargo, tal situación no lleva
fatalmente a la declaratoria de invalidez
de lo actuado, habida cuenta que de
acuerdo con los principios que orientan
la declaratoria de las nulidades y su
convalidación, tal vicio no tiene la
virtualidad de desquiciar las bases del
juzgamiento, motivo por el cual, como se
anunció, no se casará la sentencia
impugnada.
En materia penal las nulidades se
encuentran regidas, entre otros
principios, por el de trascendencia e
instrumentalidad de las formas, de
conformidad con los cuales no basta con
la configuración del vicio de actividad
acusado, sino que es necesario acreditar
que el mismo resulta sustancial, es decir,
que se afectaron las garantías de los
sujetos procesales o se desconocieron las
base fundamentales de la instrucción y
juzgamiento, y que se desdibujó la
finalidad de la actuación que se tacha de
viciada.
Dicho de otra manera, no todo yerro in
procedendo genera indefectiblemente la
nulidad en tanto entre los principios que
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Sentencia Casación
FECHA:
24/01/2007
27
Primer Trimestre de 2007
orientan su declaratoria, se encuentran
el de instrumentalidad de las formas y el
de trascendencia, según los cuales "no se
declarará la invalidez de lo actuado
cuando el acto cumpla la finalidad para la
cual estaba destinado, siempre que no se
viole el derecho a la defensa" y "quien
alegue la nulidad debe demostrar que la
irregularidad sustancial afecta garantías
de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción
y el juzgamiento".
En el supuesto que ocupa la atención de
la Corte, además de que el actor no
evidenció cómo tal circunstancia afectó
las garantías procesales del sentenciado
o desquició las bases del juzgamiento, se
advierte que la diligencia de audiencia
preparatoria celebrada por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Riohacha
cumplió con su finalidad y el procesado
estuvo acompañado por su defensor,
protegiéndose de esta manera sus
garantías judiciales.
3. El error de hecho por falso juicio de
identidad incurre el juzgador cuando en
el acto de apreciación de una
determinada prueba le hace decir lo que
ella objetivamente no reza, erigiéndose
en una tergiversación o distorsión del
contenido material del medio probatorio,
bien por que se le coloca a decir lo que
su texto no encierra o se le hacer
expresar lo que objetivamente no se
deriva de su contexto, yerro que conduce
a declarar una verdad distinta de la que
revela el proceso.
De ahí que la labor del casacionista debe
ser la de evidenciar el yerro y demostrar
cómo de no haberse incurrido en él,
necesariamente las conclusiones del fallo
habrían sido distintas de las declaradas
como probadas en el fallo impugnado.
DECISION:
No casa la sentencia impugnada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Rioacha
Relatoría Sala de Casación Penal
PROCESADO:
CANTILLO VARELA, VICTOR
DELITOS:
Secuestro simple agravado
Fin extracto providencia 20750
COMPETENCIA-Factores que la
determinan en la fase de juzgamiento e
instructiva/ NULIDAD-Principio de
trascendencia/ NULIDAD-Principio de
acreditación/ INFORME DE POLICIA
JUDICIAL-Valor probatorio/
TESTIMONIO-No es ilegal si al
momento de rendirlo no exhibió la
cédula de ciudadanía
1. Impera precisar inicialmente que, de
conformidad con el estatuto procesal
penal, durante la fase de juzgamiento la
competencia para tramitar y decidir los
asuntos se encuentra determinada por
los factores objetivo, subjetivo,
territorial, funcional, por conexidad y a
prevención.
El primero de tales factores depende de
la naturaleza del delito por el cual se
procede, es decir, pondera únicamente si
el legislador asignó el conocimiento del
comportamiento delictivo a determinada
categoría de juzgadores o si, por el
contrario, corresponde a los funcionarios
que en virtud de la cláusula general de
competencia les corresponde conocer de
todos aquellos diligenciamientos que no
hayan sido asignados a otra autoridad
judicial. Así por ejemplo, en razón de
este factor, el juzgamiento por el delito
de secuestro extorsivo corresponde a los
jueces penales del circuito especializado,
según la previsión contenida en el
artículo 5º de la Ley 504 de 1999 y el
numeral 4º del artículo 5º transitorio de
la Ley 600 de 2000.
28
Primer Trimestre de 2007
PROCESO:
20750
En virtud del factor subjetivo, la
competencia para conocer de los asuntos
se encuentra ligada al infractor, es decir,
con independencia del delito por el que
se proceda, se tiene en cuenta si el
incriminado cuenta con una circunstancia
especial para su investigación y
juzgamiento, como por ejemplo el fuero,
que imponga el conocimiento de su
conducta a determinadas autoridades
judiciales.
De conformidad con el factor territorial,
los funcionarios judiciales son
competentes para conocer de las
conductas delictivas cometidas dentro
del territorio de su jurisdicción. Así, la
Corte Suprema de Justicia tiene
competencia en todo el territorio
nacional, los tribunales superiores en su
distrito, los jueces penales del circuito y
especializados en el respectivo circuito,
los jueces municipales en el municipio
correspondiente y los jueces de ejecución
de penas y de medidas de seguridad en
su distrito carcelario (artículos 6º de la
Ley 504 de 1999, 81 de la Ley 600 de
2000 y los acuerdos 054 del 24 de mayo
de 1994 y 548 del 22 de julio de 1999,
emanados de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura).
El factor funcional de competencia se
sustenta en la interdependencia que
debe mediar, por mandato de la ley,
entre los diversos órganos
jurisdiccionales a partir de una escala
jerarquizada, en virtud de la cual, amén
de señalar la clase y ámbito de los
Relatoría Sala de Casación Penal
controles, el legislador indica el
funcionario a quien corresponde conocer
de los asuntos, por ejemplo, señala
expresamente el órgano al cual compete
conocer en segunda instancia de los
fallos proferidos por los jueces penales
del circuito especializado, que no es otro
que el respetivo Tribunal Superior.
La competencia por razón de la
conexidad se activa cuando dentro del
mismo diligenciamiento se procede por
varios delitos que se encuentran
relacionados en virtud de factores tales
como: (i) Se impute a una persona la
comisión de dos o más conductas
"realizadas con unidad de tiempo y
lugar", (ii) Se impute a un individuo la
comisión de conductas cometidas para
facilitar la ejecución o la impunidad de
otras, (iii) Se impute a una o varias
personas la comisión de varias conductas
delictivas realizadas en forma
homogénea, con "relación razonable de
lugar y tiempo" y la prueba aportada a
una de las investigaciones pueda servir
para otra u otras (artículo 90 de la Ley
600 de 2000).
En los mencionados casos de delitos
conexos, tanto su investigación como
juzgamiento se debe adelantar
conjuntamente y la competencia para
conocer del asunto radica en el juez de
mayor jerarquía de acuerdo con la
competencia por el factor subjetivo u
objetivo (artículos 13 de la Ley 81 de
1993 y 91 ejusdem).
Finalmente, la competencia a prevención
se presenta cuando el delito por el que
se procede fue cometido en varios
lugares, en sitio incierto o en el
extranjero, caso en el cual aquella radica
en el funcionario competente en razón
del factor objetivo del lugar en donde
primero se haya formulado la denuncia o
donde primero se hubiere dispuesto la
apertura de instrucción.
Sucedáneamente, donde se hubiere
producido la aprehensión del imputado y
si se trata de varios de ellos, donde
hubiere ocurrido la primera captura
(artículos 80 del Decreto 2700 de 1991 y
83 de la Ley 600 de 2000).
29
Primer Trimestre de 2007
En cuanto se refiere a la fase instructiva,
la situación es diversa a la expuesta en
precedencia, pues de acuerdo con los
artículos 119 del Decreto 2700 de 1991 y
82 de la Ley 600 de 2000, "el Fiscal
General de la Nación y sus delegados
tienen competencia en todo el territorio
nacional", motivo por el cual no opera
respecto de ellos dentro del territorio
patrio límite alguno a la competencia por
razón del factor territorial, "pero solo
pueden acusar ante el juez competente,
cuya definición debe realizarse según las
reglas enunciadas" *.
2. En virtud del principio de
trascendencia, para conseguir la
declaratoria de nulidad no basta con
demostrar la ocurrencia de la
incorrección denunciada, sino que es
preciso probar su efecto perjudicial y
concreto en las garantías de los sujetos
procesales o bien, que socava las bases
fundamentales del proceso. Por tanto, tal
como lo señala la Procuradora Delegada,
en razón a que el demandante no dice, ni
la Sala advierte, que con la ya
mencionada irregularidad se hubiera
causado algún perjuicio concreto al
incriminado, es claro que la declaratoria
de nulidad por este aspecto no resulta
procedente.
En efecto, no debe perderse de vista que
el cambio de radicación procede cuando
en el territorio donde se esté
adelantando la actuación procesal
"existan circunstancias que puedan
afectar el orden público, la imparcialidad
o la independencia de la administración
de justicia, las garantías procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad
o integridad personal de los sujetos
procesales o de los funcionarios
judiciales".
Por tanto, si el Juzgado Segundo Penal
del Circuito Especializado de Villavicencio
avocó conocimiento de la actuación el 7
de febrero de 2001, razonable resulta
concluir que si sólo más de dos años
después, es decir, el 3 de marzo de
2003, el defensor solicitó el cambio de
radicación, fue porque en ningún
momento advirtió que se encontraran
comprometidas de alguna manera la
Relatoría Sala de Casación Penal
imparcialidad o la independencia de la
administración de justicia, amén de que
su petición no se orienta a plantear
alguno de los motivos dispuestos por el
legislador para tal efecto, tanto menos
aporta pruebas para demostrar dichas
circunstancias y sólo se ocupa de reiterar
planteamientos orientados a conseguir la
nulidad de la actuación, los cuales fueron
a espacio abordados tanto en el fallo de
primera instancia como en el de
segunda.
3. Si en virtud del principio de
acreditación según el cual, quien alega la
configuración de un motivo invalidatorio
está llamado a especificar la causal que
invoca y a plantear los fundamentos de
hecho y de derecho en los que se apoya,
observa la Sala que el defensor se queda
en el simple señalamiento de la
incorrección y en la afirmación
indemostrada de que se afectaron
derechos del procesado, pero no asume
la demostración del reproche que
postula, con mayor razón, cuando sólo
alega que si ya había transcurrido un año
y medio desde la terminación de la
audiencia pública sin que se profiriera
fallo, "este solo hecho ya determinaba
una sentencia de condena, ya que de
otra manera, resultaría inexplicable su
detención sin base legal alguna".
4. Habida cuenta que uno de los reparos
que el demandante formula a través de
este cargo se circunscribe a que los
informes de policía que obran en la
actuación no fueron rendidos mediante
certificación jurada y a través de ello no
se precisa si quien los suscribe participó
o no en los hechos de los que dan
cuenta, omisiones que en su criterio
incumplen las exigencias establecidas en
el artículo 316 del Decreto 2700 de
1991, importa precisar ab initio, que
sobre tal temática la Sala tiene precisado
lo siguiente, en criterio que hoy
mantiene vigencia:
"En el artículo 319 el legislador procesal
establece una serie de requisitos
formales que debe atender quien ejerce
funciones de policía judicial cuando rinde
sus informes. Pero no se ocupa de la
30
Primer Trimestre de 2007
fijación del valor que los jueces deben
conceder a esos escritos".
"Visto así el asunto, es claro que las
pautas para apreciar tales piezas
procesales emanan de las reglas
generales en materia probatoria: las
pruebas deben ser asumidas de manera
legal, regular y oportuna (artículo 232);
el funcionario puede demostrar la
responsabilidad del imputado con
cualquier medio probatorio (237); y su
apreciación se debe basar en los
postulados de la sana crítica (238)".
"Ya se vio que esa disposición faculta a
quien ejerce como policía judicial para
que, antes de judicializar el caso,
entreviste o escuche en exposición a
quien pueda tener conocimiento de la
realización de una conducta punible. Pero
a renglón seguido impone el deber
acatado por el Ad quem: las versiones
así logradas "no tendrán valor de
testimonio ni de indicio" **(subrayas
fuera de texto).
Así las cosas, es claro que de
conformidad con el anterior criterio
jurisprudencial que ahora se reitera, no
hay duda que en cuanto a los informes
de policía judicial, para efecto de su
valoración probatoria y atribución de
mérito suasorio, así como respecto de su
aducción al proceso, los restantes medios
de prueba en punto de tal actividad
intelectiva queda regida por los principios
de libertad probatoria y libre apreciación
de las pruebas, esta última delimitada
por los criterios de la sana crítica.
En virtud del primero de tales principios,
bien está recordar, el funcionario judicial
está facultado para acreditar la
materialidad del delito, la responsabilidad
o inocencia del procesado, así como
todas las circunstancias modales de
ejecución con virtud para atenuar o
agravar un determinado
comportamiento, a través de cualquier
medio de prueba siempre que con su
allegamiento no se vulnere la dignidad
humana. De conformidad con el
segundo, las pruebas deben ser
apreciadas con sujeción a las reglas de la
sana crítica, esto es, de acuerdo con los
Relatoría Sala de Casación Penal
principios de la lógica, los postulados de
la ciencia y las máximas de la
experiencia a partir de la información
objetiva que brinden los elementos
probatorios.
Si lo anterior es así, como en efecto lo
es, en el caso presente encuentra la Sala
que las informalidades que pregona el
casacionista referidas a los informes de
policía judicial obrantes en la actuación
no pueden calificarse como sustanciales,
en punto de su aducción o, mejor, su
allegamiento según las reglas del debido
proceso probatorio, y por ende, no
impiden proceder a su valoración.
5. El defensor manifiesta que durante la
declaración rendida dentro de este
diligenciamiento por (....) no exhibió
documento de identidad alguno y por ello
carece de validez, baste señalar que de
tiempo atrás sobre tal aspecto ha
señalado pacíficamente la Sala lo
siguiente:
"El deber de identificar al testigo sí está
consagrado normativamente, como lo
replica el demandante, en el artículo 276
(práctica del interrogatorio) del Código
de Procedimiento Penal, Ley 600 de
2000, y en el artículo 1° de la Ley 39 de
1961, en cuanto indica que "la cédula de
ciudadanía es un documento idóneo para
la identificación de los colombianos
mayores de edad".
Aún así, en el proceso penal, no es
apropiado afirmar que el testimonio es
ilegal porque el declarante no exhibió la
cédula de ciudadanía, dado que para
identificar e individualizar a la persona
que comparece existen diversas
alternativas, que bien pueden admitirse a
criterio del funcionario judicial, en sana
crítica".
"La expresión "Presente e identificado el
testigo" del Código de Procedimiento
Penal se refiere a la individualización de
la persona que va a declarar, con los
datos básicos que permiten reconocerla
como única y diferenciarla de los demás,
lo que incluye normalmente el aporte de
su documento oficial de identidad cuando
fuere posible que el testigo lo exhiba".
31
Primer Trimestre de 2007
"Sin embargo, en ausencia de aquel
documento, se satisface la exigencia de
identificar al testigo con la anotación en
el acta de los detalles que permitan
individualizarlo y reconocerlo
inequívocamente como una persona
determinada, distinta de las demás,
pues, de lo contrario, estarían
descalificados de ante mano los
testimonios provenientes de personas
que por alguna circunstancia no posean
el documento de identidad en el instante
que su declaración deba tomarse".
"El Código de Procedimiento Penal no
erige en requisito de validez del
testimonio, la exhibición del documento
de identificación oficial por parte de la
persona que va a declarar. Corresponde
al funcionario judicial adoptar las
medidas legales que estén a su alcance,
para establecer que quien comparece a
rendir la versión solicitada no está
suplantando a un tercero".
"En el ejercicio de la apreciación racional
de la prueba testimonial, que debe
hacerse en el marco de los principios que
gobierna la sana crítica, el funcionario
judicial discernirá, si las circunstancias lo
hicieren necesario, acerca de la influencia
que posibles deficiencias en la
identificación del testigo pudiesen tener
en la legalidad de la prueba, en el
contenido material de su declaración, o
en la fuerza de persuasión que de ella
dimana" *** (subrayas fuera de texto).
Por las razones expuestas concluye la
Sala razonablemente que si bien (.....)
no presentó documento alguno al
momento de rendir su declaración dentro
de este trámite, lo cierto es que se
encuentra suficiente individualizado y se
tenía certeza sobre quien se trataba,
circunstancias que dejan sin fundamento
el reproche que en tal sentido presenta
el recurrente.
________________________________
___
*Auto del 14 de mayo de 2002. Rad. 19382,
entre otros.
**Sentencia del 23 de febrero de 2005. Rad.
21193.
Relatoría Sala de Casación Penal
*** Sentencia del 17 de agosto de 2005. Rad.
18599. En sentido similar sentencias del 22
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
No casa la sentencia Impugnada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 22398
HABEAS CORPUS-Estructuración/
HABEAS CORPUS-No sustituye el
trámite del proceso penal ordinario
1. El Habeas corpus constituye un
derecho fundamental y una acción
constitucional, elevada a éste rango en
la Carta Política de 1991, artículo 30, e
instituida como garantía de protección
del derecho a la libertad. El Congreso de
la República al reglamentar dicha
disposición, señala que el Habeas corpus
es un derecho fundamental y una acción
constitucional a la que puede acudirse en
dos eventos, a saber:
Cuando la persona es privada de la
libertad con violación de las garantías
constitucionales o legales, y
Cuando la privación de la libertad se
prolonga ilegalmente*.
Para interpretar adecuadamente dicha
disposición, debemos remitirnos a la
doctrina constitucional, según la cual, el
Habeas corpus procede en los siguientes
casos:
-. Siempre que la vulneración de la
libertad se produzca por orden arbitraria
de autoridad no judicial.
32
Primer Trimestre de 2007
de noviembre de 2001. Rad. 10690 y del 11
de febrero de 2003. Rad. 11412.
CIUDAD:
Villavicencio
CONDENADO:
TERREROS PEREZ, CARLOS ALBERTO
DELITOS:
Secuestro extorsivo
PROCESO:
22398
-. Mientras la persona se encuentre
ilegalmente privada de la libertad por
vencimiento de los términos legales
respectivos.
-. Cuando, pese a existir una providencia
judicial que ampara la limitación del
derecho a la libertad personal, la
solicitud de Habeas Corpus se formuló
durante el período de prolongación ilegal
de la libertad, es decir, antes de
proferida la decisión judicial. Y,
-. Si la providencia que ordena la
detención es una auténtica vía de hecho
judicial** .
2. A partir del momento en que se
impone la medida de aseguramiento,
todas las peticiones que tengan relación
con la libertad del procesado, deben
elevarse al interior del proceso penal, no
a través del mecanismo constitucional de
Habeas corpus, pues esta acción no está
llamada a sustituir el trámite del proceso
penal ordinario.
Al respecto ha sostenido la Corte
Suprema de Justicia:
Relatoría Sala de Casación Penal
"El núcleo del habeas corpus responde a
la necesidad de proteger el derecho a la
libertad. Pero cuando la misma ha sido
afectada por definición de quien tiene la
facultad para hacerlo y ante él se dan,
por el legislador diferentes medios de
reacción que conjuren el desacierto,
nadie duda que el habeas corpus está
por fuera de este ámbito y pretender
aplicarlo es invadir órbitas funcionales
ajenas. Su inmediatez, su
perentoriedad, su efecto indiscriminado,
al punto que no hay fuero o especialidad
de competencia en el cual no incida, no
impone ni auspicia el que se le haga
actuar en donde no es el radio de su
intervención*** "
Evidentemente resulta inaceptable la
existencia de dos medios judiciales
alternativos para controvertir las
decisiones que afectan la libertad,
cuando tal como se ha venido
insistiendo, existen los recursos legales
ordinarios que garantizan la protección
del derecho fundamental dentro del
proceso ordinario.
Así lo planteó la Corte Constitucional en
la sentencia C-301 de 1993 al estudiar
la exequibilidad de la Ley 15 de 1992:
"En suma, los asuntos relativos a la
privación judicial de la libertad, tienen
relación directa e inmediata con el
derecho fundamental al debido proceso y
33
Primer Trimestre de 2007
la controversia sobre los mismos debe,
en consecuencia, respetar el presupuesto
de este derecho que es la existencia de
un órgano judicial independiente cuyo
discurrir se sujeta necesariamente a
procedimientos y recursos a través de los
cuales puede revisarse la actuación de
los jueces y ponerse término a su
arbitrariedad. De este modo no se
restringe el habeas corpus, reconocido
igualmente por la Convención Americana
de derechos humanos, pues se garantiza
el ámbito propio de su actuación: las
privaciones no judiciales de la libertad.
En lo que atañe a las privaciones
judiciales, el derecho al debido proceso,
desarrollado a nivel normativo a través
de la consagración de diversos recursos
legales, asegura que la arbitrariedad
judicial pueda ser eficazmente combatida
y sojuzgada cuando ella se presente. Lo
anterior no excluye la invocación
excepcional de la acción de habeas
corpus contra la decisión judicial de
privación de la libertad cuando ella
configure una típica actuación de
hecho****."
________________________________
____
*Ley 1095 de 2006, artículo 1.
**Confrontar: Sentencia T-269-99. Corte
Constitucional. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
***Sentencia de segunda instancia, radicado
No. 14153 de septiembre 27 de 2000.
****Sentencia C-301del 2 de agosto de 1993,
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Habeas corpus
FECHA:
25/01/2007
DECISION:
Confirma decisión que negó amparo
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26810
HABEAS CORPUS-Competencia
De conformidad con el numeral 2° del
artículo 7° de la Ley 1095 del 2 de
noviembre del 2006, la competencia para
resolver la impugnación radica, no en la
Sala de Decisión, sino en uno de los
magistrados integrantes de la
Corporación... Cada uno de los
integrantes de la Corporación se tendrá
como juez individual.
El Despacho declarará la nulidad de lo
actuado por el Magistrado del Tribunal
Superior de Arauca, toda vez que el
mismo era, y es, incompetente para
tramitar y decidir la acción pública de
hábeas corpus presentada en nombre y
representación del señor (....)
Véase:
Dentro de los varios derechos
fundamentales protegidos por el artículo
29 de la Constitución Política, bajo el
genérico nombre del debido proceso, se
encuentra el del juez natural, que
comporta que cualquier acción judicial o
administrativa sólo puede ser decidida
por el juez o tribunal competente,
mandato que unido al del principio de la
legalidad procesal preexistente, también
reglado en la norma superior, conduce a
34
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
REYES GUZMAN, ALIRIO
DELITOS:
Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO:
26810
que ese juez debe haber sido establecido
con antelación al trámite de que se trata.
El artículo 30 de la Carta establece que
Quien estuviere privado de su libertad, y
creyere estarlo ilegalmente, tiene
derecho a invocar ante cualquier
autoridad judicial, en todo tiempo, por
sí o por interpuesta persona, el hábeas
corpus... (Resalta la Sala).
La norma constitucional fue desarrollada
por la Ley 1095 del 2006, que en su
artículo 3.1 reiteró como una garantía de
la persona afectada
Invocar ante cualquier autoridad judicial
competente el hábeas corpus...
(Subrayas ajenas al texto).
De las disposiciones constitucional y legal
surge incontrastable que el peticionario
está facultado -potestad que se erige en
derecho fundamental- a escoger, entre
las diversas autoridades judiciales
competentes, la que a bien tenga.
La voluntad del afectado, o de quien
actúe en su nombre, en consecuencia, se
eleva a factor objetivo de competencia.
Relatoría Sala de Casación Penal
En los mismos términos se pronunció la
Corte Constitucional, cuando ejerció el
control previo de la ley de que se trata.
En la sentencia C-187 del 15 de marzo
del 2006 dijo:
"Respecto de la competencia para
conocer de la petición, el artículo 30 de
la Carta Política expresa que de la misma
se podrá hacer uso ante cualquier
autoridad judicial. En esta medida, el
proyecto de ley desarrolla la previsión
contenida en el Estatuto Superior, pues
asigna tal atribución a todos los jueces y
tribunales de la rama judicial del poder
público.
En tal medida, al no limitarse el
conocimiento del hábeas corpus a jueces
de una especialidad, y por el contrario
poner a su servicio toda la judicatura,
con ciertas excepciones que se
precisarán más adelante, el legislador
estatutario avanzó en otorgar una mayor
garantía de los derechos fundamentales
de las personas privadas de la libertad de
manera arbitraria o ilegal...
Las instituciones taxativamente
mencionadas en el artículo 11 de la ley
270 de 1996, son titulares del poder
judicial. Pero, la petición de hábeas
corpus no podría ser presentada ante
cualquiera de ellas, pues según el
proyecto de ley estatutaria sólo son
competentes los jueces y tribunales de la
rama judicial del poder público, previsión
que la Corte considera ajustada a la
Constitución.
Tratándose de la jurisdicción ordinaria, a
la cual refiere el literal a) del artículo 11
de la ley 270 de 1996, encuentra la Sala
que tanto los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial como los Juzgados
civiles, laborales, penales, agrarios, de
familia y de ejecución de penas, serán
competentes para conocer de la petición
de hábeas corpus.
Una interpretación sistemática del texto
sometido a revisión de la Corte conduce
a establecer que la petición únicamente
podrá ser presentada en primera
instancia ante Jueces individuales o ante
Corporaciones con jerarquía equivalente
35
Primer Trimestre de 2007
a la de Tribunales Superiores de Distrito
Judicial y, en este último caso, el asunto
será repartido inmediatamente y fallado
por uno solo de los Magistrados, según lo
prevé el numeral 2 del artículo 2º del
proyecto.
En materia de competencia funcional,
este mismo numeral precisa que cuando
la actuación que da origen a la petición
proviene de una Sala o Sección de una
Corporación, la acción deberá ser
ejercida ante otra Sala o Sección de la
misma Corporación. Es decir, el numeral
2 permite a quienes están legitimados en
la causa incoar la acción en primera
instancia ante Tribunales Superiores de
Distrito Judicial en dos hipótesis: i)
cuando el actor escoge entre distintos
jueces o tribunales competentes, y ii)
cuando la acción se debe interponer ante
una Sala o Sección de la misma
Corporación, siempre que la actuación
controvertida provenga de otra Sala o
Sección del mismo Tribunal.
La primera de tales hipótesis no
encuentra reparo alguno por parte de la
Corte, por cuanto se halla en perfecta
armonía con el precepto superior que
establece a favor de quien estuviere
privado de su libertad y creyere estarlo
ilegalmente el derecho a invocar el
hábeas corpus "ante cualquier autoridad
judicial".
Sin embargo, tal fundamento de la
legitimidad de la primera hipótesis
constituye a la vez la razón de ser de la
ilegitimidad de la segunda de tales
hipótesis. En efecto, la parte pertinente
de la disposición examinada, al señalar
en forma taxativa ante quien deberá
ejercerse el derecho-acción, cuando la
actuación controvertida provenga de
una sala o sección de una Corporación, le
está conculcando al interesado su
facultad constitucional de invocar su
derecho "ante cualquier autoridad
judicial", razón por la cual la expresión
"Empero, si la actuación controvertida
proviene de una sala o sección de una
corporación la petición de hábeas corpus
se incoará ante otra sala o sección de la
misma Corporación", contenida en el
numeral segundo del artículo 2º del texto
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

del proyecto de ley estatutaria habrá de para conocer del recurso, en un marco
ser declarada inexequible". constitucional, como acabó de explicarse.

En el caso estudiado, el apoderado dirigió Son competentes para conocer del

su escrito al reparto de los Juzgados hábeas corpus las autoridades
Promiscuos Municipales de Arauca y con mencionadas en esta providencia, a lo
ese destino lo entregó en la "Oficina de cual se ha de agregar el factor territorial,
Servicios de la Rama Judicial de Arauca", en virtud del cual conocerá de la petición
despacho que erradamente la repartió la autoridad con jurisdicción en el lugar
entre los Magistrados del Tribunal. Y donde ocurrieron los hechos. En
quien la recibió, tramitó y decidió no se aplicación de los principios de
percató del yerro. inmediación, celeridad, eficacia y
eficiencia, propios de la actividad judicial,
La irregularidad así cometida desconoció la Corte encuentra que el legislador, al
la norma de competencia aludida. establecer la forma cómo se distribuye la
jurisdicción para estos casos, actuó
(III) En el fallo de constitucionalidad dentro del ámbito de sus potestades
citado, la Corte igualmente determinó constitucionales, en particular de las
que el juez competente debe ser aquel establecidas en el artículo 150-1
que ejerza en el territorio donde hayan superior.
ocurrido los hechos. Éste, el territorial,
se erige, así, en otro factor de La Corte considera propio de esta acción
competencia, que igualmente debe ser que el juez cuente con la posibilidad
respetado por el actor, o enmendado por inmediata de visitar a la persona en su
los jueces, aspecto desatendido en este lugar de reclusión, de entrevistar a las
asunto, toda vez que la supuesta autoridades que hayan conocido del
vulneración habría acaecido en Cúcuta, caso, de inspeccionar la documentación
sitio de reclusión del afectado y sede del pertinente y de practicar in situ las
juez demandado. demás diligencias que considere
conducentes para el esclarecimiento de
Sobre el particular, la Corte los hechos. Por estas razones, será
Constitucional afirmó: competente la autoridad con jurisdicción
en el lugar donde la persona se
"8.3.1. Numeral 1º del artículo 3º. encuentre privada de la libertad.

El texto de este numeral se aviene a lo En las condiciones dichas, se invalidará el

establecido en el artículo 30 superior, en trámite y las diligencias serán remitidas
cuanto reitera que la petición se deberá al reparto de los juzgados penales
presentar ante cualquier autoridad municipales de Cúcuta.
judicial, e igualmente no contraría la
Constitución el se haya previsto que ante Lo último, en aplicación de los principios
la autoridad judicial competente, de economía y celeridad imperantes en el
previsión que armoniza con lo dispuesto procedimiento de la acción pública, como
en el artículo segundo del proyecto que ya la Corte Suprema de Justicia lo
se revisa, en donde se indica cuáles son explicó en providencia del 17 de enero
las autoridades judiciales competentes anterior (confrontar el radicado 11-001-
02-30-019-2007-00001)".

MAGISTRADO PONENTE: DECISION:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Declara la nulidad de todo lo actuado, remite
las diligencias al reparto
Habeas Corpus
PROCEDENCIA:
FECHA: Tribunal Superior del Distrito Judicial
29/01/2007
CIUDAD:

36
Relatoría Sala de Casación Penal
Arauca
PROCESADO:
VIVAS MARIN, CESAR EUGENIO
Fin extracto providencia 26816
HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita
de la privación de libertad
El punto en discusión no se encuentra en
el acto que dio origen o sustento a la
privación de la libertad, pues con las
formalidades establecidas las autoridades
judiciales adoptaron fallos condenatorios
en contra de (....), decisiones que por
adquirir firmeza están siendo ejecutada
por la autoridad judicial competente, lo
debatido es entonces la probable
prolongación de tal privación más allá del
término establecido en la ley para que el
sentenciado se haga acreedor al
beneficio de la libertad condicional,
porque en criterio del actor, hace
dieciocho (18) meses cumplió el término
de las tres quintas (3/5) partes de la
pena fijada, sin que el juzgado de
ejecución le haya dado respuesta.
En la revisión previa de
constitucionalidad al proyecto de Ley
Estatutaria mediante la cual se
reglamentó el artículo 30 de la
Constitución Política (Sentencia C-187
del 15 de marzo de 2006) la Corte
Constitucional en lo que tiene que ver
con las hipótesis de prolongación ilegal
de la privación de la libertad incluyó las
relacionadas con los casos en los que
"las detenciones legales pueden volverse
ilegales, como cuando la propia
autoridad judicial prolonga la detención
por un lapso superior al permitido por la
Constitución y la ley, u omite resolver
dentro de los términos legales la solicitud
de libertad provisional presentada por
quien tiene derecho".
37
Primer Trimestre de 2007
PROCESO:
26816
Resulta diáfano que las peticiones tanto
de acumulación de penas, como de
libertad condicional formuladas por el
sentenciado, fueron atendidas por el
Juzgado Noveno de Ejecución de Penas,
ésta última para ser negada porque al
estar a cuenta de ese proceso desde el
25 de enero de 2001, al día de la
decisión (11 de enero de 2007) llevaba
en privación efectiva setenta y un (71)
meses y dieciséis (16) días, más el
tiempo redimido, arroja un total de
noventa y seis (96) meses y dieciséis
punto siete (16.7) días, tiempo inferior a
los cinto treinta y un (131) meses y doce
(12) días que equivalen las tres quintas
(3/5) partes del total de pena acumulado
de 219 meses.
La eventual demora en la contestación a
las peticiones elevadas por el condenado
serán materia de investigación por la
Sala disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura, dado que el Magistrado
del Tribunal ordenó la remisión de las
copias pertinentes para tal fin.
El habeas corpus al ser un medio
excepcional de protección de la libertad
no puede desconocer los trámites
judiciales dispuestos al interior del
proceso penal, ni el juez constitucional
encargado de resolverlo puede sustituir a
los funcionarios encomendados del
conocimiento de tales procedimientos
ordinarios, al punto que le está vedado
cuestionar situaciones de fondo o de
responsabilidad penal del procesado,
debatir asuntos probatorios y de
valoración, porque sólo se trata de una
revisión de los aspectos formales o
Relatoría Sala de Casación Penal
circunstanciales que rodearon la
afectación de la libertad.
En este orden, si el actor disiente de los
cómputos realizados por el juez de
ejecución al insistir en que el tiempo
precedente en que estuvo privado de su
libertad por cuenta de otro funcionario
judicial, puede ser sumado al que lleva
por cuenta del Juzgado Primero Penal del
Circuito de Soacha, deberá plantearlo
38
Primer Trimestre de 2007
ante el mismo funcionario o debatirlo a
través del ejercicio impugnatorio, sin que
resulte jurídicamente viable acudir al
mecanismo del habeas corpus en aras de
su revisión.
Por manera que la conclusión no puede
diferir de la que asumió el Magistrado
del Tribunal Superior de Bogotá al negar
por improcedente la acción de habeas
corpus promovida por(.....).
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Habeas Corpus
FECHA:
31/01/2007
DECISION:
Confirmar la decisión que negó amparo
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26847
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez
competente/ EJECUCION DE LA
SENTENCIA-Prisión domiciliaria
1. El fuero de carácter personal
relacionado con que el juez competente
para conocer de la ejecución de la pena
es el del lugar en donde se encuentra el
condenado, sufre una excepción, pues
"En aquellos distritos judiciales donde no
se hayan creado las plazas de jueces de
ejecución de penas y medidas de
seguridad, cumplirán estas funciones,
mientras tanto, los jueces de instancia
respectivos", según lo dispone el
parágrafo transitorio del citado artículo
79 de la citada Ley 600 de 2000.
A su vez, el Acuerdo 548 de julio 22 de
1999 del Consejo Superior de la
Judicatura, por el cual se crearon y
organizaron los circuitos penitenciarios y
carcelarios en los distritos judiciales del
país para fijar la competencia territorial
de los jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad, determinó en el
numeral 13 que el distrito judicial de
Cartagena comprende el circuito
penitenciario y carcelario de Cartagena,
cuya cabecera es la ciudad del mismo
nombre, con competencia sobre los
municipios de Carmen de Bolívar,
Cartagena y Magangue.
39
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
FORERO CUITIVA, LUIS ALEJANDRO
DELITOS:
Homicidio, Porte ilegal de arma de fuego de
defensa personal
PROCESO:
26847
Sobre la supuesta pérdida de vigencia
del Acuerdo 548 de 1999, y por supuesto
del artículo 1º del Acuerdo 054 de 1994,
la Sala ha reiterado en múltiples
decisiones que ello no es así porque:
" La nueva codificación procesal penal
(Ley 600 de 2000) en su Art. 79 señaló
taxativamente las actuaciones de las que
deben conocer los Jueces de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad,
empero en su Parágrafo transitorio
introdujo como excepción, la atinente a
que de dichos asuntos deben ocuparse
los jueces de instancia respectivos,
cuando existan distritos judiciales en los
cuales no se hayan creado plazas para
aquella categoría de jueces, a quienes
seguidamente en el Art. 81 les delimitó
la jurisdicción donde han de ejercer su
competencia, que no es otra que la del
"respectivo distrito."
"Entiende la Corte que con la regulación
contenida en el último inciso del
mentado Art. 81, lo que el legislador
pretendió fue, además de propender por
una mejor racionalización del recurso
humano y logístico en aspectos de
reparto de trabajo de dichos
funcionarios, evitar que con la facultad
que tiene el Consejo Superior de la
Relatoría Sala de Casación Penal
Judicatura de establecer la división
territorial del país para efectos judiciales,
pueda crear y organizar Circuitos
Penitenciarios y Carcelarios que
abarquen municipios de diferentes
distritos.
"De una tal manera no sólo se fijó con
mayor precisión la competencia de los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad delimitándola a su
respectivo distrito, impidiendo así que en
razón de sus funciones dirima asuntos
que por regla general debería resolver
funcionario judicial perteneciente a otro
distrito, sino que también, con sujeción a
la ley, la citada Corporación podrá
ejercer aquella atribución constitucional
en relación con la referida división
territorial.* "
Y en otra oportunidad recabó que:
"... en relación con la competencia
territorial de los jueces de ejecución,
dadas las condiciones de su
funcionamiento e implementación así
como la naturaleza de sus atribuciones,
no puede ser el de que su área
comprenda todo el ámbito del distrito, ni
puede entenderse que el nuevo
ordenamiento pretendió ampliar su
jurisdicción territorial, o que su propósito
fue el de crear jueces de distrito. Por el
contrario la expresión ´respectivo distrito
´ tiene un alcance mucho más
restringido en la medida en que el juez
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Colisión de Competencias
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
Asigna cto. al Juzgado promiscuo del C. de
Aguachica
Fin extracto providencia 26724
40
Primer Trimestre de 2007
del circuito penitenciario y carcelario sólo
tiene atribuciones en los municipios que
lo comprendan pero en tanto
pertenezcan al distrito judicial al cual se
encuentre adscrito (…)" **.
2. Los jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad sólo tienen
competencia en el respectivo circuito
penitenciario y carcelario. Por lo mismo,
si el procesado se encuentra privado de
su libertad, incluyendo la figura de la
prisión domiciliaria, en un lugar que no
cuente con jueces de esa naturaleza, la
ejecución de la pena estará a cargo del
juez que dictó el fallo de primer grado.
En el presente caso, resulta claro que el
circuito penitenciario y carcelario de
Cartagena no tiene competencia para
conocer de la ejecución de la pena de
una persona que se encuentra privada de
su libertad en el municipio de Simití,
para cuyo circuito judicial no ha sido
creado juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad, razón por la cual
el conocimiento del asunto le compete al
Juzgado Promiscuo del Circuito de
Aguachica, Cesar, despacho que dictó la
sentencia anticipada de primera instancia
contra (.....)
___________________________
* Auto del 11 de diciembre de 2001, radicado
18.929
** Auto del 18 de diciembre de 2001,
radicado 19.065.
PROCEDENCIA:
Juzgado de Ejec. de Penas
CIUDAD:
Cartagena
PROCESADO:
GUZMAN CONTRERAS, DULIS HERNAN
DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes.
PROCESO:
26724
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

41
Relatoría Sala de Casación Penal
EJECUCION DE LA SENTENCIA-
Competencia: La ley 906 de 2004 no
derogó las disposiciones de la Ley 600
de 2000 en esta materia/ APELACION-
Decisión del Juez de Ejecución de Penas:
Compete a los Tribunales Superiores
La Sala debe resolver si las disposiciones
de la ley 906 de 2004, en materia de
competencia para la ejecución y de ejecución de las penas y las medidas
vigilancia de la pena y la medida de
seguridad, son derogatorias de sus
normas pares en la ley 600 de 2000.
La respuesta es negativa de conformidad
con los siguientes razonamientos:
Desde el acto legislativo 03 de 2002,
mediante el cual se reformó la Carta
Política para instituir el sistema procesal
de tendencia acusatoria en Colombia, el
constituyente se preocupó por la vigencia
e implementación del nuevo sistema,
sometiéndolo a la gradualidad que
determinara la ley y sólo para los delitos
cometidos con posterioridad a su
vigencia, art. 5° ejusdem.
La categoría de la gradualidad tiene
efectos directos en la vigencia de las
normas, se trata de un juicio de eficacia
jurídica para establecer desde cuándo
una norma tiene aptitud para generar
consecuencias en derecho . *
En cumplimiento del acto legislativo, la
ley 906 de 2004, desarrolló en el Libro
VII el Régimen de Implementación; en
su artículo 533, sobre la derogatoria y
vigencia preceptuó tres situaciones: Que
regiría para los delitos cometidos con
posterioridad a 1° de enero del año
2005; que los casos del artículo 235.3 de
la Carta Política continuarían su trámite
por la ley 600 de 2000, y que las únicas
disposiciones que entrarían en vigencia a
partir de su publicación serían los
artículos 531 y 532.
Efectuando una lectura negativa de la
última situación, habrá que concluirse,
por disposición expresa del legislador,
que las únicas disposiciones que no
fueron sometidas a una vigencia gradual,
son los artículos 531 y 532 citados, los
que rigen desde su publicación.
42
Primer Trimestre de 2007
Los principios de gradualidad y aplicación
limitada que se revelan en las normas
citadas, se lían con la implantación de las
instituciones propias del sistema de
tendencia acusatoria, que se verifican en
los distintos momentos procesales de la
investigación y el juzgamiento. Por el
contrario, las normas sobre el régimen
de seguridad en la ley 906 de 2004,
como ya lo dijo la Sala** , al
pronunciarse sobre el parágrafo 1° del
artículo 38 de esta normatividad, no
muestran la construcción de una
institución propia del nuevo modelo
procesal:
"…dicho precepto, por integrar el
proceso de ejecución de la pena, no hace
parte del nuevo modelo de investigación
y juzgamiento establecido en dicho
Estatuto, e involucra tan sólo un asunto
de competencia con posterioridad a la
normativamente establecida para la
investigación y juzgamiento, que no
compromete para nada garantías
fundamentales del sentenciado aforado
constitucional o legal, y si, por el
contrario, como ha visto en los
precedentes aquí mencionados, le
reporta mayores ventajas, es de
concluirse que resulta de aplicación
inmediata por haber derogado
tácitamente la disposición sobre dicha
temática contenida en el artículo 79 de la
ley 600 de 2000…"
Sin embargo, aun cuando en esta
instancia del sistema penal no se asomen
procedimientos o instituciones de
naturaleza acusatoria, ello no conduce a
que la vigencia de las normas que se
encuentran en el mismo estatuto
(prevista de manera expresa y especial)
se gobiernen con otras categorías de
eficacia normativa extrañas al marco
legislativo en el que fueron expedidas.
Con fines explicativos, obsérvese que
mientras la ley 906 introduce para la
vigencia de sus normas la categoría de la
gradualidad a que se ha hecho mención,
la ley 600 de 2000 expresamente señala
en su artículo 6° que la ley procesal tiene
efecto general e inmediato. Si éste
Relatoría Sala de Casación Penal
hubiese sido el querer del legislador del
nuevo procedimiento penal, así lo habría
replicado, al tratar el mismo principio, el
de legalidad, pero lo omitió por mandato
constitucional (Acto legislativo 03 de
2002).
En otra arista del mismo análisis, nótese
que en una y otra ley se prevé una
excepción al principio de Legalidad,
idénticamente consagrado en el inciso 2°
del artículo 6°, tanto en la ley 600 de
2000 como en la ley 906 de 2004, que
dispone:
"la ley procesal de efectos sustanciales
permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior a la actuación, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o
desfavorable."
Del texto debe entenderse que lo que
permite afirmar que una ley procesal es
sustantiva, son sus efectos y en punto de
retroactividad se concretan a que éstos
sean favorables o permisivos. ***
El asunto por resolver de manera alguna
entraña una discusión sobre cuál norma
es más favorable para resolver o tramitar
los asuntos relativos a los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la
libertad y por tanto, si no subyace esa
condición, no se puede hacer una
aplicación retroactiva de la ley.
A dilucidar el tema apuntó también la
Sala cuando precisó:
"[l]as normas que se dictaron para la
dinámica del sistema acusatorio
colombiano, son susceptibles de
aplicarse por favorabilidad a casos que
se encuentren gobernados por el Código
de Procedimiento Penal de 2000, a
condición de que no se refieran a
instituciones propias del nuevo modelo
procesal y de que los referentes de
hecho en los dos procedimientos sean
idénticos." ****
Si la pena y su régimen de ejecución y
vigilancia no son ajenos al principio de
legalidad, el cual abarca, también, al
Juez natural de estos asuntos, con
fundamento en la preceptiva superior
43
Primer Trimestre de 2007
(art. 29. Inc.3°), entonces, a menos que
se trate de un supuesto de hecho que
obligue a aplicar la excepción de
legalidad del artículo 6°, estatuido en las
dos leyes de procedimiento penal, no
podrá invocarse ley procesal distinta a la
vigente al tiempo de la actuación
procesal.
La pregunta que prosigue es si la fase de
la ejecución de la pena y su vigilancia
está comprendida en la genérica
expresión de "la actuación procesal". Sí,
pues el principio de legalidad se reputa
del delito, de la pena y de su ejecución.
No se trata del supuesto que indica
aplicar la excepción al principio. No
existe un solo argumento de
favorabilidad o mejores garantías
procesales que fuerce a recurrir a la
excepción de legalidad indicada (Inciso
2°, artículo 6, ley 600 de 2000 igual en
ley 906 de 2004), por lo tanto, lo que se
decidirá es que corresponde aplicar el
principio de legalidad en lo que hace al
Juez natural para la vigilancia de la pena
en segunda instancia.
Contra el razonamiento anterior se
construye el siguiente silogismo y es que
si la competencia tiene la entidad de ser
una institución de naturaleza procesal,
las leyes que la modifican son de
aplicación inmediata. Bajo este
entendido, el Tribunal considera que la
ley 906 de 2004 modificó el factor
funcional de competencia para conocer
en segunda instancia de las decisiones
de los jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad en materia de
mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad.
Se equivoca el Tribunal en su
razonamiento por dos razones
fundamentales:
Las normas sobre competencia no son de
aquellas de las que pueda predicarse que
son de simple ritualidad o sustanciación,
porque como se indicó supra, a esta
institución es contingente la del Juez
Natural y ya se explicó porqué debe
interpretarse a través del principio de
legalidad, que es inherente no sólo al
Relatoría Sala de Casación Penal
delito sino a la pena y su fase de
ejecución
Aun cuando legislativamente la instancia
de la vigilancia de la pena y su ejecución
han tenido un desarrollo de matiz
complementario o de simple agregación,
los operadores judiciales deben acercarse
a las interpretaciones que reclamen las
normas, a través de los principios que
orientan la actuación penal, la que al
margen de sus divisiones funcionales:
investigación, juzgamiento, sanción y
ejecución, es una sola. La tercera fase, o
de la ejecución de la sanción, es la
consecuencia de toda la dinámica del
proceso penal, y concluye cuando la
pena se cumple o prescribe, no antes.
Entonces, acudiendo a un principio
general de interpretación de la ley, el
artículo 40 de la ley 153 de 1887, se
tiene que …los términos que hubiesen
empezado a correr, y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas,
se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación.
La situación que provocó el conflicto de
competencia negativo está lejos de ser
entendida como una actuación reciente,
por lo que toda ella, hasta que pueda
afirmarse que ha concluido (porque se
cumplió la pena, operó la prescripción de
la misma, por muerte del condenado o
situaciones legislativas singulares de
descriminilización), debe regirse por la
ley 600 de 2000.
Tampoco sirve a los argumentos del
Tribunal la mención que hace cuando
sostiene que la ley 906 de 2004 se ha
ocupado de otras materias que no son
propias de su naturaleza procesal, como
la modificación de los términos de
caducidad y prescripción (artículo 531.1
ejusdem).
Este precepto no respalda su tesis, pues
sobre el particular la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad de esa norma
en sentencia C-1033 de 2006, por
contrariar los principios de dignidad
humana e igualdad, el debido proceso de
las víctimas de las conductas punibles, el
acceso a la justicia y la obligación de la
44
Primer Trimestre de 2007
Fiscalía General de la Nación de
adelantar la acción penal.
Finalmente, tampoco soporta sus
planteamientos la cita que hace de esta
Corporación***** , porque no se
corresponde con el supuesto de hecho
que se resolvió en dicho auto. Se trató
de un asunto en el quedó claro que
razones evidentes de favorabilidad, como
lo es la consagración de la segunda
instancia para las decisiones de los
jueces de ejecución de penas y medidas
de seguridad respecto de condenados
con fuero constitucional o legal,
indicaban la aplicación de la ley posterior.
La Sala de Casación Penal dejó claro en
auto de 30 de marzo de 2005******
que por mandato del artículo 5° del Acto
Legislativo No. 03 de 2002,
temporalmente en Colombia rigen dos
Códigos de Procedimiento Penal, la Ley
600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, cada
cual con el ámbito de aplicación que
contempla su normatividad.
Como corolario, a la tesis del Tribunal se
opone: a).La aplicación del principio de
legalidad (artículo 6° de la ley 600 de
2000) y la improcedibilidad de invocar la
excepción del inciso 2do por ausencia del
supuesto de hecho; y b). Las previsiones
del acto legislativo 03 de 2002 (artículo
5°) y de la ley 906 de 2004 sobre la
implementación del sistema, en donde la
eficacia jurídica de sus normas, es decir
sus efectos en el ordenamiento jurídico,
se rigen por la categoría de la
gradualidad y de vigencia limitada y
progresiva.
Así las cosas, la competencia para
conocer del recurso de apelación
interpuesto contra la decisión del Juez
Séptimo de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad, que revocó la
prisión domiciliaria al ciudadano
condenado, es la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, por mandato
expreso del artículo 80 de la ley 600 de
2000, norma que rige la actuación.
________________________________
_____
*Corte Constitucional Sentencia C-873 de
2003.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

**Auto de 16 de marzo de 2006. Rdo. 2459. *****Auto del 16 de marzo de 2006. Rdo
****CSJ.Cas. Penal. Sent. Oct.. 10/2002. 2459.
Rad. 17815 ******Rdo 23353
****Auto de 4 de mayo de 2005. Rdo. 19094,
citado en Auto de 28 de Julio de 2005, Rdo
19093.

45
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Auto Colisión de Competencias
FECHA
01/02/2007
DECISION:
Asigna cto. a la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá
Fin extracto providencia 26582
LEY DE JUSTICIA Y PAZ-
Inexequibilidad del artículo 71: Sus
efectos se generan hacia el futuro
Para definir a qué despacho judicial
corresponde seguir conociendo del
proceso seguido contra (....), acusado de
la conducta punible de concierto para
delinquir para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al
margen de la ley, la Sala reitera la
solución plasmada por esta corporación,
frente a situación similar, en el auto del
11 de julio de 2006, radicación 25.190:
"Pero ahora no se trata de discutir
aspectos como los que se ponen de
presente, pues el supuesto de la colisión
se fundamenta en una realidad jurídica
consistente en haberse tipificado, según
lo afirma uno de los despachos
colisionantes, como sedición conductas
que antes se catalogaban como concierto
para delinquir (artículos 71 de la ley 975
de 2005, y 340 numerales 2 y 3 de la ley
599 de 2000).
Con respecto a esa temática, por
mayoría la Corte había definido el asunto
-desde luego hasta antes de haberse
proferido la sentencia de
constitucionalidad C-370 del 18 de mayo
de 2006-, asignando la competencia a
los juzgados penales del circuito si el
46
Primer Trimestre de 2007
PROCEDENCIA:
Juzgado 1 Penal del Cto de Neiva
CIUDAD:
Neiva
PROCESADO:
MARTINEZ HERRERA, CESAR ALEJANDRO
DELITOS:
Abuso de Confianza Calificado y Agravado
PROCESO:
26582
juicio se encontraba en trámite, y a los
juzgados penales del circuito
especializados si el proceso se hallaba
para dictar sentencia .
… La situación ha cambiado. Desde el
momento en el que la Corte
Constitucional decretó la inexequibilidad,
entre otros, del artículo 71 de la ley 975
de 2005 por vicios de trámite, el asunto
no puede definirse en términos que por
mayoría la Sala había estimado que eran
los correctos. Claro, porque los efectos
de la aplicación del artículo 71 citado,
con ocasión de su inconstitucionalidad,
no son ya un problema de mera
competencia, sino una temática
vinculada con la aplicación del principio
de favorabilidad, cuyos beneficios le
corresponde resolver al juez penal del
circuito especializado.
Una de las razones que tuvo la Corte
para dirimir los conflictos de competencia
sobre el mismo tema, asignándosela a
los juzgados penales del circuito
ordinario, radicaba en que al variar la
tipicidad (sedición en vez de concierto
para delinquir), el juzgamiento de esa
conducta estaba atribuida a aquellos
despachos, según las reglas del artículo
77 de la ley 600 de 2000. Pero al
desaparecer del orden jurídico el artículo
que lo permitía, hoy no es posible
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

realizar ese tipo de juicios, salvo aquellos En este marco opera el concepto de
puntuales casos en donde se deba competencia en su mas elevado
reconocer el principio de favorabilidad entendimiento, según el cual, la justicia
por los efectos benéficos que aquellas material se realiza mediante la aplicación
normas puedan comportar. de la ley sustancial por el Juez al que le
fue asignado el proceso, a quien por
En tales circunstancias, con mayor razón, razón de una ley que puede
es en el interior del proceso, donde el eventualmente ser aplicable por
juez, contando con todos los elementos favorabilidad, le corresponde decidir si el
de juicio, con la posibilidad de examinar comportamiento objeto de juzgamiento
la plenitud de la actuación procesal y de ha cambiado de denominación jurídica y
la actividad probatoria, así como las deben asignársele las consecuencias
alegaciones de las partes, puede optar benéficas que ello comporta."
por poner fin al proceso condenando o
absolviendo por el delito de concierto De manera que, en este caso, el
para delinquir, o condenar o absolver por conocimiento del proceso le corresponde
el de sedición previsto en la ley de al Juzgado Penal del Circuito
justicia y paz, en el lenguaje de la Especializado, a donde se ordena remitir
favorabilidad. el expediente.

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Juzgado Promiscuo del Cto de San Martín

Colisión de Competencia CIUDAD:

San Martín
FECHA:
01/02/2007 PROCESADO:
MONTERO TRIANA, CARLOS JOSE
DECISION:
Declara que la competencia es del Juzgado 1 DELITOS:
Penal del Cto E. de Villao Concierto para conformación de grupos
armados

PROCESO:
26717

Fin extracto providencia 26717

ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO existentes entre el tipo penal de la

ARBITRARIO E INJUSTO- codificación anterior y la actual, del
Favorabilidad/ ABUSO DE AUTORIDAD siguiente modo:
POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO-
Obtención del resultado exigido/ Sin embargo, y teniendo en cuenta la
OBLACION entrada a regir de la Ley 599 de 2.000,
actual Código Penal, de conformidad con
1. Con el advenimiento de la Ley 599 de el cual, y al tenor del artículo 416, si
2000, en torno del delito de abuso de bien se mantiene su característica de tipo
autoridad por acto arbitrario e injusto, la subsidiario, termina con la descripción
Corte ha señalado las diferencias alternativa de las conductas estatuidas

47
Relatoría Sala de Casación Penal
en las disposiciones anteriores para su
tipificación, conjugándolas en una doble
connotación comportamental, como que
ya no es suficiente que la acción
prohibida sea, indistintamente, tildada de
arbitraria o de injusta, sino que ahora, es
imprescindible que concomitantemente
se trate de un "acto arbitrario e injusto",
esto es, que para aquellos eventos en
que la tipicidad imputada, como sucede
en este caso, lo haya sido con sustento
en la normatividad anterior por
arbitrariedad o injusticia, es la reciente
legislación penal la que retroactivamente
le resulta más favorable, sin que la
cuantía de la multa sea la que determina
una tal benignidad, ya que de no
concurrir la injusticia en el
comportamiento, su atipicidad será
evidente, o porque ante la mayor
exigencia típica, si la acusación, como la
aquí proferida, lo es sólo por el acto
arbitrario ya no es posible modificar el
pliego de cargos para atribuirle
igualmente el acto injusto, y por ende,
también su atipicidad es la que impera,
pues determinada con precisión, como
debe ser, en la acusación la conducta
típica imputada y siendo este el
insustituible fundamento de la sentencia
en cuanto al delito objeto del fallo, que a
su turno integra la estructura del debido
proceso y garantiza el derecho de
defensa, se torna en inmodificable*."
2. Tampoco puede afirmarse que la
conducta delictiva no existió porque el
sindicado no obtuvo el resultado
perseguido, es decir, la conciliación
fracasó porque la presunta deudora negó
la existencia de la obligación y, además,
con fundamento en la orientación de una
abogada que ella llamó, se retiró del
recinto judicial.
El censor confunde el acta de conciliación
con el resultado exigido para la
estructuración del delito de abuso de
autoridad. Este tiene relación directa con
los actos ejecutados por el funcionario
público que abusando de sus funciones,
que como en este caso, citó a la señora
(.....) a realizar la conciliación,
contrariando normas sobre competencia,
porque hasta ese momento no existía ni
48
Primer Trimestre de 2007
existió siquiera leve insinuación de que la
presunta deudora hubiese cometido
ilícito alguno que facultara al fiscal
procesado para citar y adelantar la
mencionada diligencia.
De este modo, no puede afirmarse que el
delito no se estructuró porque no se
obtuvo la consecuencia querida por el
funcionario investigado y sus conocidos,
es decir, el reconocimiento por parte de
la señora (......) de la deuda de un millón
de pesos a favor de la señora (.......),
porque este hecho que no dependía de la
voluntad del procesado sino de la
presunta deudora, quien acertada y
oportunamente reaccionó ante el
irregular actuar del funcionario, no
desdibuja la arbitrariedad y la injusticia
cometidas, sobre las cuales no existe
duda.
3. Frente al fenómeno jurídico de la
oblación que reclamó el defensor
amparado en que el a quo solo impuso
pena de multa al procesado porque
consideró en torno de la pena de
interdicción de derechos y funciones
públicas contemplada en el artículo 152
del Decreto 100 de 1980 y la pérdida del
empleo o cargo público señalada en el
artículo 416 de la Ley 599 de 2000, que
en virtud del principio de favorabilidad
ninguna de las dos puede imponérsele al
procesado toda vez que la primera no se
contempló en el nuevo código y la
segunda no estaba prevista en el código
bajo cuya vigencia se cometió el hecho.
Observa la Corte que el sentenciado no
satisfizo los requerimientos para la
aplicación del referido instituto, pues a
pesar de que expresó, por intermedio de
su defensor, el deseo de pagar la multa
impuesta y tasada en la sentencia de
primer grado, que debió hacer de forma
pura y simple, pues al hacerlo de forma
condicionada sencillamente estaría dando
cumplimiento a los términos de la
sentencia.
________________________________
___
*Sentencia de 25 de junio de 2002,
Radicación No. 14029
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

49
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
Confirma el fallo condenatorio, niega
oblación
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior de Cundinamarca
Fin extracto providencia 22296
TEORIA DE LA ACCION-Distintas
hipótesis dogmáticas/ CONCUSION-
Elementos: Diferente al abuso de
autoridad/ VARIACION DE LA
CALIFICACION JURIDICA
PROVISIONAL DE LA CONDUCTA
PUNIBLE
1. En torno de la teoría de la acción y el
concurso de hecho punibles esta Sala de
la Corte, en caso similar se pronunció del
siguiente modo:
". Bajo este marco, así el defensor de la
ex Fiscal no lo tenga claro al
entremezclarlo con la ausencia
probatoria sobre los delitos que dice se
subsumirían en el de concusión, pues en
un plano estrictamente analítico, el
fenómeno de realización de la prohibición
típica, o en términos neoclásicos, de la
adecuación típica, para los efectos
estrictamente jurídicos se da por
descontada la problemática probatoria,
la cual de todas maneras y a fin de
responder plenamente la impugnación
será tratada más adelante, es claro que,
en criterio de este apelante, no son
varias las acciones que deben
desvalorarse en contra de su defendida,
y por ende, diversos resultados típicos a
imputarle, sino una sola, la relacionada
con el delito contra la Administración
Pública, pues, los delitos de falsedad
50
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Cundinamarca
PROCESADO:
QUIÑONES MARINES, MATIAS ELISEO
DELITOS:
Abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto
PROCESO:
22296
pasarían a ser medios de aquella
conducta, es decir, actos que la integran,
irrelevantes autónomamente como
hechos punibles objeto de reproche.
". Así y aunque para tan hondo
planteamiento, le es suficiente al
impugnante la simple afirmación,
reservándose las argumentaciones que
eventualmente sustentarían su tesis y
que de suyo, como es sabido, han
generado arduos y profundos análisis
dogmáticos en el pensamiento
penalístico universal, una tal petición
implica establecer los exactos límites de
la acción, simple y llanamente así
entendida o como acción típica o como
acción típicamente antijurídica, y como
basamento de ello la previa fijación de
una fundamentación iusfilosófica del
derecho o normativista o con raigambres
vinculativos internos de política criminal
o bajo la proyección renormativizadora
funcionalista, en fin, la unidad delictiva
dependería del contenido y alcance que
se le de a la conducta como objeto de
prohibición penal, pero como aquí se
desconoce cualquier aproximación al
respecto, todo indica que en el fondo, lo
reclamado es que se revise el criterio del
Tribunal en este sentido y,
opuestamente, se afirme la "unidad de
acción", o si se quiere, la existencia de
Relatoría Sala de Casación Penal
una "conducta única", como la ejecutada
por la ex funcionaria (…).
" Es, entonces, por el decurso de la
alegación que, para el apelante, o la
acción ónticamente comprendida tiende
siempre a un fin, el cual, dirigido por la
voluntad, hace que, previo el
conocimiento causal, la exteriorice
poniendo en marcha unos determinados
medios, que se entienden idóneos para
lograr ese objetivo propuesto, y un deslinde dogmático que conlleve a un
precisamente en ellos estarían ubicados
los que el Tribunal consideró
constitutivos de falsedad y fraude
procesal, esto es, que no son elementos
de la acción final, actos integradores de
ella, sino acciones también finales,
independientes y autónomas
caracterizadas, igualmente, por ser
típicas o que existiendo multiplicidad de
conductas causalmente ejecutadas y
valoradas, es su relevancia jurídica en
punto del tipo de concusión la que
permite colegir, diríamos que de acuerdo
con su contenido y alcance, que en esa
prohibición se desvaloran, así mismo, las
conductas tipificadas por el a quo como
constitutivas de falsedad y fraude
procesal, o en últimas, que a base de
afirmaciones sueltas, aun en estas
condiciones, los resultados de estas
acciones no le son jurídicamente
imputables a la incriminada.
" Todas estas hipótesis dogmáticas
explorables para determinar si en este
caso y en relación con la ex Fiscal (…),
los referidos delitos quedan subsumidos
en la conducta concusionaria, o si el tipo
penal imputable es únicamente el que
prohíbe esta acción contra la
Administración Pública, bien podrían
plantearse, aun excediendo, y en qué
medida, las infundadas aseveraciones del
impugnante, que a la postre -como ya se
dijo- se remiten a afirmar, simple y
llanamente que, desde el punto de vista
jurídico, sólo le es atribuible a su
defendida el delito de concusión o que,
debido a la ausencia de prueba, también
es imperativo llegar a similar conclusión.
"Sin embargo y siendo el delito único a lo
que contrae la pretensión, necesario
resulta precisarle, que ni aun dando por
51
Primer Trimestre de 2007
entendido que su petición se haya
inspirado en alguna de las posibles
soluciones dogmáticas propuestas por la
doctrina para abordar los baremos de la
acción y por ende, de la problemática
concursal, le asiste la razón.
" Si el fenómeno se aborda desde la
perspectiva finalista, claro se debe tener
que su fundamento óntico no está
implicando ni sinónimo de impunidad ni
desconocimiento de la normatividad
positiva, pues de ser este el enfoque que
pretenda dársele, necesariamente habría
que colegir su absoluto rechazo siquiera
para ser considerada su filosofía como
sustento de una de las formas de
concebir el derecho penal y
específicamente, la teoría del delito. El
problema es diverso, es el de recuperar
respecto de la acción su real contenido,
que no es otro que la voluntad para
oponerlo a la voluntariedad propia de la
concepción causal de la conducta, y si
para ello se parte de lo óntico, no se
puede olvidar que es precisamente el
reconocimiento de la acción como una de
las estructuras lógico objetivas, a las
cuales recurrió Welzel para que el
sistema penal contara con un "sistema
de conceptos puros supratemporales",
esto es, en contra de un sistema
temporal perecedero, lo que hace que se
acepte una determinada estructura de la
acción, de conformidad con la cual la
fijación en el individuo del fin que
pretende alcanzar exige, además del
conocimiento causal normal, la ya
referida elección de medios, de los
idóneos para lograr ese propósito y así
acto seguido, previo conocimiento,
igualmente, de las circunstancias
concomitantes a su actuar (base para
solucionar la problemática del dolo
eventual), exteriorizar la acción interna y
traspasar a la externa, en la que se
cumple el fin propuesto dirigido por la
voluntad.
" Esta estructura, aplicable tanto a las
acciones lícitas como ilícitas, ya en punto
de las prohibidas (no creadas por el
legislador, sino vedadas por éste),
impone el claro deslinde de las cadenas
finales, es decir, establecer cuándo
Relatoría Sala de Casación Penal
subsisten diversas acciones finales y
cuando se trata de una sola, y respecto
de esta labor, si bien el factor temporal y
demás circunstancias que rodeen el
actuar pueden ser útil ayuda para ello, es
el análisis integral de la acción la que lo
determina, pues el fin debe corresponder
no únicamente al objetivo propuesto sino
que éste, para lograrse, debe haber
empleado los medios necesarios para su
obtención, siendo posible que sean
diversos los fines que pretenda lograrse
en un momento dado.
"Entonces, impera cuestionarse si para la
consumación de la conducta
concusionaria era imprescindible la
falsificación documental de que aquí se
trata y posteriormente para ocultar el
delito o buscar su impunidad, engañar a
la justicia?. Es claro que no. Pero, es
que, además, el establecimiento de esos
medios debe verse de acuerdo a la
acción prohibida, es decir, que con base
en la conducta elevada a la categoría de
delito por el legislador, es ella la que
debe valorarse para que sea con esa
fuente que se determine si fue la que su
autor quiso realizar y realizó y qué
medios empleó para lograrlo, o para ser
más precisos, en lo que atañe al
presente caso, se impone partir de la
acción prohibida típicamente para inferir
en su respecto cuál fue su desarrollo
interno y externo, sin que sea posible a
motu proprio adicionarle otras que, tanto
temporal como espacialmente, no
aparecen como medios de la primera y
por el contrario, surgen como
correspondiente a otra finalidad, pues en
tales eventos, si esas conductas también
se encuentran típicamente prohibidas,
imprescindiblemente corresponderán a
una tipicidad autónoma.
"Y, si esto ocurre frente a la concepción
final de la acción y dentro de su sistema,
así en el neoclásico la voluntad no sea
considerada, strictu sensu, como su
contenido -a pesar que hoy en día, los
mismo causalistas no duden en este
reconocimiento, no obstante que la
dinámica de su sistemática delictual
implique otros alcances-, es del mismo
modo evidente que frente al causalismo
y a su integral percepción del hecho
52
Primer Trimestre de 2007
punible, tampoco, y con mayor razón,
puede afirmarse unidad de acción
delictiva cuando partiendo de una
definición jurídica, es decir, creada por el
legislador -contrario a la final, que es
prejurídica-, de conducta causal, el
individuo realiza diversas acciones
típicas, pues frente a las bases teóricas
que la inspiran, suficiente resultaría la
exteriorización de un tal comportamiento
para que concurra la tipicidad del mismo,
predicable homogénea o
heterogéneamente de la pluralidad de su
ejecución.
"Ahora, si tanto causal como
finalísticamente unas determinadas
acciones aparecen óntica y jurídicamente
independientes, no se ve cómo, en punto
de tipicidad, no lo puedan ser; y si el
análisis se pretendiere llevar al campo
del "desvalor del resultado", como lo da
a entender de modo inconexo el
recurrente, si es que con dicha expresión
quiere referirse a la doctrina según la
cual, por razones eminentemente político
criminales, en determinados casos la
vulneración al bien jurídico objeto de
tutela es prácticamente intrascendente,
es obvio que para eventos como el
presente, una tal teoría ni siquiera sería
dable considerarla, como que se trata de
la fe pública y la administración de
justicia, de por sí trascendentes, tanto
desde el punto de vista jurídico como
social; por demás, una tal alternativa se
evidencia contradictoria, ya que
precisamente la intrínseca vinculación
entre la dogmática y la política criminal
tiene como básico sustento, en
cuestionamiento al finalismo sobre la
trascendencia dada a la acción, el bien
jurídico, siendo su protección finalidad
del derecho penal y por ende, el objeto
de protección sustentatio, a su turno, del
por qué de la prohibición típica;
entiéndese por qué, precisamente, sea
respecto de los delitos contra el
patrimonio económico donde con mayor
facilidad se suele enfocar esta
alternativa.
"Pero además, si lo que se pretende
significar es que los resultados típicos de
falsedad y fraude procesal quedan
desvalorados, subsumidos, en el de la
Relatoría Sala de Casación Penal
concusión, tampoco se ve viable esa
posibilidad para unificar la conducta,
pues tratándose de varias autónomas, es
lo entendible que el desvalor de acción y
el de resultado son independientes para
efectos de inferir su correspondencia con
la prohibición típica, siendo problema
distinto el que concierne con la pena, ya
en punto del tratamiento de los
concursos delictivos que cada legislación
consagre o de la acumulación jurídica de
penas, como sucede en nuestra
legislación.
"Y para acabar de englobar este marco
teórico a fin de proceder a confrontarlo
con lo probado en este proceso, no está
por demás observar, que ni aun
recurriendo a la teoría de la imputación
jurídica u objetiva como se denomina
más comúnmente dentro de esta
corriente, y lejos de que sea el Código
Penal próximo a regir el Estatuto que, en
su artículo noveno la exija
expresamente, ya que aun frente a la
presente regulación, si así se quisiese,
también se ha argumentado su
reconocimiento, pues es sabido cómo la
corriente funcionalista entiende que
corresponde a una exigencia jurídica
aplicable sin norma positiva que así lo
imponga, toda vez que se trata -para su
mayoría- de una nueva exigencia
conceptual tácita del tipo, tampoco
resulta viable siquiera pensar en la
posibilidad a que aspira el impugnante,
ya que, debidamente separadas
causalmente cada una de las conductas,
el solo hecho de entender que frente a
las mismas se ha creado el riesgo, ya sea
al bien jurídico para unos o a la
expectativa de inviolabilidad de la norma,
para otros, excluye tal posibilidad* " .
2. El artículo 140 del Código Penal de
1980, modificado por la ley 190 de 1995,
como el 404 de la Ley 599 de 2000,
sancionan al "empleado oficial que
abusando de su cargo o de sus
funciones, constriña o induzca a alguien
a dar o prometer al mismo empleado o a
un tercero, dinero o cualquier otra
utilidad indebidos, o los solicite".
De la anterior descripción se distinguen
los siguientes elementos para su
53
Primer Trimestre de 2007
configuración: El ejercicio de un cargo
público, con prescindencia de la
categoría y de las tareas administrativas
asignadas. El abuso de autoridad el cual
se manifiesta en cualquiera de las formas
alternativas de conducta establecidas en
el tipo (constreñir, inducir o solicitar). La
dádiva entregada o prometida al servidor
público o a terceras personas, la cual
puede estar representada en dinero o
cualquier otra utilidad. El conocimiento
de ilegitimidad del acto; y La relación de
causalidad entre el acto del funcionario y
la promesa de dar o la entrega del dinero
o utilidad indebidos.
En el caso bajo examen falla la
estructuración del ilícito en cuanto que el
ex fiscal procesado para cumplir con sus
deberes oficiales -oír en indagatoria
a(.....) y ulteriormente liberarlo dada la
naturaleza del delito que investigaba-
exigió la entrega previa del vehículo que
constituía el objeto material del hurto,
respecto del cual el Coordinador de la
U.R.I. de la ciudad de Tunja había
ordenado su incautación e inmovilización
mucho antes de que el aquí procesado
conociera de las diligencias, como
medida orientada a garantizar el
establecimiento del derecho, se asume.
Y con la anterior finalidad el ex fiscal se
trasladó a la ciudad de Medellín, de tal
modo que si dentro de las pesquisas que
realizó acompañado de los investigadores
del C.T.I. hubiese localizado el
automotor, indeclinablemente debía
cumplir con ordenado dentro del proceso,
lo cual constituía el objeto de su misión.
De suerte que en este proceso no debió
criticársele la legalidad de la incautación
y la entrega ulterior del mismo al
denunciante, considerada en el fallo de
instancia como el provecho ilícito a favor
de un tercero, sino el método utilizado
para materializar aquella orden que sin
duda alguna constituye un flagrante
abuso de autoridad contemplado en el
artículo 152 del Decreto 100 de 1980 y
en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000.
En efecto, nótese como en el delito de
concusión el abuso reside en hacerse dar,
entregar o prometer dinero o cualquier
otra ventaja aprovechando el temor que
Relatoría Sala de Casación Penal
el poder infunde en las personas, en
tanto que en el abuso de autoridad puro
y simple no existe el aprovechamiento
personal o de terceros, basta que la
actuación sea arbitraria e injusta, como
finalmente se concibió en el artículo 416
de la Ley 599 de 2000, para que se
estructure.
3. Lo anterior genera un conflicto jurídico
que debe resolverse por vía de la
variación de la calificación jurídica
provisional como lo consideró esta Sala
de la Corte en autos de 14 de febrero y
12 de marzo de 2002 dictados dentro de
los Radicados No. 18.457 y 19.013 en los
que se dijo, en lo pertinente:
"Pero como consonancia no implica
perfecta armonía o identidad entre el
acto de acusación y el de fallo, sino
señalamiento de un eje conceptual
factico-jurídico para garantizar el
derecho de defensa y la unidad lógica y
jurídica del proceso, no se desconoce la
congruencia, si el juez, al decidir sobre
los cargos imputados, condena
atenuadamente, por la elemental razón
de que si puede absolver, puede atenuar,
siempre y cuando se respete el núcleo
básico de la conducta imputada.
"En consecuencia, habrá congruencia si
al condenar, la conducta se califica con la
denominación jurídica que se le dio en la
resolución de acusación, o en la
variación, o por la propuesta por el juez
como objeto de debate y no admitida por
el fiscal, o por una figura atenuada con
relación a ellas.
"Así, si la resolución de acusación lo fue
por homicidio simple y se modificó a
agravado, no se romperá la congruencia
si se condena por homicidio agravado o
simple o culposo o preterintencional, etc.
"Si se acusa de peculado culposo y el
juez, en la oportunidad procesal prevista
en la ley, advierte la necesidad de que se
cambie a peculado por apropiación, pero
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Segunda Instancia
54
Primer Trimestre de 2007
el fiscal no acepta la alteración, se podrá
condenar por peculado por apropiación, o
por culposo, o por abuso de confianza,
por ejemplo.
"Si se acusa de tentativa de homicidio se
podrá condenar por lesiones personales.
"La Sala insiste, lo que no puede hacer el
juez, sin romper la congruencia, es
agravar la responsabilidad con relación a
los cargos imputados en la resolución de
acusación y sus modificaciones. Así, si se
acusó por homicidio culposo y se varió a
homicidio simple, no se podrá condenar
por homicidio agravado; y si se acusó
por lesiones personales, no se podrá
condenar por tentativa de homicidio.
"Lo anterior implica que los sujetos
procesales deben ser muy cuidadosos en
presentar, en sus alegatos, frente a la
realidad probatoria y al entendimiento de
las normas jurídicas, aquéllas
posibilidades de atenuación de
responsabilidad a las que se podría
acudir, en subsidio de la absolución".
Así, la calificación jurídica que ahora
considera la Sala no altera el núcleo
básico de la acusación porque a pesar de
que en ella no se mencionó como
tampoco lo hizo el a quo en la sentencia,
que la pretendida exigencia con
fundamento en la cual se le enrostró al
procesado el delito de concusión
constituyera un acto arbitrario e injusto,
tal valoración hace parte de la estructura
típica de la concusión en cuanto el simple
hecho de constreñir o inducir encierra la
realización de un acto arbitrario,
contrario a la legalidad, y, desde luego
injusto porque el trato dado a la víctima,
frente a los intereses superiores que
gobierna la Constitución Política se tornó
discriminatorio y agraviante.
________________________________
____
*Sentencia de 2ª Instancia de 15 de
noviembre de 2000, Radicación No. 14.815
FECHA:
01/02/2007
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

DECISION: CIUDAD:
Modifica parcialmente la parte resolutiva y Tunja
condena
CONDENADO:
PROCEDENCIA: ORJUELA SEGURA, EDGAR MAURICIO
Tribunal Superior del Distrito Judicial
DELITOS:
Concusión, Falsedad ideológica en
documento público

PROCESO:
23987

Salvamento de Voto
DRA. MARINA PULIDO DE BARON

Fin extracto providencia 23987

APELACION-Competencia limitada del Ahora bien, el Art. 204 del C. de P. Penal

superior/ TIPICIDAD-Noción/ establece en relación con la decisión del
ANTIJURIDICIDAD-Noción/ recurso de apelación, que la competencia
NARCOTRAFICO-Bien jurídico tutelado/ del superior "se extenderá a los asuntos
DOSIS PERSONAL DE que resulten inescindiblemente
ESTUPEFACIENTES vinculados al objeto de la impugnación",
valga decir, a todo aquello que está
1. Si es la sustentación del recurso la íntimamente ligado con lo que es materia
que impone el límite al funcionario Ad- de la alzada, a lo que tiene una
Quem, y ésta hace relación a la conexidad sustancial con los aspectos
concreción del tema o aspectos en los objeto de cuestionamiento respecto del
cuales el impugnante funda su pronunciamiento judicial recurrido. De
inconformidad con la providencia otro modo dicho, el superior no puede
atacada, cometido que sólo se cumple ocuparse de aspectos diferentes a los
con la presentación de los fundamentos que le delimita el escrito de sustentación
fácticos y jurídicos en los que finca su del recurso.
disentimiento con la determinación
recurrida, la irregularidad que el censor El disentimiento del impugnante con la
pretexta como causal invalidante de la sentencia de primer grado apelada
actuación por vulneración del debido estriba, tal como lo plasma en el libelo
proceso carece de las connotaciones que contentivo de su inconformidad, en que
le asigna en su libelo. el A-Quo para absolver al procesado de
la conducta punible endilgada en el
En efecto, impugnar, según el Diccionario pliego de cargos "edificó la tesis del error
de la Lengua Española de la Real de tipo", situación que conforme a las
Academia Española, significa, "combatir, probanzas acopiadas no se evidencia en
contradecir, refutar; interponer un la actuación porque, a su juicio, "la sola
recurso contra una resolución judicial", presentación de la sustancia en envase
en tanto que sustentar tiene como de vidrio" le permitió saber y conocer
acepción, entre otras, "defender o que compraba una cantidad mayor que la
sostener determinada opinión." estipulada en la ley como "dosis
personal", amén de que para su ingesta
buscó lugar despoblado y alejado.

55
Relatoría Sala de Casación Penal
No se concibe que por el mismo valor de
una papeleta, haya recibido un tubo de
ensayo con casi tres veces el producto,
por lo que el error de tipo ni el de
prohibición tuvieron su configuración en
el comportamiento del agente, dada su
condición de consumidor de tiempo
atrás. Aunadas todas esas
circunstancias, los argumentos del
juzgador primario no alcanzan a requieren de una conducta dolosa, salvo
desintegrar el núcleo fundamental de la
acusación, que el procesado se hallaba
en posesión de droga estupefaciente en
cantidad mayor que la autorizada por la
ley.
A estos concretos tópicos, delimitó su
pronunciamiento el Tribunal cuando al
desatar la alzada y tras el escrutinio
pertinente de los elementos de
convicción allegados a la actuación, dio
respuesta en desarrollo de su
pronunciamiento a los tres interrogantes
que, en su criterio, se hallaban
contenidos en las argumentaciones
expuestas por el impugnante y uno de
los sujetos procesales no recurrente -la
defensa- en sus respectivos escritos de
impugnación y oposición: Tipicidad de la
conducta, antijuridicidad de la misma, y
certeza, conforme a las pruebas legal,
regular y oportunamente incorporadas al
proceso, acerca de la ocurrencia del
comportamiento punible materia de
juzgamiento. De esta manera concluyó
sobre la responsabilidad del procesado y
emitió el correspondiente juicio de
reproche.
Por modo que, delimitado el ámbito de la
sentencia del Tribunal a los aspectos
inescindiblemente ligados al objeto de la
impugnación, la irregularidad denunciada
por el censor como circunstancia
invalidante deviene intrascendente, por
lo cual la censura está llamada al
fracaso.
2. Tipicidad.
En virtud de esta categoría dogmática,
es necesario -tiene dicho la Corte-, de
una parte, que la conducta se adecue a
las exigencias materiales definidas en el
respectivo precepto de la parte especial
56
Primer Trimestre de 2007
del estatuto penal -tipo objetivo-, tales
como el sujeto activo, la acción, el
resultado, la causalidad, los medios y
modalidades de la acción y, de otra, que
cumpla con la especie de conducta -dolo,
culpa o preterintención- establecida por
el legislador en cada norma especial -tipo
subjetivo-, en el entendido que de
conformidad con el artículo 21 del Código
Penal, todos los tipos de la parte especial
cuando se haya previsto expresamente
que se trata de comportamientos
culposos o preterintencionales.
3. De acuerdo con la categoría dogmática
de la antijuridicidad, la conducta no sólo
debe contrariar el ordenamiento jurídico
considerado en su integridad
-antijuridicidad formal-, sino que
además, debe lesionar o poner
efectivamente en peligro el bien jurídico
protegido por la ley -antijuridicidad
material-, de modo que no todo daño o
peligro comporta un delito, pero sí, todo
delito supone necesariamente como
condición insustituible la presencia de un
daño real o por lo menos, de un peligro
efectivo para el interés objeto de
protección jurídica.
En la exposición de motivos del Proyecto
de Ley presentado por el Fiscal General
de la Nación al Congreso de la República
que finalmente con las modificaciones
que se impusieron como consecuencia
del debate legislativo se convirtió en Ley
599 de 2000, en punto del término
"efectivamente" que aparece en su
artículo 11 se dijo:
"Se mantiene la norma sobre
antijuridicidad, no obstante, se resalta la
necesidad de abandonar la llamada
presunción iuris et de iure de peligro
consagrada en algunos tipos penales. Se
clarifica que el interés jurídico, protegido,
cuando toma relevancia penal, se
designa como bien jurídico; con lo cual
se establece que necesariamente sobre
el mismo debe recaer la afectación."
4. No empece que en el desarrollo del
cargo se cuida el actor de señalar en
concreto cuál es el bien jurídico por cuya
protección el legislador propende
Relatoría Sala de Casación Penal
erigiendo en delito conductas
constitutivas de narcotráfico, es lo cierto
que sus genéricas referencias sin duda
alguna apuntan al derecho colectivo de la
salud pública, en cuanto expresamente
así lo dejó evidenciado en su escrito de
oposición a las pretensiones del
impugnante en sede del recurso de
apelación -folio 331 y ss.-, cuando
abordó el tema que aquí nuevamente
enarbola como motivo de censura. "(…)
el bien jurídico tutelado en el artículo
376 del C. P. -expresó en aquella
oportunidad-, según un sector
mayoritario de nuestra doctrina y la
jurisprudencia nacional, está
representado por la SALUD PÚBLICA."
Si ello es así, como en efecto lo es si en
cuenta se tiene la precedente reseña, el
actor parte de un presupuesto
equivocado, pues no es cierto que el bien
jurídico protegido en los delitos de
narcotráfico se circunscriba
exclusivamente a la salud pública;
jurisprudencial y doctrinariamente se ha
establecido que se trata de hechos
pluriofensivos, porque en la misma
medida se compromete la economía
nacional (orden socio-económico), e
indirectamente, la administración
pública, la seguridad pública, la
autonomía personal y la integridad
personal, intereses también protegidos
en el Código Penal.
Y así se circunscriba el bien jurídico a la
salud pública, el tipo penal descrito en el
Art. 376 de la Ley 599 de 2000 -Ley 30
de 1986 anterior- es de los denominados
de peligro abstracto, en el sentido de que
no exige la concreción de un daño al bien
jurídico tutelado, sino que basta la
eventualidad de que el interés resulte
lesionado, pues el tráfico de sustancias
estupefacientes, en cuanto es la
condición necesaria y específica para que
los individuos y la comunidad las
consuman, pone en peligro la salubridad
pública. En este tipo de actividades, el
legislador anticipa la protección y
conmina el ejercicio de la actividad que
se considera riesgosa para el bien
jurídico y la sociedad.
57
Primer Trimestre de 2007
El narcotráfico como conducta es, por
definición -ha advertido la Corte-, una
actividad criminal compleja que involucra
tantas acciones y de tan variada
naturaleza que para contenerlas todas,
fue necesario que el legislador
construyera un tipo penal en el que se
incluyen las más diversas alternativas de
consumación: "introducir, en tránsito,
temporal o permanentemente al país,
sacar de él, transportar, llevar consigo,
almacenar, conservar, elaborar, vender,
ofrecer, financiar o suministrar a
cualquier título" droga que produzca
dependencia, son todas en conjunto o
individualmente acciones que constituyen
narcotráfico.
De acuerdo con las nociones
conceptuales que vienen de precisarse, y
con los mandatos que los Arts. 49 y 95
de la Carta Política establece, según los
cuales toda persona tiene el deber de
procurar el cuidado integral de su salud,
como también el de su comunidad, y de
obrar conforme al principio de solidaridad
social, son situaciones que la Corte
Constitucional advirtió cuando se ocupó
del examen de exequibilidad, entre otros,
del Art. 376 de la ley 599 de 2000, no
sin previamente dejar en claro que el
Legislador como titular de la capacidad
de configuración normativa, goza de
cierto margen de libertad para el diseño
de la política criminal del Estado y, por
consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles, cuyo único límite
para el ejercicio de esa potestad "está
determinado por el sistema de valores,
principios y derechos fundamentales
previsto en el Texto Superior."
5. Parte de considerar el censor en su
reparo del análisis cuantitativo de la
sustancia estupefaciente que se le
incautó a su defendido, cantidad que
amén de considerar mínima -2.7 gr.- en
relación con la legalmente permitida -1
gr.-, estima afectar sólo la esfera interna
de su asistido en cuanto estaba
destinada exclusivamente para su
consumo, además de parecerle
desproporcionada la sanción que el
precepto violado apareja para sus
infractores.
Relatoría Sala de Casación Penal
Todas estas inquietudes fueron
abordadas en la referida sentencia de
constitucionalidad a través del estudio
que sobre los mismos temas ya se había
hecho en la sentencia C-420 de 2002
cuando se hizo lo propio con los tipos
que recogían las actividades de
narcotráfico en la Ley 30 de 1986.
En esa oportunidad se dijo que el
derecho al libre desarrollo de la
personalidad, como cualquier otro
derecho fundamental, no es absoluto en
cuanto no puede ser invocado para
desconocer los derechos de otros, ni los
derechos colectivos, y menos para limitar
la capacidad punitiva del Estado frente a
comportamientos que pongan en peligro
el orden social o económico, o el ejercicio
de los demás derechos reconocidos a
todo ciudadano. En seguida advirtió que
la actividad del narcotráfico interfiere
una amplia gama de derechos que no
pueden simplemente desconocerse para
hacer primar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de quien
decide consumir estupefacientes.
"Inicialmente la tipificación del tráfico de
estupefacientes se ligó a la necesidad de
proteger un bien jurídico en particular, la
salud pública, postura esta que resultaba
compatible con el deber que el
constituyente impuso a toda persona de
procurar el cuidado integral de su salud y
la de su comunicad -Artículo 49, inciso
final, de la Carta- y con el deber que le
asiste a la persona y al ciudadano de
obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de
las personas -Artículo 95, numeral 2°-.
"Pero luego ese ámbito de protección se
amplió al punto que hoy ya no se trata
sólo de un tipo penal orientado a
proteger la salud pública sino también la
58
Primer Trimestre de 2007
seguridad pública y el orden económico y
social. Lo primero, porque la alta
rentabilidad del narcotráfico ha permitido
que se convierta en la alternativa de
financiación de grupos de delincuencia
organizada, armados y jerarquizados que
desvirtúan la premisa del monopolio
estatal de la fuerza como presupuesto de
convivencia. Y lo segundo, porque en el
tráfico de estupefacientes confluye cada
vez más un desmedido ánimo de lucro,
dispuesto a vencer todas las barreras,
capaz de poner en circulación inmensos
capitales y de generar inconmensurables
riquezas que alteran dramáticamente las
fuerzas económicas de los países
afectados por ella.
"De allí que en el narcotráfico no sólo se
advierta menoscabo de bienes jurídicos
que remiten a derechos ajenos, sino que
confluyan también, de un lado, una
indiferencia total por el daño causado a
los titulares de tales derechos y, por
otro, una capacidad corruptora que ha
permitido incluso el cuestionamiento de
los ámbitos de poder político interferidos
por ella."
Más adelante agregó:
"(…) es claro que los bienes jurídicos
protegidos por el tráfico de
estupefacientes son de naturaleza
colectiva, indisponibles por personas
individualmente consideras y, en
consecuencia, no susceptibles de
exonerar de responsabilidad penal por el
consentimiento de la víctima. Ante ello,
carece de sentido afirmar que las normas
legales que tipifican el tráfico de
estupefacientes son inexequibles por
desconocer el carácter disponible de
bienes jurídicos desprovistos de ese
carácter, mucho más si frente a la Carta
es legitima aún la penalización de
conductas que atentan contra bienes
jurídicos disponibles".
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Casación
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
No casa el fallo impugnado
PROCEDENCIA:
Tribunal superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 23609
INTERES ILICITO EN LA
CELEBRACION DE CONTRATOS-
Diferente a contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
La conducta punible deducida fue la de
interés ilícito en la celebración de
contratos, y no la de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
De aquí surge que para la tipificación de
la primera no son tan definitivamente
capitales las reglas de la celebración del
convenio, que sí lo son en relación con la
segunda. Pero esta no constituye la
materia de este proceso.
Basta mirar el artículo 145 del Decreto
100 de 1980 (y su similar 409 de la Ley
599 del 2000), que dice así:
Interés ilícito en la celebración de
contratos. El servidor público que se
interese en provecho propio o de un
tercero, en cualquier clase de contrato u
59
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Medellín
CONDENADO:
SALAZAR GOMEZ, GABRIEL NICOLAS
DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes
PROCESO:
23609
operación en que deba intervenir por
razones de su cargo o de sus funciones,
incurrirá en... (Resalta la Sala).
Como se nota con facilidad, el tipo penal
no establece discriminaciones a partir de
la clase de contrato y, por tanto, puede
tratarse de cualquiera de ellos, por
ejemplo los en estricto sentido
denominados contratos estatales, los
celebrados con base en el derecho
privado, los nominados, los innominados,
los típicos, los plenamente formalizados
o no, etc.
En casos como el examinado ahora,
entonces, no importa si se está frente a
las reglas del derecho privado o a las de
derecho público, porque el objeto
esencial de sanción es el interés ilícito o
indebido que acompaña al servidor del
Estado, quien, desviando su poder,
antepone sus inclinaciones individuales a
los valores generales.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Auto Casación
FECHA:
05/02/2007
DECISION:
Inadmite la demanda presentada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26509
DELITO IMPOSIBLE-No es punible en
el derecho penal colombiano
Para la Sala no cabe duda que el delito
imposible no es punible en el derecho
penal colombiano no solo por los
antecedentes de la norma que pune la
tentativa, sino porque al seguir las
tendencias modernas de un derecho
penal de acto y de un derecho penal de
la culpabilidad, se eliminó cualquier
posibilidad de atribución de
responsabilidad penal a partir de lo que
ha sido o es el actor y no de lo que
realmente ha hecho.
Ahora bien, como el delito imposible
puede darse por inidoneidad de los
medios -acción- que resultan ineficaces
para causar el resultado o porque falta
algún elemento del tipo objetivo
-esencialmente el objeto material-,
conforme a la descripción legal de la
tentativa ninguna situación problemática
se presenta en ambos casos, dado que la
idoneidad de los actos y la existencia de
todos los elementos requeridos por el
tipo penal son los presupuestos
esenciales para su estructuración, si se
mira que el dispositivo amplificador se
60
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Antioquia
PROCESADO:
SOTO BURITICA, NELSON
NO RECURRENTES:
MAZO OSPINA, CARLOS JULIO
PASCASIO GUERRERO, MIGUEL ENRIQUE
ESPINOZA CERVERA, EDISON
DELITOS:
Interés ilícito en celebración de contratos
PROCESO:
26509
vincula con una determinada conducta
típica.
De manera que las dificultades aparentes
frente a la fórmula de la tentativa -en el
supuesto de la carencia de objeto
material- que llevó a la confusión que se
le reprocha a los juzgadores de instancia,
obedecen a que la ausencia de algún
elemento del tipo objetivo deviene en
que la conducta sea atípica, esto es, que
habrá una imposibilidad de delito.
En efecto, no puede hablarse de
tentativa sino se le refiere a un delito en
concreto. Hay tentativa de homicidio
cuando el amplificador se relaciona con
el artículo 104, que sanciona el hecho de
matar a una persona. De manera que si
se atenta contra un cadáver, no puede
hablarse de homicidio tentado porque el
elemento objetivo del tipo penal no
existe, el cual no es otro que la persona
viva.
Igual ocurre con el hurto -artículo 239-
cuyo objeto material lo constituye la
"cosa mueble ajena", luego si esta no
existe no puede hablarse de tentativa de
hurto. Es lo que sucede en este caso, en
el que los juzgadores no obstante admitir
Relatoría Sala de Casación Penal
que el acusado no se apoderó de cosa
mueble ajena con contenido económico,
declararon que era responsable de un
delito de hurto, lo que no se compadece
con la sistemática penal colombiana.
En efecto, si se dio por probado que la
víctima no fue despojada de dinero ni de
bien con contenido pecuniario
conducta es atípica en cuanto no puede
encuadrarse en el tipo de hurto en su
modalidad imperfecta, pues se insiste el
conato se correlaciona con un tipo penal
en concreto sin que exista tentativa de
tentativa o por sí sola, sin referirla a una
figura típica determinada.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia Casación Discrecional
FECHA:
05/02/2007
DECISION:
Si casa, revoca y absuelve
PROCEDENCIA:
Juzgado 5 Penal del Circuito
Fin extracto providencia 22164
ACCION DE REVISION-Finalidad/
ACCION DE REVISION-Prescripción
1. La finalidad de la acción de revisión,
como se sabe, es el remedio de errores
judiciales derivados de circunstancias
que no se conocieron durante el
desarrollo de la actuación. No es un
mecanismo para reabrir el debate sobre
el mismo referente fáctico que fue objeto
de la controversia procesal ni para
cuestionar el contenido de una sentencia
que hizo tránsito a cosa juzgada y que
ostenta el carácter de definitiva e
inmutable. No está prevista, en fin, para
discutir sobre el debido proceso del
Primer Trimestre de 2007
Es pertinente aclarar que serán punibles
los actos que por sí mismos alcancen a
constituir un delito distinto. Así por
ejemplo, en el caso de disparo contra un
cadáver, el eventual porte ilegal de
armas; en el delito imposible de hurto
por ausencia de objeto material, las
la lesiones si se ejerció violencia y se causó
daño a la integridad física de la persona,
también el porte ilegal de armas si se
intentó mediante ellas, o aún el
constreñimiento ilegal -artículo 182-
evento este que de darse se hallaría
actualmente prescrito.
CIUDAD:
Tunja
PROCESADO:
NOGUERA PINEDA, RAUL
DELITOS:
Hurto calificado y agravado
PROCESO:
22164
trámite que finalizó, sobre las garantías
procesales, sobre el supuesto de hecho
de la sentencia ejecutoriada ni sobre sus
consecuencias jurídicas, que son temas
propios de las instancias procesales y del
recurso extraordinario de casación.
2. Su procedencia está circunscrita a las
circunstancias que establece la ley y que
el demandante tiene la carga de
demostrar. Una de ellas, que es la
invocada en el presente caso, está
consagrada en el artículo 220-2 del
Código de Procedimiento Penal de 2000
-reproducido en el mismo numeral del
192 de la ley 906 de 2004-, tiene que
61
Relatoría Sala de Casación Penal
ver con haberse dictado sentencia
condenatoria en proceso que no podía
iniciarse o proseguirse por prescripción
de la acción penal, por falta de querella o
petición válidamente formulada, o por
cualquier otra causal de extinción de la
acción penal.
Ha dicho la Corte en relación con ella que
no permite el cuestionamiento de
aspectos inherentes a la adecuación
típica, a la culpabilidad, a la autoría o la
participación y a las circunstancias del
hecho o cualquier otro elemento
incidente en la punibilidad. En otras
palabras, no puede derivar en un nuevo
debate sobre lo declarado en la sentencia
y la prescripción que se alegue,
consiguientemente, "es aquella que
surja de los hechos y del derecho tal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Acción de Revisión
FECHA:
06/02/2007
DECISION:
Inadmitir la demanda de Revisión
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 23839
PRESCRIPCION-Desde la perspectiva
de la casación puede producirse en tres
momentos
En relación con la prescripción de la
acción penal cuando ella se presenta con
posterioridad a la sentencia de segundo
grado, o antes en los eventos de simple
constatación objetiva, la jurisprudencia
de la Sala tiene definido que su
declaración corresponde al juez de
62
Primer Trimestre de 2007
como fueron considerados dentro del
proceso".*
Y no es lo que sucede en el caso
examinado porque es claro que los
juzgadores de primera y de segunda
instancia, ante los cuales se suscitó la
controversia aquí planteada, la definieron
en la sentencia y concluyeron que no se
había operado el fenómeno prescriptivo
de la acción penal a través de unos
fundamentos que impropiamente el
accionante cuestiona en el marco de la
acción de revisión, con la aspiración
inoportuna de que la Corte reviva ese
debate y le otorgue la razón.
________________________________
___
* Cfr., por ejemplo, la providencia del 5 de
marzo de 1996, revisión 8.336.
CIUDAD:
Cundinamarca
CONDENADO:
TORRES BARRETO, LUIS ALIRIO
DELITOS:
Fraude procesal
PROCESO:
23839
segunda instancia o a esta Corporación,
cuando aquél pasa por alto tal situación,
de oficio o a petición de parte.
Es así como frente a esta temática, una
vez constatado que la prescripción de la
acción penal solicitada no implicaba una
verificación meramente objetiva, la Corte
expresó:
Relatoría Sala de Casación Penal
"(...), la denuncia en sede de casación
sobre la consolidación del fenómeno de
la prescripción de la acción penal
ocurrida en la fase instructiva o antes del
proferimiento del fallo de segundo grado,
debe plantearse en la demanda al
amparo de la causal tercera.
Y es que de haberse continuado con el
ejercicio del poder punitivo del Estado
después de que, por virtud del mero
transcurso del tiempo perdió dicha
facultad, la actuación posterior a ese
momento deviene inválida. Pero,
además, su demostración corresponde
hacerse por los derroteros de la causal
primera en cualquiera de sus sentidos y
modalidades.
Tal ha sido el pacífico criterio
jurisprudencial contenido, entre otros, en
los siguientes pronunciamientos de la
Sala:
"(...) repugnaría a un sentimiento
general de justicia que se considerara
válida una sentencia proferida en un
proceso que no podía adelantar el juez
por haberse extinguido en él la facultad
punitiva del Estado.
"Por otros aspectos, pretender la
alegación de este vicio por la causal
primera de casación resultaría
contradictorio con la naturaleza de esa
formulación y el fin que en ese caso se
persigue, pues quien alega violación
directa o indirecta parte del presupuesto
de la validez del proceso centrando su
ataque en la ocurrencia de errores al
interior de la sentencia, y además
persigue la expedición de un fallo de
sustitución que obviamente se hace de
imposible proferimiento a falta de una
acción penal vigente* " .
Luego se indicó:
"La Corte no advierte en esta propuesta
de ataque contradicción intrínseca alguna
que impida su estudio, como lo postula el
Procurador Delegado en su concepto. Por
el contrario, considera que la solicitud de
prescripción al interior del mismo cargo
resulta correcta, en cuanto se presenta
como consecuencia de su prosperidad.
Tampoco advierte equivocación en la
63
Primer Trimestre de 2007
selección de la causal invocada, pues la
prescripción, en los términos que ha sido
planteada en la demanda, solo se
consolida con ocasión de la decisión que
llegare a tomarse en esta sede como
motivo del recurso de casación, situación
que resulta ser distinta de aquella en la
cual el fenómeno se ha consolidado antes
de ser proferido el fallo de segundo
grado, en cuyo caso la causal a invocar
debe ser la tercera **. "
En posterior ocasión se expresó:
"La extinción de la acción penal por
razón de la prescripción debe plantarse a
través de la causal tercera de casación
por violación del debido proceso, no
obstante que se hubiera admitido en
providencia del 21 de marzo de 2001 con
ponencia del magistrado Carlos Eduardo
Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también
podía hacerse por la primera.
Así, ha dicho la Sala que la prosecución
de una actuación no empece haberse
extinguido la acción penal constituye un
error de actividad y no de juicio, en
cuanto al entrar a operar el fenómeno
prescriptivo el Estado pierde la facultad
de adelantar el proceso. Cuando esto
ocurre, lo pertinente es disponer la
cesación de todo procedimiento criminal
y no dictar el fallo de reemplazo, que
sería el resultado en el evento de
prosperar un cargo fundado en la causal
primera, atribución de la cual carece la
Corte de presentarse el caso -Cfr.
Sentencia del 29 de octubre de 2001,
Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba
Poveda, reiterada en la del 13 de enero
del año en curso, Rdo. 20200, M.P.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
De esta manera retomó la Sala la tesis
que de antaño venía pregonando, al
sostener, entre otros pronunciamientos,
el que la Delegada evoca, de que la
alegación de la prescripción de la acción
penal en casación debe encausarse al
auspicio de la causal tercera, por la vía
de la nulidad *** " .
Cuando la prescripción de la acción
penal ocurre durante la etapa de
instrucción o en el período de la causa,
Relatoría Sala de Casación Penal
pero de todas maneras antes de
proferirse la sentencia de segunda
instancia, la Sala tiene dicho que
"recurrida ésta en casación y admitida la
respectiva demanda por cumplir con los
requisitos formales señalados en la ley
(arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo
procedente es casarla oficiosamente, ...,
si, como en este caso, no fue objeto de
específica acusación, pues resulta
incuestionable que fue dictada respecto
de una acción, que por el fenómeno
prescriptivo aludido, ya no podía
proseguirse. La presunción de legalidad
que ampara los fallos de instancia, se
quiebra ante la vulneración del debido
proceso, dado que no pueden culminar
las instancias mediante decisiones que
jurídicamente no pueden proferirse y,
como quiera que, por la calificación y
admisión de la demanda se ha iniciado el
debido proceso de la casación, éste debe
culminar en sentencia que le ponga fin.
"Situación distinta se presenta cuando la
prescripción de la acción es sobreviniente
a la sentencia del ad quem, caso en el
cual, a la sentencia de segunda instancia
no se le puede atribuir ilegalidad alguna,
pues el Estado conservaba incólume su
facultad punitiva para dictarla, por
consiguiente, en dicha situación, lo
indicado es acudir a la cesación de
procedimiento**** ".
Y, en reciente oportunidad se precisó:
"(...) La prescripción desde la
perspectiva de la casación, puede
producirse: a) antes de la sentencia de
segunda instancia; b) como consecuencia
de alguna decisión adoptada en ella con
repercusión en la punibilidad; o, c) con
posterioridad a la misma, vale decir,
entre el día de su proferimiento y el de
su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta
el fallo, su ilegalidad es demandable a
través del recurso de casación, porque el
mismo no se podía dictar en
consideración a la pérdida de la potestad
punitiva del Estado originada en el
transcurso del tiempo.
64
Primer Trimestre de 2007
Frente a la tercera hipótesis la solución
es diferente. En tal evento la acción
penal estaba vigente al momento de
producirse el fallo y su legalidad en esa
medida resulta indiscutible a través de la
casación, porque la misma se encuentra
instituida para juzgar la corrección de la
sentencia y eso no incluye
eventualidades posteriores, como la
prescripción de la acción penal dentro del
término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del
funcionario judicial de segunda instancia
o de la Corte si el fenómeno se produce
en el trámite del recurso de casación,
declarar extinguida la acción en el
momento en el cual se cumpla el término
prescriptivo, de oficio o a petición de
parte. Pero si no se advierte la
circunstancia y la sentencia alcanza la
categoría de cosa juzgada, la única
forma de remover sus efectos e
invalidarla es acudiendo a la segunda de
las causales que hacen procedente la
acción de revisión***** " ******.
En el presente asunto, como enseguida
se verá, el fenómeno jurídico de la
prescripción de la acción penal se
consolidó con posterioridad al
proferimiento de la sentencia de segunda
instancia y estando el asunto en traslado
a la Procuraduría Delegada para que
emitiera el correspondiente concepto,
luego entonces de acuerdo con el marco
jurisprudencial antes indicado,
corresponde a la Corte su definición ante
la petición elevada por el defensor del
procesado (....) acusado por el delito de
estafa agravada por la cuantía, tipo penal
por el cual se profirió el fallo impugnado
extraordinariamente, determinación que
se hará extensiva al coprocesado no
recurrente (.....) acusado y condenado
por la misma conducta punible.
________________________________
___
*CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas.
oct.13/94, rad. 8690.
**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas.
mayo28/2000. rad. 16.441.
***CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.
Cas. marzo24/2003, rad. 20.164., reiterada
en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

****CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. ******CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto

Cas. oct.24/2003, rad. 17.466. Cas. sept.8/04, rad. 22.588.
*****CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.
Cas. junio30/2004, rad. 18.368.

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Tribunal Superior del Distrito Judicial

Auto Casación CIUDAD:

Bogotá D.C.
FECHA:
06/02/2007 PROCESADO:
ANGEL SALCEDO, ALFONSO
DECISION:
Declara prescritas y extinguidas las acciones DELITOS:
penal y civil Estafa agravada

PROCESO:
25732

Fin extracto providencia 25732

PERITO-Designación de un particular/ sino también aquellos particulares que en

DICTAMEN PERICIAL-Omisión del atención a sus conocimientos, moralidad,
traslado a los sujetos procesales no seriedad, capacidad, pueden también
conculca garantías fundamentales elaborar un concepto sobre determinado
tema que requiera conocimientos
1. El demandante al sostener que un especializados.
particular no puede servir de perito, sino
que esta labor la deben cumplir Esta precepto pervive en la nueva ley de
únicamente los que tengan el carácter de procedimiento contenida en el artículo
oficiales, pues en su defecto afecta la 406 de la ley 906 de 2004 en la cual se
validez del medio probatorio, desconoce estipuló: "El servicio de peritos se
con dicha afirmación el contenido del prestará por los expertos de la policía
artículo 250 del Código de Procedimiento judicial, del Instituto Nacional de
Penal el cual establece: "Posesión de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
peritos no oficiales.- El perito designado entidades públicas o privadas, y
por nombramiento especial tomará particulares especializados en la materia
posesión del cargo prestando juramento de que se trate."
y explicará la experiencia que tiene para
rendir el dictamen." Se tiene entonces que la ley
procedimental, a través de las últimas
Significa lo anterior que los dictámenes codificaciones adjetivas, aún en vigencia
no solo pueden rendirlos servidores de dos sistemas procesales actuales que
públicos expertos en determinadas operan en nuestro territorio, no ha
actividades a quienes se denomina prohibido la facultad a un particular de
peritos oficiales, por cuanto tienen fungir como perito en una investigación
dentro de su actividad reglada la función penal, por manera que resulta
de emitir opiniones dada su especialidad, inadmisible que el recurrente pretenda

65
Relatoría Sala de Casación Penal
demostrar lo contrario, con lo que el
señalamiento deviene impropio para ser
tenido en cuenta como un argumento
serio para proceder a su estudio y
pronunciamiento de fondo, y menos aún
para que por esa condición de persona
particular que presta ese servicio, le sea
descalificada su opinión con este simple
argumento.
2. En reiteradas oportunidades esta Sala
ha sostenido que la simple omisión por
parte del funcionario judicial de ordenar
y realizar el traslado del dictamen
pericial para que los sujetos procesales
ejerzan el derecho contradicción -lo que
vale en punto del traslado posterior a la
práctica de la inspección judicial- no
puede considerarse una actividad que
afecte la estructura del proceso o que
genere nulidad por violación del debido
proceso o de otras garantías, en tanto
que al contenido de la experticia que
debe obrar en el expediente, tienen
acceso todos los sujetos procesales, por
manera que el principio de publicidad, y
el de contradicción si lo quieren ejercer,
quedan garantizados con la incorporación
al plenario de este documento.
En reciente pronunciamiento, sostuvo
este Corporación, lo siguiente:
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Inadmitir la demanda de casación
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26011
66
Primer Trimestre de 2007
"Si bien es cierto, la preceptiva del
artículo 254-2 del Código de
Procedimiento Penal, dispone correr
traslado a los sujetos procesales del
dictamen pericial por el término de tres
(3) días, para que soliciten su aclaración,
ampliación o adición, también es verdad
que la omisión de dicha acto procesal
carece de la entidad suficiente para
enervar la actuación, pues tan solo
constituye una irregularidad, que no
conculca las garantías fundamentales de
las partes, como lo ha sostenido la
jurisprudencia de la Sala, dado que, la
objeción del mismo puede proponerse
hasta antes de que finalice la audiencia
pública, obviamente, rebasando el
término de tres (3) días que prevé la
norma" (Sentencia 23 de agosto de 2006
rad. 21.055)
En estas condiciones resulta evidente
que la propuesta del demandante carece
de toda idoneidad para considerar
satisfecho uno de los requisitos de la
demanda, pues a más de que pretende
adecuar una supuesta omisión en dos
causales, el tema ha sido ampliamente
debatido por esta sala en numerosos
fallos, luego la impropiedad de la censura
impide a la Sala abordar el tema para
emitir un estudio de fondo sobre este
aspecto puntual.
CIUDAD:
Santa Rosa de Viterbo
PROCESADO:
TORRES MONTAÑEZ, MARIA OMAIRA
DELITOS:
Falsedad material de particular en doc. púb.,
Destrucción, supr. y ocult. de doc. privado
PROCESO:
26011
Relatoría Sala de Casación Penal
PREVARICATO POR ACCION-Se
configura/ FLAGRANCIA-Requisitos
para su configuración
1. De conformidad con el precepto
contenido en el artículo 413 de la ley 599
de 2000 comete el delito de prevaricato
por acción el servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley"
Desde el aspecto meramente objetivo
este tipo penal se erige en el divorcio
que se presenta entre el contenido de la
providencia emitida por el servidor
público y la descripción legal o conjunto
de normas que regentan el caso
específico. En otras palabras, esa
característica de palmaria ilegalidad de la
decisión surge cuando de manera sencilla
y puntual es posible verificar que lo
decidido es opuesto a la solución que el
ordenamiento jurídico prevé para el
asunto analizado.
El concepto de contrariedad manifiesta
con la ley hace relación entonces a
aquellas decisiones que sin ningún
raciocinio o con él ofrecen conclusiones
divergentes a lo que revelan las pruebas
o los preceptos legales bajo los cuales
debe resolverse el caso, de tal modo que
el reconocimiento que se haga resulta
arbitrario y caprichoso al provenir de una
deliberada y mal intencionada voluntad
del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico.
En oposición, no resisten el juicio de
tipicidad las providencias que ofrezcan
discusión en sus fundamentos siempre
que se erijan en razones atendibles,
como tampoco las que versan sobre
puntos de derecho o preceptos legales
que admiten diversas interpretaciones o
criterios, bien por su complejidad ora por
su ambigüedad, pues ciertamente no
puede perderse de vista que en el mundo
jurídico suelen presentarse este tipo de
discrepancias.
2. El inciso 1º del artículo 28 de la
Constitución Política establece el principio
de reserva judicial a favor de la libertad
individual * , en virtud de la cual, para
que una persona pueda ser privada de la
67
Primer Trimestre de 2007
libertad es indispensable el mandamiento
escrito de una autoridad judicial
competente, con las formalidades legales
y por motivo previamente definido en la
ley.
Una excepción a ese principio lo
constituye el artículo 32 del estatuto
superior cuando consagra la flagrancia
como posibilidad de aprehensión de una
persona sin previa orden de autoridad
judicial, normativa que desarrolla el
artículo 345 del Código de Procedimiento
Penal así:
"FLAGRANCIA. Se entiende que hay
flagrancia cuando:
La persona es sorprendida y aprehendida
al momento de cometer una conducta
punible."
La persona es sorprendida e identificada
o individualizada al momento de cometer
la conducta punible y aprehendida
inmediatamente después por persecución
o voces de auxilio de quien presencie el
hecho."
Es sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido una conducta punible
o participado en ella."
El tema fue abordado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-024 de
1994 de la siguiente manera:
"En términos generales, el concepto de
flagrancia se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es
sorprendida y capturada en el momento
de cometer un hecho punible o cuando
es sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido un hecho punible.
Este moderno concepto de flagrancia
funde entonces los fenómenos de
flagrancia en sentido estricto y
cuasiflagrancia. Así, a la captura en el
momento de cometer el delito se suma la
posibilidad de que la persona sea
sorprendida y aprehendida con objetos,
instrumentos o huellas que hagan
aparecer fundadamente no sólo la
autoría sino la participación (en
Relatoría Sala de Casación Penal
cualquiera de sus formas) en la comisión
del punible
"La Jurisprudencia colombiana ha
determinado los requisitos que deben
presentarse para establecer si se trata de
un caso de flagrancia. Así, la Corte
Suprema de Justicia -Sala de Casación
Penal-, mediante Auto de diciembre 1º
de 1987, consideró que la flagrancia
debe entenderse como una "evidencia
procesal", en cuanto a los partícipes,
derivada de la oportunidad que han
tenido una o varias personas de
presenciar la realización del hecho o de
apreciar al delincuente con objetos,
instrumentos o huellas que indiquen
fundadamente su participación en el
hecho punible. Ha dicho la Sala:
"Dos son entonces los requisitos
fundamentales que concurren a la
formación conceptual de la flagrancia, en
primer término la actualidad, esto es la
presencia de las personas en el momento
de la realización del hecho o momentos
después, percatándose de él y en
segundo término la identificación o por lo
menos individualización del autor del
hecho.
"Para la Corte Constitucional, el requisito
de la actualidad, requiere que
efectivamente las personas se
encuentren en el sitio, que puedan
precisar si vieron, oyeron o se
percataron de la situación y, del
segundo, -la identificación- lleva a la
aproximación del grado de certeza que
fue esa persona y no otra quien ha
realizado el hecho. Por lo tanto, si no es
posible siquiera individualizar a la
persona por sus características físicas
-debido a que el hecho punible ocurrió en
un lugar concurrido-, el asunto no puede
ser considerado como cometido en
flagrancia. Y tampoco puede ser
considerada flagrancia cuando la persona
es reconocida al momento de cometer el
delito pero es capturada mucho tiempo
después. En efecto, lo que justifica la
excepción al principio constitucional de la
reserva judicial de la libertad en los
casos de flagrancia es la inmediatez de
los hechos delictivos y la premura que
debe tener la respuesta que hace
68
Primer Trimestre de 2007
imposible la obtención previa de la orden
judicial".
(...)
Los argumentos que presenta la fiscalía
para asegurar que el funcionario sí tenía
elementos de juicio mínimos que le
permitían inferir que los capturados eran
paramilitares, son que se "trataba de un
operativo preparado de antemano" en
virtud del cual "se les encontró (sic) dos
vehículos automotores que no tenían
demostrada su procedencia lícita" y
habían sido señalados por la comunidad;
empero éstos no son de recibo en la
medida en que por sí solos o en
conjunto, fundadamente no muestran la
comisión de ilícito alguno como para
aceptar que la privación de la libertad se
ejecutó en flagrancia.
Ninguna circunstancia diferente a que
unas personas sin identificar sindicaron a
otras como autoras del delito de
concierto para delinquir obra en el
informe, mírese que en los mismos
planteamientos del impugnante, quien
busca sacar avante su petición, se
reconoce que "no es muy explícito", esto
es, que no "expresa clara y
determinadamente una cosa ** ", lo cual
llevado al campo penal en el punto que
interesa, simplemente significa que el
documento no exponía de manera
diáfana acontecimientos que casaran con
alguna de las causales que establece el
artículo 345 del Código de Procedimiento
Penal.
Es más, el mismo informe sin personas
detenidas no deja al descubierto ningún
hecho de connotación criminal, pues se
insiste, tan solo informa que una
comunidad sin individualizar hizo
señalamientos delictivos contra varias
personas, caso en el cual ni siquiera
había lugar para iniciar un proceso penal,
pues si se tiene en cuenta la literalidad
del artículo 29 del Código de
Procedimiento Penal, el mismo podía ser
objeto de inadmisión por no suministrar
datos o pruebas concretas que permitan
encauzar una investigación.
Relatoría Sala de Casación Penal
________________________________
___
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Confirma la sentencia absolutoria
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 25568
COLISON DE COMPETENCIA-
Receptación de hidrocarburos: Ley 1028
de 2006
Los hechos que ocupan la atención de la
Sala, tuvieron ocurrencia el 1 de abril de
2003, cuando fue capturado (....)
mientras conducía un vehículo en el que
transportaba 1000 galones de gasolina,
aproximadamente, sin que acreditara su
legal procedencia, siendo este el objeto
central de investigación por parte de
Fiscalía General de la Nación, la que
culminó el 19 de septiembre de 2005 con
resolución en contra de(.....) como
probable autor del delito de receptación
previsto en el artículo 447 del Código
Penal, la que al ser impugnada por la
representante de la Parte Civil, fue
confirmada en su integridad a través de
la resolución del 29 de diciembre de
2005, por la Unidad de Fiscalías
Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca, cuya
redacción gramatical es del siguiente
tenor:
"Receptación. (Modificado por el artículo
4° de la Ley 813 de 2003) El que sin
haber tomado parte en la ejecución de la
69
Primer Trimestre de 2007
*Corte Constitucional. Sentencia C-024 del 27
de enero de 1994.
**Diccionario de la Lengua Española
CIUDAD:
Yopal
PROCESADO:
TORRES CRISTANCHO, SEGUNDO OLEGARIO
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
25568
conducta punible adquiera, posea,
convierta o transfiera bienes muebles o
inmuebles, que tenga su origen mediato
o inmediato en un delito, o realice
cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilícito, incurrirá en
prisión de dos (2) a ocho (8) años y
multa de cinco (5) a quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena
mayor.
Si la conducta se realiza sobre un bien
cuyo valor sea superior a mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes la pena se aumentará de una
tercera parte al mitad.
Ahora bien, a través de la Ley 1028 de
junio 12 de 2006, el Legislador pretende
sancionar con mayor drasticidad algunos
comportamientos ilícitos relacionados con
los hidrocarburos, sus derivados,
biocombustibles o mezclas para lo cual
creó los siguientes tipos penales,
adicionando el Título X del Código Penal,
al establecer: "Artículo 327 A.-
Apoderamiento de hidrocarburos, sus
derivados, biocombustibles o mezclas
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

que los contengan", "Artículo 327 B.- introdujo modificaciones en el ámbito

Apoderamiento o alteración de sistemas funcional de los Jueces Penales del
de identificación", "Artículo 327 C .- Circuito Especializados para el
Receptación", "Artículo 327 D.- conocimiento de estos delitos, como que,
Destinación ilegal de combustible" ordenó que "La competencia de los
"Artículo 327 E.- Circunstancia genérica delitos previstos en este capítulo
de agravación"; "Artículo 2°.- corresponde a los Jueces Penales de
Destinación de los elementos Circuito Especializados." y, en el artículo
incautados." "Artículo 3°.- 4° condicionó su vigencia en el
Competencia." "Artículo 4°.- Derogatoria ordenamiento jurídico interno a partir de
y vigencia. La presente ley entrará en su publicación, la que aconteció en el
vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial No. 46.298 del 12 de junio
Diario Oficial y derogará las disposiciones de 2006.
que le sean contrarias."
De este modo, se tiene establecido que a
En particular, el delito de receptación lo partir de la vigencia de la Ley 1028 de
describió de la siguiente manera: 2006 (12 de junio de 2002), el
conocimiento de los delitos de
"El que sin haber tomado parte en la apoderamiento de hidrocarburos, sus
ejecución de las conductas punibles derivados, biocombustibles o mezclas
descritas en los artículos 327 A y 327 B que los contengan, receptación y los
adquiera, transporte, almacene, demás señalados en la referida ley
conserve, tenga en su poder, venda, corresponde a los jueces penales del
ofrezca, financie, suministre o circuito especializados, sin importar la
comercialice a cualquier título época de la comisión de los hechos, bien
hidrocarburos, sus derivados, a partir de su vigencia ora producto de
biocombustibles, o mezclas que los actuaciones en curso para dicho
contengan debidamente reglamentadas o momento, por cuanto la competencia es
sistemas de identificación legalmente un imperativo de orden público, parte
autorizados, cuando tales bienes integral de la estructura básica del
provengan de la ejecución de algunos de procedimiento y de las formas propias de
estos delitos, incurrirá en prisión de seis cada juicio, dispuesta por el legislador
(6) a doce (12) años y multa de mil encargado de establecerla y de señalar
(1.000) a seis mil (6.000) salarios su vigencia; así mismo, vale destacar
mínimos legales mensuales vigentes. En que en el precitada ley, no se señalaron
la misma pena incurrirá el que destine condicionamientos ni excepciones, tan
mueble o inmueble o autorice o tolere en sólo se asignó el conocimiento del listado
ellos tal destinación o realice cualquier de delitos allí mencionados, entre otros,
actividad que facilite la comisión de las el de receptación a los jueces penales del
conductas mencionadas en el inciso circuito especializados, sin perjuicio,
anterior." obviamente, de la competencia
establecida en el artículo 5° transitorio
Obsérvese, entonces, que la Ley 1028 de del Código de Procedimiento Penal, la
junio 12 de 2006, en el artículo 3° cual se mantiene de modo inalterable.

70
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto Colisión de Competencia
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Declara que la competencia corresponde al
Juzgado 1° Penal del Circuito
Fin extracto providencia 26652
ACCION DE REVISION-Procedencia/
ACCION DE REVISION-Prescripción:
Estafa/ FAVORABILIDAD-Situaciones
consolidadas/ FAVORABILIDAD-
Principio de preclusión
1. La acción de revisión fue concebida
por el legislador como un mecanismo a
través del cual se busca la invalidación
de una providencia que a pesar de haber
adquirido ejecutoria material y por ende
haber hecho tránsito a cosa juzgada, de
ella resulta razonable predicar que
entraña un contenido de injusticia
material.
Ello puede ocurrir porque se haya
condenado o impuesto una medida de
seguridad a dos o más personas por una
misma conducta punible cuando se
encuentre fundado que sólo ha podido
ser cometida por una o un número
menor de personas, o porque la acción
penal no podía iniciarse o proseguirse
por prescripción de la acción penal o ante
la presencia de cualquiera otra causal de
extinción de la acción penal, o porque
después del fallo aparecen hechos
nuevos o surgen pruebas no conocidas al
tiempo de los debates que acrediten la
inocencia o la inimputabilidad del
condenado, o se demuestre con
sentencia en firme que el fallo fue
determinado por conducta típica del juez
71
Primer Trimestre de 2007
PROCEDENCIA:
Juzgado promiscuo del Cto
CIUDAD:
Guadas
PROCESADO:
BEJARANO, MARCO ANDRES
DELITOS:
Receptación
PROCESO:
26652
o de un tercero o se basó en prueba falsa
y, finalmente, cuando la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio
jurídico que sirvió de sustento a la
sentencia condenatoria, demostración
que sólo es posible jurídicamente dentro
del marco que delimitan las causales
taxativamente señaladas en la ley.
Y a partir del fallo de constitucionalidad
contenido en la sentencia C-004 de
2003, se amplió la acción de revisión a
los casos de preclusión de la
investigación, cesación de procedimiento
o sentencia absolutoria, cuando se trate
de violaciones de derechos humanos o
infracciones graves al derecho
internacional humanitario, siempre que
se den las específicas circunstancias allí
mismo señaladas (artículo 192 del
Código de Procedimiento Penal de 2004)
2. En punto de la alegada causal
segunda de revisión, su invocación
resulta viable cuando se ha establecido
que al momento de proferirse el pliego
de cargos el Estado ya había perdido la
oportunidad para ejercitar la acción
penal, en cuanto ésta resultaba
improseguible por haber operado el
fenómeno jurídico de la prescripción, lo
que conlleva, ineludiblemente, en aras
del principio de legalidad, a la anulación
Relatoría Sala de Casación Penal
de su ejecutoria y a la declaratoria de la
cesación de procedimiento.
La discusión se contrae en este caso a si
el fenómeno extintivo de la acción penal
operó antes de que la acusación
obtuviera firmeza, en tanto no se aplicó
en debida forma el principio de
favorabilidad de la ley penal sustantiva,
por cuanto el artículo 246, en
concordancia con el artículo 247,
numeral 1°, del Código Penal de 2000,
redujo a ocho años de prisión el máximo
punitivo previsto para el delito de estafa,
determinado en diez años de prisión en
el artículo 356 del Código Penal de 1980.
Es necesario revisar para efectos de la
prescripción de la acción penal en los
delitos de estafa cometidos entre el 27
de julio de 1989 y el 16 de febrero de
1999, fechas correspondientes a la
ocurrencia de los acontecimientos
investigados y a la ejecutoria material
del auto de proceder o resolución
acusatoria, qué normas sustantivas
rigieron y cuál fue el tope máximo de
pena de prisión fijado en ellas:
La única disposición reguladora del
mencionado delito durante el señalado
lapso ¾excepto cuando la cuantía no
excedía de 10 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, pues el artículo 1°,
numeral 14 de la Ley 23 de 1991,
degradó el mismo comportamiento a
contravención especial, monto superado
en los hechos analizados¾, fue el
artículo 356 del Código Penal de 1980,
en el cual se consagraba pena de prisión
de diez años y multa de un mil a
quinientos mil pesos, luego en dicho
término prescribía la acción penal, hasta
el 24 de julio de 2001, cuando
empezaron a regir los artículos 246 y
247 de la Ley 599 de 2000 que
impusieron sanción máxima de ocho
años de prisión para el mencionado
delito patrimonial.
Bajo el presupuesto cronológico del
transcurso de nueve (9) años, seis (6)
meses y diecinueve (19) días,
contabilizados desde la época delictual y
hasta la ejecutoria de la resolución
acusatoria, surtida el 16 de febrero de
72
Primer Trimestre de 2007
1999, la acción penal no alcanzó a
prescribir en vigencia del artículo 356 del
Decreto 100 de 1980, pues aunque se
superaron los ocho años de prisión, no
rebasó los diez años fijados como
sanción máxima en tal precepto.
Durante dicho período no rigió en
momento alguno la Ley 599 de 2000,
luego su imperio no puede retrotraerse
en la forma pretendida por el accionante,
ni siquiera en aplicación del principio de
favorabilidad, pues esto implicaría
afectar situaciones jurídicas ya
consolidadas.
Esta Corporación, en postura que en esta
ocasión se reitera, respecto del tema que
ahora le ocupa precisó lo siguiente:
"Ahora bien, aunque es cierto que la
nueva legislación penal resulta más
favorable a los intereses del procesado,
porque de conformidad con los artículos
246, 267, 27 y 30 de la Ley 599 de
2000, el término prescriptivo se reduce a
7 años y 6 meses, que igualmente
supera el lapso transcurrido entre la
fecha de los hechos y la ejecutoria de la
acusación, resulta pertinente aclarar que
frente a situaciones jurídicas ya
consolidadas en el tiempo no puede
aducirse la aplicación retroactiva de la
ley más favorable, pues el fenómeno se
encuentra supeditado a que la situación
jurídica respecto de la cual se invoque
haya ocurrido o se hubiese estructurado
durante su vigencia, que no es el caso
presente donde la interrupción del
término de prescripción con la ejecutoria
de la resolución de acusación se
consolidó en vigencia del anterior
estatuto penal.
Cosa distinta ocurre con la
contabilización de los nuevos términos de
prescripción que se iniciaron con la
ejecutoria de la resolución de acusación,
pues en tal caso, como el fenómeno no
se ha consolidado, debe aplicarse
retroactivamente la ley más favorable al
procesado."
Como con acierto se destaca por el señor
Procurador Segundo Delegado para la
Investigación y el Juzgamiento Penal, el
Relatoría Sala de Casación Penal
demandante parte de una intelección
errónea del principio de favorabilidad al
considerar que las normas sustantivas de
efectos favorables al procesado vigentes
en la actualidad, inciden en la
determinación de la prescripción de la
acción penal, pues es una interpretación
que desconoce que los hechos
averiguados no recibieron el influjo del
tránsito legislativo producido después de
que el pliego de cargos adquiriera
firmeza, actuación procesal cuya
consolidación dio paso al juicio,
fragmento durante el cual las normas
relativas a la prescripción de la acción
penal varían.
No puede perderse de vista, tampoco,
que si la prescripción es la sanción a la
inactividad del órgano jurisdicente por no
haber actuado dentro de los perentorios
términos previstos por el ordenamiento,
resulta manifiesto que esta situación no
es la que concurre en el caso presente,
toda vez que aquí, como se ha insistido
hasta la saciedad, la calificación del
mérito probatorio del sumario se produjo
en oportunidad. De admitirse la tesis
propuesta por el libelista, sería un
contrasentido sancionar el proceso tan
sólo porque los funcionarios de
instrucción y juzgamiento actuaron
dentro de la oportunidad legalmente
prevista por entonces.
3. Conforme ha sido dicho por la Corte*,
no procede la consideración del principio
de favorabilidad, pues se trata de
situaciones consolidadas cuyos efectos
estaban ligados al contenido de las
normas vigentes para cuando tuvieron
ocurrencia y que por lo tanto no son
susceptibles de ser reexaminadas en
virtud de un posterior cambio de
legislación.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Acción de Revisión
FECHA:
07/02/2007
73
Primer Trimestre de 2007
4. A los trámites agotados se les aplica el
principio de preclusión, según el cual, el
proceso se desarrolla a través de una
sucesión ordenada y continua de actos
procesales que deben ejecutarse en un
plazo determinado para ellos. Por
consiguiente, al expirar el término o
agotarse la actuación, queda clausurada
la oportunidad procesal y habilitado el
estadio subsiguiente, en pos de la
culminación del trámite a que haya lugar.
De esta manera se confiere seguridad,
precisión al procedimiento, y firmeza a
las decisiones judiciales, cuyos efectos
deben ser respetados en el proceso en
que se profieran, en la medida en que se
respeten los derechos y las garantías
fundamentales de los intervinientes, toda
vez que el principio procesal tempus
regit actum según el cual los actos
cumplidos en vigencia de la ley que los
rigió quedan consolidados, opera
plenamente.
Esta es la razón por la cual, pese a que
en la determinación de la pena impuesta
al procesado hubieren sido aplicadas
ultra activamente las normas sustantivas
favorables a sus intereses, y que sea el
tipo penal contemplado en el fallo de las
instancias con las circunstancias
específicas que lo agraven o atenúen el
que establece el término de prescripción
de la acción penal, eso no significa que
dicha consideración resulte aplicable al
caso ya juzgado, pues es lo cierto que
en este asunto la calificación del mérito
del sumario se produjo dentro de la
oportunidad legal, esto es sin que para
entonces hubiere fenecido la potestad
estatal para continuar con el ejercicio de
la acción penal.
________________________________
_
* Cfr. Auto. Cas. Dic. 16/1999. Rad. 11408.
DECISION:
Declara infundada la causal de revisión
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 22909
CASACION DISCRECIONAL-
Justificación/ CASACION
DISCRECIONAL-No está prevista para
discutir la valoración judicial de los
elementos de prueba: Excepciones/
CASACION DISCRECIONAL-Fraude a
resolución judicial/ CASACION
DISCRECIONAL-Garantías
fundamentales
1. Respecto de la casación discrecional,
la Corte tiene establecido como exigencia
consustancial a la naturaleza excepcional
del instrumento, la necesidad de que el
actor presente la fundamentación debida
frente a los motivos que determinan la
viabilidad de la admisión, relacionada
con las posibilidades que para su
interposición la ley otorga, ya sea para
perseguir, por dicha vía, el desarrollo de
la jurisprudencia o la garantía de un
derecho fundamental presuntamente
transgredido en las instancias ordinarias
del proceso, debiendo precisar clara y
nítidamente, la razón o razones por las
cuales el Juez de casación debe
intervenir en un asunto sobre el que no
concurren los presupuestos para la
impugnación por la vía común.
De manera que si lo perseguido es un
pronunciamiento con criterio de
autoridad en relación con determinado
74
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Cali
CONDENADO:
ROJAS CIFUENTES, EDGAR AUGUSTO
DELITOS:
Estafa
PROCESO:
22909
Salvamento de Voto
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
punto jurídico que por oscuro merezca
ser clarificado, resulta indispensable que
en la demanda se indique si lo que se
pide es la unificación de posiciones
encontradas sobre el particular, la
actualización de la doctrina hasta el
momento imperante o el
pronunciamiento sobre un tema aún no
desarrollado, debiéndose señalar,
además, de qué manera la decisión
demandada de la Corte tiene el doble
efecto de solucionar adecuadamente el
caso y servir de guía como criterio
auxiliar de la actividad judicial.
2. Por la senda de la casación
discrecional no resulta posible denunciar
errores de apreciación probatoria, a
menos que constituyan defectos
protuberantes que incidan en la debida
motivación de la sentencia, y que en tal
medida la Corte se ha orientado por
sostener que "en principio, las
posibilidades reconocidas en la
jurisprudencia para acceder a la casación
discrecional no se extienden a las
hipótesis planteadas en la demanda, es
decir, a discutir la valoración judicial de
los elementos de convicción, porque en
esa labor los jueces cuentan con la
relativa libertad que se desprende de la
sana crítica, a no ser que se proponga
que sus deducciones son producto de
Relatoría Sala de Casación Penal
una motivación aparente, falsa o
ausente, supuesto que determinaría, en
caso de que se demuestre y aparezca
concretado, la consolidación de un
quebranto a las garantías, en cuanto
obedecerían tales deducciones a la
arbitrariedad -ajena a un estado
democrático y constitucional- y no a la
razón y a la justicia" (auto cas. febrero
9/05. Rad. 23055), pero es claro que en
este caso el censor no plantea la nulidad
de la sentencia por defectos de
motivación, sino errores en la
apreciación probatoria.
Esto es lo que se establece de los
cuestionamientos que formula a la
apreciación de los testimonios y judicial en torno al alcance de la
dictámenes periciales recaudados
durante el proceso, con los cuales
pretendió fallidamente convencer a los
juzgadores que el desacato a la decisión
judicial que le era vinculante al
procesado obedeció no a su propio
capricho sino a la negativa de los
menores de querer visitar a su
progenitora, lo que patentiza que la
discrepancia con el fallo no es manera
alguna en relación con el alcance dado al
tipo objetivo aplicado al caso.
3.Si lo que pretende es que la Corte fije
el sentido y alcance del tipo penal que
define el delito de fraude a resolución
judicial, resulta manifiesto que se
pretende pasar por alto que incluso en el
fallo de segunda instancia se indica que
la Corte se pronunció sobre dicho
particular (Cfr. sentencia de revisión de
septiembre 24 de 2002. Rad. 12585) lo
cual torna improcedente la casación
discrecional por el aludido aspecto.
Y si como ha sido precisado en ocasiones
anteriores por la jurisprudencia, aún en
el evento que ciertamente la Corte nunca
se hubiera referido al mencionado tema,
fundamentar la solicitud del recurso de
casación en esa simple circunstancia, sin
precisar a dónde quiere llevar la
discusión, torna inadmisible la casación
discrecional. Pensar o sugerir lo
contrario, conllevaría admitir que la
casación excepcional fue concebida por el
legislador a fin de que la Corte, a manera
de órgano consultivo, emita su concepto
75
Primer Trimestre de 2007
sobre temas que las partes estimen poco
estudiados o sobre los cuales no hubiere
tenido la oportunidad de pronunciarse
(cfr. por todos, cas. junio 15/05. Rad.
23130).
Se nota pues, sin mayor esfuerzo, que la
controversia que propone el recurrente,
no radica en el entendimiento que los
juzgadores dieron al tipo objetivo que
define el delito de fraude a resolución
judicial de que trataba el artículo 184 del
Decreto 100 de 1980, y hoy en día el
artículo 454 del nuevo Código penal, ni
siquiera se funda en la necesidad de que
la Corte fije derroteros que con criterio
de autoridad sirvan de guía a la actividad
conducta de sustraerse al cumplimiento
de obligación impuesta en obligación
judicial, sino en relación con el tipo
subjetivo, a través de presentar una
visión particular de los hechos, con lo
cual deja sin fundamento la pretensión
porque se admita la casación
discrecional, se case la sentencia
ameritada, y se profiera una absolutoria
de reemplazo.
4. El censor pone de presente que los
hechos materia de investigación y
juzgamiento tuvieron lugar en vigencia
del Decreto 100 de 1980 y que pese a
ello los juzgadores optaron por aplicar
las previsiones del artículo 454 de la Ley
599 de 2000 que prevé penas más
gravosas para su asistido, lo que permite
el acceso al recurso extraordinario por la
vía discrecional, obviamente reduciendo
su trámite a este específico aspecto,
máxime si se tiene en cuenta la posición
de la Corte sentada en la sentencia de
casación dictada el marzo 30 de 2006
dentro del trámite radicado con el
número 22813 en el sentido que "si
durante la ejecución del hecho, es decir,
si durante todo el tiempo de realización
de la conducta, han transitado varias
disposiciones que regulan el asunto de
diversas maneras, se debe aplicar la más
favorable".
Entonces, como el demandante sugiere
haber sido transgredidas garantías
fundamentales del procesado en lo cual
apoya la solicitud de ejercicio de la
Relatoría Sala de Casación Penal
discrecionalidad por la Corte, y de
manera seria y coherente enuncia y
desarrolla un cargo acorde con tales
planteamientos en el que concluye
solicitando casar la sentencia materia de
impugnación extraordinaria y aplicar la
norma vigente para la época en que los
hechos tuvieron realización, que de
encontrar respaldo en la actuación y de
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Casación Discrecional
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Inadmite por un cargo, admite otro, corre
traslado
PROCEDENCIA:
Fin extracto providencia 24756
76
Primer Trimestre de 2007
aparecer evidenciada su trascendencia
eventualmente podrían dar lugar a
desquiciar parcialmente el fallo de
mérito, ello resulta suficiente para
admitir la demanda, y, de conformidad
con el artículo 213 de la ley 600 de
2000, disponer que se surta el traslado
al Procurador Delegado para que emita el
concepto de rigor.
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá
CONDENADO:
VEGA MURCIA, RAFAEL ERNESTO
DELITOS:
Fraude a resolución judicial
PROCESO:
24756
Relatoría Sala de Casación Penal
DEMANDA DE CASACION-
Desistimiento: Improcedencia ante la
facultad oficiosa de la Corte para admitir
la demanda
El interrogante que le corresponde
despejar a la Corte es si la manifestación
que hacen ahora el procesado y su
defensor, ratifica la admisión del
desistimiento efectuada por el Tribunal
en el auto del 23 de mayo de 2006, caso
en el cual se impondría la nulidad de lo
actuado con posterioridad a dicha
determinación; o si, por el contrario, el
trámite surtido hasta ahora permite
considerar inexistente dicho proveído,
debiéndose entonces proseguir con las
facultades oficiosas que activó la Sala al
calificar la demanda.
Revisados los actos procesales
ejecutados en el presente asunto durante
la segunda instancia, la Sala considera
que el auto mediante el cual el Tribunal
Superior de Bogotá admitió el
desistimiento que entendió presentado
por la defensora pública es inexistente y
carece de poder vinculante capaz de
viciar la actuación posterior.
Lo anterior es así, si se tiene en cuenta,
primero, que fue el propio sindicado,
quien en ejercicio del derecho a la
defensa material hizo expresa su
intensión de cuestionar la legalidad de la
sentencia de segundo grado,
manifestación de voluntad que fue firme
y decidida, pues no de otra manera
podría valorarse su actitud, cuando ante
la decisión del Magistrado Ponente de
considerar improcedente la designación
de un abogado de oficio porque el de
confianza no había renunciado al poder
conferido, optó por exponer los motivos
por los cuales dicho profesional no
continuaría asistiéndolo en su defensa e
insistió en la necesidad de que se le
proveyera de abogado, pues a su juicio
"ahora más que nunca" requería
"urgentemente que presente la Demanda
de casación" . Segundo, porque una vez
designada la defensora pública, dicha
profesional emitió un concepto sobre la
viabilidad de presentar demanda de
casación, más no elevó una petición de
desistimiento del recurso extraordinario,
77
Primer Trimestre de 2007
como no lo podía hacer, pues esta
facultad debe ser expresa en los casos
en que se actúa en virtud de un mandato
como lo dispone el artículo 70 del
Código de Procedimiento Civil y más
específicamente el inciso 3º del artículo
343 de la misma normatividad, porque
se trata de un derecho del que sólo
puede disponer la parte interesada. Con
mayor razón cuando la defensa se ejerce
de manera oficiosa, ya que si bien en
estos casos no media un acuerdo de
voluntades sobre la gestión a desarrollar
entre el procesado y el abogado, no
puede desconocerse que el origen de su
designación emerge de la propia
judicatura precisamente para procurar la
garantía de los derechos fundamentales
de quienes se encuentran vinculados a
un proceso penal. Entender lo contrario,
sería tanto como sostener que el
defensor de oficio goza de facultades
más amplias que el contractual,
pudiendo incluso disponer de los
derechos del sindicado, lo cual resultaría
una paradoja.
Además, porque no aparece acreditado
con constancia alguna en el proceso, ni
manifestación de la citada defensora
pública, en el sentido de haber enterado
al sindicado del concepto que le mereció
el estudio que ella hizo de la actuación
con el fin de evaluar la posibilidad de
sustentar el recurso de casación con
base en alguna de las causales previstas
en la ley.
Por el contrario, el proceder de(.....) es
indicativo de que agotaría sus
posibilidades de defensa en sede de
casación. A esta situación, se le suma el
desorden de la Secretaría del Tribunal en
el manejo del expediente, pues todo
condujo a que se le notificara del auto
admisorio del supuesto desistimiento,
con posterioridad a la presentación de la
demanda por parte de un abogado
contratado por aquél.
Obsérvese entonces, que proferido el
auto del 23 de mayo de 2006, mediante
el cual se aceptó el desistimiento al
recurso extraordinario de casación, que
el Tribunal creyó solicitó la defensora
pública, el 5 de junio se enviaron
Relatoría Sala de Casación Penal
telegramas al Ministerio Público, a la
defensora pública y se libró despacho
comisorio a la cárcel de Cómbita, con el
fin de notificar la decisión a los sujetos
procesales. Sin embargo, mediante
constancia secretarial de la misma fecha
-5 de junio- se reanudaron los términos
para la presentación de la demanda de
casación, advirtiéndose que vencía el 7
del mismo mes y año.
La demanda, entonces, fue presentada el
7 de junio de 2006 por el defensor
designado por el sindicado, quien
evidentemente desplazó a la abogada de
la defensoría pública. No obstante, del
auto en mención se notificaron
personalmente, el 12 de junio el
Ministerio Público, el 13 el Fiscal y el 16
el procesado (....), según el despacho
comisorio devuelto en esa misma fecha
al Tribunal, vía fax. Para notificar a los
demás -el defensor- el 23 de junio de
2006 se procedió mediante anotación en
estado.
Aún así, a partir del 8 de junio de 2006
se corrió el traslado a los no recurrentes
y en esas condiciones se remitió el
proceso a la Corte.
Como se ve, la actuación reseñada en
precedencia deja claramente al
descubierto que el sindicado no
convalidaba la actuación de la defensora
pública, tanto así, que cuando finalmente
se enteró de la admisión del
desistimiento el ya había designado un
abogado de su confianza, quien presentó
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Auto Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Niega por improcedente solicitud
desistimiento, ordena continuar el trámite
Primer Trimestre de 2007
la demanda de casación en término,
según la constancia secretarial del 5 de
junio del año anterior.
Así, bajo esta perspectiva, la calificación
que hiciera la Corte del libelo
sustentatorio del recurso extraordinario
no puede entrañar vicio alguno, pues
simplemente hizo prevalecer los
derechos del sentenciado, y en esa
medida, pese a encontrar
incorrectamente presentados y
desarrollados los cargos propuestos,
estimó procedente acudir a las facultades
oficiosas que le confiere el artículo 216
de la Ley 600 de 2000, tras advertir una
posible vulneración de garantías en el
proceso de individualización de la pena al
tomarse como criterio para tal efecto una
circunstancia genérica de agravación no
deducida en la acusación.
En estas condiciones, la solicitud de
desistimiento presentada ahora
directamente por el procesado y avalada
por su defensor contractual resulta
improcedente, pues se hizo después de
haberse adoptado por la Sala la decisión
correspondiente al respecto.
Aún así, advertida la vulneración de
garantías fundamentales del procesado,
lo que corresponde es continuar el
trámite pertinente con miras a su
protección oficiosa si a ello hubiere lugar,
disponiendo reanudar el traslado al
Ministerio Público para estos específicos
efectos.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
BERNAL MENDEZ, CARLOS DANIEL
de DELITOS:
Secuestro simple agravado
PROCESO:
25749
78
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Fin extracto providencia 25749

79
Relatoría Sala de Casación Penal
NULIDAD-Debido proceso: Exigencias
para su alegación en casación/
DICTAMEN PERICIAL-Omisión del
traslado a los sujetos procesales no
conculca garantías fundamentales
1. Cuando el embate en sede de casación
penal tiene como fundamento esencial la
vulneración al debido proceso en
cualquiera de sus sentidos programados
por la ley; en forma dinámica y
hermenéutica está Corporación viene
deshilvanando su concreción y El ataque por vía de nulidad debe ser de
afectación. Por ello, bien es sabido que
se deben puntualizar todas aquellas
irregularidades sustanciales que lo
desquicien de manera ostensible y
puntual; haciéndose verdadero énfasis
ya sea en la estructura formal o
conceptual, base del disenso.
Es por ello importante para motivar el
enfrentamiento entre lo descrito por la
ley y lo actuado en las instancias que,
exista primero, una identificación clara,
fiel y meticulosa del acto irregular motivo
de ataque; segundo, deberá -así mismo-
demostrarse en forma puntual cómo
dicha actividad socavó la probidad de la
actuación o su composición programática
en su contenido formal o material, e
indiscutiblemente si se presentó una
afectación a las garantías procesales;
tercero, argumentar por qué razón la
violación propuesta es irreparable, tanto
como para declarar la infirmación del
fallo atacado; cuarto, es indispensable
indicarle a la Corte el momento preciso a
partir del cual deberá reponerse el
proceso.
No tendría ninguna eficacia lo enunciado,
sino se acopla con lo disciplinado en el
artículo 310 de la Ley 600 de 2000,
referido a los principios que integran la
declaratoria de las nulidades:
convalidación, concreción, trascendencia,
protección, residualidad.
Pues bien, al censor le interesó indicar
que no se presentó el traslado del
dictamen y con ello -en su sentir- se
vilipendió el debido proceso, más no le
es esencial como lo anunció que, su
defendido sea o no inimputable.
80
Primer Trimestre de 2007
Si bien es cierto, no se evidenció
traslado alguno del dictamen, no deja de
ser menos que dicha falencia no afectó
en nada a los sujetos procesales, quienes
como se ha venido constatando,
estuvieron enterados del mismo y se
refirieron a él para atacarlo; con lo cual
se subsanó el yerro en mención bajo el
amparo de los principios de las nulidades
como son el de convalidación y
residualidad.
tal entidad que con sólo constatarlo la
Judicatura, se dé por enterada de su
trascendencia, lesión e irreparabilidad del
daño al interior de la actuación. No
cualquier falencia legal puede llegar a
derrumbar de tajo un pronunciamiento
judicial, máxime si como se ha
demostrado, a él confluyeron todas las
miradas y análisis de los intervinientes
en el proceso que hoy se está decidiendo
en sede extraordinaria.
2. " Si bien es cierto, la preceptiva del
artículo 254-2 del Código de
Procedimiento Penal, dispone correr
traslado a los sujetos procesales del
dictamen pericial por el término de tres
(3) días, para que soliciten su aclaración,
ampliación o adición, también es verdad
que la omisión de dicho acto procesal
carece de la entidad suficiente para
enervar la actuación, pues tan solo
constituye una irregularidad, que no
conculca las garantías fundamentales de
las partes, como lo ha sostenido la
jurisprudencia de la Sala* dado que, la
objeción del mismo puede proponerse
hasta antes de que finalice la audiencia
pública, obviamente, rebasando el
término de tres (3) días que prevé la
norma".**
Como se ve, no cabe la menor duda que
los sujetos procesales que hoy atacan el
fallo por carencia del precitado traslado
del dictamen pericial psiquiátrico,
tuvieron la posibilidad de controvertirlo
hasta el día 26 de junio de 2002, fecha
en la que finalizó la audiencia. En
consecuencia, si el dictamen se elaboró
el día 27 de septiembre de 1999,
tenemos entonces que dejaron pasar
más de dos años como oportunidad para
Relatoría Sala de Casación Penal
alegar en instancia dicha falencia
(convalidación tácita); no obstante,
desde otros presupuestos jurídicos lo
enfrentaron, para abordarlo, tratarlo y
atacarlo.
No Podrán existir declaratorias de
nulidades por la razón misma de la
propia irregularidad, si en su trasfondo
procesal no se decantan y detectan en
forma abrupta vulneraciones a las
garantías fundamentales de los
intervinientes en el proceso penal. La
sola nulidad por la nulidad misma no
tiene fundamento protector, restaurador,
ni garante de derechos. Debe acontecer
un menoscabo profundo y trascendente
tanto sobre el acto irregular en si mismo
considerado como sobre las garantías de
los sujetos procesales; sin que se hayan
soslayado los principios que la amparan.
También es sabido que la propia
negligencia determinada en la unidad de
defensa, no puede ser fundamento para
en forma posterior querer retrotraer los
actos procesales a su estado primigenio.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Sentencia Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
No casa el fallo impugnado, no procede
recurso alguno
Fin extracto providencia 22098
INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica
para aducir su vulneración en casación/
CASACION-Ejecutoria del fallo
81
Primer Trimestre de 2007
Y, menos aún, propender por el
sostenimiento de una determinada
postura jurídica con desconocimiento de
los contenidos jurisprudenciales.
Y, desde luego, menos aún, cuando el
mismo censor advierte que lo único que
le interesa en casación es que le corran
el traslado, pero que no le es
indispensable si el sentenciado consumó
la infracción al tipo penal en estado de
inimputabilidad o no ; con lo cual,
además de todo lo expresado, deja sin
ningún fundamento válido el ataque,
puesto que si no es de su interés jurídico
confrontar el dictamen psiquiátrico de
Medicina Legal con otros o tratar de
desquiciarlo, entonces para qué
pretender revivir unos términos, si esa
no es su finalidad.
_________________________
* Sentencias, 12682 de marzo 17 de 1998,
11233 de enero 21 de 2001, entre otras.
** Sentencia 21055, del 23 de agosto de
2006.
PROCEDENCIA:
Juez Penal del Cto de la Mesa
CIUDAD:
La Mesa (cundinamarca)
CONDENADO:
RODRIGUEZ VARGAS, CAMILO
DELITOS:
Peculado por apropiación
PROCESO:
22098
1. En consideración a que este reproche
propuesto por el casacionista dice
relación con la vulneración del principio
de investigación integral, resulta
pertinente comenzar por señalar qué ha
Relatoría Sala de Casación Penal
precisado la jurisprudencia de la Sala
sobre el particular, así como sobre las
exigencias para demandar un fallo de
segundo grado por posible incursión en
irregularidad sustancial de esta
naturaleza:
Para la adecuada postulación de una
censura por transgresión al principio de
investigación integral, ha sido dicho
reiteradamente, no basta con indicar los
medios de prueba que se dicen omitidos,
sino que resulta necesario establecer su
fuente, conducencia, pertinencia y en punto del principio de investigación
utilidad, además de su beneficio a los
intereses del procesado respecto de las
conclusiones del fallo reprochado o, dicho
de otra forma, en relación con la
declaración de justicia en el mismo
contenida.
Se ha insistido en que lo anterior es así,
porque de la omisión de la práctica de
determinada prueba no puede derivarse
per se violación de la garantía de la
investigación integral, si en cuenta se
tiene que en materia de ordenación de
pruebas el funcionario judicial, dentro de
sus facultades de director de la
investigación penal y en desarrollo de los
criterios de economía, celeridad y
racionalidad, puede disponer de oficio o a
petición de los sujetos procesales la
práctica de las pruebas que considere
necesarias para acceder a la verdad que
se intenta reconstruir a través del
proceso. Es por lo anterior que resulta
razonable afirmar que la omisión en la
práctica de aquellas diligencias que
razonablemente considere inocuas,
superfluas o intrascendentes a los fines
de la investigación, o de las que a pesar
de haber sido decretadas no pudieron ser
realizadas por circunstancias ajenas a los
administradores de justicia, no puede
originar menoscabo de los derechos de
quien ha solicitado su práctica o
persistido en ella.
En relación con la posible nulidad que tal
omisión pudiera generar, se impone tener
en cuenta el principio de trascendencia
de su declaratoria, por virtud del cual se
debe acreditar que la prueba o pruebas
echadas de menos al ser confrontadas
con aquellas que sirvieron de
82
Primer Trimestre de 2007
fundamento o pilar para edificar el fallo
atacado, tienen aptitud suficiente para
variar la declaración de justicia allí
contenida y que por tanto la única forma
de subsanar el yerro advertido es a
través de la invalidación de la actuación
surtida, desde el momento procesal que
permita la aducción del medio o medios
de prueba omitidos y su ulterior
ponderación en la decisión de fondo.
El artículo 20 de la ley 600 de 2000,
vigente para el momento de los hechos,
integral contiene la siguiente previsión:
"Investigación integral. El funcionario
judicial tiene la obligación de investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable a
los intereses del imputado."
Como se ha reiterado por la
jurisprudencia de la Sala, de tal garantía
procesal se deriva para el funcionario
judicial, entre otras, la obligación de
ordenar y practicar las pruebas que se
ofrezcan indispensables en orden a
verificar las citas y las afirmaciones que
en ejercicio de su derecho material de
defensa realice el sindicado a través de
sus intervenciones procesales, desde
luego siempre que las mismas se
ofrezcan conducentes y pertinentes a los
fines de la defensa y de la investigación
y su práctica resulte razonable en
términos de su allegamiento y posterior
cotejo.
Si el deber de investigación integral
constituye garantía para el imputado, es
claro que su transgresión al comportar
irregularidad sustancial que afecta tanto
el debido proceso como el derecho de
defensa que la Carta Política reconoce y
garantiza, posee virtud suficiente para
viciar la actuación procesal así cumplida.
Pero en tratándose del recurso de
casación, lo que torna viable una censura
sustentada en tal situación, no es sólo su
adecuada presentación, sino junto con
ella, la demostración de la trascendencia
de la prueba o pruebas que se dicen
omitidas en su decreto y práctica por el
funcionario judicial, referente a lo que
con ellas se pretende acreditar como en
Relatoría Sala de Casación Penal
cuanto a la incidencia que puedan tener
en el sentido de la decisión atacada.
Por tanto, si la alegada nulidad de la
actuación se sustenta en una eventual
vulneración del principio de investigación
integral, no resulta suficiente en orden a
lograr su declaratoria que el demandante
se limite a indicar las pruebas que no se
acopiaron, o las citas no verificadas. En
esta materia le incumbe explicar
razonadamente y en primer término
fundamentar que tales medios de
convicción eran procedentes,
conducentes, útiles y posibles de realizar,
porque luego tiene el deber de
demostrarle a la Corte su incidencia
favorable a los intereses del procesado y
su idoneidad para variar la declaración
de justicia contenida en el fallo acusado,
en razón a que las pruebas omitidas
tenían entidad suficiente para descartar o
atenuar la responsabilidad del procesado.
En torno a la trascendencia del vicio
denunciado, tiene definido la Sala que
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 22787
PRESCRIPCION-Interviniente/
PRESCRIPCION-Determinador
83
Primer Trimestre de 2007
"ésta no deriva de la prueba en sí misma
considerada, sino de la confrontación
lógica de las que sí fueron tenidas en
cuenta por el sentenciador como soporte
del fallo, para a partir de su contraste
evidenciar que las extrañadas, de
haberse practicado, derrumbarían la
decisión, erigiéndose entonces como
único remedio procesal la invalidación de
la actuación censurada a fin de que esos
elementos que se echan de menos
puedan ser tenidos en cuenta en el
proceso*. "
2. Al decidirse la casación sin sustitución
sobre el fallo contra el cual va dirigida,
esta providencia queda ejecutoriada el
día en que es suscrita (artículo 187 Ley
600 de 2000, antes artículo 197 Decreto
2700 de 1991) y no admite recurso
alguno. En todo caso, se notificará en la
forma prevista por la ley.
________________________________
____
*CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto marzo
12 de 2001, rad. 16.463.
CIUDAD:
Manizales
CONDENADO:
VALENCIA CESPEDES, EDUARDO
DELITOS:
Acto sexual con menor de 14 años agravado
PROCESO:
22787
Si se trata de un particular que de
cualquier forma participa en la ejecución
de un delito especial, será, en la
instrucción equivalente al máximo de la
Relatoría Sala de Casación Penal
pena legal y nunca inferior a 5 años.
Igualmente, en el juicio, el cómputo
corresponderá a la mitad del máximo, y
en ningún evento menor de 5 años.
Finalmente, cabe destacar que, como lo
ha dicho la Corte, la reducción de la
cuarta parte de la pena prevista para el
interviniente "que no teniendo las
calidades exigidas en el tipo penal
concurra a en su realización", sólo es
aplicable al "coautor de delito especial
sin cualificación", en este caso no hay
lugar a su consideración con miras a la
determinación del máximo punitivo
previsto en la ley para el delito especial
imputado a particulares, toda vez que
Castro Arias se le atribuyó la comisión de
las conductas a título de determinador.
La anterior aclaración por cuanto con
vigencia de la Ley 599 de 2000, la
interpretación normativa en materia de
prescripción no permite hacer extensivo
a los particulares el incremento de
tercera parte que se aplica a los
servidores públicos que en ejercicio de
sus funciones o de su cargo delinquen,
cuando en la comisión de un delito
especial concurren unos y otros.
Por consiguiente, para estos efectos a
(....) se le debe considerar como
particular y no como servidor público,
como erradamente lo hizo el tribunal
cuando desató el recurso de apelación
interpuesto contra el fallo de primer
grado.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Casación
FECHA:
14/02/2007
DECISION:
Declara la prescripción de la acción penal y
se dispone cesación de la actuación
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 22197
84
Primer Trimestre de 2007
Ahora bien, con base en lo anteriormente
expuesto, se sabe que el delito de
falsedad material en documento público
de acuerdo con lo reglado en el artículo
287 de la Ley 599 de 2000, norma más
favorable , contempla una pena de
prisión que oscila entre 3 y 6 años de
prisión, motivo por el cual, el término de
prescripción de la acción penal, en la
etapa del juicio, no puede ser inferior a 5
años. En lo relativo al tipo penal de
destrucción, supresión y ocultamiento de
documento público, cualquiera de las dos
normatividades que se aplique no
implicaría un detrimento a los derechos
del procesado, toda vez que el artículo
292 de la Ley 599 de 2000 o el artículo
223 del Decreto 100 de 1980, estatuye
una pena máxima de 8 años de prisión,
situación que también lleva a concluir
que el lapso de prescripción de la acción
penal no puede ser inferior a 5 años.
En consecuencia, teniendo en cuenta que
la resolución de acusación cobró
ejecutoria el 12 de marzo de 1997, fecha
en la que la Fiscalía Delegada ante el
Tribunal de Bogotá, desató el recurso de
apelación interpuesto contra la resolución
de acusación, resulta fácil concluir que
en este evento la acción penal se
extinguió por razón de la prescripción, es
decir, antes de que se desatara el
recurso de apelación interpuesto contra
el fallo de primera instancia.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
CASTRO ARIAS, JORGE JAIME
DELITOS:
Falsedad material de particular en doc. púb.,
Destrucción de documento público,
Ocultamiento de documento público
PROCESO:
22197
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

DELITO DE CONTAMINACION con algunas variaciones en su

AMBIENTAL-Configuración típica configuración típica, algunas de carácter
puramente técnico, como la sustitución
El artículo 247 del Decreto 100 de 1980, de la expresión ilícitamente por la de con
norma aplicable al caso en virtud de la incumplimiento de la normatividad
fecha en que ocurrieron los hechos, existente, y otras de orden sustancial,
define y sanciona el delito de como la introducción de la exigencia
contaminación ambiental en los adicional de que la contaminación
siguientes términos: "El que ilícitamente ilícitamente generada conlleve peligro
contamine el ambiente, incurrirá, sin para la salud humana o los recursos
perjuicio de las sanciones administrativas fáunicos, forestales, florísticos o
a que hubiere lugar y siempre que el hidrobiológicos, exigencia que no
hecho no constituya otro delito, en contemplaba la primera de las normas.
prisión de 1 a 6 años y multa de
cincuenta mil a dos millones de pesos". Contaminar, según el diccionario de la
lengua española, significa, en su primera
El artículo 24 de la ley 491 de 1999 (por acepción, "alterar la pureza de alguna
medio de la cual se estableció el seguro cosa, como los alimentos, el agua o el
ecológico y se introdujeron aire", entendimiento en el que ha de
modificaciones al Código Penal), redefinió entendérsele, no solo por corresponder a
el delito de contaminación ambiental en su sentido natural, sino porque en el
los siguientes términos: "El que mismo alcance es utilizado por el Código
ilícitamente contamine la atmósfera, el Nacional de Recursos Naturales
suelo, el subsuelo, las aguas y demás Renovables, estatuto en el que se define
recursos naturales y pueda producir daño la contaminación ambiental como "la
a los recursos fáunicos, forestales, alteración del ambiente con sustancias o
florísticos o hidrobiológicos o a los formas de energía puestas en él, por
ecosistemas naturales, incurrirá en actividad humana o de la naturaleza, en
prisión de 2 a 8 años y multa de150 a cantidades, concentraciones o niveles
500 salarios mínimos legales capaces de interferir el bienestar y la
mensuales". salud de las personas, atentar contra la
flora y la fauna, degradar la calidad del
Y el artículo 332 de la ley 599 de 2000, ambiente de los recursos de la nación o
lo define de la siguiente manera: "El que, de los particulares" .
con incumplimiento de la normatividad
existente, contamine el aire, la Esto significa que desde el punto de vista
atmósfera o demás componentes del de su contenido, el tipo penal de
espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las contaminación ambiental es de
aguas o demás recursos naturales en tal resultado, en cuanto exige una
forma que ponga en peligro la salud transformación del mundo exterior
humana o los recursos fáunicos, (alteración de medio ambiente), y no de
forestales, florísticos o hidrobiológicos, mera conducta como lo sostiene la
incurrirá, sin perjuicio de las sanciones Delegada en su concepto. Y que en
administrativas a que hubiere lugar, en atención al bien jurídico tutelado, es de
prisión de 3 a 6 años y multa de 100 a lesión, porque exige la afectación del
25.000 salarios mínimos legales interés jurídico protegido (los recursos
mensuales vigentes". naturales y el medio ambiente). Esto,
desde la perspectiva de los efectos
Importa destacar cómo, las tres primarios de la conducta, porque
definiciones del delito mantienen secundariamente se exige que la
inalterable el verbo rector contaminar, contaminación ponga en peligro la salud

85
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

humana, los recursos fáunicos, Este hecho, sin embargo, no prueba la

forestales, florísticos o hidrobiológicos. realización de la conducta típica, como
pareciera entenderlo el demandante y la
De acuerdo con la estructura de la Delegada, quienes terminan
norma actual, puede decirse, entonces, confundiendo el hecho que se aduce
que la realización de la conducta delictiva como generante de la contaminación
de contaminación ambiental implica el (que para el caso no se discute) con la
cumplimiento de los siguientes contaminación que ese hecho pudo
presupuestos, (i) que se presente haber generado, o lo que es igual, la
alteración del medio ambiente, (ii) que la prueba del hecho que genera la
contaminación generada por la conducta contaminación con la prueba de la
del sujeto agente desconozca los límites contaminación generada, o en términos
legalmente permitidos o racionalmente más directos, la causa con el efecto. Y es
tolerados, y (iii) que la contaminación aquí donde se origina todo el debate,
causada tenga aptitud para causar daño pues mientras el demandante y la
o poner en peligro la salud humana, o los Delegada consideran que la sola
recursos fáunicos, forestales, florísticos o presencia de los desechos agroquímicos
hidrobiológicos. en el predio estructura el delito, los
juzgadores sostienen que la
En el caso que ocupa la atención de la contaminación al medio ambiente no se
Sala, se acusa al procesado de haber probó y que la conducta deviene por
dejado abandonados en el predio tomado tanto atípica.
en arriendo envases y empaques de
productos químicos utilizados en el La razón, desde luego, está de parte de
control de plagas y enfermedades del los juzgadores de instancia, porque,
cultivo de papa, hecho que no se discute, como ya se indicó, el delito de
como quiera que el procesado lo acepta, contaminación ambiental exige para su
y es además confirmado por las configuración que se determine que el
constancias dejadas en las inspecciones medio ambiente (bien jurídico protegido)
practicadas en el lugar de los hechos y sufrió alteraciones, y que estas
los registros fotográficos incorporados al alteraciones sobrepasen los límites
expediente. legalmente permitidos o razonablemente
tolerados, supuestos que no se
establecieron en el proceso.

86
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Sentencia Casación
FECHA:
19/02/2007
DECISION:
No casa sentencia impugnada, contra esta
decisión no proceden recursos
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal del Cto de Chocontá
Fin extracto providencia 23286
ACCION DE REVISION-Prescripción/
PROVIDENCIAS-Notificación: Si se
profieren dentro del término legal no hay
necesidad de avisar a las partes/
NOTIFICACION POR CONDUCTA
CONCLUYENTE
1. De acuerdo con la causal segunda del
artículo 220 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 600 de 2000), la acción de
revisión procede cuando se hubiere
dictado sentencia en proceso que, para el
caso, no podía iniciarse o proseguirse por
prescripción de la acción penal.
Pero su invocación, ha dicho la Sala con
insistencia , debe apoyarse en la
posibilidad real de remover los
efectos de la cosa juzgada, motivo por
el cual cuando se trata de esta causal, es
necesario que, de manera evidente,
aparezca que el Estado había perdido la
facultad para iniciar o proseguir el
proceso en el que se produjo la condena,
o que ésta nunca pudo alcanzar su
ejecutoria material por razón de la
prescripción u otro fenómeno extintivo
de la acción penal.
2. Para la fecha en que se dictó el fallo
de segunda instancia aquí demandado
87
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Chocontá
PROCESADO:
UMBARILA, VICTOR MANUEL
DELITOS:
Contaminación ambiental
PROCESO:
23286
Salvamento de Voto
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
-20 de septiembre de 2000-, la
jurisprudencia emanada de esta Corte
tenía decantado un pacifico criterio
alrededor de las notificaciones de las
sentencias distinto al que hoy rige esta
clase de actuaciones procesales, pues
para entonces se consideraba que el
imperativo de enviar comunicación previa
a los sujetos procesales para que
comparecieran a notificarse de las
providencias, sólo tenía aplicación en
aquellos eventos en que la ley disponía la
notificación personal como forma
prioritaria de enteramiento de la
decisión, pero no así cuando el mismo
legislador había dispuesto que las
decisiones pueden ser notificadas por
estado o por edicto* .
Precisamente, frente a esa temática, de
manera específica en el fallo de casación
del 11 de diciembre de 2003, todavía
sostenía la Sala que:
"De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 188 del Decreto 2.700 de 1.991,
aplicable en este asunto, sólo las
notificaciones al sindicado que se
encuentre privado de la libertad y al
Ministerio Público, debían serlo
personalmente (deber que ahora se
Relatoría Sala de Casación Penal
extiende la Fiscal General o su delegado
según lo previsto por el artículo 178 de
la Ley 600 de 2.000), de donde,
correspondientemente, sólo en relación
con los mencionados sujetos resulta
imperativo oficiar o remitir las
comunicaciones respectivas.
"Tratándose de otros sujetos, la ley ha
previsto como mecanismo para
notificarlos de la sentencia el edicto
(artículo 187 Decreto 2700/91 y 180 de
la Ley 600/00), de manera tal que es
éste el medio autorizado y no los oficios
o comunicaciones escritas, telefónicas o
de otra índole que por costumbre suelen
emplearse con miras a provocar su
conocimiento personal, pues
evidentemente si por ley esto no es algo
que deba cumplirse de esta manera,
tampoco puede afirmarse que exista
obligación alguna para que el Estado
jurisdicción agote tales alternativas, pues
bastará que el edicto se fije una vez
transcurridos los tres días posteriores a
la fecha del fallo si ello no ha sido posible
personalmente, cuando no hay
imperativo de esta clase de
notificación".**
El censor no enfrenta el criterio
jurisprudencial bajo el cual se notificó la
sentencia que demanda, limitándose a
invocar la posición que rige a partir del
fallo de tutela del 21 de julio de 2004, en
el que ciertamente la Sala precisó que el
deber de los sujetos procesales de
mantenerse pendiente del proferimiento
de las decisiones judiciales de su interés
es correlativo al deber judicial de que
ellas sean proferidas dentro del marco
temporal legal, por lo que si la
determinación judicial es posterior a esa
frontera máxima de tiempo establecida
en la ley, nace el deber judicial de
comunicar a las partes, criterio éste que
luego fue acogido en el fallo de casación
del 31 de marzo de 2004, radicado No.
20.594, y reiterado en el fallo del 19 de
septiembre de 2005, radicado No.
24.128, entre otros.
3. De admitirse los efectos retroactivos
de este cambio jurisprudencial, nada dice
88
Primer Trimestre de 2007
el censor frente notificación por conducta
concluyente como una forma de sanear
la notificación irregular de una decisión
judicial, de acuerdo con la previsión
contenida en el artículo 181 del Código
de Procedimiento Penal.
Véase cómo el mismo demandante
acepta haberse enterado del fallo
adverso el 21 de febrero de 2003, fecha
en la cual dirigió sendos escritos al
Magistrado Ponente en el Tribunal y a la
Secretaría de la Sala Penal de la misma
Corporación, enfatizando en la omisión
observada en el intento de notificación
personal del fallo de segunda instancia,
hecho que a la luz del citado artículo 181
resultaba claramente convalidador de la
eventual irregularidad, pues significa que
como sujeto procesal contó con el
conocimiento del fallo, por lo que la
pretendida ininterrupción del término de
prescripción no tiene solidez alguna,
pues, se reitera, de admitirse que se
omitieron las diligencias pertinentes para
lograr la notificación personal del fallo al
procesado o su defensor, esa situación
quedó convalidada con la notificación por
conducta concluye que se evidencia
como recibida por el demandante el 21
de febrero de 2003, cuando dice se
enteró de la emisión de la aludida
sentencia de segunda instancia.
En tal contexto, el término de
prescripción de la acción penal que se
había reiniciado desde la ejecutoria de la
acusación -24 de agosto de 1998- fue
interrumpido con la ejecutoria del fallo
de segunda instancia, consolidada quince
(15) días después de la última
notificación por conducta concluyente,
fecha hasta la cual sólo alcanzó a
transcurrir un lapso de 4 años y 7 meses
aproximadamente, término inferior al
mínimo exigido para la prescripción de la
acción penal en el juicio, esto es, 5 años.
___________________________
* Cfr. providencias del 30 de mayo de 2002,
30 de noviembre del 2001 y del 25 de abril
del 2001., entre otras.
** Radicado No. 15.226
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

89
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Acción de Revisión
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Rechazar la demanda de Revisión
PROCEDENCIA:
Juzgado 11° Penal del Circuito
Fin extracto providencia 26320
CASACION-Principio de inescindibilidad/
HURTO CALIFICADO-Con violencia
sobre las personas o las cosas, concursa
con secuestro
1. Las sentencias de primera y segunda
instancia conforman una unidad jurídica
de decisión en aquellos aspectos que son
ratificados cuando se confirman las
razones del a quo, en forma tal que
ejercen una dinámica de
complementariedad en los fundamentos
sobre el sentido de la decisión y a la vez
excluyen como enteramente forzoso o
sacramental que la autoridad superior
deba ocuparse, de nuevo, de argumentos
que con detenimiento hayan sido
rechazados por el inferior en
determinación que se avala y acoge,
pues en hipótesis semejantes, el
afirmado vacío de la decisión cuestionada
no existe.
En el caso concreto, además de resultar
predicable lo que viene de afirmarse,
toda vez que el planteamiento teórico
expuesto -relacionado con la aparente
concurrencia típica de los delitos de
hurto calificado y agravado y secuestro
simple y por ende la inexistencia de éste
último-, fue objeto de detenido
pronunciamiento en la sentencia a quo,
pues se trató de un argumento esbozado
en desarrollo de la audiencia pública, es
también cierto que el Tribunal dedicó
90
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
CONDENADO:
MAESTRE SAAVEDRA, JOSE NELSON
DELITOS:
Estafa, Fraude procesal
PROCESO:
26320
espacio -breve pero suficiente-, al
propósito de responder a las
pretensiones defensivas por la tesis en
mención y que propendían por excluir la
presencia del delito contra la libertad
individual, por lo que tanto a través de la
integración en la motivación de los fallos
atacados, como en el sustento de sus
propios conceptos jurídicos sobre el
fenómeno jurídico expuesto, el primer
cargo deviene impróspero.
2. El tema relacionado con la disyuntiva
en torno a la confluencia típica concursal
de los delitos de hurto afectado por la
circunstancia incrementadora de la pena
consistente en el empleo de violencia
contra la víctima y el de secuestro
simple, ha sido abordado por la doctrina
de la Sala en múltiples oportunidades
(Cas. 13331, 29 de marzo de 2.000, Cas.
13662 del 5 de febrero de 2.002, Cas
12439 del 13 de junio de 2.002, Cas.
21474 del 26 de enero de 2.005, Cas.
21629 del 15 de junio de 2.005, M.P.),
fijándose a través de dicha doctrina
aquellos presupuestos teóricos que
posibilitan clarificar cuándo se está frente
a un concurso real o efectivo de normas
y cuándo apenas frente a un concurso
aparente que, en los básico y
fundamental permiten sentar como
premisa que solo la violencia
concomitante a la realización del delito
de hurto se integra al mismo como
Relatoría Sala de Casación Penal
elemento de mayor gravedad, toda vez
que si se extiende en una secuencia
temporal posterior al desapoderamiento
del bien, su efectiva realización conduce
a estructurar típicamente otro atentado a
bienes jurídicos que serían por
consiguiente punibles de manera
independiente.
La última de las decisiones en cita tuvo a
bien señalar:
"El concurso aparente de tipos penales
-que bien se ha clarificado es solo un
aparente concurso- emerge en aquellas
hipótesis en que una conducta pareciera
simultáneamente concurrir en la
estructura típica de diversos hechos
punibles, aun cuando una detenida
valoración de la misma permite
demostrar su exclusión entre sí, en
forma tal que solamente un delito se
consolida como existente.
"Se trata, por ende, de un formal
acomodamiento de la conducta a dos
disímiles descripciones que la punen en
la ley, solo que el análisis de sus
supuestos bajo aquellos postulados
generales de contenido jurídico
elaborados por la doctrina posibilitan
descartar su material concurrencia, por
entrar, preferiblemente, uno de ellos a
colmar en los distintos órdenes de los
principios que los regulan, con mayor
amplitud en sus características
estructurales, o en el desvalor de
conducta que es predicable o en el nivel
de afectación del bien jurídico que es
objeto de tutela con su contemplación
legal.
"En efecto, se alude a los reconocidos
principios de especialidad, consunción y
subsidiariedad, acorde con los cuales,
según el primero, la comparación entre
dos tipos penales uno de contenido
genérico frente a otro caracterizador en
forma más precisa, completa y luego ser liberado.
enriquecida de la conducta, conduce a la
escogencia de éste en lugar de aquél; a
su vez, en el segundo evento la
concreción de un supuesto de hecho más
grave, consume o comprende la de otro
de menor entidad y en el último prima el
grado de afectación para el bien jurídico,
91
Primer Trimestre de 2007
en forma tal que la mayor progresión o
intensidad determina la escogencia del
tipo respectivo aplicable.
"Supuesto predicable del concurso
aparente de normas penales lo es la
existencia de unidad de acción, la
afectación de un único bien jurídico
tutelado y la pluralidad de tipos
excluyentes entre sí, de manera tal que
la ausencia de uno de tales elementos
conduce a predicar el concurso real y no
el aparente".
"Es un hecho que si el delito de hurto se
encuentra consumado mediante el
empleo de violencia -física o moral-
aquella conducta que procura no
asegurar el bien ilícitamente apoderado o
la impunidad del delito, sino que va mas
allá en el cometido de limitar la libertad
de locomoción de la víctima, así como
desborda el contenido de la acción
primigenia, actualiza los supuestos
típicos de una nueva infracción penal,
como que alcanza a transgredir un nuevo
bien jurídico tutelado, determinante en
forma tal del concurso material con sus
consecuentes efectos en el campo de la
sanción punitiva correspondiente".
Los presupuestos fácticos del caso objeto
de análisis permiten constatar que dos
hombres -uno de ellos el procesado-,
contrataron los servicios del taxi
conducido por (...) a la altura del Acopio
del Politécnico Marco Fidel Suárez de
Bello, con miras a que los llevara al
Terminal de Transportes, no obstante, en
inmediaciones de la Feria del Ganado es
amenazado con un arma de fuego,
despojado de la conducción del vehículo
y pasado a una silla trasera, bajo la
dominación violenta e intimidación así
lograda se le lleva al barrio Castilla, en
donde se le ordena descender del carro,
siendo retenido en un paraje contiguo
durante casi una hora por (....), para
Como emerge evidente, por el desarrollo
de los hechos juzgados, surge claro que
el atentado al patrimonio económico
estaría en forma absoluta desligado con
la retención ilegal de la libertad
individual del conductor del vehículo de
Relatoría Sala de Casación Penal
servicio público, propiciando en esa
medida una perfectamente clara
autonomía típica y la consecuente
elevación de reproche independiente, por
constituir sendos atentados a bienes
jurídicos diversos.
Y se afirma que concurre una pluralidad
típica material, como quiera que no está
inmerso en la violencia postrera al
apoderamiento del bien objeto del delito
de hurto la disponibilidad de subsumir
actos con afectación de otros derechos
susceptibles de protección penal, ni sirve
a dicho cometido aducir la tesis del plan
del actor, pues al margen de la
representación, propósito y finalidad
queridos por éste, en tanto con su
conducta se atente o lesionen bienes
amparados, se debe responder por la
integridad de hechos punibles
actualizados.
No basta, pues, con aducir que el único
cometido del imputado era asegurar que
al taxi le fueran sustraídas algunas de
sus partes y que para ello estaría más
que justificada la retención de su
conductor, reputando así que siendo este
su exclusivo propósito la totalidad de
acciones diversas orientadas a cumplirlo
integren el delito contra el patrimonio en
su calificada y agravada modalidad y
descarten los demás resultados típicos.
Es muy claro que la violencia que califica
el hurto debe tener lugar, acorde con la
descripción del artículo 240 -in fine- del
C.P., "inmediatamente después del
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Casación
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Inadmite la demanda
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
92
Primer Trimestre de 2007
apoderamiento de la cosa" sin que sea
admisible que la misma se extienda
temporalmente más allá de la secuencia
que la propia ley describe y que
comprenda los supuestos del atentado a
la libertad individual, como bien jurídico
autónomamente vulnerado, según lo ha
pretendido el ataque casacional.
Es que la retención indebida posterior al
desapoderamiento del automotor y
durante el lapso de casi una hora,
desborda en forma elocuente el supuesto
típico de la agravante referida a la
violencia que se ejerce con el fin de
asegurar su producto o la impunidad y
no puede integrarse al hurto como quiera
que tiene una relevancia y autonomía
cuyo desvalor los caracteriza en forma
independiente.
En casos similares la doctrina de la Sala
es contundente en destacar la existencia
de un concurso delictivo, pues más allá
de estarse en presencia de un delito
único de hurto mediante violencia, se
patentiza un reprochable atentado a
otros bienes jurídicos, lo que bien podría
suceder si se comprometen derechos
como el de la vida o la libertad en donde
todo impone que deban punirse en su
confluencia y autonomía, máxime cuando
la voluntad del agente se expresa más
allá del resultado de apoderamiento del
bien de contenido patrimonial y socava
otros intereses tutelados, al margen que
se pretexte como acciones mediatas para
el aseguramiento del despojo económico.
CIUDAD:
Medellín
PROCESADO:
MONTOYA PABON, JUAN GIOVANNY
DELITOS:
Secuestro simple
PROCESO:
23328
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 23328
NOTIFICACION PERSONAL-Resolución
de acusación/ SUSPENSION
CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE
LA PENA-Factor subjetivo/ HURTO-
Consumación
1. Los procesados no estuvieron privados
de defensor durante ningún segmento de
la actuación procesal; los diferentes
abogados que los asistieron de manera
sucesiva y permanente fueron citados
para que concurrieran a notificarse de las
providencias emitidas, y el de turno, fue
notificado personalmente de la resolución
acusatoria; cada uno de los
profesionales, en el momento procesal
oportuno, impugnaron las decisiones
mediante las cuales les fue limitada la
libertad a sus representados, incluido el
fallo condenatorio, luego la omisión de
interposición de recursos contra el pliego
de cargos, el silencio guardado durante
el traslado previsto al inicio del juicio
para su preparación y la inasistencia a la
audiencia preparatoria, contempladas
dentro de la totalidad del procedimiento
cumplido -y no individualmente como lo
hizo el libelista-, no evidencian cómo las
supuestas irregularidades reseñadas por
el actor y, especialmente, la falta de
citación del procesado (......) a la última
dirección por él indicada, para que se
enterara de la resolución acusatoria,
avasallan el derecho de defensa de los
procesados, aparte de que, según
acertada opinión del Ministerio Público,
las ocasionales inactividades del
representante de los acusados, bien
pudieron corresponder a una estrategia
defensiva.
2. Como lo reclaman los sujetos
procesales intervinientes en el presente
trámite, se estudiará la posibilidad de
reconocer el mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad previsto en
el artículo 63 del Código Penal de 2000.
93
Primer Trimestre de 2007
De los condicionamientos estipulados en
dicha norma encuentra la Sala que se
cumple el de índole objetiva, pues la
prisión impuesta no excede de tres años,
sin embargo, situación diferente se
presenta con el restante, por cuanto la
modalidad y gravedad del ataque
patrimonial realizado por los acusados
tornan necesaria la ejecución de dicha
sanción.
Tal determinación constituye un
imperativo jurídico en casos de la
naturaleza del aquí examinado por la
trascendencia social que éstos tienen, en
aras de las funciones que de la pena ha
establecido el artículo 4º ibídem, esto es,
prevención general, retribución justa y
prevención especial, pues, si de la
primera se trata, la comunidad debe
tener muy claro que las conductas
punibles realizadas sobre automotores
con los cuales las personas se dedican a
la prestación del servicio público de
transporte, y, en especial de quienes
tienen como principal fuente de ingresos
dicha actividad, les causan grave daño a
quienes les son arrebatados, más aún,
cuando se utilizan armas de fuego, como
ocurrió en el despojo del taxi a Carlos
Arturo Regalado, que de no haber sido
por la eficaz acción policial seguramente
no lo habría recuperado, pues sabido es
que los vehículos hurtados suelen ser
rápidamente enajenados o
"deshuesados" por las mafias dedicadas
a su comercialización ilícita, actividad
que, además, termina afectando a toda
la sociedad y generando zozobra
permanente dada la vulnerabilidad
puesta de presente con esta clase de
hechos que merecen un tratamiento
severo orientado a que los autores
expíen su conducta, en tanto retribución
justa, sino que además, como prevención
especial, los disuada de reincidir en
nuevos comportamientos criminales.
Relatoría Sala de Casación Penal
Acertadamente en el fallo de primer
grado, en punto de la improcedencia de
la sustitución de la pena de prisión por la
prisión domiciliaria, bajo la consideración
de que la recuperación de la libertad por
los justiciables pondría nuevamente en
peligro a la sociedad, se acotó:
"… atendiendo al hecho que poco y nada
les interesó asociarse, portar un arma y
atentar contra el patrimonio ajeno, en
donde igualmente pusieron en riesgo la
vida e integridad personal de la víctima
al exhibir un arma de fuego, que ante
una reacción diversa del perjudicado,
hubiese llevado a consecuencias aún más
funestas…",
3. Ha señalado la Corte en reciente
pronunciamiento* y ahora lo reitera,
que el momento consumativo del delito
de hurto se produce cuando el sujeto
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casación
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Casa parcialmente, declara prescripción,
reajusta pena, no casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 24249
FUERO LEGAL/ CASACION-No procede
contra los fallos proferidos por la Corte
Suprema de Justicia
1. De conformidad con el artículo 76 de
la ley 600 de 2000 los tribunales
superiores de distrito conocen en primera
instancia -entre otros- de los procesos
que se sigan a los jueces del circuito y a
94
Primer Trimestre de 2007
activo de la conducta extrae el bien de la
esfera de custodia de su dueño,
poseedor o tenedor, con la intención de
lucro pues de acuerdo con la norma no
se requiere la materialización o logro de
la utilidad o ganancia.
En este caso la guardia policial
obstaculizó el escape de los asaltantes y
permitió su captura en poder del
automotor que pocos minutos antes
había sido arrebatado a su dueño, lo cual
indica que se completó la ejecución del
delito y como efectivamente salió
-aunque haya sido brevemente- de la
esfera de custodia de su dueño, se
consumó, por lo tanto, cabe la conclusión
de que la conducta superó la tentativa.
__________________________
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 20
de septiembre de 2005, rad. N° 21.558.
CIUDAD:
Bogotá D. C.
PROCESADOS:
MARTINEZ FAJARDO, FERNANDO
FAJARDO HERNANDEZ, RUBEN DARIO
GUAYARA MESA, LEONARDO
DELITOS:
Hurto calificado y agravado, Fabricación,
trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO:
24249
los fiscales que actúen ante ellos por
delitos que cometan en ejercicio de sus
funciones o por razón de ellas, lo que se
conoce por la doctrina y la jurisprudencia
como fuero legal.
2. El artículo 205 ejusdem consagra que
la casación procede contra las sentencias
proferidas en segunda instancia por los
Relatoría Sala de Casación Penal
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
y el Tribunal Penal Militar, de donde se
colige que los fallos proferidos por esta
Corporación en sede de segunda
instancia no son susceptibles de este
medio de impugnación, razón por la cual
en el fallo del 24 de enero de 2007 se
consignó que contra el mismo no
procedía recurso alguno.
Invoca favorabilidad pero no la explica,
pudiera ser porque el artículo 181 de la
Ley 906/04 prevé que la casación
procede -genéricamente- contra
sentencias de segunda instancia y allí
tendrían cabida los que en esa instancia
profiera la Sala de Casación Penal. No es
ese el entendimiento de la norma porque
la casación está prevista para que la
Corte falle de manera definitiva y sin
posibilidad de ser revisada por otra
autoridad judicial superior, esto último
porque la Sala de Casación carece de
superior funcional; además aquel
objetivo (decisión definitiva) se logra
cuando resuelve sentencia en segunda
instancia.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Segunda Instancia
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Se abstiene de dar trámite al recurso
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26614
HABEAS CORPUS-Desistimiento
El apoderado del señor (....) presenta
escrito a través del cual manifiesta que
desiste del "recurso de apelación"
95
Primer Trimestre de 2007
No hay procedimiento previsto para darle
trámite a un recurso así entendido, ni
siquiera con aplicación de la Ley 906/04
como que en ésta se prevé (art. 183)
que el recurso se interpone ante el
Tribunal y no ante la Corte; además,
conforme al artículo 184 la demanda
(proveniente del Tribunal) se remite a la
Sala de Casación Penal junto con los
antecedentes necesarios, lo que no
ocurrirá al estar el expediente en la
Corte.
Ni aun alegándose favorabilidad podría
interponer este recurso frente a
sentencia ejecutoriada, como que la
firmeza la cobró conforme al trámite de
la Ley 600 por la cual se adelantó el
proceso. Recuérdese -para resaltar la
ejecutoria alcanzada- que frente a un
cambio de legislación la Ley 153/1887
artículo 40 precisa que las actuaciones
iniciadas se regirán por la ley vigente al
tiempo de su iniciación.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
BARRIOS HERNANDEZ, JAIME
DELITOS:
Prevaricato por acción agravado
PROCESO:
26614
interpuesto contra la providencia del
pasado 16 de febrero proferida por un
Magistrado del Tribunal Superior de
Bogotá, por cuyo medio negó por
Relatoría Sala de Casación Penal
improcedente la acción de hábeas corpus
incoada a favor del mencionado.
En consideración al postulado general
según el cual los recursos admiten
desistimiento por parte del sujeto
procesal que los instaura (artículo 199
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Habeas Corpus
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Se acepta el desistimiento y se dispone la
devolución del expediente
Fin extracto providencia 30001
96
Primer Trimestre de 2007
de la Ley 600 de 2000), asiste pleno
interés al memorialista para declinar de
la impugnación promovida a instancia
suya, por consiguiente, se acepta el
desistimiento y se dispone la devolución
del expediente al Tribunal de origen para
que continúe con el trámite legal que
corresponda.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
HURTADO OSPINA, JORGE ALFREDO
PROCESO:
30001
Relatoría Sala de Casación Penal
INDICIO-Noción de indicio contingente/
INDICIO-Estructura
1. El hecho indicador del móvil para
delinquir concretado a través de un
número importante de eventualidades
-enemistad personal entre víctima y
victimario; discrepancias profesionales
derivadas del hecho de ser contrapartes
dentro de un mismo proceso, seguidas
de amenazas de muerte proferidas
por(.....) en contra de(....) con el fin de
impedir que interviniera en la audiencia
pública, a la cual finalmente no asistió
por haber fallecido; la divulgación por
parte del procesado nombrado de
injurias en contra del occiso en dos
medios masivos de comunicación de la
región en donde éste residía, orientadas
a conculcarle la honra y el buen nombre,
no sólo al occiso sino también al grupo
de abogados defensores de (....)* y condición documental de los informes de
otros miembros de su familia, dentro de
los procesos penales adelantados por
delitos contra la administración pública
en los cuales (.....) perseguía
indemnizaciones millonarias -en
representación del Municipio de
Chiriguaná- determinan su verosimilitud
y tornan probable en alto grado la
inferencia de la responsabilidad penal del
acusado extraída de él, dotando de lógica
el curso de la señalada actividad
intelectual y que conducen a clasificar el
indicio comentado como contingente
pero dentro del rango de los graves,
porque como lo ha establecido la
jurisprudencia de la Sala:
"...Entre el hecho indicador y el indicado
media un nexo de determinación
racional, lógico, probable e inmediato,
fundado en razones serias y estables,
que no deben surgir de la imaginación ni
de la arbitrariedad del juzgador, sino de
la común ocurrencia de las cosas** "
2. La Sala tiene establecido, según
evocación jurisprudencial precedente,
que cuando el juzgador se ocupa de
estructurar un indicio debe partir de un
hecho indicador acreditado por los
medios directos de prueba -testimonio,
peritación, inspección, documento,
confesión-, luego si el hecho indicador de
las manifestaciones anteriores al delito
97
Primer Trimestre de 2007
consistente en la exteriorización días
antes de la ejecución del homicidio
investigado por parte de (....) en su
residencia del plan convenido con "su
cuñado y otras dos personas" para
causarle la muerte al abogado (.....), no
fue confirmado testimonialmente por
(......), quien asegura el investigador
(.......) del CTI, en su informe Nº 1504
del 25 de noviembre de 2000*** , le
confió haber sido receptor directo de
tales expresiones inculpatorias, incurrió
el funcionario en el error de hecho por
falso juicio de existencia postulado por el
casacionista, al suponer la existencia del
hecho indicador pues los medios
escogidos para declararlo demostrado
carecen de capacidad para lograr tal
cometido.
En efecto, independientemente de la
la Policía Judicial, en cuanto en su
contenido se relatan unos hechos
escuchados, percibidos o analizados por
un investigador que cumple tales
funciones, por sí mismos carecen de
connotación demostrativa en tanto no
sean verificados a través de alguno de
los medios de prueba legalmente
previstos.
Y si bien es cierto, conforme a opinión
del Procurador Delegado, a los
prementados informes se les puede
otorgar crédito en cuanto a las
actividades desplegadas por quien se
encargó de verificar el acontecimiento
ilícito, no son suficientes para demostrar
su contenido, es decir, es necesario
lograrlo a través de la fuente directa y en
las condiciones exigidas por la ley.
Tampoco puede ser sustituida la prueba
testimonial directa del receptor de las
manifestaciones anteriores al delito
provenientes del partícipe del homicidio,
por los testimonios de quienes lo oyeron
comentarlas en un espacio extraprocesal,
en cuyo caso el valor suasorio de los
testigos de oídas (.....) se circunscribe a
lo escuchado de otro deponente de la
misma calidad, más no a las
manifestaciones exteriorizadas por el
determinador punible.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

________________________________ **CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del

_____ 13 de septiembre de 2006, rad. Nº 23.251.
*C. orig. N° 3, fols. 917-922. ***C. orig. N° 3, fols. 998-1000.

98
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Tribunal Superior del Distrito Judicial

Sentencia Casación CIUDAD:

Valledupar
FECHA:
21/02/2007 PROCESADO:
BRACHO BRITO, GALVIS CAMILO
DECISION:
No casa la sentencia recurrida, contra esta DELITOS:
decisión no proceden recursos Homicidio agravado

PROCESO:
22009

Fin extracto providencia 22009

DELITOS CONTRA LA de competencia por parte de quienes

ADMINISTRACION PUBLICA-Bien ejercen función pública. De tal manera,
jurídico/ ABUSO DE FUNCION las diferentes ramas del poder público
PUBLICA-De sus propias funciones o ejercen controles recíprocos que están
usurpa otras que no le corresponden/ fundamentados en una antigua como
ABUSO DE FUNCION PUBLICA- elemental fórmula: que el poder detenga
Noción/ ABUSO DE FUNCION el poder.
PUBLICA-Funciones propias,
descentralizadas. desconcetradas o Tales controles, que pueden tener
delegadas/ FALSO RACIOCINIO- diferente naturaleza, en todo caso se
Técnica en casación/ ERROR DE TIPO- dirigen hacia la obtención del buen y
Se estructura/ FALSO JUICIO DE regular funcionamiento de las
EXISTENCIA-Por omisión instituciones, que en últimas se proyecta
a servir a la comunidad, promover la
1. Los modernos Estados constitucionales prosperidad general y garantizar la
no olvidan las preocupaciones surgidas a efectividad de los principios, derechos y
la par con el nacimiento del Estado de deberes consagrados en la Constitución;
derecho, referidas a la necesidad de facilitar la participación de todos en las
establecer diques o barreras de decisiones que los afectan y en la vida
contención a la actividad estatal y a los económica, política, administrativa y
servidores encargados de las mismas. cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la
Si bien los diferentes órganos del Estado integridad territorial y asegurar la
tienen funciones separadas, por mandato convivencia pacífica y la vigencia de un
constitucional (artículo 113) deben orden justo (1).
colaborarse armónicamente para la
realización de sus fines, todo lo cual La Constitución Política de 1991, en su
explica la necesidad de controlar el artículo 6°, establece un régimen de
ejercicio del poder, la cual refulge como responsabilidad más exigente para los
preocupación permanente de las servidores públicos pues mientras los
sociedades democráticas. Ello permite la particulares sólo son responsables ante
consagración de diferentes controles que las autoridades por infringir la
eviten el desbordamiento de las reglas Constitución y las leyes, aquellos lo son

99
Relatoría Sala de Casación Penal
por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus
funciones. Igualmente, en aras de una
dinámica de sometimiento a los linderos
competenciales de los encargados de la
función pública, se establece
imperativamente que ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley (2), razón por la
cual ordenó el Constituyente que no
habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento
(3).
Todo lo anterior se concreta en la sabia
fórmula establecida por la Constitución,
artículo 123, en la que se aclara que
Los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad; ejercerán
sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La gravedad del agravio que se cometa
en ejercicio del poder, bien puede llevar a
que se erija la conducta en merecedora,
vr. gr., de simple reproche fiscal,
disciplinario o penal.
Como se viene de ver, la Constitución
Política no solo regula los controles sino
que es la fuente de las sanciones que se
pueden imponer a los servidores públicos
que desatienden las normas que
gobiernan el ejercicio de sus funciones.
En estos términos, las conductas son
punitivas, ingresan en la órbita de
interés del derecho penal cuando afectan
el bien jurídico Administración Pública, el
cual debe ser entendido, en términos
generales, como un interés al servicio de
la comunidad y los gobernados, de tal
manera que aparezca protegido algo
funcional y dinámico, en donde el injusto
se concreta con la afectación de la
igualdad, imparcialidad, moralidad y
eficacia, condiciones y valores
indispensables para la realización del
interés general como finalidad del Estado
(4).
2. La jurisprudencia de la Corte (5) ha
señalado que en el abuso de función
pública, igual a lo que ocurre con los
delitos de abuso de autoridad por acto
100
Primer Trimestre de 2007
arbitrario o injusto, en el asesoramiento
y otras actuaciones ilegales, es requisito
para su comisión que la gestión indebida
del servidor público constituya un acto de
abuso de sus propias atribuciones o de
usurpación de otras que no le
corresponden.
Se admite así que esta especie delictiva
tiene doble vía para su comisión, bien
porque a iniciativa del servidor público
abuse de su señorío dominante de
atribuciones oficiales o bien porque
usurpe otras que no son suyas, que no le
pertenecen o que no le competen. Es
decir: el servidor público abusa de su
cargo en razón a que esa posición que
ocupa dentro de la Administración
Pública, le permite realizar otras
funciones que no son de su competencia.
3. En forma particular, y delimitada al
delito de abuso de función pública, se ha
precisado que consiste en abusar del
cargo para realizar funciones públicas
diversas de las que han sido legalmente
asignadas al servidor público (6).
Con un comportamiento de tal
naturaleza, como lo ha dicho la Sala (7),
se resquebraja o altera la administración
pública y, con ello, las consecuencias las
padece el ciudadano como miembro de
un grupo social que, a su vez, es
elemento esencial del ente conocido
como Estado.
Solamente cuando los servidores
públicos actúan respetando la legalidad,
esto es, cumpliendo sus funciones dentro
del marco de los fines estatales
señalados para el ejercicio de la función
pública, se entiende que sus acciones
son valiosas para la sociedad. Dichas
funciones, que tienen como medida la
competencia para actuar que recae en
cada servidor estatal, se derivan de la
Constitución, la ley y el reglamento,
normas en las que se precisa lo que
puede y debe realizar en cumplimiento
de lo dispuesto por el orden jurídico.
La radicación de funciones en cabeza de
los servidores públicos, las facultades y
competencias que les permiten actuar,
pueden derivarse tanto de la asignación
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

expresa de las mismas por parte del

ordenamiento jurídico como por otros Y reiterado que
fenómenos jurídicos que permiten el
traslado de ellas entre servidores. Así se la desconcentración es también un
tiene que de las primeras hacen parte las mecanismo de organización
atribuciones constitucionales que recaen administrativa que permite la
en los alcaldes (8) y muestra de las transferencia de funciones..., dicha
segundas son las que surgen por transferencia no se hace por el titular de
desconcentración, como ocurre con las la función previa autorización legal, sino
Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994. directamente por el ordenamiento
jurídico (12).
4. Igualmente, la Carta (9) es enfática
al determinar que la función El propio Tribunal Constitucional (13)
administrativa está al servicio de los había señalado que
intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de La desconcentración en cierta medida, es
igualdad, moralidad, eficacia, economía, la variante práctica de la centralización, y
celeridad, imparcialidad y publicidad, desde un punto de vista dinámico, se ha
mediante la descentralización, la definido como transferencia de funciones
delegación y la desconcentración de administrativas que corresponden a
funciones, instituciones con desarrollos órganos de una misma persona
propios en el derecho administrativo con administrativa.
las que se explican situaciones que
permiten o facilitan a un servidor público A partir de tal concepto se elaboró el
concreto ejercer funciones propias de siguiente listado de características:
otros funcionarios.
La atribución de competencias se realiza
La desconcentración, de acuerdo con la directamente por el ordenamiento
definición legal (10) que tiene la figura, jurídico. Esto significa que la
es la radicación de competencias y desconcentración de funciones se realiza
funciones en dependencias ubicadas (hace y deshace) mediante la ley.
fuera de la sede principal del organismo
o entidad administrativa, sin perjuicio de La competencia se confiere a un órgano
las potestades y deberes de orientación e medio o inferior dentro de la jerarquía.
instrucción que corresponde ejercer a los Debe recordarse, sin embargo que, en
jefes superiores de la Administración, la cierta medida, personas jurídicas pueden
cual no implica delegación y podrá ser igualmente sujetos de
hacerse por territorio y por funciones. desconcentración.

La jurisprudencia constitucional (11) ha La competencia se confiere en forma

entendido que
La desconcentración, hace relación a la
transferencia de potestades para la toma
de decisiones, a instancias o agencias
que se encuentran subordinadas al ente
central, sin que necesariamente, gocen
de personería jurídica, ni presupuesto, ni
reglamento administrativo propio. El
propósito de esta figura, es el de
descongestionar la gran cantidad de
tareas que corresponden a las
autoridades administrativas y, en ese
orden de ideas, contribuir a un rápido y
eficaz diligenciamiento de los asuntos
administrativos.
exclusiva lo que significa que ha de
ejercerse precisamente por el órgano
desconcentrado y no por otro. Y,
El superior jerárquico no responde por
los actos del órgano desconcentrado más
allá de los poderes de supervisión
propios de la relación jerárquica y no
puede reasumir la competencia sino en
virtud de nueva atribución legal.
Así, pues, el abuso de función pública
ocurre cuando el servidor público excede
su ámbito funcional, de tal modo que el
injusto puede ocurrir indistintamente en
desarrollo de funciones propias,

101
Relatoría Sala de Casación Penal
descentralizadas, desconcentradas o una
delegadas.
Agréguese que la realización de la
conducta típica señalada en el artículo
428 del Código Penal vigente no tiene
como requisito la producción de un
perjuicio, lesión o daño a terceros, pues
el bien jurídico que se lesiona, es la
administración pública: Cuando el
servidor estatal realiza funciones
diversas a las que le corresponden,
abusando de su cargo, altera las
condiciones de igualdad, imparcialidad,
moralidad y eficacia conforme las cuales
debe ejercerse la función pública, con lo
que desfigura los cometidos estatales
dirigidos a la obtención del bien común
por medio de la protección del interés
general.
5. Cuando en sede de casación se ataca
la sentencia por transgresión indirecta de
la ley sustancial por error de hecho
derivado de falso raciocinio, esto es, por
desconocimiento de los postulados de la
sana crítica, tiene establecido la
jurisprudencia de la Sala que se debe
indicar qué dice de manera objetiva el
medio, qué infirió de él el juzgador, cuál
mérito persuasivo le fue otorgado,
señalar cuál postulado de la lógica, ley
de la ciencia o máxima de la experiencia
fue desconocida, debiéndose indicar cuál
es el aporte científico correcto, la regla
de la lógica apropiada, la máxima de la
experiencia que debió tomarse en
consideración y cómo, y finalmente,
demostrar la trascendencia del error
indicando cuál debe ser la apreciación
correcta de la prueba o pruebas que
cuestiona, y que habría dado lugar a
proferir un fallo sustancialmente distinto
y opuesto al ameritado (14).
6. Los planteamientos del censor se
dirigen a establecer la presencia de un
error de tipo, como se le conoce en la
doctrina y que el legislador nacional ha
erigido en causal de ausencia de
responsabilidad, la cual tiene ocasión
cuando se obre con error invencible de
que no concurre en su conducta un
hecho constitutivo de la descripción típica
(error de tipo invencible) o de que
concurren los presupuestos objetivos de
102
Primer Trimestre de 2007
causal que excluya la
responsabilidad (error de tipo indirecto
invencible o permisivo, también llamado
"error sobre los presupuestos fácticos de
una causa de justificación", acogido por
la "teoría limitada o restringida de la
culpabilidad" y por la "teoría de los
elementos negativos del tipo"). Si el
error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto
como culposa (error de tipo vencible
sancionable en eventos de imprudencia o
culpa).
La revisión de lo expuesto por el
procesado, tanto en sus versiones
injuradas como en los documentos que
suscribió con motivo de los hechos
investigados, permiten ver un claro
conocimiento de que su actuación se
desarrollaba por fuera de las atribuciones
legales que le correspondían por su
condición de Secretario de Educación,
razón por la cual pretende hacer creer
que estaba convencido de haber
procedido de acuerdo con sus
competencias.
De ello se desprende que el error
invencible, entendido como la errada
interpretación que no es posible de
superar, ni aún actuando en forma
diligente y cuidadosa, y el error vencible,
aquella falsa representación que el
agente puede superar, no han tenido
ocurrencia en el caso sub examine, lo
cual significa que el procesado desplegó
su conducta con pleno conocimiento de
la carencia de facultades para disponer
de la camioneta y absoluta voluntad de
aprovechar el vehículo por cuenta de su
Despacho, conocimiento que el mismo
pertenecía a una entidad educativa
descentralizada del orden municipal.
7. Los cargos derivados de error por
falsos juicios de existencia:
Esta clase de yerros se pueden
presentar cuando: (i) el juzgador ignora
una prueba legal y oportunamente
allegada al proceso, o su expresión
material y objetivo, o (ii) se supone un
medio de comprobación inexistente en la
actuación para declarar acreditado algún
aspecto objeto del proceso.
Relatoría Sala de Casación Penal
En uno y otro caso, tiene establecido la
jurisprudencia de la Sala es necesario
que el demandante señale cuál fue la
prueba dejada al margen de valoración o
la que se inventó el juzgador. Luego, si
se trata de exclusión del medio
probatorio, debe confrontar el contenido
material de éste con las restantes
estimaciones probatorias fijadas en el
fallo, para demostrar que éstas no
pueden sostenerse en virtud del poder
demostrativo del elemento de convicción
ignorado.
Y, si el evento se refiere a la creación de
un medio de prueba que no existe en el
proceso, el ejercicio es a la inversa,
porque en tal hipótesis ha de retirar de
las consideraciones del juzgador aquellas
alusiones a la prueba objeto de invención
y demostrar que las premisas de la
sentencia no resultan coherentes con la
realidad que manifiestan las pruebas que
sí obran en la actuación (15).
Igualmente tiene definido la Corte que
no debe entenderse que las pruebas han
dejado de ser consideradas cuando en el
texto de la providencia no se encuentran
referidas por su denominación los medios
echados de menos en el cargo, lo
esencial es que el juzgador aborde
objetiva y explícitamente su contenido en
lo que corresponde al tema examinado
(16).
________________________________
__
(1) Constitución Política, artículo 2°.
(2) Constitución Política, artículo 121.
(3) Constitución Política, artículo 122.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casación
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
103
Primer Trimestre de 2007
(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Sents. de segunda
instancia, 6 de abril de 2006, radicación
24977 y Sentencia de Única Instancia, 25 de
febrero de 2003, radicación 17871.
(5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, auto de 28 de octubre de
1997; Sent. de abril 27 de 2005, Radicación
19896.
(6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Sent. de segunda
instancia proferida por esta Sala de Casación
el 8 de julio de 1999 en el radicado 14.573.
(7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. de
Única Instancia, 25 de febrero de 2003,
radicación 17871.
(8) Constitución Política, artículo 315.
(9) Constitución Política, artículo 209.
Desarrollos interpretativos de la norma
pueden ser observados en las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: T-
426/92, T-540/92, C-561/92, T-100/93, T-
116/93, C-427/94, C-41/95, C-53/95, T-
62/95, C-69/95, C-32/96, C-37/96, C-307/96,
C-447/96, C-601/96, C-658/96, C-709/96, C-
711/96, C-350/97, T-123/98, SU-250/98, C-
271/98, C-338/98, C-446/98, C-496/98, T-
576/98, T-11/99, C-399/99, C-561/99.
(10) Ley 489 de 1998, artículo 8°.
(11) Corte Constitucional, sentencia C-561-
99.
(12) CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-
1293-01.
(13) CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-024
de 1999, opinión reiterada en la Sent. C-561-
99.
(14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Sents. de casación del 26
de junio de 2002, rad. 11.451 y 10 de
noviembre de 2005, rad. 23451, entre otras.
(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Sent. Marzo 16 de 2005,
rad. 18816.
(16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Sent. Enero 13 de 2003,
rad. 14938.
CIUDAD:
Armenia
PROCESADO:
HERNANDEZ CASTAÑO, JOSE GUSTAVO
DELITOS:
Abuso de función pública
PROCESO:
23812
Salvamento de Voto
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 23812
APELACION-Competencia limitada del
superior/ FALTA DE MOTIVACION DE
LA SENTENCIA-Hipótesis/ FALTA DE
MOTIVACION DE LA SENTENCIA-
Técnica para alegarla en casación/
ACCION PENAL-Es independiente de la
disciplinaria/ SENTENCIA
COMPLEMENTARIA-Requisitos para su
procedencia/ SENTENCIA-Omisión
sustancial en la parte resolutiva
1. Tratándose de una sentencia de
segunda instancia, ha de tenerse en
cuenta que los fundamentos de la
impugnación son los que fijan el radio de
acción del fallador, limitando su
actividad. Por eso, ha señalado la Sala
que:
"Si los fundamentos de la impugnación
establecen el objeto de pronunciamiento
del funcionario de segundo grado y ellos
están referidos a discutir los términos y
conclusiones de la decisión de primera
instancia, es clara la relación de
necesidad existente entre la providencia
impugnada, la sustentación de la
apelación y la decisión del Juez de
segunda instancia. Providencia
impugnada y recurso, entonces, forman
una tensión, que es la que debe resolver
el superior. Se trata de una de las
manifestaciones más decantadas del
principio de contradicción o controversia
que rige el proceso penal y que explica el
deber legal que tiene el Juez de integrar
a la estructura del fallo el resumen de los
alegatos presentados por las partes y el
de analizarlos, de acuerdo a como se
encuentra previsto en los numerales 3º y
4º del artículo 180 del Código de
Procedimiento Penal (de 1991)”.*
Requisitos que aparecen reiterados en el
artículo 170 de la ley 600 de 2000,
normatividad que además precisa en el
104
Primer Trimestre de 2007
artículo 204 que en materia de
apelaciones el juez de segunda instancia
adquiere competencia únicamente para
pronunciarse sobre los aspectos
impugnados por el apelante e igualmente
respecto de aquellos inescindiblemente
asociados a los mismos, de donde se
deriva que cuando se censura en
casación la falta de motivación de la
sentencia de segundo grado, la
propuesta debe encontrarse vinculada a
la falta de motivación respecto de los
temas de discusión planteados a través
del recurso de apelación, como en efecto
lo asumió en este caso el demandante.
2. Aunque la Sala ha identificado cuatro
(4) situaciones que implican la falta de
motivación de la sentencia, sólo tres de
ellas han sido consideradas como errores
in procedendo generadores de nulidad y
por lo tanto atacables a través de la
causal tercera, a saber: a) cuando hay
ausencia absoluta de motivación, b)
cuando la motivación es incompleta o
deficiente, y, c) cuando la motivación es
ambivalente o dilógica. La cuarta causa,
generada por la llamada motivación
falsa, ha sido considerada como un vicio
de juicio atacable por la vía de la causal
primera, cuerpo segundo, en el sistema
de la ley 600 de 2000.
La primera causa, ha dicho la Sala, se
presenta cuando el fallador no expone
las razones de orden probatorio ni los
fundamentos jurídicos en los cuales
sustenta su decisión; la segunda, cuando
omite analizar uno de los aspectos
señalados o los motivos aducidos son
insuficientes para identificar las causas
en las que ella se sustenta; la tercera,
cuando las contradicciones que contiene
la motivación impiden desentrañar su
verdadero sentido o las razones
expuestas en ella son contrarias a la
Relatoría Sala de Casación Penal
determinación finalmente adoptada en la
resolutiva; y, la cuarta cuando la
motivación del fallo se aparta
abiertamente de la verdad probada .
Frente a la motivación falsa, ha
precisado la Sala que debe entenderse
como aquella que es inteligible, pero
equivocada debido a errores relevantes
en la apreciación de las pruebas, porque
las supone, las ignora, las distorsiona, o
desborda los límites de racionalidad en
su valoración, y esa es la razón por la
cual debe demandarse por la vía de la
causal primera, cuerpo segundo .
3. En materia de fundamentación de un
reproche por este motivo, no es válida la
afirmación de una simple inconformidad
con la valoración hecha en la sentencia o
del descontento con los argumentos que
suministra el fallador porque se estimen
equivocados o de la aspiración a que
ellos sean presentados de una
determinada manera, sino que debe
encaminarse a demostrar con precisión
la carencia absoluta o parcial de
contenido o el ambivalente razonamiento
que le impide a los sujetos procesales
explicarse cómo llegó el juez a la
conclusión que finalmente expresa en la
parte resolutiva de la providencia .
En ese contexto, tratándose de un fallo
de segunda instancia, lo que debe
examinarse en punto a la motivación es
si la providencia dictada por el Ad quem
es suficiente por sí sola para explicar la
decisión que finalmente toma frente a las
argumentaciones del impugnante, sea
que confirme, revoque o modifique la
decisión revisada, independientemente
de las referencias que haga de la
sentencia de primera instancia, o que
para desarrollar el discurso adopte el
mismo método e idéntico orden que el
utilizado en aquella, o que se apoye en
similar prueba y se valore de igual
manera a como se hizo en el grado
inferior.
En ese sentido, tiene razón la Delegada
cuando advierte que el deber de
motivación no puede llegar al extremo de
tener que resolver el funcionario cada
uno de los argumentos, cada una de las
105
Primer Trimestre de 2007
ideas, cada una de las posturas que los
recurrentes presenten, sino lo que
realmente se impone, es la construcción
de la decisión en las cuestiones
sustanciales objeto de debate, sin
desconocer que los fallos conforman una
unidad inescindible en todo aquello que
no se contradigan, por lo que puede
suceder que el ad quem omita resolver
algunos puntos pero al confirmar la
decisión del a quo la hace suya y ello
resulte suficiente.
Finalmente, no puede dejarse de lado en
el análisis de un cargo de nulidad por
falta de motivación de la sentencia, la
verificación de la trascendencia del yerro,
es decir, la causación de un perjuicio y, la
posibilidad de éxito de los argumentos
omitidos en el análisis del fallador, con
menoscabo de la legalidad del proceso,
de tal manera que sólo reestableciendo
la actuación es posible repararla.
4. Es pertinente recordar que el
parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de
1993, "sobre la organización del sistema
de control fiscal financiero y los
organismos que lo ejecutan", establece
que "la responsabilidad fiscal se entiende
sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria y penal a que hubiere lugar",
por lo que es la misma ley la que
establece la autonomía de cada uno de
estos estatutos, y ello la razón por la
cual la jurisprudencia de esta Sala tiene
establecido que:
"(…) en Colombia no existe, como sí
sucede en España, norma de parecido
texto al de la denominada en dicho país
Ley de Orden público, adoptada por Real
decreto Ley de Enero 25 de 1977, o al de
la Ley 30 de 1992 ( Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común) o
al del Real Decreto 1398 de 1993
(aprobatorio del Reglamento para el
ejercicio de la Potestad Sancionadora -
REDEPOS), en virtud de los cuales no se
impondrán conjuntamente sanciones
gubernativas y sanciones penales por
unos mismos hechos; esta prohibición
que incluso allí mismo está atemperada
por numerosas excepciones y que viene
adobada por múltiples mecanismos de
Relatoría Sala de Casación Penal
orden legal (en cuanto al régimen del
pleito pendiente, a la prescripción de las
acciones, al régimen concursal, etc.) que
difieren la decisión disciplinaria a la
resolución previa de la penal, pero nunca
al revés, como lo pretende la
defensa".**
5. Constituye principio procesal
universalmente reconocido que las
providencias que le ponen fin a un
proceso, no pueden ser modificadas por
quienes las profirieron. Así lo establece el
estatuto procesal penal que rige el caso
(Ley 600 de 2000), en el artículo 412 al
señalar que:
"La sentencia no es reformable ni
revocable ni reformable por el mismo
juez o sala de decisión que la hubiere
dictado (…)"
Sin embargo, cuando en dichas
providencias se incluyen algunos errores
u omisiones formales, que no afectan en
su esencia o sustancia la decisión
tomada, se permite que el funcionario
que la dictó entre hacer las correcciones
necesarias, bien de oficio o a solicitud de
parte.
La finalidad del procedimiento de
corrección de las sentencias es, en
palabras del profesor Redenti, "... la
simple rectificación de un desliz material
involuntario (lapsus calami)". En
concepto del mismo profesor, esa
corrección se diferencia de la reforma de
la providencia en desarrollo de los
recursos que caben contra ella, en
cuanto que, en el evento de la corrección
"la sentencia rectificada persiste
sustancialmente en firme, semper
eadem: en el segundo caso, se tendrá
por otra sentencia, que servirá para
determinar con su propia autoridad la
suerte de la impugnada".***
El sistema procesal penal que rige el
caso sólo consagra en el ya citado
artículo 412 mecanismos de corrección
para remediar errores meramente
formales en la elaboración de las
sentencias que, como ya se advirtió, no
pueden afectar la esencia de lo ya
pronunciado.
106
Primer Trimestre de 2007
Así, estipula la norma que el juez podrá
aclarar errores aritméticos, o del nombre
de las personas a que se refiere la
sentencia, y adicionar la misma por
omisiones sustanciales en la parte
resolutiva. Frente a esta última
posibilidad es menester precisar que los
errores de omisión a que se refiere el
precepto invocado, son aquéllos que se
presentan en la parte resolutiva de la
providencia, más no así cuando tales
omisiones están contenidas en la parte
motiva, eventos para los cuales el
estatuto procesal no contempla un
mecanismo específico de corrección,
razón por la cual, por razón del principio
de remisión -artículo 23 de la ley 600 de
2000-, la solución debe buscarse en otro
estatuto.
Por ese camino, resultó pertinente la
remisión que hizo el Tribunal al artículo
311 del Código de Procemiento Civil, en
cuanto posibilita la adición de la
sentencia cuando en ella se omitió
resolver algún extremo de la litis o algún
punto que ha debido resolverse. El texto
de la norma es del siguiente tenor:
"Cuando la sentencia omita la resolución
de cualquiera de los extremos de la litis,
o de cualquier otro punto que de
conformidad con la ley debía ser objeto
de pronunciamiento, deberá adicionarse
por medio de sentencia complementaria,
dentro del término de ejecutoria de oficio
o a solicitud de parte presentada dentro
del mismo término.
"El superior deberá complementar la
sentencia del a quo cuando pronuncie la
de segunda instancia, siempre que la
parte perjudicada con la omisión haya
apelado o adherido a la apelación; pero
si dejó de resolver la demanda de
reconvención o la de un proceso
acumulado, le devolverá el expediente
para que dicte sentencia
complementaria.
"Los autos solo podrán adicionarse de
oficio dentro del término de ejecutoria o
a solicitud de parte presentada en el
mismo término"
Relatoría Sala de Casación Penal
Frente a ese mecanismo de corrección ha
dicho la Sala de Casación Civil de esta
Corporación que:
"Por lo que respecta a la posibilidad de
pedir adición de una sentencia todavía
pendiente de alcanzar firmeza, basta con
subrayar que se trata de una
herramienta puesta por el legislador en
manos de las partes para suplir, en el
evento en que de verdad se presenten,
omisiones de pronunciamiento sobre
cuestiones oportunamente alegadas y
debatidas en el proceso, concepto éste
que desde luego abarca también todos
aquellos puntos que, aún no
constituyendo extremos de la litis en el
estricto sentido que acaba de indicarse,
deban ser materia de decisión por
mandato de la ley"
Por lo tanto, los supuestos de hecho que
deben existir para su viabilidad son: i)
Que se haya pronunciado sentencia; ii)
Que se haya dejado de decidir algún
asunto de la litis o dejado de hacer un
pronunciamiento que por ley debería
realizarse, y iii) Que la adición se solicite
dentro del término de ejecutoria.
Tales supuestos se cumplieron todos en
el caso que ocupa la atención de la Sala,
pues, de un lado, se había dictado una
sentencia de segunda instancia en la que
se dejó de resolver dos de las
apelaciones presentadas en oportunidad
debida contra la de primer grado,
recursos que por razones
constitucionales y legales estaba
obligado el Tribunal a decidir,
especialmente por respeto a las
garantías de la doble instancia y el
acceso a la administración de justicia
(artículo 29 y 229 de la Carta Política).
De otro lado, contrario a lo sostenido por
el impugnante, el Tribunal adicionó la
sentencia antes de la ejecutoria formal
del fallo inicial, pues como lo destaca la
Delegada en su concepto, habiéndose
surtido el término de notificación, los
defensores de los procesados (.....) y
(.....) solicitaron su complementación
con el fin de que se resolvieran los
recursos de apelación oportunamente
interpuestos por ellos contra el fallo de
107
Primer Trimestre de 2007
primera instancia. Una de las citadas
peticiones pasó al despacho del
magistrado ponente el 17 de febrero de
2005, como se verifica en la constancia
secretarial visible a folio 96 del C.1 del
Tribunal y el otro, el 25 del mismo mes,
informando además la secretaría que el
proceso para el momento se encontraba
a despacho (fol. 3 C. 2 Tribunal).
Igualmente, según constancia del 22 de
febrero de 2005 el término de ejecutoria
vencía el 14 de marzo del mismo año
(fol. 94 C.2 Tribunal), razón por la cual
para la fecha en que se dictó el fallo
complementario aún no se había surtido
la ejecutoria formal del complementado.
Por lo tanto, habiéndose dado las
condiciones que establece la ley procesal
civil para que ante una omisión de esa
naturaleza se pudiese dictar un fallo
complementario, resulta atinado el
argumento de la misma Delegada en
cuanto a que no era la nulidad como
medida extrema que es, el remedio al
que debía recurrir el fallador para
subsanar el error, pues no se compadece
con un sistema donde prevalece lo
sustancial, que se hubiese repetido el
pronunciamiento frente a las apelaciones
resueltas en la debida oportunidad para
incluir las impugnaciones pretermitidas,
cuando de acuerdo con lo argumentado
la ley regula dicha situación, justamente,
a través de la sentencia complementaria.
Así las cosas, aunque reprochable el
error cometido, el mecanismo al que
acudió el Tribunal para resolver su propia
omisión no sólo se ajustó a la legalidad
preexistente, sino que además consultó
los principios de prevalencia y efectividad
del derecho sustancial, consagrados en
los artículos 15 y 16 del Código de
Procedimiento Penal.
6. En la parte resolutiva del fallo
complementado el Tribunal había entrado
a confirmar la sentencia materia de
apelación en todo aquello que no había
sido objeto de modificación en la misma.
Sin embargo, esa confirmación general
de los aspectos no modificados, no podía
cobijar la situación de los dos implicados
cuya situación sólo vino a estudiarse de
manera específica en el proveído del 11
Relatoría Sala de Casación Penal
de agosto, razón por la cual debe
admitirse que en la parte resolutiva de
éste último se incurrió en una omisión
sustancial frente a la decisión tomada en
parte motiva en el sentido de confirmar
las condenas proferidas contra (......) y
(....), por su coautoría en el delito de
peculado culposo, salvo lo concerniente
al pago de algunos perjuicios que entró a
revocar.
No obstante, como lo advierte la
Delegada en su concepto, la solución al
error no es la nulidad de la sentencia
como lo invoca el demandante, pues la
omisión puede salvarse en esta sede con
la inclusión en la parte resolutiva de la
consecuencia jurídica que se desprende
diáfanamente de la motivación de la
providencia.
Ello por cuanto no existe duda que se
está ante un evento de omisión
sustancial en la parte resolutiva del fallo,
que de acuerdo con el artículo 412 del
Código de Procedimiento Penal se
consolida cuando en la motivación se
incluye una consideración de esa
naturaleza sobre algún punto específico,
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Casación
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
No casa, desestima demanda presentada por
la parte civil
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 25799
DEMANDA DE CASACION-Nulidad:
Principio de prioridad/ DEBIDO
108
Primer Trimestre de 2007
y no obstante, la consecuencia lógica y
concreta de ello no se plasma en la parte
resolutiva, situación que se presenta en
este caso, motivo que lleva a la Corte a
casar la sentencia atacada, para
adicionarla incluyendo en la parte
resolutiva la decisión confirmatoria de la
condena, que en la motiva quedó
plasmada respecto de los procesados
(.....) y (.....), en cuanto es claro que la
corrección del vicio no impone la
reposición integral del fallo ni la
repetición de la segunda instancia para
asegurar las garantías de estos sujetos
procesales.
Esta forma de solución a omisiones de
esa naturaleza ya ha sido adoptada por
la Sala en otros casos, como en el fallo
de casación del 15 de junio de 2005,
dentro del proceso radicado bajo el No.
21.259.
______________________________
* Sentencia de casación del 25 de octubre de
2001, radicado No. 14.647.
** Sentencia de única Instancia del 17 de
julio de 1996.
*** Enrico Redenti, Derecho Procesal Civil,
Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1857, p. 6.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
AVILA HERRERA, HENRY
LONDOÑO ARANGO, LUIS JOSE
ANGARITA CAÑAS, YOLANDA
DELITOS:
Peculado culposo
PROCESO:
25799
Salvamento Parcial de Voto
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
PROCESO-Diferente a debido proceso
probatorio/ FALSO JUICIO DE
Relatoría Sala de Casación Penal
LEGALIDAD-Técnica en casación/
TARIFA PROBATORIA/ POLICIA
JUDICIAL-Facultades: Cuando la
Fiscalía no tiene la dirección de la
actuación y no hay flagrancia/
CASACION-Principio de inescindibilidad
1. Por razón del principio de prioridad,
las nulidades ostentan un carácter
preferente en relación con las demás
causales de casación que conlleva a su
invocación como principal, condición que
también debe observarse al pretender
postular diversas situaciones bajo esta
causal y que obliga a señalar primero el
vicio que mayor irradiación haya tenido
en el proceso y después, como es apenas
lógico, progresivamente los de menor
cobertura o alcance.
2. La distinción entre debido proceso y
debido proceso probatorio es
trascendente "hasta el punto que la
misma Carta advierte que la violación del
debido proceso probatorio genera
"nulidad de pleno derecho" de la
respectiva prueba, y no del proceso. La
nulidad de pleno derecho, de acuerdo
con arraigada doctrina, significa
inexistencia jurídica del medio probatorio
que da lugar a su desestimación en
cualquier decisión judicial, de tal manera
que si, verbigracia, se afronta el
momento de la sentencia y no existe otra
prueba de cargo regularmente aportada,
la solución que se impone es la exclusión
de la prueba ilegal y la consecuente
absolución, mas no la nulidad de parte
alguna del proceso".*
3. El recurrente se equivocó en la
selección de la causal porque a efectos
de plantear irregularidades como las
aludidas, la vía correcta es la causal
primera, cuerpo segundo, en la
modalidad de errores de derecho, bajo la
subespecie de falso juicio de legalidad,
pues no se trata de aquellos caso en los
cuales el vicio trasciende a la actuación
procesal (v.gr. ilegalidad de la
indagatoria).
Tiene dicho la Sala que es incompatible
afirmar como fundamento de nulidades
por desconocimiento del debido proceso
o del derecho de defensa, la aducción o
109
Primer Trimestre de 2007
práctica de una prueba con desmedro de
los ritos que le son propios (excepto en
aquellas hipótesis en que la anomalía
compromete actuaciones posteriores, por
ir más allá de su contenido estrictamente
demostrativo, como sucede, por ejemplo,
con la indagatoria ineficaz), porque en
casos semejantes los vicios del elemento
de convicción no trascienden al debido
proceso ni a las garantías de los sujetos
procesales, de manera que en casos en
los que se pretermiten las exigencias de
ley que corresponden a todo lo
concerniente con la prueba y que afectan
su validez, la irregularidad determina un
error de derecho por falso juicio de
legalidad, dentro del ámbito propio de la
primera causal de casación y no de la
tercera, esto es, la vía de nulidad**.
4. Que el ad-quem incurrió en un vicio de
estimación probatoria, ya que omitió
observar que en ocasiones, muy pocas
en materia penal, la Ley por razones de
distinta índole, autoriza la práctica de
una determina prueba, pero limita su
eficacia probatoria; ejemplos típicos de
esta modalidad de tarifa probatoria están
presentes justamente en la regulación
contenida en el artículo 50 de la ley 504
de 1999, y en lo dispuesto en el 314 del
coexistente Código de Procedimiento
Penal (Ley 600 de 2000).
Frente a tales eventos, ha dicho la Sala ,
no se está en presencia de una prueba
prohibida, pues la misma es legal porque
se encuentra contemplada en el
ordenamiento, pero tiene alcances
probatorios precarios, de suerte que el
error o dislate radica en que el operador
jurídico le da aptitud probatoria para
efectos respecto de los cuales la ley se
los niega, o la rechaza cuando la ley lo
permite, y por ende tal tipo de dislates
es atacable en casación por la vía de la
causal primera, cuerpo segundo, como
error de derecho por falso juicio de
convicción, que surge cuando el fallador
desconoce las normas que tasan el valor
o la eficacia probatoria de un
determinado medio, como aquí ocurrió.
Sin embargo, la comprobación de ese
solo yerro no es suficiente para quebrar
la doble presunción que ampara al fallo
Relatoría Sala de Casación Penal
de segundo grado, habida cuenta que
eso se consigue al demostrar que se
queda sin soporte probatorio, tarea en la
que fracasa el libelista debido a que las
criticas formuladas a los demás
elementos de convicción no tienen la
misma suerte de la analizada.
5. La intervención de la Unidad de Policía
Judicial del Archipiélago de San Andrés
en este asunto se propició con ocasión
de la denuncia instaurada por el
propietario de la residencia en la que
resultó mortalmente herida la victima
cuando cumplía para aquél funciones de
vigilancia, luego el fundamento legal y
válido de las diligencias que adelantaron
aquellos funcionarios se halla en el
artículo 47 del Decreto 2699 de 1991 o
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General
de la Nación , vigente para la época de
los sucesos, en armonía con lo dispuesto
en la primera parte del artículo 81 del
Decreto 2700 de 1991, normas que
disponían:
Artículo 47, Decreto 2699 de 1991:
"Todas las entidades que desempeñen
funciones de Policía Judicial tendrán las
siguientes funciones:
Recibir las denuncias o querellas de los
delitos dentro del ámbito de su
competencia y adelantar las diligencias
preliminares.
Realizar las investigaciones de los
delitos de competencia de las Unidades
de Fiscalía que se la asignen.
Adelantar, con estricta sujeción a las
normas y al respeto de los derechos
humanos, todas las actividades
inherentes a la investigación de los
hechos punibles que le correspondan.
(…)"
Artículo 81, Decreto 2700 de 1991:
"Competencia a prevención de las
unidades de policía judicial. Las unidades
de policía judicial, bajo La dirección y
coordinación del fiscal delegado o la
unidad de fiscalía correspondiente,
conocerán a prevención de la
110
Primer Trimestre de 2007
investigación previa sobre los hechos que
se produzcan dentro de su jurisdicción.".
Tal y como quedó ampliamente detallado
al inicio del acápite en el que se consignó
la síntesis de los hechos y la actuación
procesal, a las 8:40 a.m., del 17 de
noviembre de 1999, (.......), se presentó
a la Unidad de Policía Judicial de la Isla
de San Andrés a formular la denuncia,
estando en la obligación los funcionarios
de esa dependencia de recibirla y
adelantar las diligencias inherentes a la
indagación del suceso, como ciertamente
procedieron, con total apego a lo
normado en los mandatos transcritos,
deviniendo por tanto infundada la
aseveración de que en el presente
evento aquellos actuaron por iniciativa
propia sin respaldo legal, como lo
entienden el libelista y el Ministerio
Público, al solicitar el primero la
desestimación de las declaraciones antes
señaladas, y concederle el segundo la
razón en esa pretensión.
Observada con rigor y fidelidad la
actuación, se concluye que los
funcionarios de Policía Judicial, tras
recibir la denuncia, continuaron las
diligencias preliminares tendientes a
establecer cómo ocurrieron los hechos y
quiénes sus autores, y en tal orden
recibieron las declaraciones de quienes
manifestaron ser testigos del evento,
pero no en forma independiente y sin
control, como lo consideran el
demandante y la Delegada, sino bajo la
dirección y coordinación de la Fiscal 27
Seccional, funcionaria con quien, luego
de recibir la queja penal, a las 9:20 a.m.,
del 17 de noviembre de 1999, se
trasladaron al hospital local con el fin de
practicar inspección del cadáver, y
entretanto, en las dependencias de la
Unidad de Policía Judicial, se prosiguió
con la recepción de los testimonios, entre
las 9:20 a.m., y las 2:00 p.m., de ese
día, actividad de la que expresamente le
rindieron informe a la citada Fiscal 27
Seccional, y con base en el cual ésta
ordenó formal apertura de la
investigación penal.
En conclusión, de acuerdo con lo
puntualizado, la denuncia y testimonios
Relatoría Sala de Casación Penal
recibidos por los funcionarios de Policía
Judicial antes de la mencionada apertura
formal de la investigación, conservan
plena validez y eficacia, razón por la que
la critica a la legalidad de las
declaraciones de (......) (......), (......) y
(......), formulada por el demandante y
avalada por la Delegada, se desestima.
6. Además de no presentarse una
concreta y acertada formulación que
permita evidenciar la ocurrencia de
alguna de las especies de error de hecho
(falso juicio de identidad, de existencia,
o de raciocinio), como al parecer fue la
intención del censor, se hace abstracción
de lo puntualizado reiteradamente por la
Sala en cuanto a que las sentencias de
primera y segunda instancia forman una
unidad jurídica inescindible .
Los fallos de primero y segundo grado
constituyen un todo jurídico estrecho e
inseparable en los aspectos en que
ambos coinciden de manera explícita o
tácita, no solo en lo concerniente a la
parte motiva sino también en lo
relacionado con la resolutiva, y por ende
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Fin extracto providencia 18255
ETAPA DE JUICIO-Cesación de
procedimiento: Procede sólo por causas
objetivas/ ERROR DE TIPO-Requiere
111
Primer Trimestre de 2007
las consideraciones y el examen de la
realidad probatoria agotados por el a-quo
se entienden incorporados a la sentencia
de segunda instancia en todo aquello en
que no se desvirtúe o modifique, así
tales análisis o argumentaciones no se
hayan reproducido en el fallo acusado.
Por eso es deber ineludible del
demandante estudiar ambos fallos con el
fin de integrar sus argumentos, sobre
todo si el error planteado es de
apreciación probatoria (como en este
caso), ya que de no hacerlo, reduce sus
posibilidades al tener como elementos de
juicio apenas los de la porción que haga
materia de su estudio, dejando sin
reproche y por tanto incólumes las
valoraciones omitidas que por el principio
de inescindibilidad se integran al fallo
censurado.
________________________________
_____
*Sentencia de 24 de enero de 2001. Proceso
Nº 17080.
** Sentencia de 26 de enero de 2006.
Proceso Nº 21791.
San Andrés y Providencia
PROCESADO:
COTTA GONZALEZ, FRANKLIN
MEZA DE AVILA, FREDIG SEBASTIAN
DELITOS:
Homicidio, Hurto, Violación de habitación
ajena
PROCESO:
18255
valoración jurídico probatoria/
COMPULSACION DE COPIAS-
Manifestación al deber de denunciar
Relatoría Sala de Casación Penal
1. El procesado solicita se dicte a su
favor cesación de procedimiento en
cuanto considera que la conducta por él
ejecutada se excusa con fundamento en
el artículo 32, numeral 10 del Código
Penal. Ante tal planteamiento observa la
Sala, como lo puntualizó el a quo, que en
la etapa de juicio solamente es
procedente la cesación de procedimiento
por causas estrictamente objetivas
(muerte del procesado, prescripción de la
acción, amnistía, oblación, etc.).
La expedición de nuevas normas
procedimiento y la evolución
jurisprudencial no modifican el criterio
que se viene de mencionar, contrario
sensu, la Sala ha insistido en el mismo,
lo cual resulta obvio porque aquellos
aspectos diferentes a los objetivos
vienen a constituir el objeto o, dicho de
otro modo, la razón de ser del juicio en
el cual cada sujeto procesal se esforzará
por demostrar su hipótesis del caso.
2. Lo que concierne a la presunta
existencia del error de tipo, corresponde
a una causal que requiere valoración
jurídico-probatoria en torno del injusto
típico y de las posibilidades de acción
que en su ejecución tuvo el procesado,
luego necesariamente debe agotarse el
juicio, y, por ende, la evacuación de las
pruebas ordenadas, de tal manera que si
aquella causal excluyente de
responsabilidad es demostrada, la
decisión del proceso terminará con su
reconocimiento en la sentencia.
A lo anterior no es ajeno el recurrente,
pues en el escrito que presentó durante
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Auto Segunda Instancia
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Modifica parcialmente, ordena recepción de
un testimonio
112
Primer Trimestre de 2007
el traslado ordenado en el artículo 400
de la Ley 600 de 2000, precisó: "las
pruebas que solicito tienen como fin
primordial demostrar la ausencia de
responsabilidad, así como las
correspondientes causales de cesación de
procedimiento, al igual que mi inocencia
y que actué sin pensamiento, ánimo de
transgredir la ley, así como tampoco la
Constitución Nacional, que la conducta
en todos sus sentidos carece de dolo",
con lo cual intelectivamente concibe que,
en su caso, no está demostrada la causal
que alega, y con ello pretende derruir la
acusación.
3. La expedición de copias que
normalmente ordenan los funcionarios
judiciales al conocer de asuntos de su
competencia, para que se investigue la
conducta de otros servidores públicos o
de particulares cuando en los asuntos
sometidos a su conocimiento consideren
que eventualmente pudieron haber
incurrido en conductas perseguibles de
oficio, no es nada diferente a la
manifestación expresa del deber de
denunciar previsto en el artículo 27 de la
Ley 600 de 2000, reproducido en el
artículo 67 de la Ley 906 de 2004;
artículo 153, numeral 6 de la Ley 270 de
1996 y artículo 34, numeral 24 de la Ley
734 de 2002, sin que tal circunstancia
implique que quien cumple con ese deber
esté obligado a declarar dentro del
respectivo trámite para explicar acerca
de los motivos de su denuncia, que
ineludiblemente debieron hacer parte de
la decisión correspondiente, menos para
absolver cuestionamientos a su función.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Santa Marta
PROCESADO:
BARRAZA LOZANO, NAPOLEON
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
Relatoría Sala de Casación Penal
26817
Fin extracto providencia 26817
CARRERA JUDICIAL-Revocatoria del
nombramiento/ CARRERA JUDICIAL-
Exclusión de funcionarios y empleados/
CARRERA JUDICIAL-Teoría de la
revocatoria de los actos administrativos/
ERROR DE TIPO-Se estructura
1. El funcionario judicial acudió a la ley
estatutaria de la administración de
justicia, tal y como se precisa en el
encabezado de la resolución 016 del 31
de mayo de 2001, para seleccionar
entre las causales de retiro que relaciona
el artículo 149 *, la mencionada en el
numeral 8º: revocatoria del
nombramiento.
Este precepto fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en la revisión
que hiciera de los proyectos de ley 58/94
del Senado y 264/95 Cámara, mediante
sentencia C-037 del 5 de febrero de
1996, precisando en cuanto al numeral
8º que "deberá someterse a los
procedimientos y requisitos que fije el
legislador, en especial para aquellos
servidores vinculados al sistema de
carrera."
Esos "procedimientos y requisitos" no
fueron definidos en el Estatuto porque
"una ley estatutaria encargada de
regular la administración de justicia,
como lo dispone el literal b) del artículo
152 superior, debe ocuparse
esencialmente sobre la estructura
general de la administración de justicia y
sobre los principios sustanciales y
procesales que deben guiar a los jueces
en su función de dirimir los diferentes
conflictos que se someten a su
conocimiento", de ahí que el legislador
no esté habilitado para " incluir asuntos o
materias propias de los códigos de
procedimiento, responsabilidad esta que
se debe asumir con base en lo dispuesto
113
Primer Trimestre de 2007
en el numeral 2o del artículo 150
superior, es decir, a través de las leyes
ordinarias **."
Si bien la legislación autorizó en su
artículo 204 que hasta tanto "se expida
la ley ordinaria que establezca el
régimen para las situaciones laborales
administrativas de los funcionarios y
empleados judiciales, continuarán
vigentes en lo pertinente el Decreto ley
052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978
siempre que sus disposiciones no sean
contrarias a la Constitución Política y a la
presente ley", lo cierto es que tampoco
éstas desarrollan la temática de
revocatoria del nombramiento para los
empleados y funcionarios vinculados al
sistema de carrera de la rama judicial.
Hasta el momento no existe
normatividad alguna que reglamente
dicha figura jurídica, solo se encuentra
enunciada como causal de retiro en el
artículo 149 de la Ley 270 de 1996 pero
nada más.
Por lo tanto las razones invocadas por el
funcionario en la resolución 16 del 31 de
mayo de 2001 ***, entendidas como
fuente de procedibilidad de la revocatoria
del nombramiento, no emanan de un
mandato legal.
Estos argumentos son los que le
permiten a la Sala pregonar que la
determinación objeto de señalamiento es
objetivamente contraria a la ley, aunados
a dos razones más:
Primero. Si se confrontan los hechos aquí
relatados con la ley estatutaria de
administración de justicia en punto a la
competencia y capacidades de Joaquín
Bernal para desempeñar sus funciones,
Relatoría Sala de Casación Penal
prima facie surge su correspondencia con
las cualidades de idoneidad, calidad y
eficiencia que debe mostrar el servidor
en el ejercicio del cargo, las cuales según
el texto del artículo 169 ibidem, se
miden a través de la evaluación de
servicios, actuación, que según el
artículo 171 ejusdem, debe realizarse
anualmente, "sin perjuicio de que, a
juicio de los superiores, por necesidades
del servicio se anticipe la misma."
La calificación insatisfactoria, consagra la
norma, dará lugar al retiro del empleado,
decisión respecto de la cual proceden los
recursos de la vía gubernativa.
Si de conformidad con la literalidad de la
norma, el superior tenía competencia
para realizar la evaluación de los
empleados de su despacho sobre el
factor calidad -artículos 174 y 175-2 de
la Ley 270 de 1996-, calificación que
según el ordenamiento podía adelantar
por razones del servicio - artículo 171
ibidem- deviene adverar que (.....)
estaba obligado a cumplir dicha labor, si
de ausencia de conocimientos para
desempeñar el cargo se trataba la
cuestión.
Segundo. De igual forma si se examina
el aspecto concerniente al supuesto
irrespeto del subalterno hacia su jefe, se
tiene asimismo que era al interior de un
proceso disciplinario como debía
analizarse la conducta de (.......) a efecto
de establecer si eventualmente podía
llegar a constituir una falta disciplinaria,
todo con fundamento en el
procedimiento establecido en la Ley 200
de 1995 que a la sazón contenía el
Código Disciplinario Único
Se tiene, entonces, que la manifiesta
ilegalidad de la decisión se contrae a que
(.....) omitió un procedimiento y optó por
una determinación que no correspondía,
en la medida que el comportamiento
desplegado por (:.....) en el desempeño
de sus funciones debía ser examinado y
sancionado bajo el imperio de las normas
que regulan este tipo de situaciones, las
cuales de paso garantizaban el ejercicio
del derecho de defensa y debido proceso,
igualmente desconocido por quien
114
Primer Trimestre de 2007
además tenía la competencia legal para
realizarlo.
Concluyendo se dirá: Si bien las
motivaciones consignadas en la
resolución 016 del 31 de mayo de 2001
guardan relación directa con las
desavenencias presentadas desde el
momento en que (.........) se posesionó
como secretario hasta su retiro, éstas no
pertenecen al ámbito de la revocatoria
del cargo, porque como se ha visto,
eventualmente hubieran generado
decisiones totalmente disímiles a la
escogida por el procesado, antecedidas
además, de una ritualidad garantizadora
de un debido proceso en términos del
artículo 29 del Estatuto Superior y
normas que reglamentaban de manera
particular la situación.
2. En el artículo 173 de la Ley estatutaria
de la Administración de Justicia, donde
se señala que "la exclusión de la carrera
Judicial de los funcionarios y empleados
se produce por las causales genéricas de
retiro del servicio y la evaluación de
servicios no satisfactoria." (resaltado
fuera de texto), de donde se concluye
que fue el propio legislador quien
catalogó las causales de cesación
definitiva de funciones relacionadas en el
artículo 149 idem como fuente de
exclusión de la carrera.
Esta afirmación aparece corroborada por
la Corte Constitucional en la sentencia C-
658 de 2000 cuando dice que en las
"causales de retiro de la carrera judicial
(art. 173) están previstas las causales
genéricas del retiro del servicio previstas
en el artículo 149 y la evaluación de
servicios no satisfactoria."
La única salvedad registrada se contrae
al numeral segundo del precepto, relativo
a la supresión del despacho judicial o del
cargo, pues la Corte Constitucional en la
sentencia C-037 de 1996 estimó que
tratándose de un empleado del sistema
de carrera la solución consistiría en
trasladar al trabajador a un nuevo cargo
para que continuara en el cumplimiento
de sus funciones o, en su defecto,
brindarle una solución satisfactoria a su
situación laboral a través de la
Relatoría Sala de Casación Penal
indemnización de perjuicios, a efecto de
no romper el principio de igualdad.
Así las cosas, no tiene cabida el reparo
formulado por el defensor concerniente a
la tergiversación de conceptos en torno
al tema por parte de los funcionarios que
intervinieron en el proceso, pues de
conformidad con la ley y jurisprudencia,
puede colegirse que el retiro del servicio
o la "cesación definitiva de funciones" a
través del acto de revocatoria de
nombramiento expedido por (....), sí
conllevó la desvinculación de carrera de
(....).
3. surge asimismo que el proceder del
funcionario nominador se produjo al
interior del ordenamiento que gobierna la
carrera judicial y no por fuera de él como
lo quiere hacer ver el impugnante, de
hecho, basta ver el encabezamiento de la
resolución 016 del 31 de mayo de 2001
para apuntalar que la decisión dimana de
ese régimen, como también, que tiene
relación directa con el nombramiento
producido con ocasión de la lista
integrada por quienes superaron el
concurso de méritos para acceder a
cargos de carrera de la rama judicial,
siendo imposible por ello aceptar que su
legalidad deba ser examinada
únicamente atendiendo la teoría de la
revocatoria de los actos administrativos.
Es más, aún en gracia de discusión,
aceptando dicho pedimento se llega a la
misma conclusión de ilegalidad de la
determinación por la claridad que sobre
este específico punto muestra el artículo
73 del Código Contencioso Administrativo
en su redacción:
"Revocación de actos de carácter
particular y concreto. Cuando un acto
administrativo haya creado o modificado
una situación jurídica de carácter
particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso y
escrito del respectivo titular."
"Pero habrá lugar a la revocación de esos
actos, cuando resulten de la aplicación
del silencio administrativo positivo si se
dan las causales previstas en el artículo
115
Primer Trimestre de 2007
69, o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales."
Esta norma tiene como referente el
artículo 24 del Decreto 2733 de 1959
que preceptúa: "Cuando el acto
administrativo haya creado una situación
jurídica individual, o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso y
escrito del respectivo titular" .
La regla general como puede verse,
siempre ha sido la misma, los actos
administrativos que crean derechos
particulares no pueden ser objeto de
revocatoria directa por parte de la
administración sin el consentimiento del
afectado. Ciertamente, "se trata de
una renuncia por parte del administrado
que se constituye en una clara
declinación de los derechos que el acto le
confiere. Es clara esta disposición y en
consecuencia resulta violatorio de toda la
normatividad pretender desconocer lo
que allí la norma prescribe ****."
La excepción es taxativa; sólo acontece
en los casos derivados del silencio
administrativo positivo o cuando el acto
emerge en virtud de la utilización de un
medio ilegal. Lógicamente la resolución
012 del 25 de abril de 2001***** no
pertenece al campo del primer
enunciado, y tampoco al segundo, pues
su legitimidad no ha sido objeto de
discusión. (....) nombró a Joaquín Bernal
Flechas en carrera y propiedad como
secretario nominado del Juzgado después
de superar el concurso de méritos y
obtener su inscripción en la lista de
elegibles.
Dentro de ese marco, si se revoca
directamente un acto administrativo
creador de una situación jurídica
particular, sin agotar los requisitos
señalados, se vulnera el derecho de
defensa y el debido proceso del
individuo, postulados que por mandato
del artículo 29 de la Constitución debe
regir toda clase de actuación judicial o
administrativa.
Por lo demás cabe predicar que el
legislador no le permite a la
Relatoría Sala de Casación Penal
administración determinar los motivos
para revocar sus propios actos
generadores de derechos subjetivos;
hacerlo, implicaría atentar contra la
seguridad y estabilidad jurídicas, de
donde puede colegirse que las razones
expuestas por (....) en la resolución 016
del 31 de mayo de 2001 como fuente de
la revocatoria del nombramiento de
Joaquín Bernal Flechas, no guardan
correspondencia con disposición alguna
del Código Contencioso Administrativo.
4. Los tipos penales describen conductas
bien sean de acción o de omisión.
Adecuar un comportamiento humano a
un tipo penal necesariamente implica
demostrar que el sujeto actuó con dolo,
con culpa o preterintención ******,
según sea el caso, pues "Toda persona se
presume inocente mientras no se le haya
declarado judicialmente culpable
*******" .
El ámbito subjetivo de los tipos penales
como el prevaricato por acción está
constituido por el dolo, lo que comporta
probar que el agente conocía los
elementos que caracterizan
objetivamente la infracción penal
-elemento cognitivo- y quería su
realización ******** -elemento
volitivo-.
El error que recae sobre el aspecto
objetivo de la tipicidad, esto es, sobre
alguno de sus componentes excluye el
dolo porque afecta el aspecto cognitivo
del mismo, incidiendo así en la
responsabilidad.
En el error de tipo no obstante que el
autor obra voluntariamente, no alcanza a
representarse por ejemplo que la
persona con la cual realiza acceso carnal
es menor de 14 años; o que emitió
cheque sin tener suficiente provisión de
fondos, o que dañó un bien ajeno, o que
la resolución que emite es opuesta a la
ley, en otras palabras, siempre en este
evento como se ha dicho, el sujeto activo
de la acción ignora que su
comportamiento se adecua a un tipo
penal.
116
Primer Trimestre de 2007
Este tipo de error puede ser vencible o
invencible.
Es vencible cuando se advierte que le era
viable al autor superar la situación, por
ello en este caso si bien la figura excluye
el dolo el sujeto debe responder por la
conducta a título de culpa, siempre y
cuando el legislador la hubiera previsto
como tal.
Para que el error pueda expulsar
totalmente la responsabilidad es
indispensable que sea invencible. En este
caso desaparece tanto el dolo como la
imprudencia pues se trata de una
situación que le era insuperable al autor
conforme la situación concreta en la que
actuó *********.
De conformidad con el artículo 32-10 de
la ley 599 de 2000, cuando el autor
desconoce alguno de los elementos
objetivos que integran el hecho delictivo
se instala en el error de tipo que
constituye una causal de ausencia de
responsabilidad.
De lo dicho por el legislador se percibe
también que el error es vencible cuando
proviene de la imprudencia, del descuido
o de la incuria del sujeto que generó su
producción, convirtiéndose así la
conducta dolosa en culposa, siempre que
la ley la contemple de esta forma.
________________________________
___
*"RETIRO DEL SERVICIO. La cesación
definitiva de las funciones se produce en los
siguientes casos: 1-Renuncia aceptada. 2-
Supresión del despacho judicial o del cargo.
3-Invalidez absoluta declarada por autoridad
competente. 4-Retiro forzoso motivado por
edad. 5- Vencimiento del período para el cual
fue elegido. 6- Retiro con derecho a pensión
de jubilación. 7- Abandono del cargo. 8-
Revocatoria del nombramiento. 9- Declaración
de insubsistencia. 10- Destitución.11- Muerte
del funcionario o empleado"
**Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5
de febrero de 1996. Revisión constitucional
del proyecto de ley "Estatutaria de la
Administración de Justicia"
***Primero: Que es inhábil e incompetente
para el desempeño del cargo; segundo: Que a
pesar de la inducción ofrecida, de manera
grosera e irresponsable no atiende las
directrices impartidas; y tercero: Que actúa
Relatoría Sala de Casación Penal
de manera irresponsable frente superior, tiene
trato descortés con sus compañeros y los
usuarios que demandan el servicio.
****Corte Constitucional. Sentencia T-382
del 31 de agosto de 1995.
*****Acto administrativo por medio del cual
se nombró a Joaquín Bernal Flechas en el
cargo de Secretario Nominado del Juzgado
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
21/02/2007
DECISION:
Revoca sentencia condenatoria, absuelve
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26070
AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija la
fecha no es susceptible de recursos/
AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija
fecha es de sustanciación/ NULIDAD-
Oportunidad para solicitarla
1. Esta corporación ha establecido de
manera pacífica, desde tiempo atrás -13
de mayo de 2003-, que a pesar de
poseer exigencia notificatoria el auto
mediante el cual se fija fecha y hora para
la celebración de la audiencia pública de
juzgamiento, contra el mismo no procede
recurso de ninguna naturaleza, pues, si
la pretensión del legislador hubiera sido
la contraria, es decir, que procediera al
menos el recurso de reposición:
"no habría establecido que una vez
precluido el período probatorio del juicio
"se fijará fecha y hora para la celebración
de la audiencia pública dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes"
(art. 401 de la ley 600 de 2000),
reiterando de tal modo la previsión
117
Primer Trimestre de 2007
Primero Laboral del Circuito de Tunja, en
carrera y propiedad. Fol. 56 del c.o. 1.
******Artículo 21 de la Ley 599 de 2000
*******Artículo 29 de la Constitución Política.
********Artículo 22 de la Ley 599 de 2000
*********Lecciones de Derecho Penal. Vol.
II. OP. 246 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ,
HERNÁN HORMAZÁBAL. Ed. Trotta 1999.
CIUDAD:
Tunja
PROCESADO:
MARTINEZ OJEDA, RAFAEL HUMBERTO
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
26070
contenida en el artículo 447 del derogado
estatuto, según la cual "si no se declara
la invalidez del proceso, finalizado el
término señalado en el artículo anterior,
se fijará fecha y hora para la audiencia
cuando ésta sea procedente, la cual no
podrá exceder de diez días hábiles"
(se destaca)". Así, entonces, "si el
estatuto procesal prevé que la vista
pública ha de tener lugar dentro de los
diez días hábiles siguientes a la fecha del
pronunciamiento en que se fija, no puede
menos que colegirse que excluyó la
posibilidad de interponer recursos contra
dicha decisión no obstante establecer la
necesidad de notificarla."
Si se admitiera "la posibilidad de
instaurar recursos, y de manera
específica el de reposición, la inocuidad
de los preceptos que vienen de citarse
resultaría manifiesta, si se toma en
cuenta que a los términos de notificación
y ejecutoria de dicha decisión habría que
agregar los dos días que tendría el
Relatoría Sala de Casación Penal
recurrente para la sustentación
respectiva, los otros dos en traslado a los
demás sujetos procesales, los tres días
para la definición del recurso y, por
último, los términos de notificación y
ejecutoria de la determinación, con lo
cual los diez días de que habla el
ordenamiento se verían ampliamente
superados y la fecha programada
quedaría de facto rebasada, de manera
que independientemente de la
fundamentación expuesta en aras de la
impugnación, el juzgador, en este caso la
Corte, no tendría más alternativa que
reprogramar la diligencia y todas las
demás pendientes de realización en otros
procesos, en contravía no sólo de la
razón lógica que rige el sistema
normativo, sino los principios de
celeridad y eficiencia que gobiernan la
actuación*."
Por consiguiente, el tribunal debió negar
la reprogramación de la audiencia pública
de juzgamiento, a través de auto de
sustanciación, porque ello no era un
aspecto sustancial del proceso, que
demandara adoptarse mediante
interlocutorio (artículo 169, numeral 2º,
Ley 600 de 2000).
Por el contrario, la decisión corresponde
a un trámite común, de simple impulso,
para dar curso a la actuación o evitar su
entorpecimiento, por lo que, se itera, su
materialización apenas demanda de la
expedición de un proveído sustanciatorio
(ibídem, numeral 3º).
2. Y si bien, en el asunto examinado, la
formalidad utilizada por el Tribunal,
corresponde a un auto interlocutorio, y
se dispuso su notificación de manera
personal, ello por sí sólo no conduce a
determinar ajena la naturaleza de la
decisión, a lo que la legalidad informa,
por la razón anteriormente indicada;
además, la notificación que se ordenó
debe entenderse como cumplimiento del
principio de publicidad que gobierna las
actuaciones judiciales, tal cual en su
momento lo determinó la Corte
Constitucional al resolver demanda
presentada en contra del artículo 187 de
la Ley 600 de 2000.
118
Primer Trimestre de 2007
Incluso, si se mira la parte resolutiva del
auto en cuestión, resulta evidente que la
misma carece del señalamiento de los
recursos que contra el mismo proceden,
como debe hacerse de conformidad con
los lineamientos del artículo 171 del
Código de Procedimiento Penal de 2000.
3. Si se tiene claro que el procesado
busca de nuevo -en abierto
comportamiento dilatorio que,
precisamente para enervar sus efectos,
debió generar el rechazo de plano-, a
pesar de que lo pretendido se le negó de
fondo en la audiencia preparatoria,
recabar sobre nulidades presentadas en
la etapa instructiva, es claro que de no
haber mediado la decisión denegatoria
del Tribunal, tampoco su solicitud tendría
visos de prosperar, dada su abierta
extemporaneidad, cual lo ha dejado
sentado la Corte (Sentencia del 3 de
septiembre de 2002, Radicado 17865):
“En tal virtud, en cuanto hace a la
oportunidad en que dicho vicio se alega,
aunque el artículo 308 de la Ley 600 de
2.000, prevé la posibilidad de que las
nulidades se invoquen en cualquier
estado de la actuación procesal, mientras
que en el Código de Procedimiento Penal
derogado, el artículo 306 sólo admitía su
formulación hasta el término de traslado
común para preparar la audiencia, que el
defensor no utilizó para esos efectos, o a
través del recurso de casación, no puede
entenderse, como ya lo ha precisado la
Sala, en decisión del pasado nueve de
julio, con ponencia de quien igual
propósito cumple en este asunto, que
una tal disposición consagre "una especie
de "patente de corso" que la ley ha
establecido para desconocer la propia
sistemática procesal prevista en la
misma, pues, de una parte, hay que
tener en cuenta que cuando se tramitó la
presente causa en la primera instancia,
regida para ese entonces por el art. 446
del C. de P. P. anterior, esa era la última
oportunidad que se tenía para impetrar
la referida nulidad respecto a vicios
presentados durante la etapa
instructiva…", de modo que "el pretender
que se de aplicación a esta nueva
disposición, seguramente dando por
sentado que al haberse agotado la
Relatoría Sala de Casación Penal
oportunidad que existía durante la
ritualidad de la causa durante la vigencia
del C. de P. P. de 1.991, esto es, que al
no haberse proferido el fallo de segundo
grado, la actuación procesal no ha
terminado, es claro que un tal aserto
resulta equivocado, ya que tratándose
aquí de una nulidad originada en la
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Segunda Instancia
FECHA:
28/02/2007
DECISION:
Se abstiene de decidir
DELITOS:
Prevaricato
Fin extracto providencia 26102
LAVADO DE ACTIVOS-Es menester
demostrar el delito origen/ LAVADO DE
ACTIVOS-Delito base: Puede ser
perpetrado por otras personas
1. Para hablar de lavado de capitales es
menester demostrar el delito origen,
dígase secuestro extorsivo, trata de
personas, enriquecimiento ilícito, o
cualquiera otro de los involucrados en la
descripción típica acabada de transcribir.
También es obvio que la conducta
punible antecedente debe ser
demostrada por medio de una decisión
judicial en firme, o dentro del mismo
proceso que se sigue por el blanqueo,
toda vez que se trata de un ingrediente
normativo del tipo mencionado.
2. Si bien podría pensarse que el delito
base tendría que ser cometido por los
procesados, lo cierto es que esa
exigencia no está integrada al tipo. Basta
leer de nuevo la disposición para concluir
cómo el delito previo puede ser
119
Primer Trimestre de 2007
instrucción, es en la audiencia
preparatoria de que trata el art. 401 del
nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando
debía impetrarse".
__________________________
* Auto emitido en el proceso de única
instancia 9230.
PROCESO:
26102
Aclaración de voto
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Salvamento de Voto
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
acreditado al procesado por el blanqueo
o a otra u otras personas, y que el
punible subyacente puede ser cometido
de manera mediata o inmediata.
Como en el asunto analizado los
funcionarios judiciales infirieron ese
hecho punible del propio material
probatorio que conforma el expediente
por el lavado de activos, no cabe ninguna
observación al respecto, así no se
hubiera establecido el autor o autores del
mismo.
Agréguese que lo dicho frente a la ley y
al expediente examinado, también goza
de respaldo jurisprudencial. En efecto, en
un caso similar*, la Sala manifestó lo
siguiente:
a) Para demostrar la procedencia ilícita
del dinero no es necesario comprobar su
existencia mediante un reconocimiento
judicial previo.
Relatoría Sala de Casación Penal
b) La materialidad de la conducta punible
de lavado de activos no se desdibuja por
el hecho de que el procesado por ese
hecho punible transporte el dinero para
otro.
c) "Que el juzgador hubiera admitido la
explicación del procesado vertida en la
audiencia pública en el sentido de que las
divisas incautadas pertenecían no a él
sino al comerciante (...), como con
acierto lo destaca la Delegada, no lo
obligaba a indagar por la naturaleza
ilícita de la actividad económica del
tercero, si el convencimiento sobre esa
situación lo obtenía de otros elementos
de juicio, como reiteradamente se
explicó al analizar el comportamiento del
procesado al momento de su
aprehensión y durante toda la actuación
procesal".
d) "La propiedad del dinero en el tercero
sirvió a los juzgadores de instancia para
desestimar la imputación por
enriquecimiento ilícito que la resolución
de acusación formuló contra(.....), pero
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 23881
COMPETENCIA A PREVENCION-
Hechos ocurridos en el exterior/
TERRITORIALIDAD/ NON BIS IN
IDEM
1. Por carecer las autoridades judiciales
colombianas de competencia territorial
para investigar y juzgar unas conductas
delictivas perpetradas "en su integridad"
por fuera de nuestras fronteras,
120
Primer Trimestre de 2007
fueron enfáticos en señalar que aún
cuando las divisas no fueran del
procesado y éste fungiera sólo como un
"correo humano", lo cierto es que estaba
en capacidad de representarse el origen
de los dólares y así aceptó ser parte de
la empresa criminal dedicada al lavado
de activos al cumplir con uno de los roles
característicos de esta clase de
delincuencia".
e) "La demostración del origen del dinero
en un particular delito no está sujeta a
un especial elemento de prueba,
tampoco a un pronunciamiento judicial
sobre el punible que lo origina, de
manera que ninguna relevancia
otorgaron los jueces de instancia para
efectos de tipificar el lavado de activos al
hecho de que el acusado hubiera sido
absuelto por la conducta punible de
enriquecimiento ilícito".
________________________________
____
*Sentencia de casación del 24 de enero del
2007, radicación número 25.219.
DECISION:
No casa la sentencia impugnada
DELITOS:
Lavado de activos
PROCESO:
23881
concretamente en la provincia de
Sucumbíos, Ecuador, el demandante
invoca la nulidad de la actuación como
sustento de su inicial reproche.
A su juicio, contrariamente a lo que el
Ad-Quem sostiene, "con la convicción
apoyada en el compendio probatorio, lo
expresado por el Tribunal Superior de
Bogotá -Sala Penal-, no se ajusta a la
Relatoría Sala de Casación Penal
realidad, al menos, en lo que atañe a
que parte de los hechos se ejecutaron en
Colombia."
Pues bien, si únicamente se toma como
imputación la que se le hace a (…) en la
sentencia impugnada como coautor de
los delitos de secuestro extorsivo
agravado y porte ilegal de armas de
fuego y municiones de uso privativo, en
concurso homogéneo el primero y
heterogéneo respecto del segundo,
quizás el censor podría tener razón.
Empero mirado el origen de la actuación
en su conjunto y su postrer desarrollo,
su afirmación deviene infundada, como
quiera que no sólo resulta ser cierto el
razonamiento del Tribunal en cuanto que
"parte de los hechos se ejecutaron en
territorio colombiano, puesto que las
llamadas extorsivas, esto es, a través de
las cuales se hicieron las negociaciones o
exigencias del dinero por la liberación de
los plagiados se originaron en Colombia"
-de lo cual se da cuenta en el informe del
investigador judicial que la Fiscalía tuvo
como fundamento para decretar la
apertura de investigación preliminar-
sino también porque, tal como se plasma
en la resolución por cuyo medio se
calificó el sumario a Fls. 10 y 11 del c.o.
N° 29:
"(…) se encuentra establecido que tras el
pago de los U.S. 13.000.000.oo, se hizo
una distribución entre los partícipes del
secuestro, los que a su vez depositaron
parte de esos dineros en sus familiares,
allegados y amigos siendo empleados
unos para el incremento patrimonial
particular, otros para la adquisición de
bienes muebles e inmuebles y para hacer
inversiones, en típico procedimiento de
blanqueo para ocultar su naturaleza; ello
implica la configuración del punible
previsto en el artículo 247A del Código
Penal de 1980, modificado por el artículo
9° de la Ley 365 de 1997 que trata de
lavado de activos, hoy recogido en el
artículo 323 de la Ley 599 de 2000."
Con lo que viene de precisarse, quiere la
Sala significar que todas las operaciones
tendientes a ese blanqueo de capitales
con el producto del plagio en cuestión, se
ejecutaron en territorio colombiano,
121
Primer Trimestre de 2007
delito de lavado de activos objeto del
proceso original como bien cabe
constatarse con las diferentes medidas
de aseguramiento que por dicho
comportamiento punible se impusieron
contra varios de los implicados en este
asunto, y la acusación que como
presuntos responsables de esa ilicitud se
dictó contra muchos de ellos en la
calificación del sumario. Recuérdese que
inicialmente contra (…) se profirió
medida de aseguramiento de detención
preventiva por la ilicitud dicha, como así
se dejó reseñado en el resumen de la
actuación procesal, la que
posteriormente fue modificada en
relación con las delincuencias que
realmente debían imputársele, al
establecerse que tuvo activa
participación en el secuestro de los
mencionados ciudadanos extranjeros.
En ese orden de ideas, a las autoridades
judiciales colombianas les asistía
atribución para investigar y juzgar las
conductas ilícitas en cuestión -secuestro
extorsivo agravado, homicidio agravado,
porte ilegal de armas de fuego y
municiones de uso privativo de las
Fuerzas Militares y lavado de activos-,
como quiera que, contrariamente a lo
que el censor sostiene, los hechos
"exclusivamente" no tuvieron ocurrencia
en territorio ecuatoriano sino también en
nuestro suelo patrio, situación que
aunada al factor de conexidad -fenómeno
regulado en el Art. 91 de la Ley 600 de
2000- le otorgaba competencia a los
Fiscales Especializados para instruir y a
los Jueces Penales del Circuito
Especializados para conocer del juicio.
Otra cosa es que por haberse acogido
(…) a sentencia anticipada, haya habido
lugar a la ruptura de la unidad procesal
en relación con la situación jurídica de
quienes conjuntamente con él venían
siendo investigados y juzgados bajo una
misma cuerda, como así lo autoriza el
Art. 92-4, en armonía con el Art. 40
ibidem.
Ahora bien, legalmente se tiene
establecido como regla general que el
juez del lugar donde se realiza el hecho
debe conocer del proceso. Empero, dicho
Relatoría Sala de Casación Penal
principio que se halla vinculado con el
factor territorial, sufre excepciones en el
caso de la competencia a prevención
regulada en el Art. 83 del C. de P. Penal,
ya porque ese lugar sea incierto, ora
porque ha ocurrido en varios sitios, o
porque se haya perpetrado en el
extranjero. Su tenor literal es como
sigue:
"Cuando la conducta punible se haya
realizado en varios sitios, en lugar
incierto o en el extranjero, conocerá el
funcionario judicial competente por la
naturaleza del asunto, del territorio en el
cual se haya formulado primero la
denuncia o donde primero se hubiere
avocado la investigación. Si se hubiere
iniciado simultáneamente en varios
sitios, será competente el funcionario
judicial del lugar en el cual fuere
aprehendido el imputado y si fueren
varios los capturados, el del lugar en que
se llevó a cabo la primera aprehensión."
Encontrándose fehacientemente
acreditado que las conductas punibles
conexas materia de este proceso se
realizaron en "varios sitios", que su
comisión criminalmente se notició en
Bogotá a la Fiscalía 101 Especializada
Delegada para el Gaula y, del mismo
modo, que mediante resolución del 20 de
junio de 2001 la Fiscalía Delegada ante
el Grupo Urbano GAULA, Sub-Unidad de
Extorsión y Secuestro, adscrita a la
Coordinación de Fiscalías Especializadas
de esta ciudad decretó formal apertura
de instrucción, no se remite a dudas que
las reglas de la competencia a se
prevención son las que rigen este
asunto, como en efecto así lo dispusieron
los funcionarios judiciales de
conocimiento, por lo que ninguna
irregularidad generadora de nulidad se
vislumbra.
2. El Art. 89 del C. de P. Penal prevé
como regla general, que por cada
conducta punible se adelante una sola
actuación procesal cualquiera sea el
número de autores o partícipes que
concurran a su realización -unidad
procesal-, regulación que admite como
excepción la investigación y juzgamiento
conjuntos de los delitos conexos, tal
122
Primer Trimestre de 2007
como lo preceptúa el inciso 2° de la
misma disposición; Sin embargo, a
renglón seguido establece que: "La
ruptura de la unidad procesal no genera
nulidad siempre que no afecte las
garantías constitucionales."
Para el censor, como con antelación se
advirtió, la ruptura de la unidad procesal
dispuesta en la resolución de acusación a
través de la compulsación de copias para
la investigación por separado de las
conductas de homicidio y terrorismo
respecto de (…), viola la prohibición de
doble incriminación.
La infracción a dicho postulado superior
presupone la existencia de más de una
investigación penal contra una misma
persona por unos mismos hechos, o la
iniciación de una nueva por hechos ya
definidos con carácter de cosa juzgada
respecto de un mismo sujeto.
Tiene dicho la Corte que la relación que
debe existir entre los hechos, el objeto y
la causa de esos dos procesos debe ser
de identidad, es decir, debe tratarse de
motivos idénticos, del mismo hecho, del
mismo asunto o de identidad de objeto y
causa. Ya lo había advertido el Tribunal
cuando expuso en su fallo:
"(…) debe precisarse que la imputación
fáctica y jurídica que se hace a través de
este proceso, no es la misma que se
hace en el otro proceso adelantado por
los delitos de homicidio y terrorismo,
puesto que son conductas punibles que
perpetraron en distintas
circunstancias de modo y tiempo, aunque
hubiera sido en desarrollo del punible de
secuestro extorsivo, lo cual no impide
que su investigación se lleve a cabo por
separado."
Por manera que, la decisión de romper la
unidad procesal para que se investigue
por separado la conducta de (….) en
relación con los delitos de homicidio y
terrorismo que conjuntamente se venían
investigando, no desconoce el principio
de non bis in ídem precisamente porque
no se enmarca en el mismo supuesto de
hecho y vulnera bienes jurídicos distintos
al que la ley penal protege cuando se
Relatoría Sala de Casación Penal
atenta contra la vida y la seguridad
pública.
En ese contexto, el argumento relativo a
que "Se rompió la unidad de imputación
elaborada jurídicamente sobre una
situación fáctica que ha permanecido
incólume desde los inicios desde la
indagación preliminar hasta la audiencia
preparatoria", no es de recibo por cuanto
mal puede hablarse de unidad de
imputación jurídica cuando precisamente
123
Primer Trimestre de 2007
fue el propio funcionario calificador quien
advirtió que dichos cargos -homicidio
agravado y terrorismo- "no le fueron
elevados en diligencia de inquirir", lo
cual, a no dudarlo, garantiza el derecho
de defensa en cuanto expedito le queda
el ejercicio del derecho de contradicción.
El conflicto punitivo que avizora la
defensa encuentra solución en el instituto
de la acumulación jurídica de penas,
como en el susodicho pronunciamiento
también se le hizo saber.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 23564
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE CATORCE AÑOS-
Determinación del acceso carnal/
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la
resolución de acusación tanto las
genéricas como las específicas fáctica y
jurídicamente
1. En lo atinente al primer error en la
apreciación de la prueba fundado por la
vía del error de hecho por falso juicio de
identidad por cuanto se le hicieron
agregados a la prueba pericial, no le
asiste razón al censor.
Es verdad que en el dictamen médico
legal realizado a la menor se anotó que
había signo de "desfloración reciente del
himen y cuadro compatible con
contaminación venérea que ratificaría el
posible delito sexual". También es cierto
que el sentenciador dedujo de él que el
acceso carnal de la menor había ocurrido
diez días antes a la fecha en que se
practicó el peritaje.
Así, resulta fácil advertir que la prueba
fue apreciada en su real contenido. Sólo
que el juzgador infirió que el término
desfloración reciente debía interpretarse
en el sentido de que la penetración del
miembro viril por la cavidad vaginal
ocurrió en un término anterior de los diez
días contados a partir del 19 de
noviembre de 2001.
124
Primer Trimestre de 2007
DECISION:
No Casa el fallo impugnado
DELITOS:
Porte de armas de uso privativo de las F.M.,
Secuestro extorsivo
PROCESO:
23564
Frente a la anterior conclusión la defensa
acota que dicha inferencia pone en
evidencia la no responsabilidad de (.....)
puesto que el expediente cuenta con los
datos suficientes que permiten dar por
demostrado que éste dejó de tener
contacto con la menor a partir del 2 de
noviembre del año en precedencia
citado. Sin embargo, como lo destaca la
Procuraduría, tal inferencia del
sentenciador no resulta un hecho
indiscutible, habida cuenta que el
término de desfloración reciente
necesariamente no implica que la cópula
se hubiese presentado dentro de un
lapso no mayor de diez días.
En efecto, la cicatrización de la lesión
himeal, que constituye la desfloración
reciente, no es igual en todas las
mujeres, puesto que su duración
depende de la vida sexual de la persona,
las contaminaciones, del PH, de la flora
vaginal, etc. De ahí que en algunos
eventos el periodo de cicatrización
puede prologarse a plazos de 15 a 20
días .
En el mismo sentido concluye Simoni,
cita hecha por la Procuraduría, "profesor
de la Facultad de Medicina y Director del
Instituto de Medicina Legal y Medicina
social de la Universidad de Estrasburgo,
que cuando los desgarros son recientes,
sus bordes son rojos, sangrantes,
tumefactos y a veces supurantes, hasta
Relatoría Sala de Casación Penal
un periodo de 15 a 20 días si hay
inflamación ".
De acuerdo con lo anteriormente
expuesto, la afirmación del Tribunal en el
sentido de que la cópula abusiva se
realizó en el lapso no inferior de 10 días
anteriores a la fecha del peritaje, no
consulta de manera clara con la realidad
científica, máxime cuando el especialista
concluyó que la menor presentaba "flujo
amarillo, frotis de flujo evidencia de
cocos gram positivo", motivo por el cual
la etapa de cicatrización del himen,
teniendo en cuenta los autores en
precedencia citados, ocurría en el
término comprendido entre 15 a 20 días,
contados a partir de la agresión.
Entonces, no resulta desacertada la
conclusión del juzgador, según la cual,
(....) fue la persona que accedió
carnalmente a la menor, máxime cuando
la infante reconoce que éste le había
introducido el pene por la cavidad
vaginal.
Por consiguiente, si se da crédito que el
acusado dejó de tener contacto con la
víctima a partir del 2 de noviembre de
2001, también lo es que, teniendo en
cuenta lo signos que presentaba la
menor, éste contó con el tiempo
suficiente para acceder carnalmente a su
descendiente, afirmación que se
robustece con el análisis mancomunado
de los demás medios de prueba.
Por ello, la conclusión probatoria del
juzgador de segunda instancia no tiene
la entidad suficiente para predicar la no
responsabilidad del acusado, pues la
misma no puede apreciarse de manera
insular, si no que debe ser estimada en
conjunto con las otras probanzas
sustento del juicio de responsabilidad.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
125
Primer Trimestre de 2007
2. Considera la Sala oportuno
nuevamente reiterar que de acuerdo con
el principio de consonancia, al juez no le
es dable deducir ninguna circunstancia
de mayor punibilidad que no hubiese sido
imputada en el pliego de cargos, pues en
caso de hacerlo conduciría a la
trasgresión del debido proceso, puesto
que la acusación quedaría en abierta
disonancia con la sentencia y,
consecuentemente, se vulneraria el
derecho de defensa al sorprenderse al
acusado con un cargo que no pudo
ejercer el contradictorio.
Por su parte, el Tribunal Superior de
Cundinamarca, al desatar el recurso de
apelación, modificó la calificación jurídica
dada a los hechos en la acusación. Y
para efecto de la determinación de la
pena partió de los mismos parámetros
fijados por el Juzgado de primera
instancia, es decir, que también vulneró
el citado principio de consonancia.
Así, la Sala procederá nuevamente a
determinar la pena con estricto apego
con lo reglado por el citado principio de
consonancia y por la modificación de la
calificación jurídica hecha por el Tribunal,
máxime cuando resulta favorable al
sentenciado.
En esas condiciones, tal como lo dedujo
el sentenciador de segunda instancia al
procesado se le condenó por las
conductas punibles de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años y
actos sexuales con menor de catorce
años, esta última en concurso
homogéneo y sucesivo. De esa manera,
de acuerdo con lo estipulado por el
artículo 31 de Código Penal se procederá
a establecer la pena más grave según su
naturaleza.
Relatoría Sala de Casación Penal
DECISION:
No casa, casa parcialmente y de oficio,
redosifica pena
DELITOS:
Fin extracto providencia 21490
FAVORECIMIENTO A "Esta disposición especial estuvo vigente
NARCOTRAFICANTES-Vigencia/
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Posición distinguida del
procesado: Situación en la que se viola
el principio de doble incriminación/
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA
EJECUCION DE LA PENA-Modalidad y
gravedad del delito/ PENA-Funciones:
Prevención general/ PRISION
DOMICILIARIA-Factor Subjetivo
1. El núcleo de la queja consiste,
entonces, en que según el libelista, el
Código Penal, Ley 599 de 2000, derogó
el artículo 39 de la Ley 30 de 1986; y por
ello, el Tribunal Superior de Popayán,
que emitió el fallo en vigencia de dicho
Código, ha debido absolverlo por
atipicidad de la conducta.
La temática que plantea el casacionista
ya fue estudiada por esta Sala de la
Corte, especialmente en la Sentencia del
13 de mayo de 2003 (radicación 18708),
que atinadamente invoca la Procuradora
Delegada. Ese fallo abrió paso a la línea
jurisprudencial según la cual las diversas
conductas alternativas que sancionaba el
artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no
fueron descriminalizadas, sino que
continúan siendo delitos en los términos
y con las consecuencias que les asignan
distintos preceptos del Código Penal, Ley
599 de 2000.
En la Sentencia del 13 de mayo de 2003
(radicación 18708), la Sala de Casación
Penal, sobre el artículo 39 de la Ley 30
de 1986, indicó:
126
Primer Trimestre de 2007
Acceso carnal abusivo con menor de 14 años,
Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO:
21490
hasta el 24 de julio de 2001, pues el
código penal (ley 599 de 2001) que
entró a regir el día siguiente no la
reprodujo dentro del capítulo
correspondiente a los delitos de "tráfico
de estupefacientes y otras infracciones"
(capítulo II del título XIII, Libro 2º).
Lo anterior no significa, empero, que la
mayoría de los diferentes
comportamientos allí previstos hayan
perdido su carácter delictivo, en tanto lo
único que sucedió fue que dejaron de
estar consagrados en la norma especial
para encontrar acomodo en preceptos
generales que tipifican los delitos de
prevaricato o fuga de presos.
Al respecto es necesario recordar que, al
pretender ejercer un control más eficaz
sobre diferentes manifestaciones
delincuenciales a través de la ley 30 de
1986, se quiso regular con mayor rigor
conductas que antes de su vigencia
pertenecían a la universalidad de
comportamientos del servidor oficial,
atinentes al doloso incumplimiento de
sus funciones; fue así como, a través de
la citada ley, se adoptó la fórmula del
llamado por algunos prevaricato especial,
que cobijó entre otros comportamientos
aquel desplegado por el funcionario,
empleado público o trabajador oficial,
que por acción u omisión procurara la
impunidad del delito, o la ocultación,
alteración o sustracción de los elementos
o sustancias decomisados.
Al expedirse la nueva codificación penal
(ley 599 de 2000), tales
comportamientos perdieron su
Relatoría Sala de Casación Penal
especificidad para pasar a constituir
circunstancia de agravación punitiva
(artículo 415) de los delitos de
prevaricato por acción (artículo 413) y
omisión (artículo 414), cuando su
realización responda a actuaciones
judiciales o administrativas que se
adelanten, entre otros, por delitos de
narcotráfico.
Ese fue el querer del legislador del 2000,
pues en la exposición de motivos que
acompañó el proyecto del código penal
se dijo expresamente sobre el punto:
"El artículo 39 de la ley 30 de 1986
sanciona como delito autónomo con pena
de prisión de cuatro a doce años, al
servidor público o trabajador oficial
encargados de investigar, juzgar o
custodiar a personas comprometidas en
las conductas punibles de que trata la
misma, procure su impunidad, o la
ocultación o alteración de los elementos
decomisados, o facilite la evasión de la
persona capturada o detenida; por
constituir en esencia delitos de
prevaricato o fuga de presos, fueron
incluidos como circunstancias agravantes
para cada uno de esos delitos,
haciéndose extensiva la conducta a otros
delitos que por su gravedad conlleva a
imponer una pena superior al servidor
público"(Destaca la Sala).
En la ponencia para primer debate en el
Senado de la República al proyecto de
ley correspondiente (Cfr. Gaceta del
congreso No. 280), se dijo textualmente
frente a los delitos de tráfico de
estupefacientes y otras infracciones:
"Dos de los delitos descritos en la ley 30
de 1986 no fueron incluidos en el título,
el 44…y, el artículo 39 que sanciona
como delito autónomo comportamientos
que se subsumen en su integridad en los
tipos penales que describen los punibles
de prevaricato o favorecimiento de la
fuga de presos, en los que fueron
incluidos como agravantes"; y, en punto
del delito de prevaricato: "Como
innovación se encuentra la disposición
que crea una circunstancia específica de
agravación punitiva, derivada de la
actuación judicial o administrativa en la
que se realiza la conducta prevaricadora,
127
Primer Trimestre de 2007
recogiéndose no sólo lo contemplado en
la ley 30 de 1986, sino también en la ley
40 de 1993, sino haciéndose extensiva a
otros delitos cuya gravedad exige mayor
drasticidad para el servidor estatal".
Ese criterio permaneció inalterable
durante el decurso del proyecto, con lo
cual no se presta a conjeturas que, al
menos en su forma dolosa, tales
comportamientos previstos en el artículo
39 de la ley 30 de 1986 no fueron
despenalizados, pues se hallan definidos,
de acuerdo al querer del codificador, en
los delitos de prevaricato o fuga de
presos."
En el mismo sentido, que se ratifica una
vez más, se ha pronunciado
posteriormente la Sala de Casación
Penal. Confrontar, por ejemplo: sentencia
de casación del 24 de enero de 2007
(radicación 23940) y sentencia de
segunda instancia de la misma fecha
(radicación 26614).
2. Como lo ha venido reiterando esta
Sala de la Corte, en tratándose de delitos
de sujeto activo calificado, en la
determinación de la pena a imponer ya
no es viable tener en cuenta la causal
genérica de agravación consistente en la
posición distinguida que ocupaba el
procesado cuando cometió el ilícito -en
éste evento capitán del Ejército de
Colombia- toda vez que resulta violatorio
del principio non bis in ídem valorar
doblemente de manera desfavorable ese
mismo indicador; de una parte, como
elemento del tipo penal de sujeto activo
calificado y, de otra, como factor de
incremento de la punibilidad.
La condición de capitán del Ejército de
Colombia de (...) coincide con la calidad
de servidor público que exige el delito de
prevaricato por omisión; por ende, es
improcedente sopesar nuevamente esa
calidad para agravarle la pena, pues ello
equivaldría a sancionarlo más de una vez
en razón de su investidura.
En el anterior sentido se ha pronunciado
la Sala de Casación Penal, entre otras, en
estas decisiones: sentencia de única
instancia del 23 d febrero de 2005
Relatoría Sala de Casación Penal
(radicación 19762); sentencia de
casación del 18 de mayo de 2005
(radicación 21649); y sentencia del única
instancia del 1° de junio de 2006
(radicación 21428).
En aquel orden de ideas, se desechará
aquella agravante genérica, y no se
aplicará el sistema de cuartos, como lo
hizo la corporación de segunda instancia.
3. Si bien, el procesado (....) será
condenado a dos (2) años un (1) mes y
veintisiete (27) días de prisión, en su
caso no se satisfacen los restantes
requisitos que hacen viable el subrogado.
Aunque no registra antecedentes penales
y no se conoce tacha con respecto de su
comportamiento social y familiar antes
del delito que se le imputa, no es factible
concederle la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, porque la
modalidad y gravedad del delito de
prevaricato por omisión que cometió,
poniendo la función pública al servicio de
grupos organizados de narcotraficantes,
indican que existe necesidad de la
ejecución de la pena, para garantizar el
cumplimiento de las funciones de la
misma.
El artículo 4° ibídem establece que la
pena cumplirá las funciones de
prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y
protección al condenado.
Como se ha reiterado en la
jurisprudencia, la prevención especial se
verifica esencialmente cuando el
legislador tipifica una conducta lesiva de
bienes jurídicos; no obstante, existe otro
momento donde se hace efectivo el
mensaje motivador de las normas
penales. Ese momento se concreta en el
real cumplimiento de las penas que en
los casos concretos dosifican los Jueces
penales en sus fallos.
En el presente asunto, quien incurrió en
el delito de prevaricato por omisión
agravado, en temas tan sensibles como
los relacionados con el narcotráfico, era
al tiempo de los hechos capitán activo
del Ejército de Colombia, que dejando de
128
Primer Trimestre de 2007
lado todos los valores ético sociales que
comporta esa dignidad y con
menosprecio de las funciones
constitucionales de fuerza pública,
cuando era comandante de la Base
Militar de El Bordo (Cauca), permitió el
paso de un camión con narcóticos a
cambio de una suma de dinero, que
luego repartió con algunos subalternos;
generando como consecuencia, no sólo el
desprestigio de Institución militar, sino
también un significativo daño a la
colectividad, que padece todos los males
que engendra el comercio ilícito de
narcóticos.
En tales circunstancias, se requiere el
cumplimiento de la pena de prisión, pues
de suspender la ejecución de la sanción
condigna a la conducta punible de (....),
la comunidad recibiría un mensaje con
efectos negativos, en cuanto entendería
que si personas socialmente calificadas,
como el mencionado capitán ® del
Ejército, delinquen, y en la práctica la
sanción que les corresponde no se
materializa, entonces se podría correr el
riesgo de vulnerar la ley penal, con la
esperanza equivocada de que ninguna
reprensión real ha de recaer contra
quienes decidan avanzar hacia campo
delictivo.
4. La retribución justa, como reflejo
específico de la prevención especial, en
búsqueda de la reinserción social, se
precisa también respecto de (....), pues
el conjunto de mortificaciones que
seguramente le deparará el pago de la
pena, han de invitarlo a la reflexión,
hasta el punto que retorne recompuesto
a la actividad civil; pues, si tuvo las
oportunidades sociales para prepararse
hasta alcanzar la dignidad de oficial del
Ejército Nacional en el grado de capitán,
al descuento de la sanción impuesta es
factible que reencauce su actitud hacia el
definitivo respeto de los valores que
encarna el sistema jurídico, como es
sentido y reclamado por la colectividad.
5. Pese a que la pena mínima prevista en
la ley para el delito de prevaricato por
omisión agravado, por el cual se condena
a (........), es menor de cinco años de
prisión, es improcedente la sustitución de
Relatoría Sala de Casación Penal
la ejecución de la pena privativa de la
libertad por prisión domiciliaria, con
arreglo a las previsiones del artículo 38
del Código Penal, Ley 599 de 2000, toda
vez que no concurren los elementos
subjetivos que esta norma exige.
En efecto, la ponderación del ilícito y de
las circunstancias que rodearon su
ejecución, como manifestación del
desempeño personal, laboral y familiar,
no permiten a la Sala suponer fundada y
motivadamente que el procesado se
abstendrá de poner en peligro a la
comunidad y que cumplirá la pena en su
domicilio.
Es que, si no tuvo reparo alguno para
desviar las funciones a él discernidas por
la Constitución Política y por la ley, como
oficial del Ejército que era, omitiendo el
control en la Base Militar de El Bordo
(Cauca) y desdeñando la confianza
depositada en él por sus superiores y la
ciudadanía, ninguna seguridad le
transmite a la Sala que purgará el
castigo en su residencia y que no pondrá
en riesgo los bienes jurídicos que la ley
ampara.
Ahora bien, para guardar coherencia con
lo analizado en el acápite anterior, es
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 25646
INDAGATORIA-Reglas para su
recepción según el régimen procesal
penal vigente/ INDAGATORIA-
Finalidad/ PREVARICATO POR
OMISION-Alcalde: Acuerdos
129
Primer Trimestre de 2007
oportuno insistir en que el fin preventivo
general perseguido por la sanción
tampoco tendría la posibilidad de
lograrse, si se admitiera el cumplimiento
de la pena en la residencia de (......),
pues, paradójicamente, con ello, en vez
de prevenir se estimularía la comisión de
delitos.
Lo anterior, dado que el (.....), quien
estaba obligado como el que más a
respetar y proteger los bienes jurídicos,
puso al servicio de intereses particulares
el inmenso poder a él diferido en calidad
de comandante de la Base Militar de El
Bordo (Cauca), socavando la esencia de
la administración pública y los cometidos
esenciales de la fuerza pública. Y si, no
empece, se le permitiere cumplir la
ejecución de la pena en su propia casa,
otros funcionarios y ciudadanos
particulares podrían ver su proceder
como digno de imitar, con la confianza
que igual suerte correrían en el evento
de delinquir y ser condenados.
El procesado,(....), es y ha sido un
ciudadano privilegiado, oficial del Ejército
Nacional, y conocedor de sus
responsabilidades impuestas por la
Constitución y la ley.
DECISION:
No Casar el fallo impugnado
DELITOS:
Violación a la Ley 30/86
PROCESO:
25646
municipales/ FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA-Por omisión/ FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD-Modalidades/
INSPECCION JUDICIAL-Finalidad/
Relatoría Sala de Casación Penal
FALSO RACIOCINIO-Técnica en
casación
1. Los artículos 359 y 360 del Decreto
2700 de 1991, establecían las reglas
para la recepción de indagatoria y ellas
señalaban que "el funcionario judicial
interrogará al imputado en relación con
los hechos que originaron su
vinculación", a diferencia de lo previsto
en el actual y coexistente régimen
procesal penal, Ley 600 de 2000, que en
su artículo 338, prevé que no basta con
el interrogatorio sobre los sucesos de los
que surge el compromiso del imputado,
sino que, además, es necesario ponerle
"de presente la imputación jurídica
provisional * ".
En esa medida, es manifiesto que en la
ley vigente al tiempo de la indagatoria
del aquí procesado no se exigía una
específica fórmula para interrogarlo por
los hechos que motivaron su vinculación
o que ellos se le hicieran conocer por su
acepción jurídica, menos que impusiera
tener presente en ese instante todas las
pruebas obrantes en el expediente o
demostrativas de los acontecimientos,
pues, es apenas obvio entender que todo
ello sería materia de la instrucción,
máxime en el presente evento en el que
para el momento de la indagatoria del
procesado, la investigación se
encontraba en sus albores.
2. Tiene dicho la Sala** que la
indagatoria, además de ser un medio de
defensa y un elemento de juicio, se erige
en una de las condiciones procesales
necesarias para que el proceso se inicie y
desarrolle válidamente, y que el
desconocimiento sus requisitos legales
no solo afecta su existencia y validez,
sino que socava la estructura de la
actuación impidiendo que culmine
eficazmente, pero que,
independientemente de lo deficiente o
poco exhaustivo que haya sido el
interrogatorio, atendiendo el principio de
instrumentalidad de las nulidades
(artículo 308, numeral 1°, Decreto 2700
de 1991 (hoy 310-1° Ley 600 de 2000),
cuando la indagatoria cumple su fin, que
no es otro que el de vincular al imputado
al proceso, y a lo largo del mismo éste se
130
Primer Trimestre de 2007
ha defendido de los cargos, ninguna
razón hay para invalidar lo actuado para
que lo haga respecto de una conducta
punible cuya imputación conoció
oportunamente y a la que tuvo
oportunidad de enfrentar y controvertir,
sin que haya habido sorprendimiento
alguno.
3. El tipo penal de prevaricato por
omisión lo describe el artículo 414 de la
Ley 599 de 2000 en los mismos términos
que lo estaba en la codificación vigente
para la época de los sucesos,
acertadamente precisada por el aquí
demandante, que grava con pena
privativa de la libertad al "…servidor
público que omita, retarde, rehúse o
deniegue un acto propio de sus
funciones…". Se trata, ciertamente, de
un precepto penal en blanco, toda vez
que para adecuar en el mismo el obrar
de quien tiene la condición de sujeto
activo de la conducta, es preciso acudir a
la normatividad en la que se hallan
establecidas sus funciones específicas.
Ahora bien, en tratándose de cargos
públicos señala la Constitución Política
que no hay "…empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o
reglamento" y que "Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de
la comunidad; ejercerán sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento"; además, es de
singular importancia destacar que en los
principios rectores de la Carta está
previsto que los servidores públicos "…
son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes …
y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones" (Artículos
6,122 y 123, entre otros).
Un Alcalde municipal, en principio, tiene
especificadas sus funciones en el artículo
315 de la Carta Fundamental, entre las
cuales el numeral sexto le señala la de
"Sancionar y promulgar los acuerdos que
hubiere aprobado el Concejo y objetar
los que considere inconvenientes o
contrarios al ordenamiento jurídico",
deber reiterado en el Código de Régimen
Municipal (Decreto 1333 de 1986,
artículo 132-5°), así como en la Ley 136
Relatoría Sala de Casación Penal
de 1994 (artículo 91, literal A, numeral
5°), mediante la cual se le hicieron
reformas a este tendientes a modernizar
la organización y funcionamiento de los
municipios.
En materia de trámite de Acuerdos
municipales el Título V del Código de
Régimen Municipal, preveía que un
proyecto de Acuerdo pasaba a sanción
del mandatario local luego de ser
aprobado en tres debates celebrados en
días diferentes (artículo 108); y el
Alcalde podía objetarlo por motivos de
inconveniencia o por ser contrario a la
Constitución, la ley o las ordenanzas
(artículo 112), para lo cual disponía de
"cinco días para devolver con objeciones
un proyecto que no conste de más de
veinte artículos, y de ocho días cuando el
proyecto pase de ese número de
artículos" (artículo 113).
En esos aspectos la Ley 136 de 1994
introdujo algunos cambios consistentes
en que, de conformidad con su artículo
76, una vez aprobado por el Concejo un
proyecto de Acuerdo en segundo debate,
dentro de los cinco días hábiles
siguientes debe pasar al despacho del
Alcalde para su sanción; recibido el
proyecto de Acuerdo por el
burgomaestre, según el artículo 78, éste
puede objetarlo por razones de
inconveniencia, o por ser contrario a la
Constitución, la ley o las ordenanzas,
para lo cual, la misma norma indica que
"dispone de cinco días para devolver con
objeciones un proyecto de no más de
veinte artículos, de diez días cuando el
proyecto sea de veintiuno a cincuenta
artículos y hasta de veinte días cuando el
proyecto exceda cincuenta artículos".
(Destaca la Sala).
Sin embargo, lo que no modificó la Ley
136 de 1994 en el Código de Régimen
Municipal, fue el inciso segundo del
artículo 113, del siguiente tenor: "Si el
Alcalde una vez transcurridos los
términos indicados, no hubiere devuelto
el proyecto objetado, deberá sancionarlo
y promulgarlo", prescripción que se
traduce en una orden para el
burgomaestre en el sentido de que si no
objeta un proyecto de Acuerdo en los
131
Primer Trimestre de 2007
plazos señalados en el artículo 78 de la
Ley 136 de 1994, tiene que sancionarlo
inmediatamente hayan vencido.
Dicha disposición perentoria, la del inciso
segundo del artículo 113 del Decreto
1333 de 1986, conserva su validez, no
fue derogada ni modificada por la Ley
136 de 1994, porque según su artículo
203, esta únicamente abrogó las
disposiciones que le fueran contrarias, y
no es incompatible la imposición al
Alcalde de los plazos previstos en el
artículo 78 para sancionar un proyecto
de acuerdo no objetado, porque en los
preceptos subsiguientes le señala un
término de ocho días para sancionar el
que ha sido devuelto por el Concejo sin
aceptar sus objeciones por
inconveniencia (artículo 79, modificado
por el artículo 4 de la Ley 177 de 1994),
y de tres días para sancionar aquel
respecto del cual el Tribunal
Administrativo halle infundadas las que
formuló por razones de derecho (artículo
80 ib.), lapsos contados a partir del día
siguiente en que le sea comunicada la
respectiva decisión.
No son, pues, afortunadas las razones
que esgrime el demandante en procura
de acreditar la indebida aplicación de las
normas que denuncia, como
consecuencia de un error de
hermenéutica por parte del fallador de
segundo grado en cuanto a los artículos
76 y 78 de Ley 136 de 1994, ya que la
lectura que el libelista hace de estos
preceptos no contempla su armonización
con el inciso segundo del artículo 113 del
Decreto 1333 de 1986, ni con los artículo
79 y 80 de la misma Ley 136 de 1994,
los cuales como partes integrantes de un
todo, es decir, de un ordenamiento
jurídico, responden a una lógica interna
fundada en la cual se halla el carácter
sistemático, coherente y concordante de
cada uno de los preceptos que integran
ese ordenamiento.
Resulta contrario a esos principios pensar
que si el legislador en el régimen legal de
los municipios le señaló al Alcalde unos
precisos términos para formular
objeciones a los proyectos de acuerdo
remitidos para su sanción, dependiendo
Relatoría Sala de Casación Penal
de la cantidad de artículos, lo mismo que
para sancionar los acuerdos en relación
con los cuales no prosperan sus
objeciones por inconveniencia o en
derecho, al contrario de lo anterior, fuera
a dejar un plazo indefinido, únicamente
sometido al arbitrio del mandatario local,
para el cumplimiento del deber
constitucional y legal de sancionar
aquellos acuerdos respecto de los cuales
no formula ningún tipo de objeciones.
4. Es doctrina decantada por la Sala que
cuando la censura se postula bajo la
forma de error de hecho por falso juicio
de existencia debido a la omisión de
elementos probatorios es indispensable
seguir las siguientes pautas: (a) señalar
la prueba cuyo análisis fue omitido en la
valoración del juzgador; (b) especificar
cuál la expresión objetiva de la prueba;
(c) explicar la manera en que
incorporada su valoración, la fuerza
persuasiva que contiene trasciende en el
cuerpo del fallo al punto de determinar la
modificación del sentido de la
decisión*** .
5. El falso juicio de identidad se presenta
cuando respecto de determinado medio
de prueba aportado de manera oportuna
y regular a la actuación, el fallador al
aprehender su contenido le agrega
aspectos fácticos sustanciales que no le
corresponden (falso juicio de identidad
por adición), o le cercena circunstancias
relevantes (falso juicio de identidad por
supresión), o tergiversa el auténtico
sentido de su tenor (falso juicio de
identidad por distorsión), eventos en los
que se pone a decir al medio de prueba
lo que materialmente no expresa.
6. La inspección es el reconocimiento que
hace el funcionario, acompañado de
peritos cuando es necesario, de hechos
materia del proceso; su finalidad,
conforme a la las normas que la regulan,
es comprobar el estado de las personas,
lugares, objetos, los rastros y otros
efectos materiales que puedan ser de
utilidad para acreditar la conducta
punible o individualizar a los autores o
participes de ésta (artículo 244 Ley 600
de 2000; 259 Decreto Ley 2700 de
132
Primer Trimestre de 2007
1991); lo establecido a través de la
inspección no constituye una verdad
indebatible, pues si su objetivo es servir
de guía acerca de hechos o
circunstancias materia de investigación,
las conclusiones obtenidas con ese medio
eventualmente pueden no atar al juez,
pudiendo apartarse total o parcialmente
de estas, cuando así se lo indique el
resto del acervo probatorio**** .
7. Cuando el actor puntualiza que el
yerro de hecho de los juzgadores
consistió en un "error de apreciación",
pareciera que alude al falso raciocinio,
empero, como se sabe por abundante
pedagogía jurisprudencial de la Sala,
esta modalidad de dislate consiste en
que una prueba, legal y regularmente
allegada a la actuación, pese a ser
apreciada por el fallador en su exacta
dimensión fáctica, al asignarle el mérito
persuasivo transgrede los postulados de
la lógica, las leyes de la ciencia o las
reglas de experiencia, es decir, los
principios de la sana crítica como método
de valoración probatoria.
En esos eventos corresponde al
casacionista indicar qué fue lo inferido
por el juzgador con base en lo que de
manera objetiva dice el medio de prueba,
es decir, cuál fue el mérito persuasivo
otorgado con desconocimiento de
determinado postulado de la lógica, ley
de la ciencia o máxima de experiencia, y
luego señalar cuál es el aporte científico
correcto, la regla de la lógica apropiada,
la máxima de la experiencia que debió
tomarse en consideración para la
apreciación correcta de la prueba que
cuestiona, lo cual habría dado lugar a
proferir un fallo sustancialmente distinto
y opuesto al impugnado.
________________________________
____
*Sentencia de 1 de junio de 2005. Radicación
N° 22330
**Sentencia de 21 de julio de 2004.
Radicación N° 14538.
***Sentencia de 19 de julio de 2006.
Radicación N° 25695.
****Sentencia de 27 de septiembre de 1994.
Radicación N° 8722.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 19389
ERROR DE TIPO-Se estructura/
NARCOTRAFICO-Calidad de la
sustancia/ PREVARICATO POR
ACCION-Dolo/ FAVORECIMIENTO A
NARCOTRAFICANTES
1.(.....), en su condición de juez, al
momento de proferir el fallo absolutorio
con fundamento en el cual se reprocha
su actuación, contaba con diferentes
elementos de juicio que trasuntaban
certeza acerca de la comisión del hecho
delictivo y de la responsabilidad de
traficante, los cuales deliberadamente
desconoció con el endeble argumento de
la ausencia del objeto material, al haber
prosperado, en las condiciones
antedichas, además, la objeción que la
defensa presentó contra el peritaje del
químico forense.
Su sesgado proceder se hace aún más
patente cuando al valorar la confesión de
(.....) la desconoció porque, según él, en
la ampliación de indagatoria no se le
señalaron los derechos del artículo 358
del Código de Procedimiento Penal
vigente para ese entonces, con lo cual
obvió, como lo precisó el Tribunal en la
decisión que ordenó investigarlo, que se
trataba de una ampliación de la anterior,
en la cual, en verdad, se había cumplido
con dicha formalidad y que el sindicado
estuvo asistido por su defensor de
confianza y ninguna constancia se dejó
en el sentido de que hubiera sido
constreñido a declarar en su contra.
133
Primer Trimestre de 2007
DECISION:
Casa el fallo y absuelve por un cargo,
redosifica la pena
DELITOS:
Prevaricato por acción, Peculado por uso
PROCESO:
19389
La existencia de elementos de juicio
suficientes en el proceso adelantado
contra (......), que demostraban con
categoría de certeza que transportaba
más de un kilogramo de cocaína y que
penalmente era responsable, en el caso
bajo examen, revelan que (.....) orientó
su labor como administrador de justicia a
procurar la impunidad absolviendo a
aquél con argumentos que sabía no
correspondían a lo que estaba
demostrado como hechos jurídicos
relevantes.
No puede considerarse que ese actuar de
quien transitoriamente cumplía funciones
públicas haya sido fruto del error, en el
cual, con base en sus condiciones
personales, ha insistido desde la
diligencia de indagatoria.
Si bien se trata de una persona de
escaso nivel académico, pues según
aseguró en la indagatoria su grado de
instrucción se extendió hasta el segundo
grado de educación media, no se puede
hacer abstracción que para cuando
emitió el fallo, cumplía más de treinta
años vinculado a la Rama Judicial en la
cual comenzó laborando en el cargo de
notificador ascendiendo, con seguridad,
por su capacidades, hasta el cargo de
secretario, en ejercicio del cual, como lo
declaró la doctora (.....), a quien él
reemplazo, en encargo, en la función de
juez para la época de los hechos, que
Relatoría Sala de Casación Penal
entre sus labores estaba la de
elaboración de proyectos de decisión de
autos interlocutorios y sentencias, lo cual
se demuestra que se trata de una
persona proactiva y con un buen nivel de
exigencia que se preocupó por adquirir
como autodidacta conocimientos
jurídicos que le brindaban solvencia para
resolver casos penales, al punto que en
diferentes oportunidades, como lo acotó
en la indagatoria, fue encargado por los
Tribunales Superiores de Cali y de Buga
para desempeñar el cargo de juez por
lapsos considerables.
Más aún, es reconocido por los
profesionales del derecho que ejercen en
Palmira, Valle, como una persona
estudiosa del derecho, sentido en el que
en la audiencia pública de juzgamiento
declaró el abogado (.....) lo siguiente:
"... siempre me ha parecido una persona
supremamente correcta, y no porque
esté presente, ha sido una persona
bastante inteligente en lo que concierne
a la rama del derecho, es muy estudioso
en sus cosas, y considero que siempre
ha sido una persona de confianza para el
Ministerio de Justicia, tanto así, si no me
equivoco, en muchas oportunidades le ha
correspondido reemplazar a los señores
jueces en los juzgados donde él ha
estado trabajando como secretario, y
nunca en su vida había tenido un
problema de esta categoría* " invencible no depende de culpa o
.(Subrayas de la Sala).
Esa incursión en condición de
autodidacta, como se dijo, que le ha
procurado el conocimiento sobre temas
jurídicos es aún más evidente desde su
indagatoria, en la cual por su manera de
abordar los temas, también refiere que
antes de dictar la sentencia que se le
censura, también consultó el caso con
abogados y que si existió algún error, el
mismo es de tipo.
Frente a tal planteamiento oportuno es
rememorar lo que la Corte ha sostenido
acerca del error:
"Así mismo, el estatuto penal de 2000
consagró como causales de ausencia de
responsabilidad (artículo 32) los ya
tradicionales errores de tipo ( num. 10) y
134
Primer Trimestre de 2007
de prohibición (num. 11), la primera
clase en su especie clásica ("se obre con
error invencible de que no concurre en
su conducta un hecho constitutivo de la
descripción típica") más "de que
concurren los presupuestos objetivos de
una causal que excluya la
responsabilidad", errada representación
sobre lo material, fenomenológico o
fáctico de las causas de justificación,
verbi gratia, en la legítima defensa, yerro
en el acto de agresión, que otrora
configuraba la defensa putativa, error de
prohibición o sobre el elemento
antijuridicidad (artículos 40-3 Código
Penal de 1980), que no es sobre lo
normativo o jurídico de esa institución
(artículos 32-11 Código Penal de 2000).
“Esos yerros pueden clasificarse también
en los rangos de invencibles y vencibles,
con consecuencias jurídicas diversas
porque en el error de tipo vencible, la
conducta se pena si la ley la registra
como culposa, mientras que en el error
de prohibición vencible, se castiga con
una mitigación punitiva de la mitad.
“El error de tipo invencible es la errada
interpretación que no le era exigible al
autor superar, o en otros términos, que
ni aún actuando en forma diligente y
cuidadosa habría podido llegar a otra
conclusión, esto es, que el error
negligencia. Y, el error de tipo vencible
es aquella falsa representación que el
autor había podido evitar o superar si
hubiere podido colocar el esfuerzo, el
ejercicio representativo a su alcance y
que le era exigible, es decir, el error que
le era dado superar atendiendo a las
condiciones de conocimiento,
oportunidad y demás circunstancias
temporo-espaciales que rodearon el
hecho.
“El tipo de lo injusto de la prevaricación
en su fase subjetiva es esencialmente
doloso y además reclama en su
descripción que la providencia, en este
caso judicial, sea "manifiestamente
contraria a la ley", lo cual implica que el
autor tenga la representación efectiva y
actual (artículo 22 del Código Penal) de
Relatoría Sala de Casación Penal
la contrariedad de la decisión con la
ley**.”
Tal planteamiento no se ajusta a lo que
está demostrado en el proceso, porque el
caso sometido a su consideración
objetivamente no tenía la complejidad
que él le atribuye, generada a partir de
la providencia que declaró fundada la
objeción al peritaje del químico forense,
con capacidad para crearle error de
convencimiento acerca de los hechos y
de la estructura del tipo penal
contemplado en el artículo 33 de la Ley
30 de 1986.
2. En el proceso que le correspondió
resolver, obraba prueba suficiente que
demostraba la comisión del ilícito de
tráfico de estupefacientes; extracto de
sentencia de la Corte en la cual se
precisó que "la calidad de la sustancia no
es ya factor determinante de la entidad
de la pena imponible en un caso
determinado*** " , la cual era conocida
por (....) y que le disipaba la aparente
duda que hábilmente incorporó la
defensa con la objeción al peritaje y,
además, cuando el defensor solicitó la
sustitución de la detención preventiva
por la domiciliaria, sugirió la hipótesis de
que, ante la prosperidad de la objeción al
dictamen pericial, se tuviera como
cantidad de alucinógeno que, en la
ampliación de indagatoria, (.....)
manifestó transportaba.
3. La Sala ha puntualizado acerca del
dolo en el delito de prevaricato:
"Sobre el particular, bien está recordar
que la Sala sobre la demostración del
dolo en conductas como la que se
atribuyó a fiscal acusada, tiene dicho que
"el dolo, por su aspecto intelectivo o
cognoscitivo, requiere conocimiento y
conciencia integral del hecho típico; del
significado de los elementos del tipo y de
sus circunstancias; del resultado de la
conducta y de la cadena causal, así como
de la antijuridicidad del comportamiento;
y por su aspecto volitivo, necesita la
demostración "de operaciones síquicas
que orientan al hombre a decidirse en un
sentido antijurídico**** ".
135
Primer Trimestre de 2007
"Adicionalmente se tiene que, tratándose
del examen del dolo en el delito de
prevaricato, su concurrencia puede
inferirse a partir de la mayor o menor
dificultad interpretativa de la ley
inaplicada o tergiversada, así como de la
mayor o menor divergencia de criterios
doctrinales y jurisprudenciales sobre su
sentido o alcance, elementos de juicio
que no obstante su importancia, no son
los únicos que han de auscultarse,
imponiéndose avanzar en cada caso
hacia la reconstrucción del derecho
verdaderamente conocido y aplicado por
el servidor judicial en su desempeño
como tal, así como en el contexto en que
la decisión se produce, mediante una
evaluación ex ante de su conducta*****
".
Y, en sentencia posterior, refirió:
"Asimismo la resolución, dictamen o
concepto que es contraria a la ley de
manera manifiesta, es aquella que de su
contenido se infiere sin dificultad alguna
la falta de sindéresis y de todo
fundamento para juzgar los supuestos
fácticos y jurídicos de un asunto
sometido a su conocimiento, no por la
incapacidad del servidor público y si por
la evidente, ostensible y notoria actitud
suya por apartarse de la norma jurídica
que lo regula.
"La conceptualización de la contrariedad
manifiesta de la resolución con la ley
hace relación entonces a las decisiones
que sin ninguna reflexión o con ellas
ofrecen conclusiones opuestas a lo que
muestran las pruebas o al derecho bajo
el cual debe resolverse el asunto, de tal
suerte que el reconocimiento que se
haga resulta arbitrario y caprichoso al
provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor
público por contravenir el ordenamiento
jurídico.
"En consecuencia, no caben en ella las
simples diferencias de criterios respecto
de un determinado punto de derecho,
especialmente frente a materias que por
su enorme complejidad o por su misma
ambigüedad admiten diversas
interpretaciones u opiniones, pues no
Relatoría Sala de Casación Penal
puede ignorarse que en el universo
jurídico suelen ser comunes las
discrepancias aún en temas que
aparentemente no ofrecerían dificultad
alguna en su resolución.
"Como tampoco la disparidad o de experto, que la sustancia hallada en
controversia en la apreciación de los
medios de convicción puede ser erigida
en motivo de contrariedad, mientras su
valoración no desconozca de manera
grave y manifiesta las reglas que nutren
la sana crítica, pues no debe olvidarse
que la persuasión racional elemento
esencial de ella permite al juzgador una
libertad relativa en esa labor, contraria e
inexistente en un sistema de tarifa legal.
"Sin embargo, riñen con la libertad
relativa la apreciación torcida y con los demás elementos de juicio que
parcializada de los medios probatorios,
su falta de valoración o la omisión de los
oportuna y legalmente incorporados a
una actuación, en consideración a que
por su importancia probatoria
justificarían o acreditarían la decisión en
uno u otro sentido a partir del mérito
suasorio que se les diera o que hubiera
podido otorgárseles.
"Así las cosas, la manifiesta contrariedad
con la ley de la decisión judicial puede
provenir de alguno de los supuestos
mencionados que hacen arbitraria o
aparente la apreciación probatoria, los
cuales -según lo dicho- tienen origen en
la voluntad y conciencia del funcionario
que decide actuar de ese modo y no en
un error propio de valoración en el cual
pudiera haber incurrido al apreciar un
medio de prueba" .******
Evidente es que (.....) en el proceso
adelantado contra (.....) tenía
disposición elementos de juicio
suficientes para haberle dictado
sentencia condenatoria. Probatoriamente
no existía duda de que traficaba con
estupefacientes, fue descubierto por la
Policía Aeroportuaria del Aeropuerto
Alfonso Bonilla Aragón, de Palmira, Valle,
en situación de flagrancia, pues le
encontraron en su equipaje una cantidad
considerable de cocaína que proyectaba
llevar hasta la ciudad Frankfurt,
Alemania.
Primer Trimestre de 2007
Así mismo, obraba la aceptación por
parte de (.......), en ampliación de
indagatoria, de que transportaba cocaína
limitando la cantidad a un kilogramo,
porque se había establecido, por medio
su equipaje correspondía a ese
estupefaciente.
Luego, la única incertidumbre se generó,
a partir de la irregular providencia que
declaró fundada la objeción al dictamen
pericial, alrededor de la cantidad de la
droga que aquél sujeto transportaba.
Aspecto éste que no justificaba que se
proveyera sentencia absolutoria, porque
la cantidad era fácilmente determinable
obraban en el proceso, inclusive, la
aceptación por parte del (......) de haber
realizado el injusto penal.
4. En relación con la aplicación del
articulo 413 de la Ley 599 de 2000 que
el a quo invocó con fundamento en el
principio de favorabilidad, para graduar
la pena a imponer, observa la Sala que
contrario a lo afirmado por los
recurrentes, tal disposición es la
correcta, como pasa a explicarse.
El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 que
regula el delito de prevaricato especial
agravado cuando la resolución contraria
a derecho se dictaba en asunto judicial o
administrativo adelantado por el delito de
narcotráfico, sancionaba con pena
privativa de la libertad de cuatro (4) a
doce (12) años de prisión y la pérdida
del empleo e interdicción de derechos y
funciones públicas, por el mismo
a término.
A su vez, la Ley 599 de 2000, artículo
413, sanciona ese mismo
comportamiento con pena de tres (3) a
ocho (8) años de prisión y multa de
cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos mensuales, respecto del
cual se agravan las penas hasta en la
mitad de conformidad con el artículo 415
cuando la conducta se realice en
actuaciones judiciales o administrativas
136
Relatoría Sala de Casación Penal
que se adelanten, entre otros, por el
delito de narcotráfico.
Por su parte, el artículo 60 ibídem, el
cual establece los parámetros para la
determinación de los mínimos y máximos
aplicables, en el numeral 2° regula que
cuando la pena se aumenta hasta en una
cantidad determinada, se aplicará al
máximo de la infracción básica, por lo
que, entonces, la señalada para el delito
de prevaricato agravado oscila de tres
(3) a doce (12) años de prisión.
Con base en lo anterior, se colige que la
pena señalada en el artículo 413 de la
Ley 599 de 2000, hasta antes de la
modificación de la Ley 890 de 2004, es
más favorable porque disminuyó el
mínimo de la pena para el prevaricato
agravado a tres (3) años y conservó el
máximo en doce (12), sin que le sea
aplicable la pena de multa que no estaba
prevista para el tipo especial de
prevaricato agravado descrito en el
artículo 39 de la Ley 30 de 1986, el cual
solamente contemplaba como pena
principal concurrente con la de prisión la
pérdida del empleo y la interdicción de
derechos y funciones públicas que, en
este caso, subsisten como penas
accesorias.
Por otra parte, también observa la Corte
que el Tribunal erró en la estimación de
la circunstancia de agravación genérica
de la posición distinguida del procesado
en la sociedad por su cargo, posición
económica, ilustración, poder o
ministerio, con fundamento en la cual no
partió del mínimo señalado en la
disposición que aplicó.
En efecto, en anterior oportunidad la
Sala acotó sobre esa circunstancia de
agravación genérica, lo siguiente:
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
28/02/2007
137
Primer Trimestre de 2007
"Como se ha considerado recientemente
en sentencia del 25 de febrero de 2005
(Rad. 19.762) que la primera de las
citadas circunstancias de agravación, la
posición distinguida que ocupe el
infractor ante la sociedad, no es posible
deducirla así como se hizo en este caso
frente a delitos en los que la descripción
exige sujeto activo cualificado por razón
de la función que cumple en la sociedad,
como sucede en el delito de concusión o
cohecho que realiza el funcionario
judicial, pues sería tanto como
reprocharle, doble vez la misma
circunstancia, lesionado el principio al
non bis in ídem. Razón por la cual,
procede la Sala a excluirla como
presupuesto de la agravación********
".
En este orden de ideas, como el a quo
partió del mínimo que determinó
indebidamente en cuanto hizo el
aumento de hasta la mitad de manera
indistinta en los extremos mínimo y
máximo, la Corte observando el principio
de prohibición de reforma peyorativa de
la sentencia, en cuanto fue recurrida
únicamente por la defensa modificara su
numeral "primero" para disminuir la pena
impuesta a treinta y seis (36) meses de
prisión.
________________________________
___
*Fl. 188 del c.o. 5
**Sentencia de 6 de julio de 2005, Radicación
22.299 y de 3 de agosto de 2005, Radicación
19.094
***Sentencia de 22 de enero de 1992,
Radicación 6091.
****Corte Suprema de Justicia, Providencia
del 10 de octubre de 2004. Rad. 21695. M.P.
Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
*****Sentencia de 25 de mayo de 2005,
Radicación No. 22.855
******Sentencia de 23 de febrero de 2006,
Radicación No. 23.901
*******Reiterada en Sentencia de 13 abril de
2005, Radicación No. 21.447
Relatoría Sala de Casación Penal
DECISION:
Modifica, se abstiene de hacer
pronunciamiento sobre suspensión
condicional.
Fin extracto providencia 22185
VARIACION DE LA CALIFICACION
JURIDICA PROVISIONAL DE LA
CONDUCTA PUNIBLE-Ciclo prescriptivo
En los casos en que se varió la
calificación jurídica de la conducta
punible imputada en la resolución de
acusación, como sucedió en este asunto,
cabe precisar que no es la fecha de aquél
acto la que se tiene en cuenta para
efectos de la prescripción de la acción
penal, sino la correspondiente a la
ejecutoria del pliego acusatorio, toda vez
que la variación de la calificación llevada
a cabo en la audiencia pública no se
constituye en la elaboración de una
nueva acusación. Por el contrario, siendo
claro que la resolución de acusación
comporta una calificación jurídica
"provisional", su posterior variación se
erige en objeto mismo del acto
calificatorio, según así lo establece el
artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
Sobre este específico tema, la
jurisprudencia de la Sala ha indicado:
"Como el Ministerio Público, insta a la
Corte para que determine la incidencia
de la variación de la calificación jurídica
en la diligencia de audiencia pública, es
decir, en relación con el hito que marca
la interrupción del ciclo prescriptivo y la
iniciación del nuevo término. Al respecto
debe considerarse que el artículo 86 del
Código Penal, determina con suficiente
claridad que la interrupción del término
de la prescripción tiene lugar cuando la
resolución de acusación adquiere su
ejecutoria, en esto el texto legal es
suficientemente claro. Por consiguiente,
138
Primer Trimestre de 2007
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
22185
la variación de la calificación jurídica
provisional de la conducta punible,
llevada a cabo en la diligencia de
audiencia pública, por error en la
denominación jurídica o por prueba
sobreviniente, no comporta la
elaboración de una nueva resolución de
acusación, sino, que, como ya la Sala lo
ha precisado, para los efectos de la
calificación jurídica, la resolución de
acusación ya no constituye, en el nuevo
estatuto procedimental, una ley
inmodificable para el juicio, y sí un
objeto más de éste, es decir, pasible de
controversia y de modificación, pero,
como del texto del artículo 404 se
infiere, únicamente para los efectos de la
calificación jurídica de la conducta
punible. Significa lo anterior, que dentro
del proceso sólo es permitido edificar una
resolución de acusación, susceptible de
variar la imputación jurídica en la
diligencia de audiencia pública, sin que
ello implique, se repite, la prolongación
de la interrupción del ciclo prescriptivo o
la iniciación de un nuevo término, que el
legislador no ha previsto* ".
(...)
Ahora bien, como quiera que la acción
civil se ejercitó al interior del presente
diligenciamiento, al tenor de lo que
disponía el artículo 108 del antiguo
Código Penal, hoy artículo 98 de la Ley
599 de 2000, también se declarará su
prescripción.
________________________________
___
*Sentencia de casación 19960 del 20 de
marzo de 2003.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Casación
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 25395
EXTRADICION-Naturaleza del trámite/
EXTRADICION-Principio de doble
incriminación: Concierto para delinquir
según la Ley 1121 de 2006
1. La Corte ha venido precisando que la
extradición no corresponde a la noción
de proceso judicial en el que se juzgue la
conducta de quien es reclamado en el
exterior, sino que obedece a un
instrumento de cooperación internacional
previsto normativamente, según se trate
en cada caso, de tratados, convenios,
convenciones, acuerdos, cuyo objetivo
esencial es evitar la evasión de la acción
de la justicia a quienes han cometido
delitos, refugiándose en territorio sobre
el cual carecen de competencia las
autoridades jurisdiccionales que
solicitan su presencia, y pueda responder
personalmente por los cargos que le son
imputados y por los cuales, haya sido
convocado a juicio criminal como
presupuesto mínimo.
Así, la Corporación al emitir concepto
debe darse a la tarea que le impone la
ley, de verificar en primer término, si es
preciso, lo previsto en los tratados
públicos, según el marco normativo
señalado por el Gobierno Nacional como
director de las relaciones internacionales
y en segundo el cumplimiento y
allegamiento de los requisitos sobre la
validez formal de la documentación
presentada, la demostración plena de la
139
Primer Trimestre de 2007
DECISION:
Se abstiene de emitir pronunciamiento,
declara prescrita la acción penal
DELITOS:
Lesiones personales dolosas
PROCESO:
25395
identidad del solicitado, el principio de la
doble incriminación, en cuanto esté
previsto en Colombia como delito el
hecho endilgado y sancionado con pena
privativa de la libertad cuyo mínimo no
sea inferior a cuatro años, la
equivalencia de la providencia proferida
en el extranjero, en cuanto si no
corresponde a una sentencia, por lo
menos debe semejarse a la resolución
acusatoria de la legislación interna.
Ello es así, porque lo que dispone la
normatividad procesal colombiana en el
trámite de extradición, es la emisión de
un concepto jurídico de la Corte
Suprema de Justicia, que por lo mismo y
dada su naturaleza, no es susceptible de
impugnación alguna, pues el limite de
la intervención prevista, lo es justamente
la verificación del cumplimento de los
aspectos atrás señalados, sin realizar
juzgamiento y sin facultades para
cuestionar la juridicidad o acierto de las
providencias proferidas en el extranjero.
Entonces, no por la especiales
características del trámite que debe
seguirse como se ha visto, puede
pregonarse, sin más, limitado el
derecho a la defensa, olvidando que por
el contrario la normatividad habilita el
escenario donde pueden exponerse, eso
sí, acorde con esa naturaleza jurídica del
concepto que habrá de rendir la Corte y
los aspectos que serán objeto de su
Relatoría Sala de Casación Penal
valoración, los argumentos que se
estimen validos y que por supuesto
deben ser pertinentes.
2. En la legislación colombiana, por su
parte, los delitos de "Concierto para
importar cinco o más kilogramos de una
sustancia controlada (cocaína) a los
Estados Unidos"; importación de cinco o
más kilogramos de una sustancia
controlada (cocaína) a los Estados
Unidos, y ayuda y facilitamiento de dicho
delito y; "concierto para poseer con la
intención de distribuir cinco o más
kilogramos de una sustancia
controlada," de que tratan los CARGOS,
UNO, DOS y TRES de la acusación,
corresponden al "concierto para
delinquir" previsto por el artículo 340 del
Código Penal, modificado por el artículo
8º de la Ley 733 de 2002, también
modificado en su inciso segundo por el
artículo 19 de la ley 1121 de diciembre
de 2006, que entre otras hipótesis prevé
pena de prisión de ocho (8) a dieciocho e
(18) años cuando, como se establece de
los términos de la acusación, el concierto
sea para cometer delitos de narcotráfico
y al "tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes" previsto igualmente en
el artículo 376 del C. P.
Como en este caso las autoridades
judiciales de los Estados Unidos de
América acusan a (......) y a otros de
haber concertado, junto con otras
personas, ilícita, intencionalmente y a
sabiendas para importar cinco
kilogramos o más de de una sustancia
controlada (cocaína) a los Estados
Unidos, la importación de cinco o más
kilogramos de una sustancia controlada
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Concepto Extradición
FECHA:
28/02/2007
140
Primer Trimestre de 2007
(cocaína) a los Estados Unidos, y ayuda
y facilitamiento de dicho delito y;
concierto para poseer con la intención de
distribuir cinco o más kilogramos de una
sustancia controlada, es de concluirse
que en relación con los CARGOS UNO,
DOS y TRES de la acusación, se cumple
el presupuesto relativo a la doble
incriminación para extraditar, pues en la
legislación penal colombiana tales
comportamientos también se hallan
definidos como delito, y por su
realización prevé pena mínima superior a
cuatro años de prisión.
Cabe destacar que las conductas
imputadas en los cargos contenidos en la
resolución de acusación, dicen relación
con delitos de concierto para traficar
sustancias estupefacientes y tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes,
no únicamente la participación en un
acto ilícito determinado, por medio de
llevar a cabo varios actos diferenciados
en circunstancias de modo, lugar y
tiempo, como se destaca en la acusación
y en las declaraciones juradas rendidas
por el Fiscal Asistente y el Agente
Especial.
De manera que la imputación no consiste
simplemente en atribuirle coparticipación
criminal en un solo hecho delictivo, sino
que se funda en el acuerdo de personas
asociadas en la preparación y ejecución
de programas para llevar a cabo una
pluralidad de punibles en cuanto planes
criminales relacionados con el tráfico de
sustancias estupefacientes, que es
precisamente lo que otorga autonomía al
tipo de concierto para delinquir en delitos
de narcotráfico.
DECISION:
Conceptúa Favorablemente la extradición del
requerido
DELITOS:
Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO:
26213
Aclaración de voto
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 26213
EXTRADICION-Documentos anexos:
Trámite de traducción/ EXTRADICION-
Validez formal de la documentación/
EXTRADICION-Documentos anexos:
Copia de las disposiciones penales
aplicables
1. Según el inciso final del artículo 495
de la Ley 906 de 2004 -idéntico en su
texto al mismo numeral del artículo 513
de la Ley 600 de 2000-, únicamente se
exige que ella se haga al castellano si
fuere el caso, sin señalar ningún
procedimiento especial, ni que deba
realizarla determinada entidad*, menos
aún en este asunto ante la nota que obra
en la transcripción de la solicitud formal
de extradición en el sentido de que fue
elaborada por "(....). Res. No. 10607
Minjusticia Traductora Juramentada".
2. La entrega de los documentos por la
vía diplomática, su examen previo por
los Ministerios de Relaciones Exteriores y
del Interior y de Justicia y la
comprobación de su transcripción al
español, dejan sin fundamento la
pretensión defensiva, porque en estos
supuestos la ley procesal les confiere
presunción de autenticidad y validez,
motivo por el cual la Corte carece de
competencia para cuestionar dicho
trámite, ya que sólo en el evento en que
algunas de esas piezas no hayan sido
vertidas al idioma oficial de la República
(art. 10 C.P.C.), a solicitud de parte o de
oficio, procede disponer que ello se
efectúe **.
Lo anterior ha llevado a que se haya
precisado por la Sala que "ningún reparo
puede merecer dicha documentación
frente al contenido de la referida norma
del Estatuto Procesal Civil, habida cuenta
que, como lo regula el artículo 10 de la
Resolución 2201 de 1997 expedida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores,
"cuando el documento público y su
141
Primer Trimestre de 2007
respectiva traducción sean autenticados
por agente consular, podrán ser
presentados directamente a la oficina
encargada de las legalizaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores"..."
***.
3. "De conformidad con lo dispuesto por
el artículo 513.4 de la Ley 600 de 2000,
la única exigencia que sobre dicho
particular debe tener la solicitud, es la
"copia auténtica de las disposiciones
penales aplicables para el caso", las
cuales en este evento aparecen
incorporadas entre los folios 47 a 55 de
la carpeta anexa, y no aquellas que
gobiernan el trámite de extradición, el
juicio, u otro tipo de normatividad que
eventualmente rija en el Estado
requirente, pues las autoridades
colombianas, en este caso la Corte,
carecen de competencia para
pronunciarse sobre su vigencia, alcance
y aplicabilidad en asuntos de extradición,
máxime si, de acuerdo con el concepto
del Ministerio de Relaciones Exteriores, la
solicitud de extradición del señor(...) se
rige por lo que disponga el Código de
Procedimiento Penal colombiano" ****.
(subrayas fuera de texto).
Las disposiciones que deben anexarse a
la solicitud de extradición son "aquellas
que definen como ilícita la conducta por
la que se solicita la extradición y
establecen la sanción privativa de la
libertad, a efectos de permitir el análisis
del cumplimiento del principio de la doble
incriminación, y no de aquellas que a
pesar de estar llamadas a aplicarse por
las autoridades judiciales del Estado
requirente en el caso concreto, para las
del Estado requerido resultan apenas
accesorias en cuanto que a los fines del
concepto constituyen tan sólo
información suplementaria" *****
____________________________
Relatoría Sala de Casación Penal
* Entre otros, puede consultarse auto del 29
de julio de 2003. Rad. 20289.
** Auto del 15 de agosto de 2000.
*** Auto del 28 de marzo de 2001. Rad.
17881.
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Auto Extradición
FECHA:
28/02/2007
Fin extracto providencia 26339
DEMANDA DE CASACION-Para su
calificación se confronta con el contenido
de la sentencia/ VIOLACION
INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-
Errores en la apreciación probatoria/
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-
Técnica en casación
1. Los cargos, sustentados por el
demandante en un error de hecho por
falso raciocinio y en un error de derecho
por falso juicio de legalidad, no tuvieron
ocurrencia. Esta situación se hubiese
podido verificar, si para la fecha en que
se declaró ajustada la demanda -8 de
septiembre de 2005- estuviese operando
la tesis jurisprudencial apenas expresada
por esta Corporación en el auto del 16 de
junio de 2006, radicado 25.215,
oportunidad en la que señaló:
La Corte estima oportuno aclarar que,
debido al necesario estudio que debe
hacer de los cuadernos que conforman el
expediente y de la lectura de las
sentencias para ver si en el trámite del
proceso se respetaron las garantías de
los acusados, pues de lo contrario debe
casar de oficio en salvaguarda de esos
derechos como lo ordena y autoriza el
artículo 216 del Código de Procedimiento
Penal, la verificación del cumplimiento de
las exigencias legales no se realiza ya
142
Primer Trimestre de 2007
**** Auto de fecha febrero 21 de 2006. Rad.
24188.
***** Auto de fecha abril 20 de 2005. Rad.
23342.
DECISION:
Niega por improcedentes pruebas solicitadas
PROCESO:
26339
indefectiblemente revisando sólo el texto
de la demanda, sino que en ocasiones se
confronta con el fallo, lo que permite
desechar de una vez, por ejemplo, la
postulación de un falso juicio de
existencia por omisión cuando se
advierte que el juzgador sí valoró la
prueba que se decía omitida.
2. Las contradicciones en que haya
podido incurrir la víctima en su
testimonio, no constituyen error
demandable en casación, pues el
sentenciador está facultado para acoger
la parte del testimonio que le ofrezca
certeza y que, como ocurrió en este
caso, encuentre soporte en el restante
material probatorio, sin que por ello
incurra en errores de apreciación, a
menos que se demuestre, frente a sus
conclusiones, un desconocimiento a las
reglas de la sana crítica, temática que el
libelista anunció pero no desarrolló.
3. Un yerro de esta naturaleza se
presenta:
a) Cuando el juzgador al apreciar una
prueba, le otorga validez jurídica y no la
tiene.
b) Cuando le niega validez jurídica a una
prueba porque considera que no cumple
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

con las exigencias formales para su policivo y de su ratificación. Mal puede

aducción, y las llena.
Es de esperar, por simple lógica, que en
cualquiera de los dos eventos la prueba
cuestionada obre materialmente en el
proceso y que haya sido apreciada por el
juzgador.
Ninguno de esos presupuestos se cumple
en este caso. Los términos de la censura
hacen manifiesta la ausencia de
fundamento y trascendencia en la
decisión recurrida, porque sencillamente
la diligencia de reconocimiento es una
suposición del denunciante que deriva de
los términos en que se rindió el informe
entonces atribuírsele al sentenciador la
valoración de una prueba ilegalmente
aducida cuando ni siquiera fue
incorporada al proceso.
Las fallas no terminan allí. En total
desconexión con el tema propuesto en la
cesura, involucra críticas aisladas e
inmotivadas a los juicios del sentenciador
que no contribuyen a desvirtuar la
prueba de cargo porque, en definitiva, no
probó que los señalamientos del ofendido
partieron de un reconocimiento
practicado por fuera de los parámetros
legales y, entonces, el yerro se quedó en
el enunciado.

MAGISTRADO PONENTE: DECISION:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON No casa sentencia impugnada

Sentencia Casación DELITOS:

Hurto calificado y agravado
FECHA:
28/02/2007 PROCESO:
23969

Fin extracto providencia 23969

PECULADO POR APROPIACION- una actividad exclusiva de los directivos

Auxilios parlamentarios/ PECULADO de MESDOB.
POR APROPIACION-Auxilios
parlamentarios: Prescripción/ Esta proposición ya había sido tratada
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR por la Sala en auto del 29 de noviembre
PUNIBILIDAD-Posición distinguida del de dos mil, en el cual precisó:
procesado: Situación en la que se viola
el principio de doble incriminación/ "Respecto de la crítica que en el
PECULADO POR APROPIACION- memorial sustentatorio del recurso se
Reintegro/ PRISION DOMICILIARIA- formula, relacionada con la facultad de
Procedencia los miembros del Congreso para
identificar dentro de la circunscripción
1. A lo observado por la Sala no se electoral para la que fueron elegidos las
opone la tesis expuesta por la defensa en entidades o proyectos que merecieran
el sentido de que el doctor (....), no ayuda financiera de la nación, que según
defraudó las expectativas sociales ni creó el impugnante no constituye una forma
un riesgo jurídicamente desaprobado, de administración de recursos oficiales y
porque no desarrolló labores de descarta la configuración típica del delito
administrador sobre los recursos que de peculado, es de decirse que los
gestionó para la fundación, siendo esta llamados auxilios parlamentarios, sin

143
Relatoría Sala de Casación Penal
arraigo jurídico en la actualidad por la
entrada en vigencia de la Carta Política
de 1991, tuvieron génesis en lo
dispuesto por el artículo 76-20 de la
Constitución anterior, y fueron
reglamentados a través de diferentes
leyes, como la 25 de 1977, 30 de 1978,
14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y
46 de 1990, en las cuales, además de
crearse las partidas que para tales
efectos fueron incorporadas en los
respectivos presupuestos, se autorizó a
los congresistas para identificar, dentro
de la circunscripción electoral para la que
fueron elegidos, las entidades o cumplir
proyectos a los cuales habría de
otorgarse ayuda financiera por parte de
la Nación, se acordó que las
apropiaciones individuales se harían por
reparto efectuado en las Comisiones
Cuartas Constitucionales Permanentes
según la distribución entregada por los
congresistas, y que dichas partidas se
incorporarían en el acto de liquidación
del presupuesto Nacional.
Si bien es cierto, conforme a lo normado
entonces, cada uno de los Congresistas
tenía dentro de sus funciones indicar los
beneficiarios de la ayuda económica de la
nación, ello, en realidad lo que denota es
la intervención de los miembros del
Congreso en el complejo proceso de
decreto, definición y ordenación del
gasto público, esto es, en la
administración de bienes oficiales, por
manera que sin la intervención del gestor
de los aportes, e independientemente de
los pasos posteriores que debieran
cumplirse hasta el pago de los auxilios,
éstos no habrían podido salir del erario.
Ahora, si dicha facultad se utiliza para
lograr que recursos oficiales sean objeto
de apropiación ilícita en provecho propio
o ajeno, como aconteció en este caso por
parte del doctor García Romero, sin lugar
a dudas constituye delito de peculado,
pues, conforme ha sido repetidamente
establecido por la jurisprudencia de esta
Corte, "la función de administrar a que
se refiere el artículo que tipifica el
peculado por apropiación, no significa
que dicha actividad deba estar
concentrada en un mismo sujeto, sino
que él forma parte del complejo
144
Primer Trimestre de 2007
engranaje que en muchos casos está
fraccionada la administración de los
bienes públicos", pues si se dejase de
considerar el concepto dentro del
complejo esquema organizativo y
funcional de la hacienda pública, no se
lograría la tutela del bien jurídico que con
la conminación de sanción el tipo en
comento busca proteger.
Por esto, no tienen cabida las censuras
expuestas en el memorial sustentatorio
del recurso, en el sentido de que el
Congresista investigado se limitó a
su rol normativamente
establecido, de solicitar a la Comisión IV
Constitucional Permanente del Congreso
la inclusión de los auxilios señalando
como destinatario de ellos a una entidad
con autonomía jurídica y administrativa
para su manejo, pues si ello fuera cierto,
el Doctor(....) no tendría por qué figurar
interviniendo en la administración de la
entidad por medio de familiares o
empleados suyos incluso desde el mismo
acto de constitución y apertura de la
cuenta corriente, ni los directivos y
socios de la entidad no tendrían por qué
figurar haciéndole consignaciones de
dinero en sus cuentas particulares,
pagando obligaciones de empresas en las
que aquél mantenía interés, girando
cheques a familiares o subalternos del
investigado o haciendo inexplicadas
transacciones financieras para convertir
los recursos oficiales en dinero en
efectivo que posteriormente serían
depositados en las cuentas del senador."
2. La materialidad de la conducta,
entonces, no tiene discusión en este
asunto, a pesar de lo cual la Sala
procede a realizar la siguiente precisión
en relación con uno de los
comportamientos por las cuales fue
convocado a juicio el doctor (....)
Se refiere la Corte, específicamente, al
auxilio que por $2"000.000 otorgó el
Ministerio de Gobierno, a través del
Fondo de Desarrollo Comunal, el cuan
recibió MESDOB el 3 de agosto de 1990
y, según la información consignada en el
proceso, de dichos recursos se dispuso
durante el mes y año referidos.
Relatoría Sala de Casación Penal
Como la resolución de acusación
proferida en este asunto cobró ejecutoria
el 29 de noviembre de 2000, se impone
aplicar por favorabilidad el artículo 133-2
del Código Penal de 1980, con la
modificación introducida por el artículo
19 de la Ley 190 de 1995, según la cual
"Si lo apropiado no supera el valor de
cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, dicha pena (6 a 15
años) se disminuirá de la mitad a las tres
cuartas partes".
El salario mínimo en el año 1990 era de
$41.025, de manera que 50 salarios de
la época equivalen a $2"051.250, en
consecuencia las apropiaciones ilícitas de
recursos del erario inferiores a esa suma,
cuando resulte aplicable, como en este
caso específico, la ley 190, se sancionan
con pena que oscila entre 18 meses y 7
años y medio de prisión.
Para efectos prescriptitos, en tratándose
de conductas realizada por servidores
públicos, el máximo de la pena prevista
en la ley se aumenta en una tercera
parte, lo que significa que el fenómeno
extintivo de la acción sobreviene
transcurridos diez años desde la
ejecución del delito, si no se ha proferido
auto de proceder, o su equivalente,
debidamente ejecutoriado.
En este asunto, la resolución de
acusación proferida en contra del doctor
(....), quedó en firme el 29 de noviembre
del año 2000 (fols. 194 y ss c 6 Corte),
esto es, cuando habían transcurrido más
de 10 años desde el acto de apropiación
del auxilio de $2"000.000 (agosto de
1990).
De acuerdo con lo anterior, se impone
declarar la prescripción de la acción
penal y disponer la cesación de
procedimiento a favor del doctor(....), en
relación exclusiva con la conducta
referida, esto es, la de peculado por
apropiación del auxilio de $2"000.000
que el Ministerio de Gobierno giró a
MESDOB por conducto del Fondo de
Desarrollo Comunal.
3. En cuanto a las circunstancias que
agravan la pena, es del caso aclarar que
145
Primer Trimestre de 2007
en el calificatorio se dedujo también en
contra del acusado, la consagrada en el
numeral 11 del Decreto 100 de 1980,
esto es, la posición distinguida del
agente en la sociedad, por su riqueza,
ilustración , poder, cargo, oficio o
ministerio. No obstante, la Sala no la
considerará en este fallo, para no
desconocer el principio non bis in ídem,
porque conlleva una doble valoración
sobre un mismo factor: como elemento
constitutivo del tipo penal de sujeto
activo calificado, como el que se juzga
contra la administración pública, y como
circunstancia que justificaría un
incremento punitivo. Así lo dejó
establecido la Corte, entre otras
decisiones, en sentencia del 30 de
noviembre de 2006, Rad. 9842, del 23
de febrero de 2005, Rad. 19762, y del 13
de abril de 2005, Rad. 21447.
4. La sanción últimamente referida,
establecida con base en los criterios
señalados en el estatuto derogado, es la
que resulta más benigna al acusado, a
partir de la cual debe examinarse lo
relacionado con la situación de
atenuación punitiva en virtud del
reintegro del dinero apropiado, que
efectuó el doctor (....) en la fase
instructiva del proceso, con un depósito
inicial por valor de $38".671.586 (fol. 71
y 72 C. 3 Corte) y otro por $79"533.414
(fols. 155 y 156 c. 6 Corte), para un total
de $118"205.000.
Sobre esta materia, la legislación vigente
al momento de los hechos (art. 139 D.
100/80), señalaba que cuando el
reintegro sucedía antes de dictarse
sentencia de segunda instancia, la pena
se disminuía en la mitad.
El artículo 401 de la Ley 599 de 2000,
prescribe que, en esos mismos eventos,
la pena se disminuirá en una tercera
parte, de donde surge que el descuento
correspondiente debe realizarse
atendiendo la norma del anterior Código
Penal.
De esa manera, la pena se disminuirá en
el monto referido y, en consecuencia, se
condenará al doctor (.....) a la pena
privativa de libertad de TRES (3) AÑOS y
Relatoría Sala de Casación Penal
SEIS (6) MESES DE PRISIÓN,
teniéndosele como parte cumplida de la
pena el tiempo que hubiere permanecido
privado de la libertad en detención
domiciliaria con ocasión de las presentes
diligencias.
5. Como quiera que la pena impuesta
supera los tres años de prisión, no
procede la suspensión condicional de la
ejecución de la pena (art. 63 L. 599/00,
y 68 D. 100/80).
Sin embargo, procede examinar la
procedencia del sustituto de prisión
domiciliaria.
Según el artículo 38 del Código Penal
vigente, la medida sustitutiva puede
reconocerse siempre que la sentencia se
imponga por delitos, cuya pena mínima
prevista en el la ley sea de cinco años de
prisión o menos.
Además, que el desempeño personal,
laboral, familiar o social del sentenciado,
permita al juez deducir seria, fundada y
motivadamente, que no colocará en
peligro a la comunidad y que no evadirá
el cumplimiento de la pena.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Sentencia Unica Instancia
FECHA:
01/03/2007
Fin extracto providencia 9230
EJECUTORIA-Providencia que resuelve
la casación
146
Primer Trimestre de 2007
Por último, que se garantice mediante
caución el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas en esa norma.
Por el aspecto objetivo, el procesado en
este asunto tiene derecho a que se
sustituya la pena, lo que acontece
también con el requisito subjetivo
previsto en la norma.
El propósito de la evaluación del
desempeño personal, laboral, familiar y
social, para determinar la sustitución de
que se trata, se encuentra enmarcada,
según tiene dicho la Corte, en la
necesidad de que el procesado no
coloque en peligro la comunidad por la
continuación de su actividad ilícita, y
asegurar el cumplimiento de la pena.
A pesar de la gravedad de la conducta
que se le reprocha, la Sala infiere de las
características y la personalidad del
procesado, que no colocará en riego a la
comunidad si cumple en su propio
domicilio la pena que se le impone,
afirmación que deduce con claridad del
comportamiento procesal del doctor (....)
quien ha estado atento a su
desenvolvimiento y no ha incumplido los
compromisos adquiridos por habérsele
concedido libertad provisional.
DECISION:
Declarar la prescripción de la acción
penal, condena al acusado
PROCESO:
9230
Recuérdese que el trámite casacional que
comienza con la interposición del recurso
y termina con la decisión que resuelve
los cargos formulados en la demanda o
Relatoría Sala de Casación Penal
los que de ofició estime la Sala, concluye
con la ejecutoria de la providencia de la
Corte, que se produce el mismo día en
que la misma se suscribe cuando no se
sustituye la sentencia objeto del recurso,
como acontece en el presente caso.
Así lo dispone el artículo 187 de la ley
600 de 2000, en los siguientes términos:
"Las providencias quedan ejecutoriadas
tres días después de ser notificadas si no
se han interpuesto los recursos
legalmente procedentes.
"La que decide los recursos de apelación
o de queja contra las providencias
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Auto Casación
FECHA:
01/03/2007
Fin extracto providencia 22412
COLISION DE COMPETENCIA-Falso
testimonio
Las intervenciones procesales en las que
la acusada pudo incurrir en falso
testimonio, son las del 21 de diciembre
del 2000 y 23 de enero del 2001, y los
folios 156 y siguientes del primer
cuaderno de anexos indican que ellas
fueron rendidas ante una fiscalía de
Bogotá.
En consecuencia, las declaraciones
supuestamente irreales habrían sido
narradas a un funcionario judicial de
Bogotá, ciudad que, así, se convierte en
el lugar de comisión de la conducta
147
Primer Trimestre de 2007
interlocutorias, la consulta, la casación,
salvo cuando se sustituya la sentencia
materia de la misma y la acción de
revisión quedan ejecutoriadas el día en
que sean suscritas por el funcionario
correspondiente." (resaltado fuera de
texto).
De modo que como la sentencia de
casación no sustituyó el fallo de segunda
instancia sino que lo mantuvo, la
decisión quedó en firme el día en que se
suscribió, vale decir, el 24 de enero de
2007, lo cual equivale a sostener que la
Corte carece de competencia para
pronunciarse sobre la temática propuesta
al haber concluido el trámite casacional.
DECISION:
Se abstiene de resolver la petición formulada
por el defensor
DELITOS:
Hurto agravado por la confianza
PROCESO:
22412
investigada, luego al juez de la misma
compete el juzgamiento.
Como para la Sala es preocupante la
demora en el trámite de este asunto,
enviará copia de esta decisión al
competente para que se investigue y, si
es procedente, imponga las sanciones a
las que haya lugar.
El sustento de lo anterior es la ausencia
de justificación para que una
"investigación" que se ha conformado
exclusivamente con copias de otros
procesos, que preexistían con antelación
a su inicio, hubiese tardado tantos años,
sin que siquiera se haya dado comienzo
al juzgamiento, además de que el
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

expediente fue "olvidado" en los

anaqueles de la fiscalía.

MAGISTRADO PONENTE: DECISION:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Declara que la competencia es del Juzgado
51 Penal del Cto de Bogotá
Colisión de Competencias
DELITOS:
FECHA: Falso testimonio
02/03/2007
PROCESO:
26904

Fin extracto providencia 26904

148
Relatoría Sala de Casación Penal
COAUTORIA-Noción/ COAUTORIA
IMPROPIA-Configuración/ DOLO
EVENTUAL/ INTERDICCION DE
DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS-
Legalidad de la pena
1. Al calificar el mérito del sumario, la
Fiscalía de la Unidad Nacional de
Derechos Humanos acusó a los
procesados "como probables coautores
determinadores responsables" de los
delitos de rebelión, terrorismo,
homicidio, y lesiones personales. (Folio
82 cdno. 10)
Esa pluralidad terminológica es
intrascendente cuando en el cuerpo de la
resolución acusatoria se especificaron
correctamente los fundamentos fáctico
jurídicos de la coautoría para los
implicados; y aunque se menciona
muchas veces su capacidad de mando,
su jerarquía y la disciplina al interior del
grupo armado ilegal, la acusación no se
refiere a ellos como "hombres de atrás" o
autores mediatos o determinadores en el
sentido jurídico del término. De modo
que, ninguna repercusión tuvo aquella
imprecisión de la providencia acusatoria
sobre el derecho a la defensa ni sobre
otras garantías de los intervinientes.
En clara alusión a la coautoría, la
resolución acusatoria expresó que los
cuadros de mando del ELN eran
"responsables políticos y militares de
todas las acciones terroristas ejecutadas
en contra de la infraestructura petrolera
y energética del país", en el territorio de
su influencia.
Por manera que la utilización de palabras
en su lenguaje corriente en lugar de
precisarlas en su connotación jurídica, en
este caso particular no es relevante,
siendo, por el contrario, una realidad que
los fundamentos fáctico jurídicos de la
acusación se explicaron con amplitud. En
idéntico sentido se pronunció la Sala de
Casación Penal en la sentencia del 21 de
abril de 2004 (radicación 18656).
2. Aunque, según viene de explicarse, la
imputación no fue a título de
determinadores, sino como coautores,
surge evidente la contradicción del Ad-
149
Primer Trimestre de 2007
quem al aceptar como ciertas las
políticas desestabilizadoras del ELN y que
la "orden" de cometer el atentado fue
emitida por los directivos de ese grupo
armado ilegal y, sin embargo de tal
aceptación, negarle las consecuencias
jurídicas condignas a esa forma de
intervención criminal.
El Juez colegiado dejo de lado todos los
desarrollos doctrinarios y
jurisprudenciales (hoy legales en el
Código Penal, Ley 599 de 2000) relativos
a la coautoría impropia por división del
trabajo.
Se predica la coautoría, cuando plurales
personas son gregarias por voluntad
propia de la misma causa al margen de
la ley, comparten conscientemente los
fines ilícitos propuestos y están de
acuerdo con los medios delictivos para
lograrlos, de modo que cooperan
poniendo todo de su parte para alcanzar
esos cometidos, realizando cada uno las
tareas que le corresponden, coordinadas
por quienes desempeñen a su vez el rol
de liderazgo.
En tales circunstancias, quienes así
actúan, coparticipan criminalmente en
calidad de coautores, aunque no todos
concurran por sí mismos a la realización
material de los delitos específicos; y son
coautores, porque de todos ellos puede
predicarse que dominan el hecho
colectivo y gobiernan su propia voluntad,
en la medida justa del trabajo que les
correspondiere efectuar, siguiendo la
división del trabajo planificada de
antemano o acordada desde la ideación
criminal.
En el presente caso, donde subversivos
del ELN, de distintas jerarquías, sumaron
sus voluntades libres para dinamitar el
oleoducto cercano a Machuca, en
cumplimiento de las políticas de ataque
terrorista a la infraestructura petrolera,
compartidas por todos ellos, es evidente
que los directivos de esa organización
criminal no actuaron como
determinadores de los ejecutores
materiales, sino en calidad de coautores,
porque no es cierto, al menos las
pruebas no lo indican así, que dichos
Relatoría Sala de Casación Penal
directivos hubiesen hecho nacer la idea
criminal en los milicianos rasos y menos
que dominaran la voluntad de éstos;
pues, por el contrario, lo que se verifica
razonablemente es que los guerrilleros
del ELN implicados en la destrucción de
la tubería desplegaron la conducta que
les correspondía, con acuerdo previo, por
convicción propia, por compartir las
"políticas" del grupo armado ilegal,
directrices que conocían y a las cuales
habían adherido con antelación, en un
proceso paulatino de reclutamiento,
diseño de estrategias, entrenamientos,
aprendizaje de doctrinas y instrucciones minuciosas. Es más, él
estandarización de modos de actuar.
Mediando, como en el presente asunto,
ideologías compartidas, voluntades
concurrentes e intervención con aportes
concretos según la división preacordada
del trabajo criminal, se afirma que todos
son coautores globalmente de la
conducta delictiva realizada y lograr una finalidad ilícita compartida; ya
responsables por sus consecuencias. No
es, como suele entenderse, que cada uno
sea autor sólo de la parte que le
corresponde en la división del trabajo; ya
que en este género de manifestaciones
del crimen organizado se gesta un
conocimiento común y una voluntad que
también es común y por ello, el delito
que recaiga en ese marco de acción,
pertenece a todos como a sus autores.
Quizá, un entendimiento equivocado de
esa temática, llevó al Tribunal Superior a
concluir erróneamente que los
integrantes del Comando Central del ELN
son responsables únicamente por trazar
"políticas" de ataques terroristas a la
infraestructura petrolera, pero no así de
las voladuras concretas de los
oleoductos, que, serían atribuibles sólo a
sus ejecutores. Y tal conclusión es
incorrecta, porque parte de suponer que
los directivos del grupo armado ilegal se
limitan a trazar líneas de pensamiento
político, como si ignorase que tales
directrices también son de acción
delictiva; y que para su materialización
consiguen recursos, los administran, los
adjudican a los planes operativos
concretos y asignan prioridades a las
gestiones de ataque al "enemigo" o
150
Primer Trimestre de 2007
simplemente para el adoctrinamiento o la
supervivencia cotidiana del grupo.
3. Cuando existe división del trabajo
criminal, para predicarse la coautoría
impropia, no se requiere - como piensa
el Tribunal Superior- que hasta los más
mínimos detalles de las tareas que a
cada uno corresponden, deban ser
previamente determinados con la
aquiescencia de todos.
Un "experto" en instalar artefactos
explosivos no necesita recibir
puede seleccionar el tiempo, modo y la
ubicación que estime adecuados y no por
ello desarticula el vínculo de coautoría
con los restantes partícipes que
aportaron su gestión para lograr el delito
común. En ello consiste precisamente la
división del trabajo según la habilidad o
especialidad de cada quien, todo para
que, si así no fuera, indistintamente
cualquiera acudiría a realizar las diversas
acciones, caso en el cual la intervención
plural podría no ser necesaria.
(....)
La Sala difiere tanto de la Procuradora
161 Judicial Penal II, como del
Procurador Primero Delegado para la
Casación Penal, en cuanto ellos, en la
demanda y en el concepto,
respectivamente, sostienen que en este
caso específico los procesados deben
responder como autores mediatos bajo la
figura de las estructuras o aparatos
organizados de poder; y, en cambio, para
la Sala de Casación Penal, la coautoría
predicable de los procesados es
simplemente coautoría impropia, por
división del trabajo en la empresa
criminal común, perteneciente por igual
a los subversivos que dinamitaron a
propia mano el oleoducto, como a los
cuadros de mando del Ejército de
Liberación Nacional y de sus frentes de
combate.
Se estima preciso aclarar que en este
caso no existe autoría mediata, ni hay
"sujeto de atrás", como parece sugerirlo
la libelista, porque los subversivos que
Relatoría Sala de Casación Penal
colocaron los explosivos en el tubo no
fueron meros instrumentos del Comando
Central del ELN, sino que a su vez, ellos
-los que acudieron a perpetrar
materialmente la detonación-
desarrollaron el rol que les correspondía
en su propio delito, por su voluntad
consciente dirigida con conocimiento e
inteligencia al logro de los fines
compatibles con su propia ideología; lo
hicieron por convicción política propia;
sin ser "utilizados", sin ser
instrumentalizados y sin engaños. En
otras palabras, también era de los
militantes del grupo "Cimarrones" la
estrategia político militar consistente en
interrumpir por la vía de los hechos la
exportación del petróleo crudo hacia los
Estados Unidos.
4. Siendo, entonces, coautores los
procesados, fue atinada la atribución a
ellos, a título de dolo eventual, de los
resultados fatales previsibles, como se
hizo en la sentencia de primera instancia.
Desde la resolución acusatoria se hace
evidente alusión a la responsabilidad por
los daños no deseados a personas y
bienes materiales, debido a que los
directivos del ELN estaban en plena
posibilidad de prever los resultados de
los riesgos que crearon en Machuca, por
la experiencia previa de ese grupo
subversivo en otros atentados, que
también arrojaron consecuencias
funestas:
"...de donde se infiere que sus
integrantes, y lo que es más grave, sus
más altos y connotados dirigentes,
estaban en capacidad de avizorar el
alcance de sus acciones, máxime cuando
todas las circunstancias modales
confluyen a cabalidad.
No se puede aceptar entonces que se
esgrima ajenidad en los cargos respecto
de los homicidios y lesiones personales
múltiples, toda vez que no era la primera
acción de la misma naturaleza
adelantada en el mismo sector, tal como
lo evocan los sobrevivientes de la
tragedia y la misma prueba documental
que se trajo en las diligencias de
151
Primer Trimestre de 2007
inspección judicial." (Resolución
acusatoria, folio 61 cdno. 10)
En la misma línea de argumentación, la
sentencia de primera instancia se refirió
-entre otros aspectos- a la volatilidad del
combustible, a la facilidad de ignición por
cualquier forma en la comunidad de
Machuca, a la creación de los riesgos
desaprobados, a la previsibilidad de las
consecuencias y a que los subversivos
nada hicieron por evitarlos; y acotó:
"tanto las muertes como los
lesionamientos (sic) delimitados en el
acápite precedente, les son atribuidos a
sus autores en la medida que dichos
efectos eran absolutamente previsibles.
(Se subraya).
(...) Es fácil concluir que la facción del
grupo de izquierda ELN que llevó a cabo
el acto terrorista, estando en plena
capacidad de representarse el acto de
riesgo en que colocaba la población de la
Fragua o Machuca con la ejecución del
mismo, lo aceptó, sin realizar esmero
alguno por evitarlo; en tal virtud, les son
atribuibles los resultados homicidas y
lesiones que devinieron de su contra en
la modalidad de dolo eventual." (Folio
327 cdno. 1)
Sobre la posibilidad de coautoría
impropia por división del trabajo, aún en
casos donde se atribuye dolo eventual,
como era descrito en el Código Penal de
1980, en la sentencia del 18 de febrero
de 2004 (radicación 17252), la Sala de
Casación Penal precisó.
"En efecto, la Corte ha sostenido y
reiterado, de antiguo, que cuando varias
personas conciertan libre y
voluntariamente la realización de un
mismo hecho (conducta) punible, con
distribución de funciones en una idéntica
y compleja operación delictiva, de tal
manera que cada uno de ellos ejecuta
una parte diversa de la empresa común,
todos tienen la calidad de coautores, por
ello actúan con conocimiento y voluntad
para la producción del resultado querido
o por lo menos aceptado como
probable."
Relatoría Sala de Casación Penal
(...)
Se colige, pues, que también desacertó
el Tribunal Superior al descartar el dolo
eventual en el presente asunto, al dejar
de lado la coautoría por división del
trabajo en la empresa delictiva común e
invocar exigencias de un "nexo
psicológico" para ligar a los jefes de
grupos, cuadrillas e integrantes del COCE
del ELN, con los resultados finales que
produjo la voladura del oleoducto.
Con esa manera de pensar, el Ad-quem
no columbró que la concreción de los
riegos generados en resultados lesivos -y
por ende la comisión de delitos-
pertenece a todos quienes crearon esos
riesgos, como a sus autores; porque los
previeron como posibles y, no empece,
nada hicieron por evitarlos. (Dolo
eventual como era concebido en el
artículo 36 del Código Penal de 1980).
Es más, el presente caso, acaecido en
vigencia del Código Penal de 1980, se
observa que la voladura de oleoductos,
como estrategia de combate
abiertamente reconocida por el ELN, se
materializa la mayoría de las veces a
través de acciones terroristas. El
atentado terrorista, que conlleva
resultados colaterales que los autores no
desean o que inclusive repudian, es la
fuente más nítida para la adecuación del
dolo eventual.
Obsérvese que, en este caso particular,
frente a los cabecillas del ELN, no se
trata de indagar cuáles eran las
aspiraciones por las cuales dinamitaron
la tubería, ni cuáles resultados
perseguían, ni cuáles rechazaban por
indeseables (nexo psicológico), sino de la
atribución de esos resultados en la
modalidad de dolo eventual, como lo
concibe el artículo 36 del Código Penal
de 1980, porque en su devenir terrorista
es indudable que contaron con la
posibilidad de prever las consecuencias
de los riesgos creados; y es evidente que
aceptaron esos resultados, porque
también es meridianamente claro que al
desencadenarse un curso causal
terrorista -como en el presente asunto,
utilizando explosivos sobre un oleoducto-
152
Primer Trimestre de 2007
no se pueden controlar ex ante los
eslabones causales subsiguientes.
En Machuca, una vez el petróleo crudo
regado por la tubería atacada alcanzó el
poblado, viajando por los caños repletos
del hidrocarburo, ninguno de los
implicados podía arrogarse el poder de
controlar la marcha de la vida en ese
corregimiento, hasta el punto de evitar la
tragedia. Por el contrario, la conducta
desplegaba llevaba inmersa la aceptación
del desastre previsto, porque ya lo
habían contemplado como una realidad,
comprobada en casos anteriores; esto
es, muchas cosas que escapaban al
control de los subversivos pudieron
iniciar la conflagración, verbi gratia, el
encendido de un fósforo por cualquier
poblador, el contacto de los gases del
hidrocarburo con la llama de una estufa
casera, una chispa eléctrica, etc.
Por ello, se reafirma, los procesados son
responsables a título de dolo eventual de
la multiplicidad de homicidios y lesiones
personales que diezmaron a los
habitantes de Machuca, toda vez que
aceptaron la tragedia previéndola al
menos como posible (artículo 36 Código
Penal, Decreto 100 de 1980).
5. Como atinadamente lo advierte el
Procurador Primero Delegado para la
Casación Penal, en esta materia hay
exceso, toda vez que por favorabilidad
era aplicable el artículo 44 del Código
Penal de 1980, vigente al tiempo de los
hechos (18 de octubre de 1998), que
establecía diez (10) años de duración
máxima para la interdicción de derechos
y funciones públicas.
Con relación a ese específico tópico, la
Sala de Casación Penal, en sentencia del
28 de septiembre de 2006 (radicación
25539) acotó:
"cuando la pena de interdicción de
derechos y funciones públicas se impone
como accesoria a la de prisión, su tiempo
de duración será igual a ésta, sin que
pueda exceder de 10 años, según lo
establecen los artículos 44 (modificado
por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego
Relatoría Sala de Casación Penal
por el 3° de la ley 365 de 1997) y 52 del
Código Penal de 1980 aplicable al caso.
En relación con este tópico,
recientemente la Corte precisó que
cuando la pena privativa de la libertad
excede los diez años de prisión, no
resulta aplicable el artículo 52 del
Decreto 100 de 1980. Indicó, además,
que, en dicha hipótesis, el artículo 44
ejusdem (modificado por el 28 de la ley
40 de 1993 y luego por el 3° de la ley
365 de 1997), no faculta al juzgador
para imponer la interdicción de derechos
y funciones públicas por tiempo menor
de diez años, prevalido de la expresión
"hasta" allí utilizada.
La genuina interpretación judicial, dijo la
Sala, "conduce a entender que si la pena
153
Primer Trimestre de 2007
principal es menor de diez años, la
accesoria en cuestión será también
menor, pero que si la pena principal es
de diez años, por ejemplo, también en
ese rango será la accesoria, por contera,
si la pena principal supera los diez años,
por mandato del artículo 44 precitado, la
interdicción será de 10 años, límite
máximo, porque, la aplicación de las
normas (52 y 44 del Código anterior) en
cuestión obedece a un criterio
sistemático, en virtud del cual, las
normas no pueden obrar aisladamente,
sino de manera complementaria, en
función de un todo, que, por lo mismo,
impide aislarlas para su cabal aplicación"
(Cfr. sent. cas. julio 31/03,. Rad.
15063)" .
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CONDENADO:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ RODRIGUEZ BAUTISTA, NICOLAS Y OTROS

Sentencia Casación DECISION:

Casa parcialmente sentencia del Tribunal y
FECHA: condena a 40 años de prisión
07/03/2007
DELITOS:
PROCEDENCIA: Homicidio, Lesiones personales, Rebelión,
Tribunal Superior del Distrito Judicial Terrorismo

CIUDAD: PROCESO:
Antioquia 23825

Fin extracto providencia 23825

DELITOS DE EJECUCION la imputación fáctica la ejecutoria de la

PERMANENTE-Favorabilidad: resolución de clausura de la
Entratándose de la vigencia de varias investigación* , puesto que en el caso
disposiciones legales/ CONGRUENCIA que es objeto de análisis la resolución de
cierre de la investigación cursó firmeza el
1. La conducta delictiva por la cual se 31 de julio de 2001** , cuando ya se
juzga a (.....) se inició el 18 de mayo de encontraba en vigencia la ley 599 de
1996, cuando decidió sustraerse de la 2001.
obligación impuesta por el Juzgado
Quince de Familia de Bogotá de permitir Sobre la norma aplicable cuando el delito
a su ex esposa visitar a los hijos que se es de ejecución permanente y la
hallaban bajo su cuidado, y se prolongó conducta objeto de juzgamiento ha
indefinidamente en el tiempo, transitado por varias disposiciones
incursionando en los terrenos de vigencia penales que sancionan la misma
de la ley 599 de 2000, pues hasta donde conducta de manera diferente, la
se tiene conocimiento, el procesado, para doctrina de la Sala era del criterio de
la época en la cual se realizó el juicio, que, en estos casos, no tenía cabida el
aún insistía en su comportamiento principio de favorabilidad, porque no se
torticero. estaba en presencia de un hecho
cometido en vigencia de una norma que
Esta realidad fáctica permite hacer una hubiese sido modificada después, sino de
primera precisión: que los hechos se una conducta cometida en vigencia de
ejecutaron en vigencia de dos normas ambas ***.
distintas, que regulan la misma conducta
de manera diversa: El artículo 184 del Esta tesis, que sirvió de fundamento al
Decreto 100 de 1980, que venía rigiendo Tribunal para negar la aplicación en el
cuando se inició la lesión del bien presente caso del principio de
jurídico, y el artículo 454 de la ley 599 favorabilidad, fue modificada
de 2000, que empezó a regir el 25 de recientemente en decisión mayoritaria de
julio de 2001. la Sala, en el sentido de precisar que
cuando se está frente a una conducta de
A la misma conclusión se llega si se ejecución permanente, que persiste
toma como límite cronológico máximo de durante la vigencia de varias

154
Relatoría Sala de Casación Penal
disposiciones legales que la regulan de
manera distinta, debe aplicarse la ley
más favorable. Se dijo:
"La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el
tema y ahora afirma lo siguiente:
"a) terminado el delito permanente, es
decir, superada la lesión al bien jurídico
por razones materiales (por ejemplo, el
autor deja de vulnerar el interés
protegido) o por razones jurídicas (por
ejemplo, cierre de la investigación),
comienzan a correr los términos de la
prescripción de la acción.
"b) Si durante la ejecución del hecho, es
decir, si durante todo el tiempo de
realización de la conducta, han
transitado varias disposiciones que
regulan el asunto de diversas maneras,
se debe aplicar la más favorable****" .
Sentadas estas premisas, se llega a
conclusión de que en el caso estudiado
se impone dar aplicación al artículo 184
del Decreto 100 de 1980, por ser la más
benigna de entre las dos bajo cuya
vigencia se ejecutó la conducta imputada
al procesado, y que el cargo por falta de
aplicación del principio de favorabilidad,
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Sentencia Casación
FECHA:
07/03/2007
DECISION:
Casa parcialmente la sentencia impugnada,
reajusta pena
CONDENADO:
VEGA MURCIA, RAFAEL ERNESTO
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 24756
155
Primer Trimestre de 2007
que el demandante plantea, resulta por
tanto fundado.
2. Este principio fue también
inobservado por los juzgadores de
instancia, pues mientras el ente acusador
seleccionó como norma aplicable el
artículo 184 del Decreto 100 de 1980, los
juzgadores decidieron aplicar el artículo
454 de la ley 599 de 2000, provocando,
de esta manera, una situación de
disconformidad manifiesta entre los
contenidos jurídicos de la acusación y los
de la sentencia, que terminó haciendo
más gravosa la situación del procesado,
con violación de la estructura conceptual
del proceso y el derecho de defensa.
________________________________
____
*La Corte ha sostenido que el límite
cronológico máximo de la imputación fáctica
en delitos de conducta permanente está dado
por la ejecutoria de la resolución de la
clausura del ciclo investigativo. Confrontar
casación 22813 de 30 de marzo de 2006,
entre otras.
**Folios 247 y vuelto del cuaderno original 4.
***Casación 11885 de 26 de septiembre de
2002, entre otras.
****Casación 22813 de 30 de marzo de
2006.
CIUDAD:
Bogotá
DELITOS:
Fraude a resolución judicial
PROCESO:
24756
Aclaración de voto
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento de Voto
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

156
Relatoría Sala de Casación Penal
APELACION-Sustentación/
PROVIDENCIAS-Notificación: Si se
profieren dentro del término legal no hay
necesidad de avisar a las partes/ DOBLE
INSTANCIA-Noción: Doctrina
constitucional/ NOTIFICACION
1. La manifestación de insuficiencia en el
discurso impugnatorio parte del
particular magín de los recurrentes,
conforme su óptica del libelo
cuestionado, mismo que, en sentir de la
Sala, si bien sobrio en su presentación,
contenía fundamentos fácticos,
probatorios y jurídicos suficientemente
claros en el cometido de echar abajo la
decisión, independientemente de que se
compartan o no las críticas puntuales
planteadas en contra del auto en
cuestión.
No es cierto, cual se plantea en el
recurso extraordinario, que el
impugnante se limitase a manifestar
malestar por la decisión contraria a sus
intereses. No. Los cinco párrafos a los
cuales aluden los casacionistas, integran
un argumento sólido, que no obstante
partir por lamentar la falta de interés
probatorio en el ente acusador, ya luego
aborda directamente el contenido de la
decisión atacada, controvirtiendo los
razonamientos probatorios y lógicos que
la sustentan e introduciendo la particular
valoración que del haz suasorio hace el
recurrente, desde luego contrarios a las
conclusiones que facultaron precluír a
favor de los encartados.
Ya la Delegada hizo un adecuado
resumen de los tópicos puntuales
consignados en el libelo de disenso, que
directamente se encaminan a desvirtuar
sus fundamentos, y por ello resulta
innecesario referenciarlos de nuevo,
dada su objetividad.
Se destaca, sí, que el recurso de
apelación, en cuanto forma de
impugnación que busca echar abajo la
decisión entendida contraria a los
intereses de quien lo propone, no
comporta, ni la ley regula un tal aspecto,
fórmulas sacramentales o un específico
desarrollo dialéctico, a partir de los
cuales soportar existentes en la
157
Primer Trimestre de 2007
generalidad de los casos, reglas de
común aplicación, por ocasión de las
cuales basta la confrontación de estas
con lo alegado, para definir si se
entiende o no sustentado en debida
forma el recurso.
Lejos de ello, se asume la impugnación y
su desarrollo, una actuación libre del
recurrente, desde luego, obligada de
consignar unos aspectos argumentales
mínimos, que dicen relación no sólo con
la necesaria claridad de la exposición,
sino con la pretensión y el medio
escogido para echar abajo los
fundamentos de la decisión
controvertida.
Por manera que, si el encabezamiento
relaciona una determinada pretensión,
dígase, para lo que interesa al asunto
examinado, permitir se realice una
adecuada investigación, pero del
desarrollo del texto impugnatorio,
inequívocamente se extracta una
verdadera controversia respecto de lo
decidido y los fundamentos lógico
probatorios que lo soportan, mal puede
utilizarse ese inicial mojón sustentatorio,
para alegar que el Ad quem superó el
ámbito de competencia que legalmente
se le atribuye, cuando es lo cierto que,
como era su obligación, más que a la
simple literalidad, atendió al inequívoco
querer del impugnante y a los
argumentos que nutren el disenso.
Mucho mayor la impropiedad de lo
planteado por los demandantes, si se
tiene claro que esa misma literalidad
-véase el apartado introductorio del
recurso-, demandaba expresamente,
cual ocurrió, se revocase el interlocutorio
que favoreció con preclusión a los
encartados.
Sobre este particular, ya la Corte ha
tenido oportunidad de pronunciarse de la
siguiente manera:
"Al tenor del artículo 194 (214 y 215,
anteriores) del código de procedimiento
penal, el recurso de apelación -como una
de las forma de acceder a la instancia
superior-, no sólo debe ser interpuesto
de manera oportuna, sino sustentado por
Relatoría Sala de Casación Penal
escrito ante el mismo juez que profirió la
providencia de cuya inconformidad se
trata, de modo que su fundamentación
se constituye, como viene de juzgarlo la
Corte, de un acto trascendente en la
composición del rito, ya que no es
suficiente que el impugnante declare
inconformidad general con el
pronunciamiento del juzgador, sino que
le es imperativo, además, concretar los
aspectos de los que disiente, postulando
los argumentos fácticos y jurídicos que lo
llevan a cuestionar la determinación, al
punto que si no sustenta debidamente se
declara desierto el recurso y la segunda
instancia no se abre a trámite, pues en
tal evento el juzgador estaría en
imposibilidad de conocer sobre qué
aspectos de la providencia se predica el
agravio.
"Cumplido lo anterior, la impugnación
adquiere la característica de convertirse
en límite de la competencia del superior,
a quien únicamente se le permite
conocer los aspectos impugnados
(artículo 204 ejusdem).
"No existe, sin embargo, una forma
específica de elaborar la sustentación del
recurso; debe, con todo, sí corresponder
a una explicación por escrito de los
puntos de inconformidad y las razones
fácticas o jurídicas que invitan a la
reforma o revocatoria de la providencia
de primer grado.
"El método utilizado, o la simple creencia
de la parte no recurrente de que el
recurso no fue debidamente sustentado,
no son razones suficientes para
declararlo desierto, pues para ello resulta
necesario establecer que el impugnante
acudió a manifestaciones genéricas que
no permiten conocer los puntos de
desacuerdo y las razones en las que los
mismos descansan*."
De similar forma, en sentencia del 22 de
mayo de 2003, dijo:
"Sustentación que debe traducirse en la
manifestación de las razones fácticas,
jurídicas o probatorias, sobre las cuales
se funda la discrepancia con la decisión
impugnada, sin que ello implique que tal
158
Primer Trimestre de 2007
intervención deba verificarse de una
determinada manera, en tanto que lo
que se ofrece trascendental es que al
funcionario que debe resolver el recurso
ya sea horizontal o vertical, se le señalen
en concreto los motivos de
disentimiento, esto es, los aspectos
objeto de impugnación, que desde otro
ángulo, son precisamente los que
determinan su órbita funcional, de
conformidad con la previsión contenida
en el artículo 203 ejusdem.
"Lo anterior, porque es lo cierto que las
disposiciones procesales que se ocupan
de la sustentación de los recursos no
señalan la forma como debe procederse
en punto de la satisfacción de tal
requisito, resultando razonable concluir
que puede tenerse como adecuada
sustentación aquélla mediante la cual en
forma explícita se refutan los
fundamentos de la providencia atacada,
con indicación de las motivaciones o
conclusiones que se consideran
equivocadas, o a partir de la postulación
de un criterio diverso del allí contenido,
para el cual se reclama prevalencia a
través de la impugnación**."
Por último, en sentencia del 23 de
febrero de 2006, estableció la Corte:
"Constituye una carga procesal para el
recurrente la sustentación de la
apelación, sin que en ella se establezcan
las condiciones o requisitos que deba
reunir el escrito mediante el cual se
satisfaga la obligación, razón por la cual
de tiempo atrás han sido la
jurisprudencia y la doctrina las
encargadas de fijar las pautas o criterios
generales que permiten determinar si se
cumplió o no con ese encargo en un caso
concreto.
"Desde luego que las mismas no están
referidas a la imposición de precisas
formalidades bajo las cuales se haga
imprescindible elaborar el memorial, sino
primordial y esencialmente a la
necesidad de exponer en él las razones
fácticas y jurídicas que le imposibiliten al
funcionario encargado de resolver la
impugnación identificar sin dificultad
alguna cuáles son los puntos de disenso
Relatoría Sala de Casación Penal
con las conclusiones de la providencia
cuestionada y decidir conforme a la
competencia que es delimitada por ellos,
con excepción de las nulidades o de
aquellos aspectos inescindiblemente
vinculados con la impugnación***."
2. Para materializar el derecho a la
segunda instancia, es menester que se
faculte conocer oportunamente a la parte
afectada, la decisión que atenta contra
sus intereses, en tanto, sólo así se
posibilita ejercer adecuadamente, dentro
de los términos y pautas legales, el dicho
derecho, en el entendido de que la
notificación no sólo cumple propósitos de
publicidad, sino que se erige en
presupuesto necesario de otras tantas
garantías fundamentales.
Ya se tiene suficientemente claro,
conforme al desarrollo jurisprudencial
efectuado por la Corte, que en
tratándose de la emisión extemporánea
de las decisiones judiciales, y en
concreto de la sentencia, se torna
necesario, para facultar los principios de
publicidad y contradicción, y el respeto
del principio de lealtad, comunicar a los
sujetos procesales la emisión de la
providencia, a fin de que acudan ellos, si
lo estiman a bien, a notificarse
personalmente de ella, así no exista una
específica norma legal que lo imponga.
En concreto, esto se dijo en Sentencia
del 31 de marzo de 2004:
"a. La Ley establece términos dentro de
los cuales el Poder Judicial debe dictar
sus providencias. Esos lapsos, salvo
causa justificada, tienen que ser
cumplidos.
"b. Uno de los deberes de los litigantes,
más exactamente de sus representantes
o apoderados, es estar pendientes de la
solución de los conflictos, es decir,
hallarse alerta pues el juez, en cualquier
momento, dentro de los términos
legales, puede tomar su decisión.
"c. No obstante, ese deber tiene límites,
constituidos por la necesidad de proferir
las resoluciones, autos y sentencias
dentro de los plazos fijados por la ley.
Dicho de otra forma: el deber de la
159
Primer Trimestre de 2007
"parte" es correlativo al deber judicial.
Por ello le compete estar cerca del
despacho judicial, porque este, por
ejemplo, puede proferir su sentencia
dentro de los quince días siguientes ala
terminación de la audiencia, como dice el
artículo 410.2 del Código de
Procedimiento Penal. Más, si el fallo no
es dictado dentro de esos días, el deber
compulsivo para las "partes" pierde peso.
"Consecuente con lo anterior, si la
resolución, auto o sentencia es proferida
dentro del marco temporal legal, no es
menester oficiar a los sujetos procesales,
salvo cuando la misma normatividad
compele a ello. Y lo contrario: si la
determinación judicial es posterior a la
frontera máxima de tiempo establecida
en la ley, nace el deber judicial de
comunicar a las "partes", para que se
acerquen a la notificación, así la ley, en
el caso concreto, no lo exija****."
Tampoco se controvierte que, en efecto,
como lo destaca en su demanda el
casacionista, la actuación del Juzgado 31
Penal del Circuito de Bogotá asomó
errática, pues además de obviar
comunicar al encartado (......) la emisión
del fallo, se equivocó en la dirección a la
cual fue enviada la dicha comunicación
en lo que toca con el profesional del
derecho que lo asistía.
De conformidad con los presupuestos
fácticos en reseña, para la Corte asoma
evidente que se vulneró de manera
flagrante la garantía fundamental del
procesado (.....) dado que, como en la
práctica aconteció, la imposibilidad de
conocer que once meses después de
realizarse la audiencia de juzgamiento,
fue expedido en su contra fallo de
condena, limitó hasta anularla, la
posibilidad de controvertir la sentencia
que lo macula, independientemente de
las razones que pudiesen existir para
sustentar la impugnación, dado que lo
protegido no es la mayor o menor
fortuna que pudiese tener el recurso,
sino, precisamente, la facultad de acudir
al mismo en abstracto, cual expresa y
directamente lo consagra nuestra Carta
Política.
Relatoría Sala de Casación Penal
Son tantas y tan variadas las
posibilidades de impugnación del fallo, y
da tanta envergadura su efecto, al punto
de resolver en primera instancia la
materia litigiosa, determinando, para lo
que nos ocupa, la existencia del delito, la
responsabilidad pregonable del
encartado, y la sanción a este aplicable,
que resulta bastante problemático exigir
del demandante en casación, una vez
demostrado que efectivamente se
presentó la omisión limitativa de la
posibilidad de acudir a la segunda
instancia, definir una concreta arista
defensiva a postular ante el Ad quem,
con virtualidad de echar abajo lo decidido
en primera instancia, cuando, entre otras
razones, la discusión puede plantearse
en el plano meramente interpretativo de
las pruebas y razones que llevaron al A
quo a emitir el fallo de condena, sin que
sea necesario, cual sucede con el recurso
extraordinario de casación, elaborar
profundas reflexiones de invalidez o
ilegalidad.
3. “El principio de la doble instancia esta
previsto en el artículo 31 de la
Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda
sentencia podrá ser apelada o rápido o a cualquier otro recurso efectivo
consultada, salvo las excepciones que
consagre la ley", en armonía con el
artículo 29 del mismo ordenamiento, que
consagra que toda persona tiene derecho
a "... impugnar la sentencia
condenatoria...".
"Dicho principio no sólo se encuentra
previsto en los artículos 29 y 31 de la
Carta Fundamental, sino que también
aparece consagrado en las normas de
derecho internacional humanitario,
concretamente, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José) y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los cuales le otorgan el carácter
de garantía judicial y de mecanismo de
protección, destinado a hacer efectivos
los derechos consagrados en el
ordenamiento jurídico y a velar por la
recta actuación de la administración,
máxime en aquellos casos en los cuales a
partir del ejercicio de sus funciones
puede imponer sanciones (v.gr. en los
procesos penales).
160
Primer Trimestre de 2007
"Así, en torno al desarrollo del
procedimiento penal, el artículo 8 de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José), dispone
que: "Garantías judiciales. (...) 2. Toda
persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso toda
persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el
fallo ante juez o tribunal superior". A su
vez, el artículo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos establece
que: " (...)5. Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley(...)".
"Luego, la misma Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de manera
genérica y en relación con todo tipo de
procedimientos, determina que: "Artículo
25. Protección judicial. 1. Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y
ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
"Los Estados partes se comprometen:
"A garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal
del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga el recurso;
"A desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y
"A garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado
procedente el recurso".
"Es claro que a partir de la interpretación
armónica y sistemática de la Constitución
Política y de los tratados internacionales
de derechos humanos, el principio de la
doble instancia se erige en una garantía
Relatoría Sala de Casación Penal
esencial para preservar el debido proceso
y, además, para mantener incólume la
integridad de los derechos e intereses de
los asociados.
"En esta medida, el principio de la doble
instancia se convierte en una garantía
constitucional que informa el ejercicio del
ius puniendi del Estado en todas sus
manifestaciones, no sólo cuando se trata
de la aplicación del derecho penal por los
órganos judiciales sino también en el
derecho administrativo sancionatorio y,
específicamente, en tratándose del
desarrollo y práctica del derecho
disciplinario.
" La doble instancia surgió ante la
necesidad de preservar el principio de
legalidad y la integridad en la aplicación
del derecho, ya que asegura la
posibilidad de corregir los errores en que
pueda incurrir el juez o fallador en la
adopción de una decisión judicial o
administrativa, y permite enmendar la
aplicación indebida que se haga por
parte de una autoridad de la Constitución
o la ley. Con este propósito, el citado
principio - según lo expuesto -, se
constituye en una garantía contra la
arbitrariedad, y en mecanismo principal,
idóneo y eficaz para la corrección de los
yerros en que pueda incurrir una
autoridad pública.
" Es, entonces, indudable que en el
origen de la institución de la doble
instancia subyacen los derechos de
impugnación y de contradicción. En
efecto, la garantía del derecho de
impugnación y la posibilidad de
controvertir una decisión, exigen la
presencia de una estructura jerárquica
que permita la participación de una
autoridad independiente, imparcial y de
distinta categoría en la revisión de una
actuación previa, sea porque los
interesados interpusieron el recurso de
apelación o resulte forzosa la consulta.
"La Corte, en relación con el tema, ha
determinado que: "[t]radicionalmente se
ha aceptado que el recurso de apelación
forma parte de la garantía universal de
impugnación que se reconoce a quienes
han intervenido o están legitimados para
161
Primer Trimestre de 2007
intervenir en la causa, con el fin de poder
obtener la tutela de un interés jurídico
propio, previo análisis del juez superior
quien revisa y corrige los defectos, vicios
o errores jurídicos del procedimiento o
de la sentencia en que hubiere podido
incurrir el a-quo...".
" Por otra parte, el citado principio
permite hacer efectivo el derecho de
acceso a la administración de justicia, ya
que éste por su esencia, implica la
posibilidad del afectado con una decisión
errónea o arbitraria, de solicitarle al juez
o autoridad competente la protección y
restablecimiento de los derechos
consagrados en la Constitución y la ley.
Así mismo, la doble instancia tiene una
relación estrecha con el derecho de
defensa, ya que a través del
establecimiento de un mecanismo idóneo
y efectivo para asegurar la recta
administración de justicia, garantiza la
protección de los derechos e intereses de
quienes acceden al aparato estatal.
"Por consiguiente, mediante la
ponderación y aplicación armónica de
estos derechos, se logra comprometer a
las autoridades públicas en el logro de
los fines propios del Estado Social de
Derecho, entre los cuales, se destacan la
efectividad de los principios y derechos
consagrados en la Constitución, la
vigencia de un orden justo y el respeto
de la dignidad humana (artículo 2°
C.P)*****."
Tal es la entidad de la garantía
constitucionalmente consagrada, que
indefectible consecuencia de su evidente
vulneración surge la declaratoria de
nulidad subsidiariamente deprecada por
el defensor del procesado (....) a efectos
de que se rehaga lo actuado a partir de
la ejecutoria formal del fallo de primera
instancia para que si a bien lo tiene el
procesado o su defensor recurran de él,
y considerando que la misma se entiende
notificada al último por conducta
concluyente con la presentación de la
demanda de casación, donde advierte
que conoce de la misma.
__________________________
* Sentencia del 3 de diciembre de 2002,
Radicado 17701
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

** Radicado 20756 **** Radicado 20594

*** Radicado 20900 ***** Sentencia C-095 de 2003

MAGISTRADO PONENTE: PROCESADO:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ CASTRO PEREIRA, JOSE ALBERTO

Sentencia Casación DECISION:

Casar parcialmente la sentencia impugnada,
FECHA: en relación con el cargo subsidiario
07/03/2007
DELITOS:
PROCEDENCIA: Hurto agravado
Tribunal Superior del Distrito Judicial
PROCESO:
CIUDAD: 26521
Bogotá D.C.

Fin extracto providencia 26521

162
Relatoría Sala de Casación Penal
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
PARTICULARES-Alcance de la
expresión "derivado de una u otra forma
de actividades delictivas"
De tiempo atrás la jurisprudencia, tanto
de la Corte Constitucional como de la
Sala de Casación Penal, dejaron claro
que el ilícito de enriquecimiento ilícito no
es residual ni subsidiario de otro delito
fuente, que debiera demostrarse ex ante
en todas sus particularidades; sino, una
conducta punible autónoma, que se
adecúa típicamente cuando se constata
la presencia de un incremento
patrimonial no justificado y se demuestra
que proviene de una actividad delictiva
cualquiera, sin que sea necesario que
sobre ésta recaiga una sentencia
condenatoria.
La temática que plantean los censores
ha sido estudiada en varias
oportunidades por esta Sala de la Corte,
al punto que existe una línea
jurisprudencial, destacándose como hito
la Sentencia del 2 de abril de 2001
(radicación 14538).
En el mencionado fallo, de la Sala de
Casación Penal analizó, entre otros
factores, la sentencia C-319 del 18 de
julio de 1996.
Con relación a la expresión "derivado, en
una u otra forma, de actividades
delictivas" contenida en el artículo 148
(enriquecimiento ilícito de servidor
público) del Código Penal de 1980
(modificado por la Ley 190 de 1995) y en
el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989
(enriquecimiento ilícito de particulares),
en la Sentencia C-319 de 1996, la Corte
Constitucional señaló:
"en manera alguna debe interpretarse
en el sentido de que deba provenir de un
sujeto condenado previamente por el
delito de narcotráfico o cualquier otro
delito. No fue eso lo pretendido por el
legislador; si ello hubiese sido así, lo
hubiera estipulado expresamente. Lo
que pretendió el legislador fue respetar
el ámbito de competencia del juez, para
que fuera él quien estableciera, de
conformidad con los medios de prueba y
163
Primer Trimestre de 2007
frente a cada caso concreto, la ilicitud de
la actividad y el grado de compromiso
que tuviese con la ley el sujeto activo del
delito".
Las anteriores reflexiones aplican en su
plenitud conceptual frente a la redacción
del artículo 327 del Código Penal, Ley
599 de 2000, que tipifica el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares,
con el siguiente tenor:
"El que de manera directa o por
interpuesta persona obtenga, para sí o
para otro, incremento patrimonial no
justificado, derivado en una u otra forma
de actividades delictivas incurrirá, por
esa sola conducta, en prisión de seis (6)
a diez (10) años y multa correspondiente
al doble del valor del incremento ilícito
logrado, sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes."
Es así que, no están en lo cierto los
libelistas cuando, con apoyo en el texto
de un autor nacional, pretenden que el
delito atribuido a los hermanos (....) es
atípico, porque no se determinaron todas
las circunstancias de la actividad delictiva
fuente del enriquecimiento, ni existe
sobre tal actividad al margen de la ley
una sentencia condenatoria.
El legislador, en el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares,
dejó abierta la posibilidad de que
cualquier actividad delictiva pueda
erigirse en fuente del incremento
patrimonial no justificado, sin restringir
ese componente del tipo a algunos
delitos específicos y sin mencionar el
nomen iuiris de ciertas conductas
punibles, ni siquiera a manera de
ejemplo.
En ese orden de ideas, en el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares, es
indiferente cuáles sean las actividades
delictivas fuente del incremento
patrimonial injustificado. Lo importante
es que exista prueba acerca de la
incursión en actividades delictivas de las
cuales derive el patrimonio ilícito.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Y es claro que todos los medios
probatorios lícitos y legales son
admisibles para demostrar que el
incremento patrimonial no justificado
proviene de actividades delictivas; lo cual
se puede colegir también por inferencias
indiciarias en el ámbito de la sana crítica.
En el asunto cuya casación se resuelve,
los Jueces de instancia disertaron
detalladamente sobre los hechos
indicadores y sobre los procesos de
inferencia racional, por vía de indicios, a
través de los cuales arribaron a la
conclusión, más allá de toda duda, de
que los hermanos (....) consiguieron,
mediando actividades delictivas, la
cuantiosa suma de dinero cuyo origen y
destino no fueron justificados.
En el fallo se sopesan pluralidad de
circunstancias, aceptadas por los
libelistas, tanto en su acaecimiento
fáctico como en su valoración por parte
del Tribunal Superior, al punto que el
cargo en casación fue postulado por
violación directa de la ley sustancial.
Entre esas circunstancias se tiene:
- Los dólares fueron escondidos en cajas
de juguetes y los paquetes de billetes
forrados en papel carbón, con el fin de
ocultarlos e impedir que fueran
detectados.
-. En un principio, los implicados
pretendieron hacer creer a las
autoridades que no se conocían entre sí
y que viajaban en modo independiente;
cuando es claro que son hermanos y
viajaban juntos.
-. (.....) afirmó en indagatoria que
ignoraba el contenido de su maleta,
siendo este relato un intento baladí por
mostrarse ajena a las actividades de su
hermano.
-. Los implicados incurrieron en
pluralidad de contradicciones e
incoherencias cuando trataban de
informar el origen y el destino final del
dinero.
-. No es creíble que (.....) sea un
acaudalado hombre de negocios; cuando
las pruebas allegadas indican que no
tiene capacidad financiera ni preparación
suficiente para moverse con fuertes
sumas de dinero en el mundo comercial
o industrial. Tan es así, que en su
indagatoria aseguró que los dólares eran
fruto del ahorro de toda la vida, que en
Venezuela "guardaba en cajas de
zapatos".
-. Tampoco resulta creíble que el dinero
se hubiese traído a Colombia con la
intención de invertirlo en la ciudad de
Medellín, sin conocer con anticipación
precisa cómo, ni en qué.
Ese conjunto de hechos e inferencias
realmente tienen entidad para deducir
que el dinero incautado a los procesados
provenía de alguna actividad ilícita,
fuente del incremento patrimonial no
justificado.

MAGISTRADO PONENTE: PROCESADOS:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ GOROSABEL PALOMINO, ELOY ANDRES
GOROSABEL PALOMINO, JOSEFINA ISABEL
Sentencia Casación
DECISION:
FECHA: No casa el fallo impugnado, casa
07/03/2007 parcialmente el fallo del Tribunal

PROCEDENCIA: DELITOS:
Tribunal Superior del Distrito Judicial Enriquecimiento ilícito de particular

CIUDAD: PROCESO:
Bogotá D.C. 23905

164
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Fin extracto providencia 23905

165
Relatoría Sala de Casación Penal
CONCUSION-Conductas rectoras del
tipo penal/ CONCUSION-Metus publicae
potestatis como elemento subjetivo/
CONCUSION-Solicitar dinero indebido:
Características para su configuración
1. El delito de concusión establece clara
y diferencialmente tres conductas
alternativas "constreñir", "inducir" y
"solicitar", bastando para su
configuración, - obviamente, dejando a
salvo la calidad del sujeto activo que
debe ser el servidor público -, que una
cualquiera de las mencionadas hipótesis
se exteriorice para predicar estructurado
este tipo penal, atendiendo que el interés
jurídico que se protege con esta
modalidad represiva es la administración
pública, la cual se afecta con el sólo
hecho de que el servidor estatal,
prevalido de su condición, esto es,
abusando de su cargo o de sus funciones
constriña a alguien a dar o prometer al
mismo servidor o a un tercero, dinero o
cualquiera otra utilidad indebidos o los
solicite, siendo de fácil comprensión que
ella se afecta por el desconcierto y
desconfianza que genera en los
asociados los actos de corrupción
administrativa por parte de los agentes
del Estado de quienes se espera el
cumplimiento cabal y eficiente de la
gestión pública, preservando los
principios de imparcialidad, honestidad,
pulcritud y lealtad, por consiguiente, se
impone la represión contra todos
aquellos actos de los servidores públicos
que desborden los fines sobre los cuales
la sociedad afianza la coexistencia
pacífica, en el entendido de que los
conflictos que se presenten entre los
coasociados, son resueltos bajo el
acatamiento y respeto de los principios
que orientan la administración pública.
Desde esa perspectiva, bien distante se
ubica el recurrente al llevar al plano de lo
contractual la conducta desplegada por la
procesada (.....) dado que, la eficiencia y
la eficacia, como la honestidad y la
lealtad que el Estado debe brindar a la
sociedad a través de sus servidores no
deben ni pueden estar sometidas a las
fluctuaciones de la oferta y la demanda
característico de los actos privados,
como lo sugiere el censor, al restarle
166
Primer Trimestre de 2007
trascendencia a la solicitud, corrupta de
por demás, que la empleada judicial hizo
a la abogada (....) con el propósito de
"agilizar" el trámite de un actuación
judicial en la que la profesional del
derecho tenía interés.
2. La Sala se ha ocupado de la exigencia
del elemento subjetivo que conduce al
sometimiento de la voluntad de la
víctima a las pretensiones del agente
corrupto del Estado, tal como se ha
venido señalando por la doctrina, entre
otros, por Francesco Carrara en su
Programa de Derecho Criminal* que
concibe como concusión el "Met. publicae
potestatis", es decir, que el particular se
ve compelido a pagar por el miedo al
poder público y, lo ha precisado la
jurisprudencia de la Corte al señalar que
la solicitud "puede ir acompañada de
fuerza física o moral (constreñimiento) o
simplemente mueva la voluntad del
destinatario por engaño o justo temor,
este último en todo caso no generado
por violencia o amenazas (inducción)**."
Recientemente, la Corte en decisión
mayoritaria, señaló:
"Dicha solicitud debe ser inequívoca,
pues no toda expresión o
comportamiento del funcionario pueden
ser tomados como delictuosos. No debe
quedar duda, por decirlo de otra forma,
acerca de la pretensión del funcionario
de poner en venta su propia función o
cargo mediante el ofrecimiento directo, y
sin necesidad de acudir al ardid o a las
amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en
tratándose de una cualquiera de dichas
formas de exteriorizar la exigencia, debe
permanecer subyacente el denominado
metus publicae potestatis como elemento
subjetivo predicable de la víctima. De
modo que, si la investidura carece de la
capacidad de persuadirla, en el sentido
de no llegar a comprender fácilmente
que no tiene otra alternativa que ceder a
la ilegal exacción o asumir los perjuicios
derivados de su negativa, la conducta no
alcanza configuración*** "
Relatoría Sala de Casación Penal
3. La conducta ilícita que se le reprocha
a la procesada por "solicitar" dinero
indebido, debe exhibir para que tenga
relevancia penal, las siguientes
características: en primer lugar, que la
petición la haga un servidor público; en
segundo lugar, que ésta sea idónea e
inequívocamente dirigida a obtener un
provecho o utilidad indebidos, ya para un
tercero, ora en beneficio del servidor que
hace la ilícita solicitud; y, en tercer
aspecto, que el servidor público, al
hacerla, abuse del cargo o de sus
funciones.
Sea lo primero advertir que, en torno a
la condición de servidora pública de la
procesada (...) no existe reparo alguno,
pues las constancias procesales hacen
referencia a su condición de Asistente
Judicial al servicio de la Fiscalía General
de la Nación, como tampoco la hay en
relación con el abuso del cargo que se le
reprocha.
En segundo lugar, considera la Sala que
el efecto del denominado "metus
publicae potestatis" debe estar cifrado
ineludiblemente en las consecuencias
que produce la solicitud corrupta del
servidor público en el particular
atendiendo su trascendencia y línea anticorrupción de la Fiscalía General
connotación, pues no otra consideración
sugiere el significado de "metus"**** en
relación con las condiciones de quien con
abuso de poder estremece la voluntad
del sujeto en contra del cual se dirige,
atendiendo las condiciones inherentes a
la víctima, su fortaleza o debilidad, ya
que se trata de aquellos reatos en que se
presenta una especial interacción entre
el concusionario y el coaccionado, de
imposible desconocimiento en la relación
(....) y la abogada (....) en la que la
primera "Solicitó" a la segunda dinero
para agilizar el trámite judicial que se
adelantaba en la Fiscalía 37 Delegada
ante los Juzgados Penales del Circuito de
Bogotá D. C., en contra de su hermano
(....)
Como con acierto lo recuerda el
Ministerio Público, el verbo "solicitar", fue
incorporado por el legislador en el
catálogo penal a partir del Decreto 100
de 1980, como una modalidad especial
167
Primer Trimestre de 2007
de la concusión denominada "Concusión
por petición ilegal", atendiendo que la
doctrina venía predicando que la simple
solicitud presentada por quien detenta la
autoridad, podría ser suficiente para
perturbar la voluntad y la conciencia del
particular, víctima de ella*****.
Por consiguiente, la solicitud indebida
realizada con abuso del cargo o de la
función, entraña un acto arbitrario, que
inculca en el destinatario de la exigencia,
la obligación de dar o prometer dinero u
otra prestación que legalmente ni debe,
ni tiene por qué prestar. No se requiere,
es cierto, que la persona que recibe la
insólita solicitud (que no necesariamente
es la víctima de la exacción, como ocurre
cuando el servidor público se vale de un
intermediario o tercero para trasmitir la
petición ilícita) se someta finalmente a la
voluntad del amedrentador, pues para la
consumación de esta modalidad delictual
basta con el impacto capaz e idóneo para
viciar o alterar su voluntad por el
desconcierto, la confusión, molestia o
repudio dada la desventaja en que
resulta colocada la persona que desea
acceder a la justicia en condiciones de
equidad, como ocurrió en este caso, en
el que la abogada (......) denunció en la
de la Nación la exigencia de $500.000
que le hacía la Asistente Judicial de la
Fiscalía 37 Delegada ante los Juzgados
Penales del Circuito de Bogotá D. C.,
(....). La denuncia, naturalmente, reviste
la importancia y relevancia penal, pues la
formulación de la petición fue lo
suficientemente idónea para conmover el
espíritu de la abogada, quien, como ya
se dijo, entregó el dinero. Esta solicitud,
entonces, es una expresión inequívoca y
constitutiva de una petición indebida
dada la investidura de servidora pública,
la cual estructura y consuma el tipo de
concusión.
En este orden de ideas, es claro que la
actividad de (......) se consumó en el
momento en que prevalida de su
condición de servidora pública al servicio
de la Rama Judicial del Poder Público,
Fiscalía General de la Nación y abusando
del cargo, solicitó dinero a la abogada
(.....) ofreciendo a cambio, la agilización
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

del trámite en que ésta tenía interés,
atendiendo que el proceso se adelantaba
en contra de su hermano (....)
___________________________
* PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL,
CARRARA, Francesco. Parte especial Vol. V
Pág. 118.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación
11136, diciembre 3 de 1999.
*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia
18056, septiembre 10 de 2003.
**** DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE
DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo.
pag. 409. Tomo V. Miedo: Angustia del ánimo,
originada por un mal presente o futuro, cierto
o supuesto. Según la Partida VII, tía XXXII,
ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiere decir
miedo de muerte o de tormento de cuerpo o
de perdimiento de miembro.
***** ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO, Edición Oficial de junio de
1974. Publicación por el Fondo Rotatorio de
Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973.
p. 515. Se desconoce la razón para haberla
incorporado luego, en el texto definitivo,
dentro del mismo artículo que tipificaba las
tradicionales formas de la concusión explícita
e implícita, por cuanto no se conocen actas de
los trabajos adelantados por la comisión
redactora de 1976, como tampoco de la de
1979, de la cual surgió el texto definitivo del
código penal de 1980. En realidad, como se
ha comprobado después, esta modalidad
podría estar ya comprendida en la llamada
concusión explícita, en la cual, el
concusionario para su exigencia se valdrá
siempre de una solicitud. Ver DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P.
238.

MAGISTRADO PONENTE: CONDENADO:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ BERNAL MUÑOZ, EMMA IDALI

Sentencia Casación DECISION:

No casa la sentencia impugnada
FECHA:
07/03/2007 DELITOS:
Concusión
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial PROCESO:
23732
CIUDAD:
Bogotá D.C.

Fin extracto providencia 23732

NULIDAD-Técnica en casación/ obligación de desarrollar y demostrar el

INVESTIGACION PREVIA-Prolongación cargo acorde con los principios que rigen
de la investigación por fuera del término/ la declaratoria de ineficacia de lo
INDAGATORIA-Celeridad en la actuado, ni de cumplir los requisitos que
actuación/ JUEZ NATURAL-Juez gobiernan el ejercicio del recurso
competente para conocer de los delitos extraordinario.
"asociados" en la liquidación de
Foncolpuertos/ DETERMINADOR- En razón de ello, resulta imprescindible
Configuración/ INTERVINIENTE-Rebaja que el censor clara y precisamente
de pena identifique el motivo de nulidad que
aduce así como la irregularidad
1. La jurisprudencia de esta Corte de sustancial que alega, y exponga los
modo reiterado ha dejado sentado que la fundamentos fácticos que la sustentan y
invocación del motivo tercero de su correspondencia con los preceptos
casación no libera al demandante de la normativos que considera transgredidos.

168
Relatoría Sala de Casación Penal
Igualmente, debe indicar la manera
como la irregularidad noticiada socava la
estructura básica del proceso o afecta
garantías fundamentales de los
intervinientes en el trámite, y acreditar
al tiempo que el vicio denunciado
repercutió definitiva y negativamente en
la validez del juicio y la declaración de
justicia contenida en el fallo que
impugna, de modo que no existe otro
remedio procesal, distinto de la nulidad,
para subsanar el yerro que se advierte.
También tiene por carga señalar la
actuación que resultaría cobijada por la
declaratoria de ineficacia y el funcionario
judicial al cual habría de remitirse el
expediente para la reposición de la
actuación que dependa del acto
declarado nulo para que se subsane el
defecto.
No se trata, entonces, de poner en
evidencia cualquier irritualidad
intrascendente sino sólo aquellas que por
afectar garantías fundamentales de los
sujetos procesales o desconocer las fases
fundamentales de la instrucción y el
juzgamiento, dan lugar a declarar, como
única solución, la nulidad del trámite, o
de parte de éste, en que fue proferida la
sentencia combatida en sede
extraordinaria (cfr. por todas, cas. feb
16/2005. Rad. 20758), pues es claro que
de no cumplirse estos presupuestos, la
declaración de ineficacia se torna
improcedente.
2. La Carta Política ha conferido singular
importancia al cumplimiento de los
términos judiciales, al punto que el
artículo 228 Superior establece que éstos
"se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado", y el
artículo 4º de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración Justicia,
en perfecta armonía con el valor que la
Constitución reconoce en torno al tema,
prevé que "la administración de justicia
debe ser pronta y cumplida. Los términos
procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los
funcionarios judiciales. Su violación
constituye causal de mala conducta, sin
perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar".
169
Primer Trimestre de 2007
En desarrollo de dicho precepto, el
artículo 324 del Código de Procedimiento
Penal de 1991, modificado por el artículo
41 de la ley 81 de 1993, vigente al
momento de ocurrencia de los hechos,
preveía que "la investigación previa,
cuando existe imputado conocido se
realizará en el término máximo de dos
meses vencidos los cuales se dictará
resolución de apertura de investigación o
resolución inhibitoria".
No obstante, también resulta claro, tal
cual ha sido establecido por la
jurisprudencia de esta Corte (cfr. cas.
mayo 12/04. Rad. 19241), que el sólo
vencimiento de términos apenas
comporta la existencia de una irritualidad
y no un motivo que dé lugar a declarar la
ineficacia de lo actuado. Esto, si se da en
considerar que la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (art. 4), sólo
prevé sanciones para el funcionario que
de manera injustificada incumpla los
términos judiciales, y el Código de
Procedimiento Penal a su vez erige dicho
motivo como causal de impedimento o
recusación (art. 103 del Decreto 2700 de
1991- art. 99 de la Ley 600 de 2000), sin
que establezca que la mora judicial da
lugar a declarar la ineficacia de lo
actuado.
Significa esto, que las consecuencias de
la tardanza, se encuentran generalmente
reguladas, y consisten en la libertad del
procesado, prescripción de la acción
penal, o sanción al funcionario por la
demora, pero sin que se sigan otra clase
de consecuencias como la invalidación de
lo actuado pretendida por el censor en
este caso.
Debe decirse, además, que pese al
manifiesto rebasamiento de los términos
de investigación previa por parte de la
Fiscalía, la eventual vulneración del
debido proceso por violación de los
términos previstos en la ley a que hace
alusión el demandante, cesó
precisamente en la fecha en que se
dispuso la formal apertura de
investigación penal (fl. 294-1), con lo
cual un tal vicio aparecería subsanado.
Relatoría Sala de Casación Penal
De manera que la censura no tiene
ninguna vocación de prosperidad en
tanto que con su postulación resultan
desconocidos los principios de
taxatividad y trascendencia que orientan
la declaratoria de las nulidades (art. 308
del Código de Procedimiento Penal de
1991 y 310 de la Ley 600 de 2000), pues
es evidente que, además de la ausencia
de fundamento jurídico, carecería de
objeto decretar la nulidad de la fase de
investigación preliminar para que se
profiera una decisión judicial que ya ha
sido dictada, como inopinadamente se
pretende por el censor.
El planteamiento del recurrente, no
resultaría válido ni siquiera bajo la
consideración de que durante la fase de
indagación preliminar se hubiere
recaudado la totalidad de la prueba en
que se fundó la definición de la situación
jurídica, la calificación del sumario y la
sentencia de condena, pues aunque este
no es el caso presente, de llegar a
reconocerse que la investigación previa
se prolongó excesivamente, este hecho
no configura ninguna irregularidad
sustancial, ni trasciende por supuesto a
la legalidad formal de los medios
allegados los cuales ninguna incidencia
tendrían frente a la correspondencia con
la ley de la actuación cumplida.
A este respecto preciso resulta traer a
colación la jurisprudencia de esta Corte,
en postura que en esta ocasión se
reitera.
"Es que, dentro de la estructura del
proceso penal regulada tanto en el
Código de 1.991 como en el de 2.000,
cuatro son las etapas objetivamente
distinguibles y diferenciales durante el
trámite de la acción penal: una
preprocesal, denominada legalmente
como investigación previa, la instrucción,
el juicio y la posprocesal o de ejecución
de la sentencia, entre las cuales, no
obstante que cada una está instituida
con un objetivo específico, lo que resulta
incuestionable es que en cuanto se
refiere a los medios de prueba, éstos
imprescindiblemente son los mismos
para todo el proceso, incluyendo bajo
este concepto dada la estructura que del
170
Primer Trimestre de 2007
mismo determina la ley procesal, tanto la
etapa previa como la de ejecución del
fallo; así un testimonio recepcionado
durante la investigación previa, seguirá
siendo testimonio durante la instrucción,
la causa y la ejecución de la sentencia, al
igual en tratándose de un documento, o
en fin, de cualquier otro medio
probatorio, sin que tampoco puedan
variar los principios rectores de su
valoración, esto es, los que guían la
apreciación racional de la prueba, siendo
fenómeno distinto la relevancia procesal
que les corresponda de acuerdo a la
etapa y clase de decisión al que vayan a
ser aplicados, bien por la exigencia legal
que se haga respecto a cada uno de ellos
o por la naturaleza de la determinación a
tomar, se trate, por ejemplo, -y por
referirnos a las decisiones importantes
del proceso- de la apertura de
investigación, o del proferimiento de
medida de aseguramiento o resolución
acusatoria o fallo" (Cfr. Sent. Sda. Inst.
Sep. 28/01. Rad. 16373).
De manera que si de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 323 del Código
de Procedimiento Penal de 1991 por el
que se rigió el presente asunto, "durante
la etapa de investigación previa podrán
practicarse todas las pruebas que se
consideren necesarias para el
esclarecimiento de los hechos" no se
entiende cuál habría de ser el
fundamento jurídico para declarar la
nulidad de la investigación previa, menos
aún si la única actuación subsiguiente no
sería distinta de la formal apertura de
investigación, la cual, ya se llevó a cabo,
como ha sido visto.
3. Íntimamente vinculado al anterior
reproche, en éste el casacionista ya no
denuncia dilación en los términos
procesales sino celeridad en la actuación,
al punto de llegar a considerar lesivo a
los intereses de su asistido, el hecho de
haber rendido diligencia de indagatoria
apenas seis horas después de su
aprehensión a consecuencia de la orden
de captura librada en su contra, lo que
en criterio del recurrente le privó del
tiempo y los medios necesarios para la
preparación de la defensa a fin de
oponerse a la imputación formulada.
Relatoría Sala de Casación Penal
La Corte observa que este reparo carece
de fundamento, toda vez que lo que el
ordenamiento sanciona con nulidad son
las actuaciones adelantadas por los
funcionarios judiciales en las que además
de contravenir el ordenamiento jurídico
se afecta de manera grave las garantías
fundamentales debidas a los
intervinientes en la actuación, de
ninguna manera las llevadas a cabo con
irrestricto apego a la normativa procesal
y sustancial que rige el asunto.
No podría pasarse por alto que el artículo
336 del Estatuto Procesal penal aplicable
al caso (ley 600 de 2000) no solamente
autorizaba librar orden de captura para
escuchar en indagatoria "cuando de las
pruebas allegadas surjan razones para
considerar que se procede por un delito
por el cual resulta obligatorio resolver
situación jurídica", en cuyo evento "el
funcionario judicial podrá prescindir de la
citación y librar orden de captura", sino
que perentoriamente establece que "la
indagatoria deberá recibirse en la mayor
brevedad posible o a más tardar dentro
de los tres (3) días siguientes a aquel en
que el capturado haya sido puesto a
disposición del Fiscal General de la
Nación o su delegado" (art. 340
ejusdem).
En este caso, si se toma en cuenta que
se procedía por un delito por el cual
resultaba obligatorio definir situación
jurídica (peculado por apropiación), que
tiene establecida pena de prisión en su
mínimo superior a cuatro años, el Fiscal
se encontraba plenamente facultado para
expedir orden de captura en contra del
implicado a efectos de oírlo en diligencia
de indagatoria. Pero por otra parte, una
vez capturado, tenía el deber legal de
realizar tal diligencia a la mayor
brevedad posible, como en efecto así
procedió, sin que por ello incurriera en
irregularidad alguna, menos con la
entidad requerida para comprometer
garantías del imputado y, de contera,
afectar de ineficacia lo actuado.
Antes por el contrario, la vinculación
mediante indagatoria posibilitó que el
imputado y su defensor tuvieran un
171
Primer Trimestre de 2007
conocimiento claro y preciso de los
fundamentos fácticos y jurídicos que
motivaron la apertura de la investigación
penal, lo que de suyo descarta la
configuración de cualquier tipo de
actuación que diera lugar a menoscabar
el derecho de defensa.
4. El censor plantea que la sentencia fue
proferida en juicio viciado de nulidad
toda vez que los competentes para ello
eran el Juez Penal del Circuito de
Buenaventura y el Tribunal Superior de
ese Distrito Judicial, respectivamente, y
no el Juzgado Penal del Circuito de
Descongestión de Bogotá ni la Sala Penal
de Descongestión del Distrito Judicial de
Bogotá.
El planteamiento así presentado carece
de todo fundamento jurídico. Para
demostrarlo baste con señalar que sobre
el punto ya la Sala ha tenido ocasión de
pronunciarse en asunto sustancialmente
idéntico al que ahora le ocupa, en los
siguientes términos:
"Como acertadamente lo destaca el
señor Procurador Delegado en su
concepto, el reproche que concita la
atención de la Sala no tiene posibilidad
de éxito, por no verificarse vulneración
alguna del principio de Juez Natural
según lo expone el casacionista.
"La competencia tanto del Juzgado
Primero Penal del Circuito de
Descongestión de Bogotá para adelantar
el trámite de la presente causa y proferir
el fallo de primer grado, como la de la
Sala de Descongestión del Tribunal
Superior el Distrito Judicial de Bogotá al
desatar el recurso de apelación que
promovió el defensor de la procesada
G.B.T.T. mediante la sentencia objeto de
impugnación, sobre lo cual recae el peso
argumentativo del cuestionamiento
comprendido en este reparo, no sólo
goza de sustento legal, sino que,
además, encuentra soporte en las
normas constitucionales.
"Desde la perspectiva constitucional, es
necesario precisar que de conformidad
con lo previsto en el artículo 228 de la
Carta Política, "La Administración de
Relatoría Sala de Casación Penal
Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las
actuaciones serán públicas y encuentren al día; seleccionar los
permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial. Los términos
procesales se observarán con diligencia y
su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y
autónomo" (subrayas fuera de texto).
"De lo anterior deviene que la propia
Carta Fundamental reconoce que la
Administración de Justicia debe ceñirse a
los postulados de prontitud y eficacia.
En ese cometido, faculta al Consejo
Superior de la Judicatura, para que, de
conformidad con lo previsto en el artículo
257, numerales 2-3 ibídem, como
máximo ente a cuyo cargo radica la
gestión administrativa de la Rama
Judicial, cumpla con las siguientes
funciones:
". Crear, suprimir, fusionar y trasladar
cargos en la administración de justicia….
". Dictar los reglamentos necesarios para
el eficaz funcionamiento de la
administración de justicia, los
relacionados con la organización y
funciones internas asignadas a los
distintos cargos y la regulación de los
trámites judiciales y administrativos que
se adelanten en los despachos judiciales,
en los aspectos no previstos por el
legislador" (subrayas fuera de texto).
"Bajo ese marco constitucional, el
artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Ley
Estatutaria de la Administración de
Justicia, otorgó facultades especiales a la
Sala Administrativa de dicha Corporación
con el fin de adoptar medidas de
descongestión, cuyo propósito
fundamental es el de alcanzar los fines
referidos de prontitud y eficiencia
inherentes a la Administración de
Justicia. Dispone tal preceptiva lo
siguiente:
"La Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, en caso de
congestión de los Despachos Judiciales,
podrá regular la forma como las
Corporaciones pueden redistribuir los
172
Primer Trimestre de 2007
asuntos que tengan para fallo entre los
Tribunales y Despachos Judiciales que se
procesos cuyas pruebas, incluso
inspecciones, puedan ser practicadas
mediante comisión conferida por el Juez
de conocimiento, y determinar los jueces
que deban trasladarse fuera del lugar de
su sede para instruir y practicar pruebas
en procesos que estén conociendo otros
jueces.
Igualmente, podrá crear, con carácter
transitorio, cargos de jueces o
magistrados sustanciadores o de fallo, de
acuerdo con la ley de presupuesto".
"En ejercicio del control previo de
constitucionalidad dispuesto en el
artículo 153 de la Carta Fundamental
para este tipo de leyes, la Corte
Constitucional condicionó la exequibilidad
de este precepto* , bajo el entendido de
que "El presente artículo constituye una
interpretación del principio constitucional
de que la administración de justicia debe
ser pronta y eficaz, el cual ya ha sido
analizado en esta sentencia. Es con este
propósito, que la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura podrá
redistribuir los asuntos pendientes para
fallo entre los distritos tribunales o
despachos judiciales, función ésta que se
podrá llevar a cabo siempre y cuando no
se alteren las garantías procesales con
que cuentan los asociados para la
resolución de sus conflictos" (subrayas
fuera de texto).
"Pues bien, acorde con las atribuciones
constitucionales y legales, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, como bien lo señala el
Procurador Delegado y así lo ha
precisado con antelación la Corte** ,
expidió los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de
mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto
del año siguiente, cuya vigencia fue
prorrogada a través de los Acuerdos No.
2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740
del 21 de diciembre del mismo año, por
medio de los cuales adoptó medidas de
descongestión en relación con los
procesos penales asociados al proceso de
liquidación de la Empresa Puertos de
Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de
Relatoría Sala de Casación Penal
Pasivo Social de esa misma entidad
(FONCOLPUERTOS).
"Dichas medidas de descongestión tienen
sustento en las pautas establecidas por
esa misma Corporación en el Acuerdo
No. 738 de marzo 14 de 2000 que, a su
turno, se soporta en la facultad conferida
en el mencionado artículo 63 de la Ley
270 de 1996.
"En el aludido artículo 5° del Acuerdo No.
2573, se dispuso la creación transitoria
de una Sala Penal de Descongestión en
el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, para asumir el trámite de los
recursos de apelación dentro de los
procesos referidos. En tal normativa se
señala lo siguiente:
"La Sala de Descongestión creada por el
artículo primero de este Acuerdo,
conocerá exclusivamente de la
sustanciación y fallo de los recursos de
apelación interpuestos contra sentencias
y autos en procesos penales adelantados
por delitos asociados con el proceso de
liquidación de la Empresa Puertos de
Colombia "COLPUERTOS" y del Fondo de
Pasivo Social de la Empresa Puertos de
Colombia "FONCOLPUERTOS", cuya
competencia exclusiva en primera
instancia se encuentra actualmente en
los jueces penales de circuito y de
circuito especializado creados por los
Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se
encuentren en curso en la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, y en todas
las Salas Penales y Mixtas de los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
del territorio nacional. Así mismo,
conocerá de los recursos de igual
naturaleza que sean concedidos por los
jueces competentes durante la vigencia
del presente Acuerdo".
"Por su parte, en el artículo 4° del
Acuerdo 1799 de 2003, taxativamente se
asignó la competencia de estos mismos
procesos a los Juzgados Penales de
Circuito de Descongestión del Circuito
Judicial de Bogotá, de la siguiente forma:
"Los juzgados penales de circuito de
descongestión creados por el artículo
primero del presente Acuerdo, conocerán
173
Primer Trimestre de 2007
del trámite y fallo de los procesos
penales adelantados por delitos
asociados con el proceso de liquidación
de la Empresa Puertos de Colombia
"COLPUERTOS" y del Fondo de Pasivo
Social de la Empresa Puertos de
Colombia "FONCOLPUERTOS", que se
encuentren en curso en los juzgados
penales de circuito del territorio nacional.
De igual manera, conocerán de las
causas con Resolución de Acusación y de
las actas de formulación de cargos por
sentencia anticipada, proferidas por los
fiscales competentes en el territorio
nacional, en relación con los mismos
delitos.
"En ese orden de ideas, es claro que
asistía plena competencia, por razón de
las medidas de descongestión aludidas
de carácter transitorio vigentes para
cuando los funcionarios judiciales
intervinieron en el conocimiento del
presente asunto en primera y segunda
instancia, sin que se vislumbre duda
alguna que impida aseverar que las
conductas delictivas imputadas a G. B. T.
T. están asociadas con el proceso de
liquidación de la Empresa Puertos de
Colombia "COLPUERTOS" y del Fondo de
Pasivo Social de la Empresa Puertos de
Colombia "FONCOLPUERTOS", habida
cuenta se pretendió de manera
fraudulenta obtener el reconocimiento de
una suma de dinero por concepto de una
prestación derivada de la vinculación
laboral con esa entidad, cuyo pago ya se
había efectuado.
"De lo anterior se extrae con meridiana
claridad que carece de razón el
casacionista en su planteamiento
contenido en este reparo orientado a
demostrar que en el trámite de la
presente actuación se conculcó el
principio de Juez Natural y que, a
consecuencia de ello, era preciso
decretar la nulidad de la actuación
procesal, circunstancia que permite
colegir su improsperidad".***
Como en este caso, si bien el proceso fue
inicialmente conocido por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de
Buenaventura, lo cierto es que su
traslado al Segundo Penal del Circuito de
Relatoría Sala de Casación Penal
Descongestión con sede en Bogotá, se
llevó a cabo en cumplimiento de lo
dispuesto por el Acuerdo 1799 de 2003,
emanado del Consejo Superior de la
Judicatura, que fue expedido, no con el
propósito de crear un Tribunal especial
que juzgara el caso como se sostiene por
el censor, sino con la finalidad de
descongestionar algunos despachos
judiciales, sin perjuicio de que fuera un
juez de igual categoría que, con
fundamento en los procedimientos
preestablecidos, adelantara el juicio y
profiriera el fallo correspondiente, como
con acierto es puesto de presente por la
Delegada cuyo criterio, por lo atinado, la
Sala no puede menos que compartir:
“Para la Procuraduría es claro que la
creación de jueces de descongestión no
es una alteración de la jurisdicción
ordinaria sino apenas la manera de hacer
efectiva la celeridad y la eficacia de la
administración de justicia, que no implica
hacer más gravosa la situación del
procesado, ni mucho menos sorprenderlo
con reglas procesales o sustanciales
nuevas o más gravosas. Además de lo
anterior, ningún perjuicio se causó al
procesado por el hecho de trasladar el
proceso de Buenaventura a Bogotá
porque tal cambio de sede no impidió la
febril actuación defensiva del procesado
quien no tuvo inconveniente en hacer
presentación personal en notarías de Cali
a los memoriales petitorios allegados,
enviar los documentos pertinentes vía faz
y aún hacerse presente en la vista pública
en esta ciudad, aspectos de los cuales
ninguna inconformidad expresó en su
momento”.
5. En torno al tema de la determinación,
la jurisprudencia de esta Corte tiene
precisado que “mientras el autor lleva a
cabo personalmente el comportamiento
típicamente antijurídico, el partícipe, en
este caso el inductor, hace nacer en aquél
la idea criminal quien a consecuencia de
tal motivación la lleva a cabo, o por lo
menos da inicio a los actos de ejecución”.
Indicó en el mencionado pronunciamiento
que “el determinador, instigador o
inductor, es aquél que acudiendo a
cualquier medio de relación intersubjetiva
174
Primer Trimestre de 2007
idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o
promesa remuneratoria, consejos,
amenazas, violencia, autoridad de
ascendiente, convenio, asociación,
coacción superable, orden no vinculante,
etc., hace nacer en otro la decisión de
llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya
ejecución posee alguna clase de
interés”.
Anotó que “como presupuestos de la
inducción, asimismo la doctrina tiene
identificados, entre otros, los siguientes
que se toman como los más relevantes:
En primer lugar, que el inductor genere
en el inducido la definitiva resolución de
cometer un delito, o refuerce la idea con
efecto resolutorio de la idea preexistente,
no bastando con realizar una simple
cooperación moral ayudándole a
perfeccionar el diseño del plan delictivo
ya trazado de antemano por el futuro
autor material (el denominado omni
modo facturus); en segundo término, el
inducido (autor material) debe realizar un
injusto típico, consumado o que al menos
alcance el grado de tentativa, pues si su
conducta no alcanza a constituir siquiera
un comienzo de ejecución, no puede
predicarse la punición del inductor; en
tercer lugar, debe existir un nexo entre la
acción del inductor y el hecho principal,
de manera que lo social y jurídicamente
relevante es que el hecho antijurídico se
produzca como resultado de la actividad
del inductor de provocar en el autor la
resolución delictiva, a través de medios
efectivos y eficaces como los atrás
mencionados; en cuarto lugar, que el
inductor actúe con conciencia y voluntad
inequívocamente dirigida a producir en el
inducido la resolución de cometer el
hecho y la ejecución del mismo, sin que
sea preciso que le señale el cómo y el
cuándo de la realización típica; en
quinto término, el instigador debe
carecer del dominio del hecho, pues
éste pertenece al autor que lo ejecuta a
título propio, ya que si aquél despliega
una actividad esencial en la ejecución del
plan global, ya no sería determinador sino
verdadero coautor material del injusto
típico”**** (se destaca).
6. tal cual ha sido dicho por la Corte en
postura que en esta ocasión se
Relatoría Sala de Casación Penal
reitera*****, la jurisprudencia tiene
claramente definido que la rebaja de pena
para el interviniente que “no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte.”,
prevista en el inciso final del artículo 30
del Código Penal de 2000, justamente no
es aplicable ni al determinador ni al
cómplice, en cuanto de éstos no resulta
exigible calidad especial alguna, ya que el
primero no ejecuta de manera directa la
conducta y el segundo tiene apenas una
participación accesoria******, situación
de la cual colige la Sala que era evidente
su exclusión del descuento de pena allí
previsto, en la medida en que la calidad
de servidores públicos, aún cuando se
trate de delito que requiere sujeto activo
cualificado, ninguna incidencia tendría en
la participación que hayan tenido en la
conducta punible. Se sostuvo, en tal
oportunidad que:
“...ningún sentido lógico tiene el que se
les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente más favorable
precisamente por una calidad que resulta
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Sentencia Casación
FECHA:
07/03/2007
DECISION:
No casa la sentencia, Casa parcialmente por
otra demanda reajustando la pena
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 23979
175
Primer Trimestre de 2007
intrascendente en sus respectivos roles,
en cuanto al determinador que no siendo
servidor público, condición que para nada
importa en el despliegue de la instigación,
se le estaría rebajando la pena en una
cuarta parte y al cómplice, cuya condición
o no de servidor público tampoco
comporta ninguna trascendencia en la
ejecución del papel accesorio, se le
estaría favoreciendo igualmente con una
rebaja de esa proporción pero sumada a
la que correspondería por su
participación, prevista entre una sexta
parte a la mitad.”
___________________________
* Sentencia C-037-96 del 5 de febrero de
1996.
** Autos de fechas 4 de mayo y 15 de
noviembre de 2005, rads. 24466 y 23550,
respectivamente.
*** Cfr. Cas. de junio 16 de 2006. Rad.
24746
**** Cfr. Sent. Única Inst. de Octubre 26 de 2000.
Rad. 15610
***** Cfr. Sentencia de Casación de 26 de abril de
2006, Rad. No. 22146.
****** Sentencia de Segunda Instancia No.
20704 del 8 de julio de 2003
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
LUNA RODRIGUEZ, JOSE ROLDAN
DELITOS:
Peculado por apropiación
PROCESO:
23979
Salvamento de Voto
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Relatoría Sala de Casación Penal
INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica
para aducir su vulneración en casación/
AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-
Insuperable coacción ajena:
Configuración/ MIEDO-Noción
1. Cuando la censura se formula bajo el
enunciado de la causal tercera de
casación por violación del postulado de
investigación integral, constituye una
carga para el censor señalar cuáles
fueron las pruebas que se dejaron de
practicar en la actuación, su pertinencia,
conducencia y utilidad frente al objeto
del proceso y el convencimiento del
juzgador, y su trascendencia frente a las
conclusiones adoptadas en el fallo.
Dentro de la fase de la trascendencia, al
casacionista también le era imperioso
evidenciar cómo de haber sido valorados
los medios de prueba echados de menos
y confrontados con los demás que
sustentaron el juicio de responsabilidad,
necesariamente el fallo impugnado
habría sido distinto, que en este evento
sería que los acusados actuaron
amparados en una causal de ausencia de
responsabilidad, antes de inculpabilidad
y, por lo mismo, se imponía la
absolución.
2. La insuperable coacción ajena como
causal de ausencia de responsabilidad
prevista por el artículo 32, numeral 8°,
de la Ley 599 de 2000, (antes causal de
inculpabilidad de acuerdo con el artículo
40 del Decreto 100 de 1980), para que
constituya circunstancia eximente de
responsabilidad debe consistir en un acto
de violencia moral verdaderamente
irresistible generada por un tercero, que
tenga por causa un hecho absolutamente
ajeno a la voluntad del agente, que lo
obligue a ejecutar aquello que no quiere,
sustentado en el miedo o en el temor y
la voluntad de evitarse el daño
amenazado.
De ahí que si el sujeto activo de la
conducta punible obra por voluntad
propia y consciente, no puede invocar
esta causal eximente de responsabilidad,
toda vez que la conducta no fue
realizada como consecuencia del miedo
al mal que lo amenazaba.
176
Primer Trimestre de 2007
Recuérdese que el miedo, según el
Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, es la "perturbación
angustiosa de ánimo por un riesgo o
daño real o imaginario…".
Dicho miedo puede tener varias causas,
a saber:
a) Miedo a los fenómenos naturales. Este
tiene su génesis en las inundaciones,
naufragios, terremotos, huracanes, etc.,
provocados por la furia natural, que en
determinados eventos llevan a la persona
a un estado de sugestión patológica. Es
instintivo y surge espontáneamente, sin
control de nuestra voluntad.
b) Miedo a la conducta ajena. Es un
miedo provocado por la conducta injusta
de otra persona que nos infiere o
amenaza con hacernos un mal. Por ello,
para predicar dicho estado emocional es
necesario que la persona de quien
tememos el mal, esté en la posibilidad de
causarlo.
c) Miedo social. Está referido a todas
aquellas situaciones en que el miedo
proviene de la absoluta inseguridad
social y de la falta de recursos para la
subsistencia. Por ejemplo, la inseguridad
de la vida, la carencia de medios
necesarios para la subsistencia, techo,
alimentación, trabajo, etc.
Ahora bien, dicho miedo puede alcanzar
determinados grados. Veamos:
=Etapa de la desconfianza. En esta fase
la desconfianza se erige en el temor de
una remota posibilidad que puede
presentarse. De ahí que el individuo
adopta una actitud de cautela y la
atención ante el posible daño se
acrecienta al punto que no permite
actuar con la decisión deseada.
En síntesis, en este grado en el individuo
surge la inseguridad ante la posibilidad
de producirse un mal.
=Etapa de la alarma. Aquí el objeto o la
razón de nuestro miedo adquiere
presencia, es decir, las circunstancias de
este estado sugestivo el sujeto lucha
Relatoría Sala de Casación Penal
instintiva o conscientemente para apartar
lo que genera daño. En dicha fase el
individuo realiza movimientos de
inquietud e impulsos para huir,
generando exaltación anímica por la
inminencia de un daño y, por lo mismo,
como lo dice un doctrinante, "la
elaboración del juicio pierde su claridad y
la conciencia tiende a empañarse,
desconectándose parcialmente de un
cúmulo de aéreas anexas al factor
fobígeno; en esta fase el individuo tiene
conciencia del miedo, del objeto que lo
ocasiona, y busca desesperadamente la
respuesta adecuada al momento * ".
=El miedo angustioso. En este lapso el
miedo no está sujeto a control de la
voluntad, esto es, a los frenos
inhibitorios que posee todo ser humano;
de ahí que se generen una serie de
impulsos en forma caótica.
=Fase del pánico. Como lo anota el
doctrinante en precedencia citado, en
esta fase, ""la dirección automática de la
conducta es característica de relieve; la
conducta, sujeta a control de la corteza
cerebral, desaparece y en su lugar tiene
pleno curso el comportamiento instintivo
reflejo regido por los centros encefálicos
inferiores, surgen crisis de movimiento
reflejo, y la fuerza muscular se aumenta,
como la cólera. El miedo se confunde
aquí con la agresividad incontrolada, en
la cual el individuo no conscientiza bien
la realidad objetiva y, a pesar de estar en
fase de miedo, obra contra éste; por ello
un individuo sumamente asustado puede
realizar los actos más temerarios. En el
pánico es frecuente la desbandada, la
huída loca o la agresión; bajo esta
influencia el individuo suele suicidarse
lanzándose de balcones o por precipicios
ante la inminencia del mal, atropellar a
quien se interponga ante un incendio,
terremoto, etc.".
Como lo ha destacado la doctrina la
insuperable coacción ajena tiene
aplicación más que todo en las dos fases
anteriores, en virtud de que en dicho
estado emotivo el sujeto realiza una
acción de preferencia con el fin de evitar
el daño que se le pueda acarrear.
177
Primer Trimestre de 2007
=La fase del terror. En esta etapa el
miedo anula al individuo en cuanto a su
personalidad física y síquica. Dicho de
otra manera. "el individuo no solo ha
perdido la sensibilidad sino toda su
intelección de sí mismo y del mundo
objetivo; hay inmovilidad, se pierde la
voz, se nubla la visión, inclusive no
siente ni el dolor físico, prácticamente la
vida síquica está suspendida, y puede
llegar hasta el desmayo o inconsciencia
absoluta, y hasta la propia muerte por
síncope cardiaco. Hay desde luego
absoluta amnesia, puesto que la senso-
percepción se suspendió y apenas si
mantienen las funciones neuro-
vegetativas más primarias, circulación,
respiración. En estos casos no es posible
hablar de exculpación, ni de insuperable
coacción, por cuanto hay ausencia de
acto y, obviamente, falta así el
fundamento natural de todo delito** "
Recuérdese que el miedo a que se hace
referencia en la insuperable coacción
ajena es aquel que sufre el individuo por
actos de terceras personas que lo logra
afectar síquicamente sin excluir la
voluntariedad de la acción, pero sí lo
priva de la normalidad necesaria para
poder atribuir responsabilidad penal,
por estar fuera de dominio el control
de la situación, haciendo que tal
emoción supere la exigencia de soportar
males y peligros.
Dicho de otra manera, en el supuesto de
la insuperable coacción ajena el individuo
se doblega ante la amenaza de un
tercero de sufrir un mal contra bienes
jurídicos propios o ajenos, realizando un
comportamiento sin que hubiese perdido
consciencia del peligro y de la acción.
Ahora bien, la Ley 599 de 2000 consagró
como causal de ausencia de
responsabilidad la de obrar "impulsado
por miedo insuperable", que como lo
destaca la Delegada, de acuerdo con la
exposición de motivos al proyecto que
presentó la Fiscalía General de la Nación,
"tal situación, que desde el punto de
vista sicológico está muy cercana a la
insuperable coacción ajena, no queda
comprendida en ésta por la exigencia de
una conducta proveniente de un tercero".
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

En otras palabras, la diferencia entre
obrar "bajo una insuperable coacción
ajena "y obrar "impulsado por miedo
insuperable", radica en que en la primera
causal de ausencia de responsabilidad el
miedo tiene su génesis en el
comportamiento arbitrario e ilegal de un
tercero patentizado en una fuerza
irresistible tendiente a condicionar la
voluntad del sujeto con el fin de que
realice una acción determinada; mientras
que en la segunda el miedo surge en el
ánimo del hombre sin que exista
coacción o intimidación, el mismo puede
provenir ante peligros reales o
imaginarios o tratarse de un miedo
instintivo, racional o imaginativo.
________________________________
___
*Orlando Gómez López, El delito emocional,
Editorial Temis, Bogotá, 1981, pág.243.
**Orlando Gómez López. Obra citada, pág.
244.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES Bucaramanga

Sentencia Casación PROCESADO:

ALMENTEROS PUCHE, DELMA ESTHER
FECHA:
07/03/2007 DELITOS:
Peculado por apropiación, Falsedad
DECISION: ideológica en documento público, Falsedad
Admite el desistimiento de un recurso, no material empl. of. en doc. público, Falsedad
casa otra demanda ideológica en documento privado

PROCEDENCIA: PROCESO:
Tribunal Superior del Distrito Judicial 21457

Fin extracto providencia 21457

RETRACTACION-Noción/ Sobre este tema en jurisprudencia

TESTIMONIO-Apreciación probatoria: El
funcionario puede acogerlo
parcialmente/ TESTIMONIO DE
OIDAS-Valoración probatoria/
VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL-Errores en la apreciación
probatoria/ LEGITIMA DEFENSA-Riña
1. Cuando un testigo modifica su versión
bien puede el juzgador, dentro de la
amplia discrecionalidad que le otorga la
ley en la apreciación de las pruebas, sólo
limitada por el respeto de los principios
de la sana crítica, determinar cuál de las
versiones del declarante es la que dice la
verdad.
(....)
evocada en reciente sentencia *, la Sala
expuso lo siguiente:
"La retractación no es por sí misma una
causal que destruya de inmediato lo
sostenido por el testigo en sus
afirmaciones precedentes. En esta
materia, como en todo lo que atañe a la
credibilidad del testimonio, hay que
emprender un trabajo analítico, de
comparación, a fin de establecer en cuál
momento dijo el declarante la verdad en
sus opuestas versiones. Quien se
retracta de su dicho ha de tener un
motivo para hacerlo, y este motivo debe
ser apreciado por el Juez, para
determinar si lo manifestado por el
testigo es verosímil, obrando en
consonancia con las demás
comprobaciones del proceso (….) si el

178
Relatoría Sala de Casación Penal
testigo varía el contenido de una
declaración en una intervención
posterior, o se retracta de lo dicho, ello
en manera alguna traduce que la
totalidad de sus afirmaciones deben ser
descartadas. No se trata de una regla de
la lógica, la ciencia o la experiencia, en
consecuencia, que cuando un declarante
se retracta, todo lo dicho en sus distintas
intervenciones pierda eficacia
demostrativa".
2. Ese modo de proceder del Tribunal,
de tomar algunos aspectos de un
testimonio y desestimar otros, como lo
pone de presente el Ministerio Público, es
perfectamente válido, en cuanto
constituye manifestación de la facultad
discrecional que le otorga la ley en la
apreciación de las pruebas. A este
respecto, la Corte ha señalado:
" El funcionario judicial, en el análisis que
hace de la prueba testimonial, puede no
solo acogerla o rechazarla integralmente,
sino parcialmente, atendiendo a los
criterios de apreciación racional, sin que
ello implique, per se, el desconocimiento
de las reglas de la sana crítica, ni por
ende, un error de apreciación probatoria,
atacable en casación...**" .
Criterio reiterado, como lo recuerda la
Delegada, en posterior decisión cuando
expresó la Corte:
"De acuerdo con el sistema de valoración
probatoria consagrado en la ley, el deber
del juzgador de apreciar en su totalidad
el conjunto probatorio no puede
oponerse a la facultad que tiene de
desestimar todo aquello que no le dé
certeza de lo que en el proceso se
pretende probar. Por ello es
completamente viable que en ese
ejercicio tome solo una porción del
testimonio y deseche lo demás, sin que
se puedan elevar a la categoría de
errores de apreciación probatoria los
juicios del sentenciador a través de los
cuales establece el mérito de los
elementos que sustentan el fallo, salvo
que se pretenda demostrar que las
conclusiones a las que llegó no son
acordes a la sana crítica, único postulado
179
Primer Trimestre de 2007
al que está sometido para efectos de la
apreciación probatoria *** " .
3. Ningún principio lógico obliga al juez a
repudiar de antemano el testimonio de
oídas y a acoger sin reservas el rendido
por quien presencia los hechos. Será la
labor suasoria del juez, realizada
conforme a los principios de la sana
crítica, la que determine cuál de ellos
arroja mayor mérito probatorio y, en
armonía con esa conclusión, privilegiar la
credibilidad de uno y rechazar la del
otro. Al respecto, la Sala recientemente
recordó **** :
"Y en relación con la improcedencia de
una descalificación anticipada del testigo
de auditu o de oídas, ha dicho la Corte:
"Si bien es cierto "el testigo de oídas, lo
único que puede acreditar es la
existencia de un relato que otra persona
le hace sobre unos hechos (…) y que
generalmente ese concreto elemento de
convicción no responde al ideal de que
en el proceso se pueda contar con
pruebas caracterizadas por su
originalidad, que son las inmediatas",
tampoco "implica lo anterior que dicho
mecanismo de verificación deba ser
rechazado; lo que ocurre es que frente a
las especiales características en
precedencia señaladas, es necesario
estudiar cada caso particular, analizando
de manera razonable su credibilidad de
acuerdo con las circunstancias
personales y sociales del deponente, así
como las de la fuente de su
conocimiento, si se ha de tener en
cuenta que el testigo de oídas no fue el
que presenció el desarrollo de los
sucesos y que por ende no existe un real
acercamiento al hecho que se pretende
verificar" (Sentencia de segunda
instancia, 29 de abril de 1999…)" (…Cas.
10615)"".
4. El hecho de incurrirse en algunos
errores de apreciación probatoria, no es
suficiente para derruir la doble
presunción de legalidad y acierto de que
está revestida una sentencia judicial.
Para ello se hace necesario que el yerro
trascienda de tal modo que sin él el
sentido de la decisión sea
Relatoría Sala de Casación Penal
sustancialmente distinto. En otras
palabras, si haciendo a un lado los
medios de convicción sobre los cuales
recayó el falso raciocinio, el fallo se
mantiene incólume a partir de la
existencia de otras pruebas que el
sentenciador sopesó al amparo de los
principios de la sana crítica, los cargos
no están llamados a prosperar.
5. Para la estructuración de la legítima
defensa es necesario que la reacción
defensiva surja como consecuencia de
una injusta agresión. Cuando dos o más
personas, de manera consciente y
voluntaria, deciden agredirse
mutuamente la legitimidad de la defensa
se desvirtúa, porque ya en ese caso los
contendientes se sitúan al margen de la
ley, salvo cuando en desarrollo de la riña
"los contrincantes rompen las
condiciones de equilibrio del combate".
Así lo expresó la Sala en sentencia del 25
de mayo de 2005, donde además,
remembrando pretéritas decisiones,
sostuvo lo siguiente:
"Lo que en realidad diferencia la riña de
la legítima defensa -dijo la Sala en otra
oportunidad y ahora lo reitera *****- no
es la existencia de actividad agresiva
recíproca, ya que, es de obviedad
entender, ésta se da en ambas
situaciones, sino además la subjetividad
con que actúan los intervinientes en el
hecho, que en un caso, el de la riña,
corresponde a la mutua voluntariedad de
los contendientes de causarse daño, y en
el otro, el de la legítima defensa,
obedece a la necesidad individual de
defenderse de una agresión ajena,
injusta, actual o inminente, es decir, no
propiciada voluntariamente.
"De ahí que la Corte de antiguo tenga
establecida dicha diferenciación
precisamente en el pronunciamiento que
la Delegada evoca en su concepto, la
cual se conserva vigente a pesar de la
realidad jurídica actual:
"...es obvio que una cosa es aceptar una
pelea o buscar la ocasión de que se
desarrolle y otra muy distinta estar
apercibido para el caso en que la
agresión se presente. Con lo primero
180
Primer Trimestre de 2007
pierde la defensa una característica
esencial para su legitimidad, como es la
inminencia o lo inevitable del ataque;
pero ningún precepto de moral o de
derecho prohibe estar listo para la propia
tutela, es más, elemental prudencia
aconseja a quien teme peligros,
precaverse a tiempo y eficazmente
contra ellos.
"La riña es un combate entre dos
personas, un cambio recíproco de golpes
efectuado con el propósito de causarse
daño, de suerte que, como dice el
Ministerio Público, ni hay riña sin
intención de pelear, ni en esa pelea
puede excluirse el propósito o intención
dolosa de causar daño al contrincante.
"En cambio, la legítima defensa, aunque
implica también pelea, combate, uno de
los contrincantes lucha por su derecho
únicamente, cumple con un deber, obra
de acuerdo con la ley al defender las
condiciones esenciales de su existencia
personal y, las de la sociedad a que
pertenece" (Sentencia de casación de
junio 11 de 1946).
Así las cosas, si en el presente caso la
víctima y el acusado intercambiaron
disparos con el ánimo de agredirse, cada
uno debía responder por los daños que le
causara al otro y eso significa que el fallo
debe mantenerse y que la censura, en
cuanto simple refutación de la
apreciación probatoria, no está llamada a
prosperar ****** " .
Igual acontece en el caso que ocupa la
atención de la Corte en esta oportunidad,
de manera que, conforme lo expresa la
Procuraduría Delegada, obligado resulta
rechazar "la tesis de la agresión
intempestiva por parte de Sánchez,
como lo pretende hacer ver el procesado
Murillo y su defensor, se repite, acá lo
esperado por los procesados fue
precisamente la contienda armada en la
que… hubo una recíproca intención
lesiva, y que no permite la prédica de la
causal de ausencia de responsabilidad de
la necesidad de defensa de un bien
propio o ajeno contra una agresión
actual o inminente".
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

________________________________ ***Sentencia del 16 de noviembre de 2001.

____
*Sentencia de segunda instancia del 27 de
julio de 2006. Rad. 25503.
**Sentencia de casación del 18 de enero de
2001. Rad. 13265.
Rad. 14361.
****Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad.
21791.
*****CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. -
Casación 11.679, junio 26/2002.
******Sentencia de casación del 25 de mayo
de 2005. Rad. 18354.

MAGISTRADA PONENTE: CIUDAD:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON Ibagué

Sentencia Casación PROCESADO:

CIFUENTES BLANCO, RODRIGO
FECHA: MURILLO MUÑOZ, JULIO CESAR
07/03/2007
DELITOS:
DECISION: Homicidio
No casar, casar parcial y oficiosamente,
reajusta pena PROCESO:
26268
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26268

181
Relatoría Sala de Casación Penal
DECLARACION DE PERSONA
AUSENTE-Motivación/ INDAGATORIA-
Es allegable en cualquier momento pero
no puede resquebrajar el desarrollo del
proceso
1. El demandante se limita a enunciar un
vicio in procedendo que no precisa
respecto de su naturaleza y causa, ni
mucho menos desarrolla y prueba,
quejándose de que en la resolución que
vinculó a su defendido mediante
declaración de persona ausente el
funcionario instructor omitió señalar los
hechos y los elementos de prueba en que
se fundó su vinculación, sin confrontar la
actividad cumplida con las normas que
regulaban esta clase de vinculación en el
decreto 2700 de 1991, vigente para
cuando se consolidó el acto procesal que
se demanda.
Esa falta de confrontación no resulta
gratuita para los intereses del
demandante, pues el artículo 356 de la
citada normatividad procesal no exigía la
inclusión de tales requisitos en la
resolución mediante la cual se declaraba
persona ausente a un imputado,
requisitos que sí fueron incluidos en la
legislación procesal que le sigue, a saber
la Ley 600 de 2000, en la que de manera
perentoria se dispone en su artículo 344
que la resolución de sustanciación que
declara persona ausente debe ser
motivada, con la inclusión sucinta de los
hechos, la imputación jurídica provisional
y la orden de la práctica de pruebas que
se encuentren pendientes.
Por lo tanto, si la norma que rigió el
trámite demandado no contemplaba la
inclusión de los datos que ahora reclama
como omitidos el demandante en la
resolución de declaración de persona
ausente, es claro que su alegación se
182
Primer Trimestre de 2007
queda sin fundamento legal. Pero
además, encuentra la Sala que el
demandante no hace alusión alguna al
contenido del emplazamiento efectuado
al procesado antes de su declaración de
persona ausente, el que obra al folio
122, en el que se observa,
objetivamente, que el fiscal delimitó la
imputación, especificando los delitos por
los cuales se procedía.
2. La jurisprudencia de la Sala tiene
señalado que habiendo optado por la
renuencia el declarado ausente, una vez
se presente ante la autoridad judicial o
sea capturado, asume el proceso en el
estado en que se encuentre, sin que
pueda retrotraerse la actuación para
brindarle de nuevo oportunidades que
fueron atendidas con su defensor
oficioso.
En tales casos, también ha dicho la Sala,
"aunque la indagatoria, en principio, es
allegable en cualquier momento, su
recepción no puede resquebrajar el
desarrollo armónico del proceso... el cual
no ha de paralizarse en espera de la
concurrencia de alguien que no acude a
ejercer su defensa material".*
Así las cosas, el censor no acredita
vulneración alguna de las garantías de
(....) menos cuando guarda silencio
sobre la oportunidad que el mismo tuvo
de rendir sus descargos en la audiencia
pública, y tampoco insinúa siquiera que
se le hubiese restringido el acopio de
pruebas en el juicio, en el que el
procesado y su defensor tuvieron la
posibilidad de ejercer a plenitud el
derecho de contradicción.
____________________________
* Fallo de casación del 6 de diciembre de
2001, radicado No. 13.616.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Casación
FECHA:
07/03/2007
DECISION:
Inadmite la demanda de casación presentada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 21632
COLISION DE COMPETENCIA-Cómo
se traba/ COLISION DE
COMPETENCIA-Concierto para
organizar, promover o financiar grupos
al margen de la Ley: Alcance de la Ley
1121 de 2006
1. Sobre el tema materia de examen, de
manera reiterativa la jurisprudencia de la
Sala viene sosteniendo que para que se
entienda correctamente trabado un
conflicto negativo de competencias, se
requiere del cumplimiento de los
siguientes presupuestos:
"a) Que el funcionario que está
adelantando el proceso al estimar que no
es competente para continuar
conociendo de él, lo remita a aquel que
considere competente, explicando los
motivos que fundamentan su posición.
"b) Que el funcionario que lo recibe
analice los motivos expuestos por quien
se declaró incompetente; si no los acepta
remite el proceso con el auto explicatorio
al superior para que este decida.
"En este orden de ideas, es lógico
entender que si el funcionario a quien se
remite el proceso admite las razones
expuestas por quien inicialmente rechazó
la competencia y en consecuencia
dispone continuar con el trámite del
proceso, tal decisión implica que agotó la
183
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Medellín
CONDENADO:
ARTEAGA GUISAO, LUCAS EDGARDO
DELITOS:
Homicidio, Porte ilegal de arma de fuego de
defensa pers
PROCESO:
21632
fase procesal iniciada para discutir la
competencia, de donde si después
encuentra que no era el competente para
conocer del caso, debe provocar una
nueva colisión y esperar el
pronunciamiento del funcionario que
inicialmente rechazó la competencia, a
quien entonces le correspondería, de no
aceptar las razones expuestas, trabar el
conflicto y remitir el proceso al superior
para que se decida de conformidad."
-Autos de 14 de abril y 9 de junio de
2004, Rdos. 22.126 y 22.420,
respectivamente, y noviembre 17 de
2005, Rdo. 24.501, entre otros-.
Por estas razones, la Corte no puede
decidir un conflicto que, como en el
evento presente, no se ha trabado en
debida forma, o de otro modo dicho, no
puede resolver un conflicto que no ha
surgido. Ello, por cuanto el Juez Penal del
Circuito de Neiva sin parar mientes en
que ya existía calificación y que como tal
se erigía en ley del proceso, en caso de
haber lugar a su variación en los
términos estipulados en la Ley 600 de
2000, si ese era su parecer, menester se
hacía seguir el procedimiento instituido
en los Arts. 402 y 404.
Empero, contrariamente a las
preceptivas allí contenidas, el funcionario
que para ese momento adelantaba el
juicio procedió a remitir la actuación al
Relatoría Sala de Casación Penal
Tribunal para que dicha Colegiatura
decidiera, como en efecto lo hizo
equivocadamente, por supuesto, cuando
lo correcto era devolverla al juez
especializado previamente la
implementación del procedimiento
explicitado con antelación, haciéndole
ver los motivos de su determinación y
planteándole el conflicto, pues, fue el
titular de este despacho quien en últimas
lo promovió, situación que el juez
ordinario paladinamente admitió cuando
dispuso proseguir con el trámite de la
causa.
2. Con ocasión de la expedición de la Ley
1121 del 29 de diciembre de 2006 por
cuyo medio, entre otras disposiciones
que tomó el Congreso de la República,
modificó los Arts. 340, en su inciso 2°, y
345 del C. Penal -Ley 599 de 2000-, que
tipificaban, en su orden, las conductas
punibles de concierto para delinquir
agravado y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas,
resulta oportuno que la Sala haga las
siguientes precisiones:
Deviene evidente que con la entrada en
vigencia de la Ley 1121 de 29 de
diciembre de 2006, se ha suscitado,
entre otras, una importante modificación
típica de algunas conductas sancionadas
en el Título XII, Capítulo I del Código
Penal, bajo la denominación general "Del
concierto, el terrorismo, las amenazas y
la instigación", motivo por el cual la Sala
debe entrar a verificar los alcances de la
misma, específicamente el impacto que
tuvo en el concierto para "organizar,
promover, armar o financiar grupos
armados al margen de la ley", en orden
a establecer si en relación con ese
comportamiento se generó su
descriminalización, o si lo que se
presenta es un desplazamiento de su
tipicidad o una readecuación típica de la
conducta.
Desde ya advierte la Sala que el
legislador al expedir la Ley 1121 de 29
de diciembre de 2006, publicada al día
siguiente en el Diario Oficial N° 46497, lo
que quiso fue regular de una manera
más técnica los comportamientos que
tienen que ver con la financiación del
184
Primer Trimestre de 2007
terrorismo, con el fin de adaptarlos a las
nuevas necesidades y requerimientos
surgidos con ocasión de los compromisos
internacionales adquiridos a través de la
aprobación de tratados internacionales
como el Convenio para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, aprobado
mediante Ley 808 de 2003, operándose
así un tránsito legislativo hacia nuevas
disposiciones modificativas de las ya
existentes, pero nunca una
despenalización de alguna de las
conductas consagradas en el citado
apartado de la Ley 599 de 2000.
Al cumplimiento de ese cometido, y
partiendo de la premisa de que en la Ley
599 de 2000 no existe un delito que
penalice de manera autónoma la
conducta de "organizar, promover, armar
o financiar grupos armados al margen de
la ley", el legislador de 2006 quiso
tipificar ese comportamiento como tal,
conducta que entonces fue recogida en el
artículo 16, modificatorio del artículo 345
del estatuto represor del año 2000, en
los siguientes términos:
"Financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas. El que directa
o indirectamente provea recolecte,
entregue, reciba administre aporte,
custodie o guarde fondos, bienes o
recursos, o realice cualquier otro acto
que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga
económicamente a grupos armados al
margen de la ley o a sus integrantes, o a
grupos terroristas nacionales o
extranjeros, o a actividades terroristas,
incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1300) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes." (Se ha destacado).
Del mismo modo, con el fin de que el
hecho de concertar la comisión de esta
específica conducta quedara incluido
como agravante del tipo penal descrito
en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000
-concierto para delinquir-, se reformó el
inciso 2º del referido precepto,
reemplazando las alocuciones "o para
organizar, promover, armar o financiar
Relatoría Sala de Casación Penal
grupos armados al margen de la ley",
por la modalidad conductual relativa al
"financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas".
Resumiendo, lo que antes se
denominaba "Administración de recursos
relacionadas con actividades terroristas",
en la nueva normatividad pasó a
denominarse "Financiación del terrorismo
y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas",
para incluir en el tipo de una manera que
resulte omnicomprensiva, otras
conductas compatibles o relacionadas
con la actividad del financiamiento de
actos terroristas que anteriormente no
estaban descritas como delito autónomo,
sino como circunstancias de agravación
del concierto para delinquir, tal como se
reconoce en la exposición de motivos al
proyecto de Ley No. 208 de 2005 del
Senado de la República, antecedente de
la Ley que se examina, cuando al
referirse al punto, expresó:
"Resulta necesario introducir un cambio
en las agravantes del artículo 340 del
Código Penal, que tipifica la conducta del
concierto para delinquir, para ajustarlo al
nuevo tipo de financiamiento del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas,
toda vez que en la actualidad no existe el
delito de "…organizar, promover, armar o
financiar grupos armados al margen de
la ley…" Por ello esta expresión se debe
modificar por la del tipo penal que se
contempla en el artículo 345 del Código
Penal en los siguientes términos:
"Artículo XXXX
"Modifícase el inciso segundo del artículo
340 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002,
el cual quedará así:
"Artículo 340. Concierto para delinquir
(…)
""Cuando el concierto sea para cometer
delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
185
Primer Trimestre de 2007
estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o testaferrato o
conexos, financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, la pena será
de prisión de ocho (8) a dieciocho (18)
años y multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil (30.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes"."
En el marco de estas consideraciones
resulta evidente que el concierto para
organizar, promover, o financiar grupos
armados al margen de la ley, no fue
suprimido del catálogo de delitos que
contempla la nueva ley; todo lo
contrario, esa conducta fue readecuada
como comportamiento punible autónomo
en el citado artículo 345, como con
antelación se dijo, y su concierto,
técnicamente calificado como
circunstancia de agravación del concierto
para delinquir en el artículo 19 de la Ley
1121 del 29 de diciembre 2006, con una
pena mayor a la que señalaba el inciso
2º del artículo 340 de la Ley 599 de
2000, modificado por la Ley 733 de
2002.
Como se puede observar, la nueva
disposición, conservando la esencia de lo
prohibido, resulta inclusive más rígida,
pues la conducta de "organizar,
promover, o financiar grupos armados al
margen de la ley" no sólo se tipifica
como delito autónomo, sino que su
concierto, bajo la denominación del
financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, se mantiene
como circunstancia agravante del tipo
señalado en el artículo 340 del Código
Penal con una pena más severa.
Este fue el resultado que dentro del
sistema produjo la reforma introducida a
los artículos 340 y 345 del Código Penal,
con la salvedad -aclara la Sala- que si
bien el verbo rector "armar" incluido en
la disposición modificada del Art. 340, no
se contempló expresamente en la
descripción comportamental del Art. 16
de la nueva Ley 1121/06, modificatorio
Relatoría Sala de Casación Penal
del Art. 345 de la Ley 599/00, esa
conducta queda subsumida en las
acciones de proveer, entregar o aportar
bienes a la organización armada ilegal.
Finalmente, imperioso igualmente
resulta destacar la modificación que el
Art. 23 de la referida ley 1121 introdujo
a los Arts. 5-6 y7 transitorio de la Ley
186
Primer Trimestre de 2007
600 de 2000 y al Art. 35-20 de la Ley
906 de 2004, al disponer que las
conductas punibles de financiación del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas y
del concierto para cometer esta misma
especie de delito, entre otros, es de
conocimiento de los jueces penales del
circuito especializados.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Colisión de Competencia
FECHA:
07/03/2007
DECISION:
Se abstiene de resolver el conflicto
Fin extracto providencia 26922
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD-
Lugar de comisión del delito/ CIERRE
DE INVESTIGACION-Funcionario
judicial competente para ordenarlo
1. El principio de territorialidad, o dicho
en otras palabras, el lugar de comisión
del hecho es el que determina -en
principio- el juez competente, puesto que
según lo previsto en el artículo 81 de la
ley 600 de 2000 para efectos del
juzgamiento el territorio nacional se
divide en distritos, circuitos y municipios.
Ninguna duda llama, como que igual no
es objeto de discusión, que el
competente para conocer del presente
adelantamiento es un juez penal del
circuito especializado.
2. Si bien es cierto que en Popayán se
recibió informe por parte del comandante
del Batallón de Infantería al Juez 54
Penal Militar donde se daba cuenta de la
captura de un uniformado con armas de
uso privativo de las fuerzas militares, no
es dable soslayar que la notitia criminis
ya se había producido tres días antes
-octubre 1- por virtud de la captura del
enjuiciado, argumento adicional que
deslegitima la posición del juez
competente.
187
Primer Trimestre de 2007
PROCEDENCIA:
Juzgado 1 Penal del Cto
CIUDAD:
Neiva
PROCESADO:
SOLORZANO SOLORZANO, ARMANDO Y
OTROS
DELITOS:
Homicidio, Concierto para delinquir
PROCESO:
26922
Y es que en gracia de discusión y de
aceptar el discernimiento esgrimido por
el Penal del Circuito Especializado de
Armenia sería tanto como anunciar -sin
tener competencia para ello- que se esta
en presencia de una causal de nulidad
por falta de competencia del Fiscal que
clausuró y califico el mérito del sumario
en los términos del artículo 82 del C.P.P.
Asi tiene dicho la Corte:
"...El acto de clausura exige plena
competencia, porque si bien cualquier
delegado de la fiscalía puede instruir,
solo en quien recaigan todos los factores
de competencia está habilitado para
ordenar el cierre *."
Como bien lo sostuvo el funcionario a
cargo del juzgado de Popayán de la
mano de jurisprudencia de la Sala y
efectuando una adecuada hermenéutica,
al no existir dudas sobre el lugar donde
se cometió el delito no resulta válido
acudir a la competencia a prevención y
ello por cuanto de cara a la conducta
enrostrada, esto es, portar, transportar,
es justamente en la ciudad de Armenia
donde se estructuró el punible, siendo
ésta una conducta de carácter
permanente.
Relatoría Sala de Casación Penal
Para la decisión que se adopta no incide
el hecho de su iniciación por el Juzgado
54 de Instrucción Penal Militar ante la
Tercera Brigada de Popayán -jurisdicción
especial que a la postre resultó
incompetente- bajo el entendido que
para efectos de la instrucción no se halla
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Colisión de Competencia
FECHA:
07/03/2007
DECISION:
Declara que el competente para conocer es el
Juzgado Penal del Cto Esp. Armenia
Fin extracto providencia 26474
ACCION DE REVISION-Noción/
ACCION DE REVISION-Naturaleza y
alcance/ ACCION DE REVISION-
Interés jurídico para recurrir
1. La acción de revisión ha sido
establecida como remedio dirigido a
quebrar la cosa juzgada e invalidar, en
principio, una sentencia que resulta
injusta y alejada de la realidad material.
Tiene carácter muy singular, en cuanto
por regla general sólo procede contra
fallos ejecutoriados en los estrictos casos
señalados en la ley.
Por eso, la ley procesal penal alude
exclusivamente a sentencias
condenatorias y, por excepción, a
sentencias absolutorias.
2. Si se observa la decisión de segunda
instancia, es claro que en relación con
Tolosa Cañas la Corte Suprema no
profirió una sentencia pues no se ocupó
de su responsabilidad o irresponsabilidad
188
Primer Trimestre de 2007
restringida su asunción, salvo que, para
la acusación están obligados a formularla
ante el juez competente, como
finalmente ocurrió.
________________________________
___
*C.S.J. Sala de Casación Penal, agosto 10 de
2005, radicación 23871
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal del Cto Especializado
CIUDAD:
Popayán
PROCESADO:
MELENDEZ GALVIS, HOVER
DELITOS:
Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO:
26474
penal o, mejor, no decidió el objeto del
proceso. Dictó un auto interlocutorio que
decretó la prescripción de la acción por
los dos delitos materia de acusación y,
por consiguiente, cesó el procedimiento
por ellos. Es decir, profirió una decisión
sustancial diversa de la declaración sobre
la responsabilidad penal de fondo del
procesado (artículo 169 Código de
Procedimiento Penal).
(.....)
Al postulado anterior se hacen dos
salvedades: la revisión también es viable
frente a preclusiones, cesaciones o
absoluciones, cuando han sido dictadas
con base en una conducta típica del juez
o de un tercero y/o cuando han sido
consecuencia de pruebas falsas. Así
emana del artículo 220 del Código de
Procedimiento penal.
No es posible, entonces, acudir a ella con
apoyo en la causal 3ª, vale decir, porque
Relatoría Sala de Casación Penal
con posterioridad a la sentencia han
aparecido hechos o pruebas nuevas.
Hasta aquí, con una leve mirada
objetiva, la revisión es totalmente
improcedente.
3. "El interés jurídico, como requisito de
procedibilidad de la acción de revisión,
consiste en la aptitud que tiene un sujeto
procesal para atacar la intangibilidad de
una sentencia que ha alcanzado
ejecutoria, porque le ha ocasionado un
agravio injusto, por ejemplo, por haber
sido condenado no obstante hallarse
prescrita la acción penal, o porque
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Auto Revisión
FECHA:
13/03/2007
DECISION:
Inadmitir la demanda de revisión presentada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 25838
TRAFICO DE INFLUENCIAS PARA
OBTENER FAVOR DE SERVIDOR
PUBLICO-No desapareció del
ordenamiento jurídico con la expedición
de la Ley 599 de 2000/ FUERO LEGAL/
FUERO-Diferencia entre fuero
constitucional y legal/ NULIDAD-Falta
de competencia: Extensión de los efectos
invalidantes/ PRUEBA-Validez de la
practicada por el incompetente
1. Los hechos examinados fueron
ejecutados en vigencia del Decreto Ley
100 de 1980, particularmente, dentro de
la égida del artículo 147, modificado por
el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, en
ese entonces regulando típicamente el
189
Primer Trimestre de 2007
después de la sentencia de condena
apareció una prueba o un hecho nuevo
no conocidos al tiempo de los debates
que establece la inocencia del
condenado.
En este sentido carece de interés y, por
lo tanto, no está legitimado para
instaurar la acción, quien ha sido
absuelto en el fallo cuya revisión
reclama, porque la decisión no le
ocasionó ningún perjuicio"*.
_______________________________
*Auto del 26 de enero de 2006 (radicado
24.566).
CIUDAD:
Bogotá D.C.
CONDENADO:
TOLOSA CAÑAS, JORGE LUCAS
DELITOS:
Peculado por apropiación, Prevaricato por
acción
PROCESO:
25838
delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS
PARA OBTENER FAVOR DE SERVIDOR
PÚBLICO.
La conducta en cuestión, debe
destacarse, si bien se ubicaba en el
Título III, de los Delitos Contra la
Administración Pública, Capítulo Quinto,
del Tráfico de Influencias, para nada
exigía de cualificación en el sujeto activo,
asunto que deviene elemental de la
simple redacción de la norma:
"El que invocando influencias reales o
simuladas reciba, haga dar o prometer
para sí o para un tercero dinero o dádiva,
con el fin de obtener cualquier beneficio
de parte de servidor público en asunto
Relatoría Sala de Casación Penal
que este se encuentre conociendo o haya
de conocer, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a seis (6) años, multa de cincuenta
(50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e la conducta ejecutada por la persona -no
interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la pena
principal."
Se sanciona, pues, la conducta de la
persona que, a partir de decirse con
influencias sobre un funcionario público,
reciba, haga dar o prometer para sí o un
tercero, dinero o dádiva, con el fin de
obtener del dicho funcionario algún tipo
de beneficio.
Está claro, entonces, que el funcionario
público, o mejor, la dicha condición,
asoma en el tipo como un tercero,
pasible o no de ser influenciado, pero no
en calidad de sujeto activo, sin que
tampoco se exija de efectiva o real
actividad del particular, en pro de
obtener el beneficio buscado por quien
entrega el dinero o la dádiva, y ni
siquiera se demanda, para la
configuración consumada del ilícito, que
se materialice la contraprestación
económica, bastando la promesa de ella.
Circunstancia asaz diferente se presenta,
empero, con la expedición de la Ley 599
de 2000, pues, ubicado en el Título XV,
Delitos contra la Administración Pública,
capítulo Quinto, Del Tráfico de
Influencias, el delito de TRÁFICO DE
INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO,
demanda ya de un sujeto activo
calificado y de efectiva utilización
indebida de las influencias derivadas del
cargo o función, cual postula el artículo
411:
"El servidor público que utilice
indebidamente, en provecho propio o de
un tercero, influencias derivadas del
ejercicio del cargo o de la función, con el
fin de obtener cualquier beneficio de
parte de servidor público en asunto que
este se encuentre conociendo o haya de
conocer, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a ocho (8) años, multa de cien (100)
a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes,
inhabilitación para el ejercicio de
Primer Trimestre de 2007
derechos y funciones públicas de cinco
(5) a ocho años (8)."
No significa lo anterior, cabe anotar, que
en calidad de servidor público-, cuando
obtiene o hace prometer dinero o dádiva,
invocando influencias reales o simuladas,
con el fin de obtener cualquier beneficio
de parte de servidor público, haya
desaparecido como delito.
No, simplemente un tal comportamiento,
por estimar el legislador que se protege
mejor el patrimonio económico, aunque
pueda afectar también a la
Administración Pública, y en este sentido
se determina pluriofensivo, mutó hacia el
Título VII, Delitos Contra el Patrimonio
Económico, Capítulo Tercero, De la
Estafa, artículo 247, Circunstancias de
Agravación Punitiva, numeral 3°: "Se
invoquen influencias reales o simuladas
con el pretexto o con el fin de obtener de
un servidor público un beneficio en
asunto que éste se encuentre conociendo
o haya de conocer".
De esta manera lo ha dejado sentado la
Corte, en la pertinente jurisprudencia
citada en el fallo atacado, y se dejó
expresamente consignado por el Fiscal
General de la Nación, en la exposición de
motivos que sustentan el proyecto de
Nuevo Código Penal.
2. El encartado, incluso con los
pergaminos que le otorgaba su condición
de Fiscal Local, engañó a los familiares
de los vinculados en el proceso por el
delito de hurto de combustible,
simulando o pretextando poseer algún
tipo de influencia respecto de la fiscal
encargada del caso, a efectos de obtener
de esta la excarcelación de aquellos,
labor por la cual recibió supuestamente
la suma de un millón de pesos.
Por virtud de ello, hizo bien el Tribunal,
cuando en la sentencia atacada delimitó
típicamente lo ocurrido dentro del tipo
subsidiario de Estafa en circunstancias de
agravación, en el que devino la conducta
anteriormente descrita en el artículo 147
e del Decreto Ley 100 de 1980, modificado
por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995.
190
Relatoría Sala de Casación Penal
Yerra, entonces, el apelante, cuando en
su escrito significa que mal podría él
haber ejecutado el delito de contenido
patrimonial, si se reconoce que fungía
servidor público para el momento de los
hechos, pues, esa condición no operó
determinante en el reato que se le
atribuye -entre otras cosas, destacamos,
porque el tipo en cuestión no la exigía-, y
ya suficientemente se ha decantado
cómo lo desarrollado perfectamente
encaja dentro de los presupuestos que
para el ilícito de estafa en circunstancias
de agravación punitiva, diseñan los
artículos 246 y 247 de la Ley 599 de
2000, desde luego, similares a aquellos
demandados por el artículo 147 del
decreto Ley 100 de 1980, modificado por
el artículo 25 de la Ley 190 de 1995.
No se discute, apenas para redondear el
tema, que perfectamente un servidor
público puede ejecutar cualesquiera
conductas de sujeto activo no calificado,
contempladas a lo largo del Código
Penal, dígase, para citar el ejemplo más
burdo, un homicidio o un hurto, sin que
por ello pueda significarse atípico el
comportamiento o menesteroso de una
ubicación diferente a la que opera
respecto del común de las personas.
Para lo que interesa a la decisión, no
admite controversia que el procesado
ejecutó el hecho a él atribuido, no por
ocasión de su cargo o funciones, sino en
calidad similar a cualquier ciudadano del
común.
Y si ello es así, en punto de competencia
debe significarse objetivo que a su favor
no asoma la condición de aforado legal, a
efectos de determinar específica
competencia para el conocimiento del
juzgamiento, conforme lo dispuesto por
el artículo 76-2, de la Ley 600 de 2000,
deviniendo general la definición del Juez
natural, dentro de los ámbitos objetivo,
territorial y funcional específicos que
regulan la materia en la codificación
adjetiva penal, pues, ha de reiterarse, la
sola condición de que el encartado
fungiese servidor público para el
momento de realizarse la conducta
endilgada, sin que ello tenga vinculación
191
Primer Trimestre de 2007
directa con el reato, no habilita
determinar cubiertas las exigencias
contempladas en la ley para delimitar
materializado este factor subjetivo
concreto de competencia
Sobre el particular, en auto del 1º de
noviembre de 1990, la Corte señaló:
"La competencia que fija el artículo 69,
numeral 2 del Código de Procedimiento
Penal a las Salas de decisión Penal de
los Tribunales Superiores de Distrito para
que conozcan en primera instancia de los
procesos que se sigan a los Jueces, se
restringe expresamente a las infracciones
cometidas "en ejercicio de sus funciones
o por razón de ellas", consagrando así un
fuero restringido o funcional, pertinente
a los delitos cometidos por razón del
servicio o con ocasión de éste, y distinto
del pleno que cobija a los altos
funcionarios del estado (arts. 96, 97,
102, 131 y 151 de la Constitución
Nacional) donde se toma particularmente
en cuenta la estabilidad de las
instituciones.
" En el caso que se examina, lejos se
está de la comisión de una de las
llamadas "infracciones oficiales", si al
pronunciar el doctor Saavedra Duarte las
expresiones que estima su querellante
injuriosas, no cumplía con deber
funcional alguno de su cargo, ni
ejecutaba acto directamente derivado o
relacionado con su desempeño.
" Cumplido, pues, el comportamiento
atribuido al doctor Saavedra Duarte, por
fuera del ejercicio de sus funciones
oficiales, y ajeno a las mismas,
conclúyese que la competencia para
conocer de la infracción que se le
atribuye no recae en la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bucaramanga, sino
en los señores Jueces Penales
Municipales de aquella ciudad (art. 72
del C.P.) lo que obliga a hora a la Sala a
inhibir la revisión que se le propone,
debiendo en cambio regresar el
expediente al Despacho de procedencia,
para que por él se remita la actuación a
quien compete."
Relatoría Sala de Casación Penal
3. En la misma decisión, la Corte
diferencia los dos tipos de fuero
regulados en nuestro ordenamiento
penal, el uno personal o constitucional,
que remite a la prerrogativa de que los
altos funcionarios del Estado sean
juzgados por la más alta instancia
ordinaria en el ámbito penal -por virtud
del cual, cabe relevar, no importa el tipo
de delito ejecutado, sino el cargo que
ostenta el vinculado penalmente, para
efectos de que su Juzgamiento, mientras
mantenga esta condición o incluso
cuando la adquiere con posterioridad a
los hechos, se radique exclusivamente en
el máximo tribunal-; y el otro, de
carácter legal, referido no a la condición
de servidor público, o mejor, alta
dignidad de que esta investida la
persona, sino al tipo de función que ella
desarrolla, a cuyo efecto es siempre
necesario delimitar cuál es el tipo de
delito ejecutado y, en concreto, si este
deviene o no consecuencia del cargo o la
función.
No admite controversia que el aquí
procesado no ostenta la alta dignidad en
el cargo que faculta advertir en su favor
el tipo de fuero constitucional arriba
reseñado, pero, además, que tampoco el
delito por él ejecutado operó por ocasión
de su cargo o funciones, como ya se ha
dejado sentado con suficiencia en líneas
anteriores, razón por la cual, como se
anota en la jurisprudencia transcrita, no
es el factor subjetivo un elemento
trascendente en la definición de
competencia.
4. El numeral segundo del artículo 76 en
cita, consagra un tipo de fuero legal, que
obliga consultar la vinculación entre la
función pública y la conducta ejecutada.
Reza así la norma, en cuyo
encabezamiento se otorga competencia a
los Tribunales Superiores de Distrito:
" En primera instancia, de los procesos
que se sigan a los Jueces del circuito, de
ejecución de penas y medidas de
seguridad, municipales, de menores, de
familia, penales militares, a los fiscales y
agentes del Ministerio Público delegados
ante los juzgados por delitos que
cometan en ejercicio de sus funciones o
192
Primer Trimestre de 2007
por razón de ellas." (las subrrayas no
pertenecen al original)
No era posible, entonces, recurrir a lo
contemplado en el numeral primero del
artículo 119 del C.P.P., para facultar la
intervención, como funcionario
competente para cerrar investigación y
acusar, del Fiscal Delegado ante el
Tribunal Superior del Distrito de Santa
Marta, por la potísima razón que el
juzgamiento del asunto no competía al
Tribunal Superior, sino, cual se anotó, a
los señores Jueces Penales del Circuito
de esa ciudad.
Bajo las premisas destacadas
precedentemente, inconcuso surge que
el proceso, desde el momento en el cual
se cerró la investigación, ha discurrido
por senderos de invalidez, afectado
profundamente como se halla el principio
del Juez Natural, mismos que demandan,
como única solución, del remedio
extremo de la nulidad.
En asunto similar al que aquí se
examina, dejó sentado la Corte que:
"No puede desconocerse que la
competencia para juzgar es uno de los
principios basilares del debido proceso
que atañe con el principio del juez
natural y la organización judicial,
expresamente consagrado en el artículo
29 constitucional cuando refiere al
juzgamiento ante el "juez o tribunal
competente", y esa especial connotación
impide al funcionamiento judicial pasar
por alto o desconocer tal requisito al
asumir el conocimiento de los procesos,
o adoptar en ellos decisiones, defecto
que de ocurrir, tampoco puede
subsanarse sino mediante la declaratoria
de nulidad por incompetencia que se
advierte en los artículos 304-1 y 305 del
Código de Procedimiento Penal (hoy
regulados de manera similar, en los
artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de
2000, acota la Sala).
"Desde luego que la perdida de tiempo y
de actividad de la jurisdicción derivada
de una invalidación es causa de natural
desazón, tanto ante el riesgo de
fenómenos como la prescripción -en este
Relatoría Sala de Casación Penal
caso aún distante- como por la
inoperancia de una justicia tardía. Más,
no por esas solas consideraciones, aún
siendo importantes, podría la Corte
rehuir el deber oficioso de escudriñar y
corregir las irregularidades sustanciales
que afecten el proceso, y menos so
pretexto de la prevalencia del derecho
material, pues no resulta de su arbitrio
fallar a voluntad, sino dentro del más
estricto ceñimiento a la ley, de la cual
emanan tanto el poder coercitivo como
sus precisas facultades.
"Desde este punto de vista no podrá
valorarse la competencia como una
simple formalidad legal y menos creerse
que su inobservancia se subsane con el
silencio, la voluntad de los sujetos
procesales, o la indiferencia de los
funcionarios, pues sin ella el valor
jurídico de las decisiones se verá
permanentemente interferido por la
ilegitimidad representada en la
suplantación del juez natural, verdadero
detentador del poder conferido por el
Estado para juzgar. Desde otro aspecto,
la tesis de que el juez de mayor
jerarquía, por ser más capacitado puede
asumir competencias competencias
asignadas a su inferior, no solo es
arbitraria y opuesta a la ley, sino que
irremediablemente lleva al riesgo de
abolir en la práctica toda la estructura
organizativa jurisdiccional, y de paso el
principio de la doble instancia.
"El derecho a ser juzgado "conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio", es
además una garantía de rango superior
que no accidentalmente se consagra en
la Carta sino de modo coherente con
compromisos suscritos por Colombia en
el ámbito internacional, sin que pueda
válidamente sostenerse que haya dentro
de la Constitución Política preceptos de
mayor jerarquía (en este caso por vía d
ejemplo el de la efectividad del derecho
sustancial que se consagra en el artículo
228 superior) frente a otros, pues ello
implicaría el desconocimiento de la
naturaleza armónica de esas normas
supremas y de la doctrina constitucional
193
Primer Trimestre de 2007
de invariable arraigo en nuestro derecho,
según la cual todos los preceptos de la
Carta se integran, complementan y
sirven recíprocamente para su
interpretación más adecuada y certera.
"Así, entonces, mal puede sostenerse
que so pretexto de la operancia del
derecho sustancial sobre las formas
puedan sacrificarse principios como el
de legalidad, o el del juez natural, pues
no resulta difícil comprender que la
operancia de aquel imperativo práctico
de eficacia sólo puede realizarse al
interior de un proceso debido y no
mediante la adopción de decisiones
arbitrarias de cualquier funcionario
incompetente.
"En otros términos, valga apuntar que lo
importante para un Estado de derecho no
es el que se emitan muchos fallos de
condena, sino que éstos se produzcan
con respeto pleno de los principios y las
garantías constitucionales que son el
presupuesto de legitimidad de las
decisiones judiciales, y cuyo
extrañamiento, así fuese por motivos de
conveniencia o pragmatismo, tornarían
el ejercicio del poder del juez en
prototipo de arbitrariedad y tiranía.
"Por lo tanto, de conformidad con lo
dispuesto en el segundo de los apartes
del artículo 228 del Código de
Procedimiento Penal, y sin que por lo
dicho pueda entrar la Sala al estudio de
la demanda presentada, procederá a
casar oficiosamente la sentencia de
segunda instancia, y en su lugar a
declarar la nulidad de lo actuado a partir
inclusive , del auto por medio del cual se
declaró cerrada la etapa instructiva,
previendo la remisión del expediente al
funcionario que corresponda de
conformidad con los artículos 120-1 y
127 del Código de Procedimiento Penal*
"
Más recientemente, con similares
conclusiones invalidantes respecto del
fenómeno de la falta de competencia,
incluso para calificar el mérito sumarial,
señaló la Sala que:
Relatoría Sala de Casación Penal
"Así las cosas, lo primero que se observa
es que en el caso objeto de estudio, para
la fecha en la cual fueron halladas en
poder del procesado (...) las sustancias
controladas aptas para el procesamiento
de narcóticos, evento acaecido el 8 de
mayo de 2003, había recobrado plena
vigencia el citado ordinal once del
artículo quinto transitorio de la ley 600
de 2000 y si ello es así también es claro
que las autoridades judiciales
competentes para conocer del proceso en
virtud a la naturaleza del delito, lo eran
tanto los jueces penales del circuito
especializados como los fiscales ante
ellos delegados.
"No obstante, fue la Fiscalía Tercera
Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito de Choconta y el Juzgado Penal
del Circuito de la misma localidad,
quienes avocaron conocimiento del
asunto en sede de instrucción y del juicio
anticipado, asumiendo así una
competencia de la cual carecían, cuando
como es natural entender, éste debió ser
adelantado por el Fiscal y Juez Penal del
Circuito Especializado correspondiente a
la circunscripción territorial de
Cundinamarca.
"Y la segunda conclusión que irrumpe
con fuerza incontrastable, es la de que al
no haberse observado las regulaciones
sobre competencia por razón de la
conducta investigada, se incurrió en la
causal de nulidad prevista en el numeral
primero del artículo 304 del estatuto
procesal penal, irregularidad frente a la
cual no existe otro remedio distinto a la
invalidación de la actuación en atención a
su carácter de insubsanable.
"Por tanto, oficiosamente se casará el
fallo de segundo grado y se dispondrá la
invalidación de la actuación desde la
diligencia de formulación de cargos para
sentencia anticipada -fl. 85, cuaderno
original-, acto procesal que en el trámite
abreviado resulta equivalente a la
resolución de acusación y que exige
como requisito previo la competencia del
Fiscal instructor que la profiere, de la
cual como ya se precisó, carecía el
Delegado ante el Juez Penal del Circuito
de Chocontá.
194
Primer Trimestre de 2007
"Lo anterior teniendo en cuenta que la
jurisprudencia de esta Sala ha sido
uniforme y reiterada en abstenerse de
extender hasta los inicios de la actuación
los efectos invalidantes que genera la
incompetencia del fiscal instructor,
decisión reservada sólo para aquellos
eventos que comprometen el
desconocimiento del fuero por razón del
cargo dada su naturaleza puramente
objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de
septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13
de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de
mayo de 2001, radicado 13004, 6 de
marzo de 2003, radicado 17550, entre
otras" .(subrayas ajenas al original)**.
5. la Corte ha limitado la invalidación
total de lo adelantado en la fase
instructiva, a los casos específicos en los
que, contando con fuero la persona, la
investigación se adelantó por funcionario
instructor incompetente. Así se ha
dejado sentado pacifica y
reiteradamente, entre otras decisiones,
en sentencia del 21 de febrero de 2002,
cuya parte pertinente reza:
“Al respecto la Sala, de manera reiterada
ha sostenido, que si ab inicio se
establece que se trata de persona
aforada y no obstante lo cual, un
funcionario incompetente dicta resolución
de apertura de instrucción, recibe
indagatoria y practica pruebas, lo único
inválido será aquella decisión y la
indagatoria, pero no los restantes medios
de convicción, los que conservan su
validez y se entienden incorporados a las
diligencias de indagación
preliminar***.**** ”
En los demás casos, la Corte ha
establecido el límite a partir del cual,
en la instrucción, se entiende pasible
de saneamiento la actuación cuando
ella ha sido surtida por funcionario
incompetente. Así lo dijo en decisión
del 6 de mayo de 2001:
“Se casará el fallo, entonces, de acuerdo
a como lo solicitan los Procuradores
Delegados ante el Tribunal y la Corte. Y
la invalidación será, inclusive, desde la
orden de celebrar la audiencia de
aceptación de cargos, dispuesta por el
Fiscal 13 Seccional de Fusagasugá al
Relatoría Sala de Casación Penal
finalizar la ampliación de indagatoria de
POLO MILLAN (fl. 101 c. principal). Dicha
determinación, en cuanto acto de
preparación de la calificación del sumario
(el cual tiene lugar en la respectiva
audiencia en virtud de la equivalencia
legal prevista en el artículo 37 B-2 del C.
de P.P.) supone la competencia del Fiscal
instructor, de la cual carecía el Delegado
ante el Juez Penal del Circuito del
municipio anotado.
“No existe ninguna razón para acceder a
la invalidación de toda la actuación, que
fue lo que solicitó el Procurador Delegado
en su concepto. Uno de los fines de la
investigación es el esclarecimiento de los
hechos y naturalmente la determinación
de si se ha infringido o no la ley penal,
por lo que los actos de instrucción
orientados a esa finalidad se consideran
válidos ante la eventualidad de que como
producto de los mismos se genere una
conclusión de cambio de competencia. La
jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada
al respecto y ha considerado que sólo es
viable extender el vicio de incompetencia
al auto de apertura de la instrucción en
casos de fuero por razón del cargo, en
atención a que en los mismos el privilegio
se deriva de una circunstancia puramente
objetiva, que como tal se puede advertir
antes de la iniciación del proceso***** ”
******.
Y lo reiteró el 6 de marzo de 2003:
“En consecuencia se declarará la nulidad
de todo lo actuado desde el 3 de octubre
de 1997 (folio 379, cuaderno 39) cuando
se decretó el cierre de la investigación
por parte del Comando de la Tercera
Brigada del Ejército Nacional - Juez de
Primera Instancia, dejándose a salvo la
cesación de procedimiento que se decretó
por la muerte de los procesados Luis
Felipe Becerra Bohórquez y Leopoldo
Moreno Rincón, así como las pruebas
practicadas en el Consejo de Guerra, y se
dispondrá la remisión de la actuación al
Director Nacional de Fiscalías, para que lo
asigne al Fiscal Delegado que
corresponda”*******.
195
Primer Trimestre de 2007
Por último, en auto del 10 de agosto de
2005, esta corporación señaló:
“a) El Tribunal declaró la nulidad de la
acusación, pues consideró que la
conducta que recogía lo relacionado con
el arma de uso privativo de la fuerza
pública era el porte, no la conservación, y
que, por tanto, la calificación solo la podía
proferir el fiscal seccional (competente
para conocer del porte) y no el
especializado (a quien la ley le asignó la
conservación).
Pero olvidó que el acto de clausura exige
plena competencia, porque si bien
cualquier delegado de la fiscalía puede
instruir, solo en quien recaigan todos los
factores de competencia está habilitado
para ordenar el cierre” ********.
Evidenciado que el asunto ahora
sometido a examen, no comporta el
presupuesto de tratarse el procesado de
persona aforada –todo lo contrario, como
se ha referenciado a lo largo de esta
providencia-, la decisión nulificante no
tiene porqué abarcar la investigación en
su desarrollo, sino apenas los momentos
procesales en los cuales se demanda de
competencia objetiva del fiscal, vale
decir, el cierre instructivo y consecuente
calificación del mérito de la instrucción,
No son necesarias mayores precisiones,
dada la claridad de lo antes reseñado,
tornándose imperiosa la declaratoria de
nulidad a partir del auto de cierre
investigativo, inclusive, pues, no fue el
fiscal competente quien emitió esta
providencia y la calificatoria, ni era del
resorte del Tribunal de Santa Marta,
adelantar en primera instancia la fase de
enjuiciamiento.
________________________________
* Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado
8954.
** Auto fechado el 17 de agosto de 2006,
dentro del Radicado 22135
*** Ver, entre otras única 13806, auto
junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres
Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y
9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba
Poveda.
**** Radicado 15234
Relatoría Sala de Casación Penal
***** Cfr. Sentencia de la Sala del 18 de
septiembre de 1996. Radicación 9.9.96. M.P.
Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Segunda Instancia
FECHA:
14/03/2007
DECISION:
Decretar la nulidad de lo actuado, se ordena
la libertad provisional
Fin extracto providencia 26601
DETENCION DOMICILIARIA-Requisito
subjetivo: Padre cabeza de familia/
SUSTITUCION DE LA DETENCION
PREVENTIVA-Por la del lugar de
residencia: Aplicación del principio de
favorabilidad
1. El artículo primero de la Ley 750 de
2002, "por la cual se expiden normas
sobre el apoyo de manera especial, en
materia de prisión domiciliaria y trabajo
comunitario a la mujer cabeza de
familia", señala:
"Artículo 1°. La ejecución de la pena
privativa de la libertad se cumplirá,
cuando la infractora sea mujer cabeza de
familia, en el lugar de su residencia o en
su defecto en el lugar señalado por el
juez en caso de que la víctima de la
conducta punible resida en aquel lugar,
siempre que se cumplan los siguientes
requisitos:
Que el desempeño personal, laboral,
familiar o social de la infractora permita
a la autoridad judicial competente
determinar que no colocará en peligro a
la comunidad o a las personas a su
196
Primer Trimestre de 2007
****** Radicado 13004
******* Radicado 17550
******** Radicado 23871
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Santa Marta
CONDENADO:
MORENO REY, BELISARIO
DELITOS:
Estafa agravada
PROCESO:
26601
cargo, hijos menores de edad o hijos con
incapacidad mental permanente."
…
Mediante Sentencia C-184 del 4 de
marzo de 2003, la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad condicionada de
dicho precepto, en el entendido que,
"cuando se cumplan los requisitos
establecidos en la ley, el derecho podrá
ser concedido por el juez a los hombres
que, de hecho, se encuentren en la
misma situación que una mujer cabeza
de familia, para proteger, en las
circunstancias específicas del caso, el
interés superior del hijo menor o del hijo
impedido."
Con relación a la detención domiciliaria
para el hombre cabeza de familia, en
auto del 16 de julio de 2003 (radicación
17089), la Sala indicó que no es un
derecho del procesado que derive de la
aplicación de la Ley 750 de 2002, sino el
reconocimiento a un derecho superior de
los niños; y agregó:
"Más que el suministro de los recursos
económicos para el sustento del hogar, la
Corte Constitucional hace énfasis en el
Relatoría Sala de Casación Penal
cuidado integral de los niños (protección,
afecto, educación, orientación, etc.), por
lo cual un procesado podría acceder a la
detención domiciliaria cuando se
demuestre que él sólo, sin el apoyo de
una pareja, estaba al cuidado de sus
hijos o dependientes antes de ser
detenido, de suerte que la privación de la
libertad trajo como secuela el abandono,
la exposición y el riesgo inminente para
aquellos.
Es que la Ley 750 de 2002, participa de
la misma filosofía de la Ley 82 de 1993,
"por la cual se expiden normas para
apoyar de manera especial a la mujer
cabeza de familia", debido a que ella
tenía que asumir sola el cuidado de los
niños y dependientes, sin la compañía de
una pareja, como ocurre con las viudas a
causa de la violencia, con las familias
disfuncionales por la separación y con la
paternidad irresponsable."
En el anterior orden de ideas, con
relación al procesado (....) no puede
predicarse la condición de "cabeza de
familia" respecto de su hijo de 17 años
de edad, ni de su señora madre, para
efectos de la Ley 750 de 2002.
Ni en la anteriores oportunidades ni en la
presente se allegaron elementos de juicio
con aptitud para demostrar que la
privación de la libertad del procesado
trajo como consecuencia para su menor
hijo y para su señora madre una
situación crítica de abandono, exposición
o riesgo inminente; ni en lo afectivo, que
implica el cuidado y el amor, ni en lo
socioeconómico, ni en lo sociocultural.
Por el contrario, es evidente que los
familiares del implicado, hermanos,
suegros y abuelos de sus hijos
asumieron una posición solidaria con él;
y en especial para apoyar desde todo
punto de vista a sus hijos, como lo
informó el señor (.....) (suegro), en un
memorial donde se refiere a los
problemas económicos cuya existencia
no se desconoce, pero resalta la
asistencia a los nietos, así:
"A pesar de que mi hija se encuentra
ausente por los motivos antes
197
Primer Trimestre de 2007
mencionados trabajo en los Estados
Unidos, mi esposa y yo hemos estado
solidariamente integrados con (.....) y
nuestros nietos, siempre fue un esposo y
padre responsable, buen amigo, hombre
honrado y de paz, ciudadano intachable
y gran colaborador." (Folio 211 cdno. 2)
En tales condiciones, no se está frente a
un caso en el cual el derecho superior del
menor hijo del procesado deba hacerse
prevalecer sobre las decisiones
judiciales, adoptadas en aplicación de
normas jurídicas de carácter público y
que apuntan hacia el interés general de
la colectividad.
Las mismas anotaciones caben respecto
de la progenitora del implicado, respecto
de quien sólo comenta que tiene noventa
años de edad, pero no explica por qué se
encuentra en un eventual estado de
desprotección o abandono.
No se desconoce que la privación de la
libertad del padre afecta emocionalmente
a los miembros del núcleo familiar del
procesado. No obstante, este tipo de
aflicciones no quedan amparadas en la
órbita de protección de los derechos
superiores de los niños, ni en la esfera
de protección de los derechos
constitucionales de la familia, para
efectos de la detención domiciliara en los
términos de la Ley 750 de 2002, pues, se
reitera, aquellos derechos podrían
prevalecer únicamente en los casos
concretos, cuando la detención del padre
o de la madre genere
consecuencialmente el abandono a su
propia suerte, el riesgo inminente y la
exposición general de los niños o
dependientes.
2.Si bien es cierto que en materia de
detención domiciliaria, el artículo 314 de
la Ley 906 de 2004 resulta más favorable
que el artículo 357 de la Ley 600 de
2000, en cuanto aquél no exige que el
delito por el que se proceda tenga una
pena mínima imponible, y éste requiere -
por remisión al artículo 38 de la Ley 599
de 2000- que el comportamiento punible
sea sancionado con pena mínima igual o
inferior a cinco (5) años de prisión , tal
situación no incide en el caso que se
Relatoría Sala de Casación Penal
examina, pues las dos normatividades de
procedimiento penal exigen otras
condiciones para acceder a la detención
domiciliaria, que respecto de (.....) no
convergen.
En concreto, el 314 artículo de la Ley
906 de 2004 establece los eventos en
que pude sustituirse la detención
preventiva en establecimiento carcelario
por detención en el lugar de la residencia
del implicado; entre ellos, que "para el
cumplimiento de los fines previstos para
la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de
residencia".
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Unica Instancia
FECHA:
14/03/2007
DECISION:
Niega al procesado la sustitución de la
detención preventiva
Fin extracto providencia 26597
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez
competente
La Corte ha entendido que en efecto la
"ejecución de la sentencia atañe al Juez
de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, cuya competencia, cuando el
condenado se halla privado de la
libertad, no depende de la naturaleza de
la conducta punible, o del territorio
donde se cometió, o del despacho
judicial que dictó el fallo, ni el número de
condenas, ni cual de ellas se encuentra
descontando el sentenciado, sino de un
factor personal relativo al lugar donde se
encuentre descontando la pena y si en
ese lugar existe o no un juez de
198
Primer Trimestre de 2007
Empero, el artículo 314 de la Ley 906 de
2004 debe articularse con el artículo 308
ibídem, que exige para la imposición de
la detención preventiva la verificación
alguno de los siguientes requisitos: i)
Que la medida de aseguramiento se
muestre como necesaria para evitar que
el imputado obstruya el debido ejercicio
de la justicia; ii) que el imputado
constituye un peligro para la seguridad
de la sociedad o de la víctima; o iii) que
resulte probable que el imputado no
comparecerá al proceso o no cumplirá la
sentencia".
PROCEDENCIA:
Corte Suprema de Justicia
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
MARQUEZ SARMIENTO, ALVARO EUGENIO
DELITOS:
Tráfico de migrantes
PROCESO:
26597
ejecución de penas y medidas de
seguridad".
Ha precisado la Corporación que esta
competencia depende de un factor
diverso a los establecidos para los
despachos de la jurisdicción ordinaria, de
manera que sigue al convicto al lugar
donde fuere, a tal punto que si es
trasladado a otro sitio de reclusión, de
igual manera se enviará el expediente al
juez de ejecución del lugar de ubicación
del centro de reclusión, y solo si en el
sitio no existe juez de ejecución de
penas, al juez que hubiere dictado el
fallo de primera o única instancia. Auto
Relatoría Sala de Casación Penal
del 13 de febrero de 2006. Radicado:
24915
Para el asunto que aquí se plantea, se
tiene que el condenado(.....) en la
actualidad se encuentra recluido en el
centro penitenciario de Cartagena,
circunstancia por la que sin más
siguiendo las orientaciones señaladas en
precedencia como regla general, es el
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de esa capital quien deberá
resolver las solicitudes relacionadas con
la ejecución de la pena o penas
impuestas, como se expondrá.
Debe anotarse que la Corte ha precisado
que sólo dos elementos juegan en la
determinación del funcionario
competente para resolver cuestiones
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Colisión de Competencia
FECHA:
14/03/2007
DECISION:
Declara competente al Juzgado Unico de
ejecución de Penas de Cartagena
Fin extracto providencia 26873
DERECHO DE CONTRADICCION-No se
limita al sólo contrainterrogatorio/
PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE
LA PRUEBA
Sobre el tema del ejercicio del derecho a
la defensa, específicamente el de la
contradicción, a través del
contrainterrogatorio a los testigos de
cargo, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha esbozado
199
Primer Trimestre de 2007
derivadas del cumplimiento de la pena:
la ubicación del condenado y si en ese
lugar existe o no un juez de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Auto del
13 de febrero de 2006. Radicado: 24915
De acuerdo con lo expuesto, el Juzgado
de Ejecución de Penas de Cartagena, es
el competente para resolver la solicitud
de libertad impetrada por el condenado
(.....)
En consecuencia las diligencias se
enviarán al Juzgado Único de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de
Cartagena. Así mismo, de esta decisión
se informará al Juzgado Segundo de
Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bucaramanga.
PROCEDENCIA:
Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas.
CIUDAD:
Bucaramanga
PROCESADO:
TRIVALES HERNANDEZ, JEIDER
DELITOS:
Hurto calificado y agravado
PROCESO:
26873
una línea de pensamiento, que ha sido
uniforme, pacífica y reiterada.
Así, por todas, se cita la providencia del
16 de marzo del 2005 (radicado 21.595).
En ella, la Corte afirmó:
"No se violó el principio de contradicción
por no habérsele permitido a la defensa
contrainterrogar a... porque como lo ha
señalado la abundante, reiterada y
Relatoría Sala de Casación Penal
siempre uniforme jurisprudencia de la
Sala, no sólo a través de una nueva
formulación de preguntas al testigo se
pueden controvertir sus afirmaciones,
sino también -y no pocas veces con
mayor acierto y contundencia- con la
crítica probatoria que se hace en el curso
del proceso, labor que sin duda se
cumplió con esmero en esta actuación.
Sobre el tema, conviene recordar lo que
dijo la Sala en la sentencia del 2 de
octubre del 2001, radicado 15.286,
oportunidad en la que precisó:
"Como emana del artículo 29 de la
Constitución Política, dentro del amplio
derecho al debido proceso está previsto
el más específico que tiene toda persona
sindicada a controvertir las pruebas que
sean presentadas en su contra, facultad
que se conoce también con el nombre de
principio del contradictorio, principio de
bilateralidad o simplemente derecho a la
contradicción. Importa, entonces, frente
a la demanda examinada, precisar su
alcance y contenido.
"a) En sentido amplio, como mensaje al
legislador ordinario, el principio de
contradicción comprende o está
conformado por otros,
fundamentalmente la posibilidad de
acceso a la justicia para que, en igualdad
de condiciones, el imputado pueda ser
oído dentro del proceso por un juez
independiente, autónomo e imparcial; la
adquisición del status de sujeto procesal
para que especialmente imputado y
acusador establezcan la relación
dialéctica que implica el proceso, es
decir, el debate antitético o de oposición,
en el cual, como es apenas obvio, la
imputación o acusación preceden a la
defensa pues que, como se sabe, la
carga de la misma se halla en manos del
Estado; el derecho (disponible) a ser
escuchado -a la última palabra- durante
todo el proceso, sobre todo en su fase
oral; el derecho de igualdad durante la
actuación procesal que significa que, más
allá de la mera contradicción, justamente
para que ésta sea efectiva, los sujetos
procesales más importantes -quien acusa
y quien defiende- deben hallarse al
mismo nivel de posibilidades para
200
Primer Trimestre de 2007
imputar y refutar, alegar, aportar,
afrontar y enfrentar la prueba, e
impugnar las decisiones; y,
naturalmente, el derecho de defensa,
como respuesta a las imputaciones del
investigador-acusador*.
"b) En el ámbito concreto de la prueba,
en una de sus modalidades, la
contradicción es igualmente importante,
entendida como posibilidad de
cuestionarla, en condiciones normales,
ordinarias, en plano paritario frente a la
imputación o acusación, salvo,
obviamente, en aquéllas hipótesis en las
que la "imposibilidad" deviene por
comportamiento censurable de los
sujetos procesales**.
"c) En materia de prueba de testigos,
también opera la contradicción y lo
deseable sería que en todo caso se
tuviera la certeza de poder
contrainterrogarlos personal y
directamente, por parte tanto del
imputado como de su defensor, todo en
aras de la más fina protección material y
técnica. Sin embargo, como también lo
tienen dicho la doctrina y la
jurisprudencia, ese anhelo choca en
veces con la realidad, que enseña
muchas excepciones, por ejemplo
cuando el testigo desaparece, cambia de
lugar de residencia, está enfermo, muere
o se halla en el extranjero o, por
cualquier razón, le es imposible concurrir
al debate directo y personal***. Por ello
se ha dicho que también se conserva en
altísimo grado la controversia si los
sujetos procesales gozan de la
probabilidad llana de problematizar la
declaración con base en el acta de
testimonio levantada con toda la
legalidad, de analizarla como integrante
y a la luz de todo el haz probatorio, de
hacer ver al funcionario judicial el criterio
de la "parte" sin cortapisa alguna y de
acudir a las impugnaciones en pos de
insistir en la propia opinión.
"Este punto de vista, acoplado sin duda a
las tesis dominantes ecuménicamente, es
el seguido por la Sala que, con criterio
real y de verdad, ha dicho que "...el
derecho de contradicción no se reduce a
la intervención de la defensa en la
Relatoría Sala de Casación Penal
práctica de pruebas, sino que también se
ejerce cuando se piden pruebas, cuando
éstas se critican en sí mismas y con
relación al resto del material probatorio,
cuando se impugnan las decisiones,
cuando se alega, etc"****; que el
derecho citado "...no se circunscribe al
contrainterrogatorio de los testigos...,
pues ésta es sólo una de las distintas
formas de poner en práctica la dialéctica
probatoria, toda vez que con tal derecho
lo que en esencia se busca es la
participación efectiva de los sujetos
procesales en la postulación o aducción
de la prueba, en el diligenciamiento de la
misma y posteriormente en su análisis
crítico, oportunidades todas ellas para
ejercer el contradictorio..."*****; que
"...el derecho de contradicción no es
reductivo y que, por lo mismo, la única
manera de efectivizarlo no es
repreguntando al testigo, sino que
existen otras, entre las cuales, criticar la
declaración, no sólo aisladamente
considerada sino con relación al resto del
material probatorio..."******; y que
"...las pruebas que el Estado está en la
obligación de practicar son únicamente
aquellas que legal y materialmente
puedan llevarse a efecto y no las de
imposible cumplimiento..."*******.".
________________________________
__
*Es la tendencia de la doctrina y de la
jurisprudencia universales, como lo muestran,
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casación
FECHA:
14/03/2007
DECISION:
No casa, casa parcial y de oficio adicionando
sentencia absolutoria por otro delito
Fin extracto providencia 24229
201
Primer Trimestre de 2007
por ejemplo, Vicente Gimeno Sendra y otros,
Derecho Procesal, Tomo II (Vol. I), El Proceso
Penal (1), Valencia -Esp-, tirant lo blanch,
1987, págs. 55 a 61; Giulio Ubertis, Principi di
Procedura Penale Eurpea. Le regole del giusto
processo, Milano, Raffaello Cortina Editore,
2000, págs. 35 a 60; y José María Asencio
Mellado, Introducción al derecho procesal.
Valencia -Esp-, tirant lo blanch, 1997, págs.
200/1.
**Así, por ejemplo: José María Asencio
Mellado, obra citada, pág. 201; Ricardo
Rodríguez Fernández. Derechos
fundamentales y garantías individuales en el
proceso penal. Granada -Esp-, Pomares,
2000, especialmente págs. 18, 24, 348, 349,
350 a 356; Faustino Cordón Moreno. Las
garantías constitucionales del proceso penal.
Navarra -Esp-, Aranzadi, 1999, págs. 131 y
172; Vincenzo Manzini. Tratado de derecho
procesal penal. T. I. Buenos Aires, Ediciones
de Cultura Jurídica, T: Niceto Alcalá Zamora y
Castillo, pág. 281.
***Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez
Fernández, obra citada, especialmente pág.
352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura
di). Elementi di diritto processuale penale.
Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X
Edizione, 2000, pág. 30.
****Casación del 18 de julio de 2001, M. P.
Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación
No. 13.758-.
*****Casación del 23 de mayo de 2001, M. P.
Jorge Aníbal Gómez Gallego -Radicación No.
13.704-.
******Casación del 25 de abril de 2001, M.
P. Jorge Enrique Córdoba Poveda -Radicación
No. 13.198-.
*******Casación del 8 de octubre de 1999,
M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote
-Radicación No. 11.612-.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Medellín
CONDENADO:
LEON RODRIGUEZ, DIEGO
DELITOS:
Hurto calificado y agravado, Homicidio
agravado
PROCESO:
24229
Relatoría Sala de Casación Penal
COLISION DE COMPETENCIA-
Desplazamiento forzado: Juez natural/
DESPLAZAMIENTO FORZADO
Mediante el artículo 1 de la Ley 589 de
2000 se tipificaron varias conductas
punibles que fueron adicionadas al
entonces vigente Código Penal, Decreto
Ley 100 de 1980, entre ellas, la de
desplazamiento forzado, en los
siguientes términos:
"ARTICULO 1o. El Código Penal tendrá
unos nuevos artículos del siguiente
tenor:
"ARTICULO 284-A. Desplazamiento
forzado. El que de manera arbitraria,
mediante violencia u otros actos
coactivos dirigidos contra un sector de la
población, ocasione que uno o varios de
sus miembros cambie el lugar de su
residencia, incurrirá en prisión de quince
(15) a treinta (30) años, en multa de
quinientos (500) a dos mil (2.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a diez
(10) años.
"No se entenderá por desplazamiento
forzado, el movimiento de población que
realice la fuerza pública cuando tenga
por objeto la seguridad de la población, o
en desarrollo de imperiosas razones
militares, de acuerdo con el derecho
internacional humanitario.
"ARTICULO 284-B. Circunstancias de
Agravación Punitiva. La pena prevista en
el artículo anterior será de treinta (30) a
cuarenta (40) años, en los siguientes
casos:
"1. Que el agente tuviere la condición de
servidor público o un particular que actúe
bajo la determinación o con la
aquiescencia de aquel.
"2. Cuando se cometa en persona con
discapacidad que le impide valerse por sí
202
Primer Trimestre de 2007
misma, o en menor de dieciocho (18)
años, o mayor de sesenta (60) o mujer
embarazada.
"3. Cuando se cometa por razón de sus
calidades, contra las siguientes
personas: periodistas, comunicadores
sociales, defensores de los derechos
humanos, candidatos o aspirantes a
cargos de elección popular, dirigentes
cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales,
políticos o religiosos, contra quienes
hayan sido testigos o víctimas de
conductas punibles o faltas disciplinarias.
"4. Cuando se cometa utilizando bienes
del Estado.
"5. Cuando se sometiere a las víctimas a
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En la misma Ley, dado que se trataba de
hipótesis delictivas no previstas en la
legislación penal sustantiva y, por ende,
cuya competencia no estaba especificada
en el Código de Procedimiento Penal por
ese entonces en vigor, Decreto 2700 de
1991, explícitamente se atribuyó el
conocimiento de las mismas a los Jueces
Penales del Circuito Especializado:
"ARTICULO 15. Los delitos que tipifica la
presente ley serán de conocimiento de
los jueces penales de circuito
especializados.
"ARTICULO 16. DEROGATORIAS. La
presente ley deroga expresamente todas
las disposiciones que le sean contrarias."
En otras palabras dicho, mediante el
artículo 15 de la Ley 589 de 2000 se
adicionó la competencia prevista en el
artículo 71 del Decreto 2700 de 1991
(modificado por el artículo 5 de la Ley
504 de 1999) para los Jueces Penales del
Circuito Especializado, con los delitos
tipificados a través de aquella, entre
ellos, el de desplazamiento forzado.
Ahora bien, ocurre que a partir del 25 de
julio de 2001 entraron en vigencia, en
Relatoría Sala de Casación Penal
todo el territorio nacional, las Leyes 599
y 600 de 2000 , mediante las cuales, en
su orden, se adoptaron unos nuevos
Código Penal y de Procedimiento Penal.
A través de la Ley 599 de 2000 la
pretensión del legislador fue la de
integrar de manera sistemática y
completa, en un solo ordenamiento
jurídico toda la legislación dispersa en
materia de prohibiciones y mandatos
penales, y así quedó expresado en su
artículo 474 al señalar "Deróganse el
Decreto 100 de 1980 y demás normas
que lo modifican y complementan, en lo
que tiene que ver con la consagración de
prohibiciones y mandatos penales", por
manera que, en entre otras disposiciones
que modificaban y complementaban el
anterior código penal, fue abrogada la
Ley 589 de 2000, pues los delitos
previstos en ésta fueron contemplados
en el nuevo ordenamiento sustantivo, en
particular, el de desplazamiento forzado
en su artículo 180.
Con la Ley 600 de 2000 entró en
vigencia un nuevo Código de
Procedimiento Penal, encargado de
reglamentar, entre otras materias, la
jurisdicción y competencia; sin embargo,
en su Libro I, Título II, no señaló la
competencia para el juzgamiento de los
Jueces Penales del Circuito
Especializados, sino en su Libro V,
Capítulo IV Transitorio, artículo 5°, y
entre las hipótesis delictivas allí previstas
no incluyó la de desplazamiento forzado
consagrada en el artículo 180 de la Ley
599 de 2000, que hasta antes de su
vigencia, de acuerdo con al Ley 589 de
2000, era de conocimiento de esos
funcionarios.
La cronología legislativa hecha con
anterioridad permite otorgar la razón al
Juez Primero Penal del Circuito
Especializado de Ibagué, en cuanto que a
partir de la vigencia de la Ley 600 de
2000 el juzgamiento de
comportamientos constitutivos del delito
de desplazamiento forzado fue extraído
de la orbita de esos juzgados penales y,
conforme a la cláusula de competencia
residual prevista en el artículo 77,
numeral 1, literal b, de aquella, su
203
Primer Trimestre de 2007
conocimiento fue asignado a los jueces
penales del circuito.
La simple afirmación del Juez Penal del
Circuito de Purificación en el sentido de
que la no inclusión en el artículo 5 del
Capítulo IV Transitorio, Libro V, de la Ley
600 de 2000, del delito de
desplazamiento forzado como de
competencia de los Jueces Penales de
Circuito Especializado, no implica la
revocatoria de lo normado en la Ley 589
de 2000, además de infundada,
desconoce el expreso mandato del
artículo 535 de la Ley 600 de 2000,
mediante el cual el legislador ordenó:
"Derógase el Decreto 2700 de noviembre
30 de 1991, por el cual se expidió el
Código de Procedimiento Penal, sus
normas complementarias y todas las
disposiciones que sean contrarias a la
presente", entre ellas, la citada Ley 589
de 2000 que lo había modificado en
materia de la competencia de los citados
despachos especializados.
Adicionalmente, cabe advertir que la
razón para no atribuir a los Jueces
Penales del Circuito Especializado, en la
Ley 600 de 2000, el conocimiento de la
citada conducta punible -y de otras
previstas en el Decreto 2700 de 1991,
artículo 71, y normas complementarias-,
obedeció a que para ese entonces y de
conformidad con el artículo 49 de la Ley
504 de 1999 , la creación de los
mencionados despachos fue temporal,
por un término máximo de ocho años,
desde la promulgación ésta, y de la
misma manera se consagró en el artículo
21, Capítulo IV Transitorio, Libro V, de la
Ley 600 de 2000, del siguiente tenor:
"Las normas incluidas en este capítulo
tendrán una vigencia máxima hasta el 30
de junio del año 2007. En la mitad de tal
período, el Congreso de la República hará
una revisión de su funcionamiento y si lo
considera necesario, le hará las
modificaciones pertinentes. Las normas
de competencia del Código de
Procedimiento Penal que se opongan a lo
dispuesto en este capítulo, quedan
suspendidas durante la vigencia del
mismo".
Relatoría Sala de Casación Penal
La finalidad del legislador era, entonces,
concretar la competencia de los Jueces
Penales del Circuito Especializado a unas
determinadas y especiales hipótesis
delictivas, con miras a que cuando se
cumpliera el período de su vigencia todas
pasaran a conocimiento de los Jueces
Penales del Circuito sin ocasionar mayor
traumatismos en éstos despachos. Tanto
es así que durante el lapso de creación
aquellos Jueces Especializados, se ha
producido la excepción en razón del
Estado de Conmoción Interior ordenado
mediante Decreto N° 1837 del 11 de
agosto de 2002 , con ocasión del cual se
dictó el Decreto 2001 de 11 de
septiembre de 2002 , a través del cual
temporalmente se redefinió la
competencia de los Jueces Penales del
Circuito Especializado, asignándoles el
conocimiento de, entre otros
comportamientos, el de desplazamiento
forzado, y se dispuso la suspensión del
artículo 5 Transitorio de la Ley 600 de
2000 y el 14 de la Ley 733 de 2002.
Cumplida la vigencia de esa norma de
excepción , la competencia de los Jueces
Penales del Circuito y Especializados
quedó restablecida de conformidad con
la legislación ordinaria, esto es, según lo
dispuesto en los dos últimos citados
artículos, entre cuyas previsiones no está
incluido el desplazamiento forzado como
delito de conocimiento de los Jueces
Penales del Circuito Especializado.
Y en la más reciente modificación del
artículo 5 Transitorio de la Ley 600 de
2000, hecha a través de la Ley 1121 de
2006, tampoco se atribuyó a los Jueces
Penales del Circuito Especializado el
delito de desplazamiento forzado.
En el asunto examinado, tal y como lo
destaca el Juez Primero Penal del Circuito
Especializado de Ibagué, desde el mismo
momento de la ocurrencia de los hechos
debatidos (10 de septiembre de 2001),
por virtud de lo normado en la Ley 600
de 2000 (en vigor desde el 24 de julio de
2001), para cuando se produjo el
desplazamiento forzado, este
comportamiento estaba sometido a la
competencia de los Jueces Penales del
Circuito, con sujeción a lo normado en el
204
Primer Trimestre de 2007
artículo 77, numeral 1, literal b, en la
medida que el juzgamiento de esa
conducta no estaba atribuido a otra
autoridad.
Finalmente, si bien es cierto en la Ley
906 de 2004, en el artículo 35, numeral
9°, se atribuye a los Jueces Penales del
Circuito Especializado el conocimiento,
entre otros delitos, del de
desplazamiento forzado, igualmente es
verdad que mediante aquella se puso en
marcha el modelo oral de enjuiciamiento
acusatorio que, por voluntad del
constituyente expresada en el Acto
Legislativo 03 de 2002, modificatorio del
artículo 250 de la Constitución Política,
entró a regir de manera gradual y
sucesiva, y conforme a lo dispuesto en el
artículo 530 de la citada Ley, en el
Distrito Judicial de Ibagué, empezó a
operar desde el 1 de de enero de 2007,
únicamente para los delitos cometidos a
partir de esa fecha, con sujeción al
procedimiento oral en ella reglamentado,
sin que pueda interpretarse que en
virtud de tal disposición deban aquellos
funcionarios conocer o fallar de delitos
que antes no eran de su competencia, y
que ahora lo son, pero cometidos con
anterioridad y rituados de conformidad
con el procedimiento establecido en la
Ley 600 de 2000.
La competencia es la distribución de la
jurisdicción entre los distintos Jueces de
la República, su concreción es una
facultad propia del legislador, y por
emanar en forma expresa de la ley no
depende de la interpretación del
operador jurídico, quien debe ceñirse
irrestrictamente a las cláusulas que la
determinan, en consideración a que las
normas las sobre competencia y
ritualidad, conforme lo enseñan de vieja
data los artículos 40 y 43 de la Ley 153
de 1887, son de orden público y de
aplicación general e inmediata,
obviamente, sin perjuicio del principio de
favorabilidad en aspectos sustanciales.
En conclusión, resulta claro que la
colisión de competencia negativa
propuesta por el Juez Penal del Circuito
de Purificación y aceptada por el Juez
Penal del Circuito Especializado de
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Ibagué, debe ser dirimida por la Sala en asunto corresponde al primero de los
el sentido de que el conocimiento del citados despachos.

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA Juzgado 1° Penal del Cto. Especializado

Auto Colisión de Competencia CIUDAD:

Ibagué
FECHA:
21/03/2007 PROCESADO:
MUÑOZ, VICTOR
DECISION:
Dirime el conflicto, asigna proceso al Juzgado DELITOS:
P. del Cto. de Purificación Hurto agravado, Desplazamiento forzado

PROCESO:
27009

Fin extracto providencia 27009

NULIDAD-Principios y requisitos/ De esos principios, tales como el de

PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO convalidación, protección,
PUBLICO-No requieren de instrumentalidad de las formas,
reconocimiento gubernativo de residualidad y trascendencia, entre otros,
personería jurídica/ PERSONA es imperativo destacar en este caso el
JURIDICA-Representación/ EJERCICIO primero y el último -convalidación y
ILICITO DE ACTIVIDAD trascendencia-, en la medida en que
MONOPOLISTICA DE ARBITRIO comprenden aspectos fundamentales con
RENTISTICO-Delito de conducta miras a valorar la irregularidad
permanente/ DELITOS DE EJECUCION demandada por el libelista, y que llevan
PERMANENTE-Transito legislativo: Se a desechar el carácter sustancial del
aplica la Ley más favorable/ LEX pretendido vicio en la condena del
TERTIA procesado (....), cuyo derecho a un
debido proceso no ha sido desconocido.
1. La demostración del fundamento de
las causales de nulidad, según relación
que hace el artículo 310 del Código de 2. Personas jurídicas de derecho público
Procedimiento Penal, debe hacerse de no requieren de un reconocimiento
cara a los principios que orientan la gubernativo de personería jurídica, pues
declaratoria de las nulidades y su ellas nacen y actúan por mandato
convalidación, pues algunas de estas constitucional o legal, tal como ocurre en
reglas dan para reconocer la existencia este caso con la Beneficencia de
de una irregularidad, pero merced a su Antioquia, la cual, según se afirma en el
poca fuerza interna, su trascendencia, poder conferido al apoderado judicial que
actitudes posteriores de los sujetos la representó en este proceso, es una
procesales o a la existencia de "Empresa Industrial y Comercial del
alternativas menos perjudiciales, se Orden Departamental creada mediante
matiza de tal manera que no habría lugar Decreto Ordenanzal 0819 de marzo 4 de
a la nulidad. 1996". Precisamente, el artículo 77,
numerales 3 y 4, del Código de

205
Relatoría Sala de Casación Penal
Procedimiento Civil, aplicable por
remisión, establece que a la demanda se
debe acompañar la prueba de la
existencia y representación de las
personas jurídicas, "excepto los
municipios, y las entidades públicas de
creación constitucional o legal".
3. La correspondiente demanda de
constitución de parle civil fue presentada
por el abogado (....) y admitida por la
Fiscalía instructora mediante resolución
del 27 de agosto de 2002, de la cual se
notificó personalmente al procesado
(....), quien al efecto dejó constancia de
haber recibido los "anexos" el 29 de
agosto del mismo año.
Es cierto que ni al poder ni a la
demanda, se anexó copia del decreto de
nombramiento o acta de posesión del
doctor Uribe Vélez como gerente de la
Beneficencia de Antioquia. Sin embargo
tiene razón el Delegado cuando advierte
que al expediente aparecen otros
elementos de juicio que permiten colegir
que aquél realmente ostentaba la aludida
condición para el momento en que
confirió poder.
4. El delito de ejercicio ilícito de actividad
monopolística de arbitrio rentístico es de
ejecución permanente, esto es, que
comienza a ejecutarse cuando el sujeto
inicia el ejercicio de una actividad
establecida como monopolio de arbitrio
rentístico, sin la respectiva autorización,
permiso o contrato, o utiliza elementos o
modalidades de juego no oficiales, y se
prolonga durante todo el tiempo en que
se mantenga esa actividad al margen de
la ley. Como consecuencia de ello, para
todos los efectos legales esa ejecución
culmina con el último acto, es decir, en el
momento en que cesa el ejercicio de la
actividad o se obtiene la autorización
legal para su explotación.
5. La jurisprudencia de la Sala había
estimado que en los delitos de ejecución
permanente, mientras el actor persista
en la conducta ilícita, adecua su
comportamiento, sucesivamente, a las
diversas legislaciones que hayan sido
expedidas en el periodo de ejecución, de
donde colegía que en esos supuestos no
206
Primer Trimestre de 2007
había lugar a juicio alguno de
favorabilidad, porque no se estaba ante
el tránsito de dos disposiciones, vigente
y derogada, que hayan regulado un
mismo hecho, sino que, como el
procesado está ejecutando la conducta
punible de manera permanente, en cada
momento incurría en el tipo penal
preexistente, es decir, que la legislación
aplicable sería la vigente para cuando
ejecutó el último acto* .
Sin embargo, esa posición fue recogida
a partir de la sentencia de casación del
30 de marzo de 2006**, en la que la
Sala, retomando el tema, estimó que si
durante la ejecución del hecho de un
delito permanente han transitado varias
disposiciones que regulan el asunto de
diversas maneras, debe aplicarse la más
favorable. Las razones ofrecidas en
sustento de esta posición fueron las
siguientes, que hoy se ratifican para la
resolución del caso sometido a discusión:
" El artículo 29 de la Constitución Política
dispone que
"La ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
"El ordenamiento jurídico recoge ese
precepto en los artículos 44 de la Ley
153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley
599 del 2000) y 6° del Código de
Procedimiento Penal (Ley 599 600 del
2000), normas que son obligatorias,
prevalentes y que deben ser empleadas
como criterios orientadores y de
interpretación para las restantes.
"El artículo 9° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica,
adoptado mediante Ley 16 de 1972),
bajo el título de "Principio de legalidad y
de retroactividad", establece similar
derecho en los siguientes términos:
"Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivas según
el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable
Relatoría Sala de Casación Penal
en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.
"Idéntica es la redacción del artículo 15.1
del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).
"Estas disposiciones del derecho
internacional reúnen los requisitos del
artículo 93 de la Carta Política y, por
tanto, "prevalecen en el orden interno",
porque forman parte del denominado
"bloque de constitucionalidad".
"Como se lee con facilidad, las normas
citadas se refieren al principio de
favorabilidad de manera
considerablemente generosa, vasta, por
cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de
una parte, no limitan en ningún caso a la
aplicación de una u otra disposición.
Simplemente es seleccionada aquella
que, de cualquier forma, incrementa,
para bien, la situación del reo; y, de la
otra, porque no excluyen de su contenido
ningún evento de benignidad, o sea, no
aluden a excepciones a la benignidad.
"Obviamente, por ello, en desarrollo
sobre todo del mandato constitucional, el
inciso 2º del artículo 6º del Código Penal
del 2000, una de las normas que
constituyen la esencia y orientación del
sistema penal (artículo 13 del Código
Penal), afirma que
"La ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior se aplicará, sin
excepción, de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. Ello también rige para los
condenados.
"Bastaría afirmar, entonces, con los
principios generales del derecho, con los
grandes postulados sempiternos, que si
la ley no se refiere expresamente a
excepciones, tampoco puede hacerlo el
intérprete (Ubi lex non distinguit, nec
nos distinguire debemus); y que cuando
la ley lo quiere, lo dice. Si no lo quiere,
calla (Ubi lex voluit dixit, ubi noluit
tacuit).
207
Primer Trimestre de 2007
"Constitucionalmente, entonces, no hay
duda alguna en cuanto no existen
restricciones para escoger y aplicar la
disposición más benigna, de aquellas que
se han sucedido durante el tiempo de
comisión constante y continua de la
conducta punible. Es, se reitera,
apreciación elemental: si la ley no
distingue, el intérprete tampoco puede
hacerlo.
"Con la interpretación que en el pasado
venía haciendo la Corte, es evidente que
se colocaban obstáculos al amplio ámbito
del axioma de la favorabilidad y se
cercenaba el derecho a ésta, pues iba en
contra de la Carta Política, del bloque de
constitucionalidad y de la ley, que, se
repite, no establecen ni insinúan
cortapisa alguna en la materia.
"Con la tesis que ahora extiende la Sala,
el asunto se torna en más constitucional-
legal y, sobre todo, en más justo: si
durante el discurrir continuo e
ininterrumpido de la denominada
conducta permanente, transitan y rigen
varias disposiciones, es inexorable la
elección de aquella que mejore la
situación del procesado y, desde luego,
con posterioridad, si es del caso, del
condenado.
"Si fuera necesario, mírese y agréguese
lo siguiente, que enseña cómo la misma
legislación penal avala la interpretación
que ahora se hace:
"El artículo 84.2 del Código Penal, en
tema de iniciación del lapso de
prescripción de la acción, dice que
"En las conductas punibles de ejecución
permanente... el término comenzará a
correr desde la perpetración del último
acto.
"Más no dice cuál de las leyes debe ser la
seleccionada en caso de sucesión de las
mismas en el tiempo, como sí lo hace,
por ejemplo, el artículo 2.2. del Código
Penal Alemán, que remite a la norma
vigente a la culminación del hecho.
"Se infiere de lo anterior, entonces, que
el legislador penal sencillamente se
Relatoría Sala de Casación Penal
acoge a los mandatos constitucionales y
legales que, como ya se vio, construyen
una favorabilidad más profunda, más
prolija y lata, carente de excepciones.
“Delito permanente es aquel
comportamiento único que inicia la
vulneración o puesta en riesgo del bien
jurídico y, sin solución de continuidad,
mantiene en el tiempo la ofensa a ese
interés hasta cuando el autor, por
voluntad propia, deja de lesionarlo, o
hasta cuando por otra razón, por
ejemplo, la muerte de la víctima, su
huida, el arresto del agente o la clausura
de la instrucción, desaparece el daño o el
peligro al interés o valor tutelado.
"Ese delito, de otra parte, dentro de la
doctrina importante ha sido concebido
mayoritariamente como una pluralidad
de actos seguidos, continuos, que
integran una sola singularidad, es decir,
una sola conducta o, si se prefiere, un
sólo delito. Así, por ejemplo, se ha
expresado:
"Es evidente que en materia de
aplicación de la ley más favorable frente
a delitos permanentes, la doctrina no es
totalmente uniforme, y que inclusive
dentro de quienes afirman la unidad del
delito permanente hay unos que
consideran que solamente se debe tener
en cuenta la ley que rige al momento en
que es realizado el último acto.
"La conclusión más jurídica, sin embargo,
es la otra: si se trata de un delito único,
no es posible desmembrarlo para efectos
de la aplicación de la ley, como si fuera
una mera pluralidad de acciones u
omisiones o si se tratara de varios
delitos.
"Le asiste razón al autorizado Franz von
Liszt cuando afirma lo siguiente:
"Una PLURALIDAD DE ACTOS puede
presentarse ante la consideración del
derecho penal, como un DELITO ÚNICO.
"En estos casos la unidad debe ser
considerada y tratada como tal en todas
las relaciones jurídicas. El delito,
jurídicamente uno, es cometido, pues, en
208
Primer Trimestre de 2007
todo lugar y en todo momento en que
fue cometido uno de los actos; en caso
de modificación de la legislación, se
aplica siempre la ley más benigna
(destaca la Corte).
….
"La serie de actos singulares que el
derecho considera como un delito único
debe ser considerada como una unidad,
respecto del comienzo de la prescripción.
Así, en el delito permanente y
exactamente igual en el continuado, la
prescripción sólo comienza a correr al
terminar la actividad delictiva [Tratado
de derecho penal. Tomo Tercero, Madrid,
Reus, 3ª edición, s/f, T: Luis Jiménez de
Asúa (de la 20 edición alemana), páginas
149 y 410].
"Y sobre el mismo tema, en la misma
línea, la autoridad de las frases de don
Luis Jiménez de Asúa es nítida:
"Por nuestra parte, preferimos la solución
de Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso
se debe aplicar la ley más favorable,
porque el delito permanente y el
continuado son, en pura doctrina jurista,
un delito único (resalta la Sala) [Tratado
de derecho penal, II, Filosofía y ley
penal. Buenos Aires, Losada, 4ª edición,
1964, página 636].
"Coinciden, pues, y convergen al mismo
punto, la Constitución, el bloque de
constitucionalidad, las normas rectoras
de la ley penal colombiana, las reglas de
ésta, y la mejor doctrina".
6. Resulta pertinente recordar también
que frente al principio de favorabilidad, la
jurisprudencia de la Sala, desde el fallo
del 3 de septiembre de 2001*** , viene
aceptando la aplicación combinada o
conjugación de leyes, la cual permite
que, en casos como el que se estudia, se
pueda acoger la pena de prisión prevista
en la nueva ley, y la de multa señalada
en la ley anterior, cuando quiera que la
conducta punible se desarrolle en
vigencia de las dos legislaciones, toda
vez que una y otra favorecen los
intereses del procesado.
___________________________
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

* Ver, entre otras, sentencia de casación del ** Radicado No. 22.813.

26 de septiembre del 2002, radicado No. *** Radicado No. 16.837.
11.885.

209
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Antioquia

Sentencia Casación PROCESADO:

ZULUAGA JARAMILLO, HUGO
FECHA:
21/03/2007 DELITOS:
Ejer. ilícito de act. Monopolistica de arb. R
DECISION:
Casa parcialmente, reajusta pena de multa PROCESO:
24340
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 24340

EXTORSION-Competencia: Tránsito de asignó a los jueces penales del circuito

legislación/ EXTORSION-Cuantía: Juez
competente en aplicación de la Ley 1121
de 2006
1. Resulta de gran utilidad la revisión de
la legislación que a partir de la época
delictual -período comprendido entre el
11 y el 20 de febrero de 2000- ha
establecido cuáles son las autoridades
judiciales competentes, en primera
instancia, para adelantar el juzgamiento
de la conducta punible de extorsión:
La ley 504 del 25 de junio de 1999, por
medio de la cual se derogaron y
modificaron algunas disposiciones del
Decreto 2700 de 1991, creó los Jueces
Penales del Circuito Especializados y en
el artículo 5°, numeral 7°, les atribuyó el
conocimiento del delito de extorsión en
cuantía superior a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales. A su
vez, el artículo 16 del primer cuerpo
normativo citado, señalaba:
"En los procesos por delitos de extorsión,
la competencia por razón de la cuantía se
fijará en atención al valor inicialmente
exigido".
La ley 600 de 2000, que entró en
vigencia el 24 de julio 2001, en el
artículo 5° transitorio, numeral 7°,
especializados, la competencia, en
primera instancia, de la extorsión en
cuantía superior a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales.
Y, como en este caso, la cifra exigida en
desarrollo de la extorsión investigada fue
de $6"000.000.00 ?equivalentes a
23,068 salarios mínimos legales
mensuales vigentes en el año 2000,
época delictual?, el Juzgado Cuarenta y
Uno Penal del Circuito de Bogotá inició la
etapa del juicio el 18 de septiembre de
2001, en ejercicio de la competencia
residual establecida en el artículo 77,
numeral 1°, literal b) de la Ley 600.
La ley 733 del 29 de enero 2002, por
medio de la cual se dictaron medidas
tendientes a erradicar los delitos de
secuestro, terrorismo y extorsión, y se
expidieron otras disposiciones, en los
artículos 5° y 6°, incrementó las penas y
las circunstancias específicas de
agravación para el injusto penal
mencionado en último lugar, y en el
artículo 14° dispuso:
"El conocimiento de los delitos señalados
en esta ley le corresponde a los Jueces
Penales del Circuito Especializados."

210
Relatoría Sala de Casación Penal
Con fundamento en dicha preceptiva,
esta causa fue transferida, el 2 de abril
de 2002, al Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, pues la
cuantía de la extorsión dejó de ser factor
determinante para establecer la
competencia.
El Decreto 2001 del 9 de septiembre de
2002, modificó la competencia de los
Jueces Penales del Circuito
Especializados, considerando:
"Que la actual definición de
competencias establecida en el Código
de Procedimiento Penal y en la Ley 733
de 2002 ha generado graves confusiones
y contradicciones hermenéuticas,
impidiendo la represión efectiva de las
más graves conductas delictivas", y
En el artículo 1°, numeral 13, atribuyó a
dichos funcionarios, en primera instancia,
el conocimiento de la extorsión en
cuantía superior a quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Seguramente dicha norma y teniendo en
cuenta que la cuantía de la extorsión
juzgada equivalía a 23,068 salarios
mínimos legales mensuales vigentes en
el año 2000, época delictual, el proceso
fue remitido nuevamente al Juzgado
Cuarenta y Uno Penal del Circuito, a
donde arribó el 23 de septiembre de
2002 y permaneció hasta el 26 de
septiembre de 2003, cuando fue enviado
de regreso al Juzgado Segundo Penal del
Circuito Especializado, con el argumento
impertinente que el proceso versaba
sobre un delito de secuestro en ningún
momento integrado al concurso delictual
imputado a (....).
En ese interregno la Corte Constitucional
en Sentencia C?1064 de 2002* , en
ejercicio de control de constitucionalidad
de las normas legales resolvió:
"Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo
1 del Decreto Legislativo No. 2001
expedido el 9 de Septiembre de 2002,
"por el cual se modifica la competencia
de los Jueces Penales del Circuito
Especializados", en el entendido que las
211
Primer Trimestre de 2007
nuevas competencias conferidas a los
Jueces Penales del Circuito
Especializados, dado el carácter más
gravoso de su procedimiento, sólo son
aplicables a los delitos cometidos a partir
de la vigencia de ese decreto, y no a las
conductas punibles realizadas con
anterioridad a ella, las que seguirán
siendo conocidas por los Jueces Penales
del Circuito" (Énfasis agregado).
La Ley 1121 del 29 de diciembre de
2006, publicada en el Diario Oficial N°
46497 del día siguiente, por la cual se
dictaron normas para la prevención,
detección, investigación y sanción de la
financiación del terrorismo y otras
disposiciones, modificó expresamente el
numeral 7° del artículo 5° transitorio de
la Ley 600 de 2000, y en el artículo 23
asignó a los Jueces Penales del Circuito
Especializados el conocimiento, en
primera instancia:
" Del concierto para cometer delitos de
terrorismo y de financiación del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas,
narcotráfico, secuestro extorsivo,
extorsión o para conformar escuadrones
de la muerte, grupo de justicia privada o
bandas de sicarios, lavado de activos u
omisión de control (artículo 340 del
Código Penal), testaferrato (artículo 326
del Código Penal); extorsión en cuantía
superior a ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales vigentes" (Énfasis
agregado).
2. Si bien dicho precepto transitorio del
Código de Procedimiento Penal de 2000
fue modificado tácitamente por el
legislador ordinario mediante el artículo
14 de la Ley 733 de 2002 -según el cual
los Jueces Penales del Circuito
Especializados conocieron de la extorsión
sin sujeción a límite alguno por razón de
la cuantía-, y por el extraordinario a
través del artículo 1°, numeral 13° del
Decreto Legislativo 2001 del mismo año
-que les contrajo la competencia a dichos
funcionarios al asignarles el conocimiento
de la extorsión en cuantía superior a 500
salarios mínimos legales mensuales
vigentes-, de manera expresa volvió a
ser modificado por el artículo 23 de la
Relatoría Sala de Casación Penal
Ley 1121 de 2006, al readjudicar a los
Jueces Penales del Circuito
Especializados el conocimiento de la
extorsión en cuantía superior a 150
salarios mínimos legales mensuales
vigentes durante el lapso delictual.
Estando la cifra exigida en desarrollo de
la extorsión investigada dentro de esta
causa, según se dejó anotado en
precedencia, en 23,068 salarios mínimos
legales mensuales vigentes al momento
de su comisión, es decir, en cuantía
inferior a 150 salarios mínimos legales
mensuales, es evidente que la
competencia para conocer de tal suceso
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Auto Colisión de competencia
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Asigna la competencia al J. 41°P. del Cto de
Bogotá
PROCEDENCIA:
Fin extracto providencia 27018
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Prueba
pericial: Residuos explosivos/ INDICIO
DE PRESENCIA EN EL LUGAR DE LOS
HECHOS/ INDICIO DE PREPARACION
Y OCULTACION DE LA CONDUCTA
PUNIBLE/ INDICIOS
1. Denuncian los libelista que el Tribunal
habría incurrido en violación indirecta de
la ley sustancial, por errores de derecho
derivados de falsos juicios de legalidad y
convicción al dar prelación a los
resultados de las pruebas practicadas por
la Embajada de los Estados Unidos con la
máquina denominada itemiser y relación con la prueba encaminada a
desestimar el dictamen rendido por el
212
Primer Trimestre de 2007
no le corresponde a los jueces penales
del circuito especializados, pero, además,
como concurre en este caso un delito de
fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego y municiones, cuyo conocimiento
atañe a los jueces penales del circuito de
acuerdo con la cláusula general de
competencia contenida en el artículo 77,
numeral 1°, literal b) del Código de
Procedimiento Penal de 2000, son éstos
funcionarios los competentes (artículo 91
ibídem).
________________________________
__
*En la Sent. C-1064 del 12 de diciembre de
2002, M. P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Juzgado Segundo Penal del Cto.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
CARRANZA CAMACHO, OMAR
DELITOS:
Extorsión
PROCESO:
27018
DAS y las opiniones que frente a las
técnicas utilizadas en aquel
procedimiento expuso el doctor (...) en el
curso de la fase probatoria del juicio.
El primer reparo carece de objeto por las
siguientes razones:
El ad quem llegó a la conclusión que el
Capitán del Ejército Nacional (.....) podía
actuar sin orden judicial para detener
preventivamente a los tres ciudadanos
irlandeses, mientras constataba sus
verdaderas identidades, pero que en
determinar la presencia de sustancias
Relatoría Sala de Casación Penal
explosivas en sus pertenencias tenía
reserva judicial, esto es, que solamente
a través de la orden previa de
funcionario jurisdiccional competente se
podía disponer de tal prueba si al efecto
se tiene en cuenta que tal funcionario no
tenía atribuciones de Policía Judicial.
Bajo ese contexto estableció que el
resultado obtenido por el Oficial del
Ejército Nacional de funcionarios de la
Embajada de los Estados Unidos no
podía ser objeto de ninguna valoración
dentro del proceso, en pro o en contra de
los acusados, pues los efectos de la
violación de la reserva judicial para
decretar y practicar la prueba era la
inexistencia de la misma, al no haber
sido aducida legalmente a la actuación.
Al considerar inexistente la prueba así
obtenida no podía entonces el a quo
estimarla ni hacer comparaciones entre
los dos resultados elaborados por la
Embajada de los Estados Unidos para
llegar a la convicción de que ese
mecanismo no tiene confiabilidad, como
tampoco debió permitir que dentro de la
fase probatoria del juicio ese
procedimiento sirviera de referente para
que el declarante Keith Borer presentado
por la defensa, hiciera una exposición
sobre el tema, porque si la prueba
estaba viciada en su aducción no podía
ser utilizada por ningún sujeto procesal
en su beneficio.
Si como se acaba de ver la corporación
de segunda instancia excluyó de la
valoración probatoria el resultado de la
prueba obtenida por el Oficial del Ejército
Nacional Pulido Parada, por falta de
ordenamiento de quien tiene la reserva
judicial, según la Constitución (art. 29) y
la ley procesal penal (arts. 232 y 234 de
la ley 600 de 2000), es razonable deducir
que el reparo no tiene fundamento
porque el medio de convicción a que
aluden los demandantes no hizo parte de
la declaración de justicia contenida en el
fallo.
Mediante resolución del 12 de agosto de
2001 la Fiscalía General de la Nación
declaró la apertura de investigación en
contra de los tres ciudadanos extranjeros
213
Primer Trimestre de 2007
aprehendidos, disponiendo que sobre los
elementos personales incautados de
conformidad con lo previsto en los
artículos 288 y 289 del cpp de 2000 se
ejerciera la cadena de custodia y se
expidieran las constancias respectivas
como lo manda el legislador.
Y como era menester verificar si los
elementos personales de los
aprehendidos presentaban residuos de
materiales explosivos y estupefacientes,
de conformidad con el artículo 249
ibídem ordenó la práctica de prueba
científica que se pronunciara sobre el
particular, comisionando por el término
de un día al perito químico del
Departamento Administrativo de
Seguridad - Laboratorio de Criminalística.
Los Fiscales que ordenaron la apertura
de investigación expresaron que en
atención a que el perito químico del DAS
les informó que necesitaba de dos o tres
días para emitir el resultado de la prueba
pericial ordenada, y tal conclusión era
necesaria para ser incluida en el
cuestionario de la diligencia de
indagatoria se imponía ordenar una
"prueba preliminar o de campo" en este
mismo sentido la cual se realizaría
dentro de la diligencia de inspección
judicial a practicarse sobre tales
elementos de acuerdo con lo establecido
en los artículos 244 y 245 del
mencionado estatuto procesal.
Así entonces dispusieron que la prueba
preliminar se haría a través del perito
técnico de la Embajada de los Estados
Unidos acreditada en Colombia en un
término de un día, previa posesión y
explicación de la experiencia que tenía
sobre el particular, y se solicitó la
presencia del Ministerio Público.
El 12 de agosto de 2001 se llevó a cabo
inspección judicial sobre los elementos
personales de los retenidos, con la
presencia de éstos, del Ministerio Público
y representantes de la Embajada
Británica "como medio garantista" para
los imputados.
En el curso de la diligencia se solicitó a
(....)l, asesor técnico de la Embajada de
Relatoría Sala de Casación Penal
los Estados Unidos acreditada en
Colombia que bajo la gravedad del
juramento explicara la experiencia que
tenía sobre la prueba preliminar que se
requería, demostrando su idoneidad y
entrenamiento en el conocimiento
específico de la materia manifestando
que está entrenado en este tipo de
máquina detectora de residuos
explosivos, manejo esta máquina hace 2
años frecuentemente. Realicé un curso
en la Embajada para aprehender a tomar
las muestras y analizarlas por parte de
expertos en explosivos de nacionalidad
americana.
Al encontrar la Fiscalía que el perito
reunía la idoneidad y experiencia sobre la
materia, se le dio posesión de
conformidad con los artículos 250, 251,
266, 268, 269 y 272 del cpp, y
enseguida tomó muestras sobre los
elementos personales de los retenidos
utilizando para el efecto
filtros de papel redondos para tomar
muestras que reciben el nombre de (E-
MODE), estos se utilizan para tomar
residuos y la máquina los lee.
Enseguida el perito del DAS tomó
algunas muestras con cinta adhesiva no
alcanzando a hacerlo con todos los
elementos por cuanto carecía de
suficiente kids. Las muestras fueron
debidamente rotuladas y embaladas
quedando la cadena de custodia por
cuenta de la Fiscalía General de la
Nación.
El 13 de agosto siguiente la Fiscalía 17
Especializada de Bogotá recibió de la
Embajada de los Estados Unidos
acreditada en Colombia los resultados de
la prueba preliminar de absorción de
residuos explosivos con el siguiente
resultado:
Muestras correspondiente a (............)
-maletín de lona color negro- cinco (5)
con resultados negativos, y nueve (9)
con resultados positivos. Y cinco (5) con
resultados negativos, y tres (3) con
resultados positivos -referentes a maletín
pequeño de color negro-.
214
Primer Trimestre de 2007
- Muestras correspondientes a (...........),
relacionados con su único equipaje, trece
(13) negativas, y una (1) positiva. Y,
- Muestras correspondientes a (.........),
referentes a su único equipaje, once (11)
negativas, y una (1) positiva.
Los imputados fueron interrogados en la
indagatoria por el resultado positivo del
estudio técnico practicado por el perito
de la Embajada de los Estados Unidos,
incluso de manera espontánea los
sindicados se refirieron a él. Este medio
de convicción fue controvertido por el
defensor de (.......) al solicitar el control
de legalidad sobre la medida de
aseguramiento, encontrando aval por el
respectivo juez quien afirmó su validez, y
los demás sujetos procesales tuvieron
oportunidad de cuestionarla al punto que
en la fase probatoria del juicio
interrogaron al experto en criminalística
(....), quien se refirió ampliamente sobre
la técnica empleada.
Lo anterior demuestra que los preceptos
normativos relativos a la aducción y
validez de la prueba fueron observados a
cabalidad en tanto que la misma fue
ordenada por funcionario judicial
competente, se utilizó la asesoría de
experto quien se refirió a su experiencia
en el dominio de la técnica, la cadena de
custodia se atendió tanto en la recepción
de los elementos como en las muestras
tomadas y, como se acaba de expresar,
la defensa tuvo la oportunidad y así lo
hizo para controvertir la experticia que
siempre estuvo bajo su conocimiento.
Al criticar en sede de casación esta
prueba, los recurrentes afirman que no
se agotó el trámite diplomático, sin
explicar cuál, en qué consiste y dónde
está establecido, siendo de destacar que
el artículo 503 del cpp de 2000 permite
al funcionario judicial dirigirse a
autoridades extranjeras bien de manera
directa, o a través de los conductos
legalmente establecidos, a fin de
determinar la procedencia de la acción
penal, de recaudar pruebas o
información o cualquier otro tipo de
asistencia judicial, y el artículo 504
ibídem establece que se presume la
Relatoría Sala de Casación Penal
legalidad y la autenticidad de los
documentos y de las pruebas obtenidos
de autoridad extranjera.
Como quedó visto, la Fiscalía explicó de
manera razonada los motivos por los
cuales acudía a la asesoría de
funcionarios al servicio de la Embajada
de los Estados Unidos acreditada en
Colombia en el entendido que allí
existían los medios que permitían
obtener resultados de manera más
rápida mientras también se pronunciaba
sobre el particular el perito del DAS,
como finalmente así lo hizo.
En una y otra toma de muestras se
atendió la cadena de custodia, intervino
el Ministerio Público, los imputados y un
representante de la Embajada Británica,
de manera que la Sala no encuentra
ilegalidad alguna en la aducción y
práctica del medio técnico que se
analiza. Asunto diferente es el mérito
probatorio que se le otorgó por el
Tribunal, punto que no puede discutirse
por la vía de un falso juicio de legalidad y
tampoco por error de derecho derivado
de falso juicio de convicción en tanto que
en la sistemática procesal por la cual se
adelantó este asunto, en principio, no
existe el método de la tarifa legal sino el
de la sana crítica.
Aún así no corresponde a la verdad
procesal que el ad quem hubiese
desatendido de manera arbitraria la
prueba pericial practicada por el DAS y
los conceptos emitidos por el experto
extranjero escuchado en la fase
probatoria del juicio, sino que reconoció
que en la actuación se contaba con dos
pruebas técnicas, la practicada por el
asesor técnico de la Embajada de los
Estados Unidos acreditada en Colombia y
la del DAS, que concluían con resultados
opuestos.
Ante esta realidad de manera prolija y
documentada se ocupó de las fortalezas
y debilidades de los dos conceptos,
sopesando el fundamento de los dos y se
inclinó a favor del que ofrecía un mejor
sustento, por supuesto apoyándose en
las características de uno y otro de los
instrumentos y técnicas utilizadas,
215
Primer Trimestre de 2007
respondiendo también algunas
manifestaciones que hiciera el experto
extranjero al emitir sus opiniones. Así
razonó el Tribunal:
En consecuencia, no es de extrañar que
frente a la máquina americana resultaran
positivos los tamizados sobre las prendas
y demás objetos que llevaban consigo los
señores irlandeses, pues, tiene umbrales
más bajos de percepción que los otros.
Lo importante es reconocer que son
métodos diferentes y de detección de
elementos diversos, por lo tanto, no se
pueden comparar, para decir que el
examen de la Embajada Americana
estuvo mal realizado y el del DAS como
salió negativo y, más benéfico para los
procesados, sí fue suficientemente
fundamentado.
Lo que se advierte, lo arrojado por el
aparado llamado ITEMISER E VERSIÓN
7.1, …, la lectura de unos resultados, que
arroja la máquina diseñada
electrónicamente para la detección de
partículas que se expulsan por la
combustión o la explosión y se adhieren
a las prendas, o se irradian cuando los
explosivos se llevan empacados. Por eso,
es un instrumento muy apropiado para
zonas de gran afluencia de personas,
propicias para atentados terroristas con
bombas.
De ahí que las glosas y reparos que se le
hacen de pretender que el ambiente
donde se tomen las muestras tenga una
determinada asepsia, no tiene ningún
rigor científico, pues, precisamente, esta
máquina es capaz de revelar niveles muy
bajos de elementos químicos que se
encuentran en las muestras tomadas,
que no son recolectadas del aire, sino
con un método designado con el nombre
de E Mode, y recogiéndolas con filtros de
papel.
Y aquí está desvirtuada esa objeción de
la contaminación ambiental, pues las
muestras para ambos peritajes se
tomaron en igualdad de condiciones
dentro del Batallón 13 de Policía Militar,
por parte de los técnicos de la Embajada
Americana y del DAS y las dos tuvieron
valores diferentes.
Relatoría Sala de Casación Penal
Con mucha razón alega el fiscal que si en
verdad, los objetos personales de los
irlandeses hubiesen sido contaminados
por los supuestos explosivos a los cuales
estuvieron expuestos en el Batallón de
Policía Militar N° 13, todas las pruebas
hubieren resultado positivas y no fue así.
De las tantas tomadas a las prendas de
(........) solo una de ellas reaccionó al
lector electrónico.
Por otra parte, no es cierto que se
requiera un medio específico de asepsia
para la recolección de las muestras, y no
se entiende esa glosa, cuando las
pruebas del DAS se tomaron en la misma
parte y sobre ellas nada se dice.
La factible contaminación está
completamente descartada como la falta
de calibración de la máquina. Tampoco
se requería de la intervención y
conclusiones de un perito, porque es el
artefacto el que lee los resultados y los
plasma en las tirillas que trae como
accesoria la impresora. Así que las
apreciaciones consignadas en la
sentencia cuestionada en este sentido,
no tienen apoyo en las demás pruebas
recogidas que sirven para respaldar los
resultados y descartan las factibilidades
de error anunciadas por el testigo
extranjero llamado a cuestionar las
deducciones de la prueba de detección
de explosivos.
No aparecen, entonces, motivos que
pongan en duda las consecuencias
consolidadas, ni en su aducción, ni en
cuanto a la cientificidad o confiabilidad
de estas.
En ese estudio el ad quem puso de
presente que la literatura existente sobre
la máquina itemiser (N) descarta la
manifestación del técnico criminalista
extranjero que adujo que al utilizarla la
muestra se inserta y mezcla con una
sustancia química, cuando las
descripciones del manejo nunca hacen
relación a este procedimiento, sino que
se afirma que la gran ventaja del
artefacto es que es completamente
automático, resultando suficiente con
atrapar en la trampa de papel la muestra
216
Primer Trimestre de 2007
del material a exponer y ella sola arroja
los resultados.
En relación con la prueba emitida por el
DAS, el perito carecía de los elementos
necesarios para tomar suficientes
muestras sobre todos los objetos
inspeccionados, tal como así se dejó
constancia en el acta correspondiente, de
manera que como bien lo destaca la
Procuradora Delegada debió acoger una
menor cantidad de ellas y con escasos
insumos, lo que conduciría a explicar el
falso resultado negativo y a concederle
un mejor mérito a la técnica empleada
por la Embajada.
2. En relación con el indicio de presencia
en la zona de distensión no corresponde
a la verdad procesal que el Tribunal lo
hubiera derivado exclusivamente de los
testimonios de (...,...,...,y....), sino que
dicha presencia fue reconocida por los
procesados en sus indagatorias, y
también se acreditó con prueba
documental, esto es, con los pasajes
aéreos para la ruta Bogotá-San Vicente
del Caguán-Bogotá, luego el mencionado
indicio se encuentra acreditado con
prueba directa.
Frente a las declaraciones de los
reinsertados de las FARC no acierta el
recurrente a indicar cuáles fueron esas
contradicciones e inconsistencias que
llevarían a resentir de tal modo la prueba
testimonial, medios de prueba que
fueron apreciados y valores por el ad
quem de la siguiente manera:
(..............) manifestó que estando en la
zona de distensión como conductor del
"Mono Jojoy", en febrero de 2001 éste le
dio la orden de recoger en La Sombra,
Caquetá, a un hombre de 50 años de
edad, de pelo blanco a quien no podía
dirigirle la palabra porque no hablaba
español, con la indicación de llevarlo al
Campamento La Y donde estaba
destacado KAEL Comandante del Frente
16, y el cargo era el de instructor militar
estando en la zona desde el 5 al 25 de
ese mismo mes y año en la actividad de
explosivos y sobre un mortero fabricado
por las FARC. De los otros dos
extranjeros dijo que estuvieron en el
Relatoría Sala de Casación Penal
mismo sitio y por la misma época pero
dando instrucciones sobre otra clase de
explosivos.
Expresó que estando detenido vio estos
tres señores por un noticiero de Caracol,
pero que no sabe sus nombres porque no
sabe pronunciar inglés.
De (.......) destacó que en el diario
Tiempo salieron las fotografías de unos
extranjeros que se decían eran
terroristas del IRA y que él reconoció a
uno de ellos, porque lo vio en el mes de
agosto de 1988, antes de iniciarse la
zona de distensión, en compañía de
varias personas entre ellas con el
Comandante "Julián" del Frente Teófilo
Forero de las FARC, y que allá se decía
que eran unos entrenadores de guerra.
Este declarante también manifestó que
sostuvo una charla con el Comandante
"Laurentino" de la mencionada columna,
quien le indicó que el grupo insurgente
estaba recibiendo entrenamiento de
extranjeros especializados en guerra y
que al describirle al extranjero que él
había visto con el Comandante "Julián",
aquél le dijo que él era uno de los
asesores extranjeros conseguidos por el
secretariado mayor de las FARC.
(..............) señaló que a mitad del año
2001, su grupo recogió 14 personas,
enterándose después que algunos de
ellos eran irlandeses, pero uno solo se
quedó con ellos e hizo un curso de
ideología política y que lo único que les
mostraron fue un video de explosivos en
Irlanda, pero entrenamiento no hubo con
explosivos, por el contrario, se les
explicó como era el asunto de los
cilindros o rampas. Y,
De (.............) se extractó que como
conductor del Comandante Fabián
Ramírez de las FARC recibió órdenes de
recoger en tres oportunidades a confusión, no siendo de su interés
ciudadanos irlandeses en el aeropuerto
de San Vicente del Caguán, aclarando
que no siempre llegaron los mismos tres
que vio luego de su aprehensión y que
son los aquí procesados.
217
Primer Trimestre de 2007
Estas personas estuvieron dando
entrenamiento sobre el manejo de
pipetas y lanzangrandas en 1998, luego
a mediados de 1999, con la intención de
traer unos lanzamisiles, regresaron en el
año 2000 a ocuparse sobre minas
antipersonales, y se enteró de la nueva
visita, en el año 2001, para dar
adiestramiento sobre explosivos.
Afirmó que a él lo llevaron hasta donde
se encontraban los aquí procesados y los
identificó como los que él había conocido
y aceptó voluntariamente declarar en
este asunto, discriminando las funciones
que cada uno de ellos realizaba en el
entrenamiento de explosivos, así:
el gordito más bajito era el que nos daba
la charla de cómo desactivar un
explosivo en caso de que al activar el
explosivo no se pudiera. Uno flaco alto,
no tan alto, él nos reunía y nos mostraba
como armar el explosivo y el otro era el
que dirigía qué cantidad, qué presión,
cuánto abarcaría la onda explosiva y qué
daños podía hacer esa carga explosiva.
Sobre estas declaraciones el Tribunal
reconoció que únicamente la rendida por
(.....) presentaba algunas inconsistencias
sobre la ubicación de los hechos en
determinado tiempo, porque en una
ocasión habló que su reinserción tuvo
lugar en el año 2000 y ésta se llevó a
cabo el 28 de agosto de 2001,
situaciones que se repetían con alguna
frecuencia, particularmente cuando se le
preguntaba por la fijación de un suceso
en cierta época, pero que tales
inconsistencias no podían desacreditar
sus manifestaciones sobre los contactos
que tuvo con los procesados.
Esas equivocaciones se explicaban en
tanto que el declarante ha estado sin
contacto permanente con la civilización
por mucho tiempo y eso le crea
atender a la secuencia del calendario, ni
escribir o rendir informes constatando
perfectamente las fechas.
Lo que sí se rescató de estos testimonios
corroborando aquello que surgió de la
prueba indiciaria y de las directas atrás
Relatoría Sala de Casación Penal
mencionadas, es que los declarantes
desde diferentes circunstancias
afirmaron la presencia de los acusados
en la zona de distensión, las labores de
entrenamiento en explosivos no
convencionales para las FARC, sin que de
manera razonable se pueda demeritar su
credibilidad por el hecho que, según el
libelista, muchas personas visitaron esa
región del país con el fin de conocer la
experiencia del proceso de paz que allí se
adelantaba y no con fines ilícitos, porque
los declarantes lo que afirmaron es que
los inculpados sí dieron esa clase de
adiestramiento, para acceder a ese
territorio se requería consentimiento de
los miembros del grupo insurgente al
punto que fue un hecho notorio que se
impidió adelantar proselitismo político en
esa región, y la prevención era aún
mayor frente a ciudadanos extranjeros,
luego la prueba lo que indicó fue la
presencia de los acusados en la zona de
distensión y con propósitos ajenos al
proceso de paz, utilizando identidades
falsas y sin permiso o autorización de
entidades oficiales o los organismos
internacionales que participaban en el
proceso.
3. El indicio de preparación y la
ocultación de la conducta punible lo
dedujo el Tribunal a partir del uso que los
218
Primer Trimestre de 2007
procesados hicieron de documentos
falsos –pasaportes- para entrar al país,
como una clara muestra que se trató de
encubrir su verdadera identidad, no por
las posibles persecuciones de las cuales
podrían ser objeto, sino porque estarían
dedicados a ejecutar actos contrarios a la
ley y lo que menos les interesaba era
cruzar las fronteras con el estigma de ser
reconocidos en actividades ilegales como
las enrostradas en este asunto, las que
de acreditarse estarían poniendo en
riesgo el pacto de paz firmado con el
Gobierno Inglés.
Ese uso de los pasaportes falsos lo
repitieron los acusados para ingresar en
forma ilegal a países latinoamericanos
como Nicaragua, Venezuela, Panamá y
Colombia, y no para el resto del mundo,
porque en ellos no aparece el registro de
emigración de Irlanda hacia países
europeos. Por eso se destacó que sus
pasaporte auténticos nunca los utilizaron
en los diversos viajes que hicieron a
Latinoamérica, lo cual revela que esas
visitas estaban encaminadas por
objetivos ilícitos, y que ninguna
explicación lógica amerita que se quisiera
ocultar la identidad ante las autoridades
Colombianas que ningún conflicto tienen
con el país de origen de los acusados o
con el Reino Unido.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Sentencia Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
No casa la sentencia impugnada, no procede
recurso alguno
Fin extracto providencia 24376
ACCION DE REVISION-Extinción de
dominio: Improcedencia/ EXTINCION
DE DOMINIO-Acción autónoma
1. Según queda visto, la demandante en
revisión no adujo ninguna de las
causales que para el ejercicio de esta
acción contempla el artículo 220 de la
Ley 600 de 2.000 -como Estatuto
Procesal eventualmente regulador del
caso-, lo cual encuentra la Corte
perfectamente comprensible si
consideración se tiene que la acción
rescisoria emerge en forma absoluta
improcedente en este caso para el
propósito aducido de desvirtuar la res
iudicata de sentencias en las que se ha
declarado la extinción del dominio sobre
bienes, acorde con la legislación
contenida en la Ley 793 de 2.002
(derogatoria de la Ley 333 de 1.996) y
que contempla las normas reguladoras
del instrumento legal de extinción de
dominio.
Atendiendo a la naturaleza, sentido y
alcance que le es propio a la acción
revisora se sabe que la misma como
actuación o proceso independiente de
aquél cuya confrontación a la cosa
juzgada se persigue procede por
causales taxativamente señaladas en la
ley contra sentencias condenatorias -en
Primer Trimestre de 2007
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
CAULEY, MARTIN JOHN MC. Y OTRO
DELITOS:
Uso de documento público falso
PROCESO:
24376
la totalidad de las seis causales
reguladas por el artículo 220-,
absolutorias, preclusiones de
investigación y cesación de
procedimiento -acorde con lo dispuesto
en las causales de los numerales 4° y 5°
id.-, pero en todos los casos contra
actuaciones judiciales adelantadas por
conductas punibles, es decir, sólo
respecto de sentencias -y demás
decisiones-, en materia delictiva.
en
De ahí que dentro de los insoslayables
requisitos del libelo demandatorio de
revisión se encuentre la necesidad de
que el actor precise "La conducta o
conductas punibles que motivaron la
actuación procesal y la decisión".
Dado que el trámite judicial que conduce
a la declaratoria de extinción de dominio
-como pérdida de este derecho a favor
del Estado sin contraprestación ni
compensación alguna- y la acción que
subyace como fundamento para el
adelantamiento de ese proceso, se
caracteriza por tratarse de un
instrumento de orden jurisdiccional y
autónomo, real, objetiva y de contenido
patrimonial, siendo en dicha medida
independiente y por manera distinta de
la acción penal que justifica la
configuración de un proceso de dicha
219
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

índole, tanto por su finalidad como por

su objeto -como que no hace materia de "El tema de la autonomía de la acción de
juzgamiento conductas punibles-, todo lo extinción de dominio toca directamente
cual permite concluir en la manifiesta con la naturaleza jurídica de esta
improcedencia de la revisión para atacar institución y a partir de tal índole se
fallos de extinción de dominio. resuelve. No obstante, sin atenerse a
esa naturaleza constitucional y a su
Recuérdese en abono de este efecto vinculante, se plantea la
entendimiento, que el trámite dentro del controversia de si se trata de una pena
proceso de extinción de dominio es que se ha de imponer con ocasión de la
rigurosamente reglado y que tal comisión de un delito o si se trata de una
normatividad contempla las institución independiente de la comisión
oportunidades y mecanismos defensivos de delito alguno y desprovista de
con los que cuentan los sujetos carácter punitivo".
vinculados al mismo -cuya
constitucionalidad fue declarada, en los "En tal debate, si se afirma que se trata
términos y condiciones de que da cuenta de una pena, las consecuencias son
el fallo C-740 de 2.003-, haciéndose claras: Su ejercicio queda supeditado a
notar que contra la sentencia que la demostración de la responsabilidad
decreta la extinción de dominio sólo penal de una persona y sin esta previa
procede el recurso de apelación. declaración de responsabilidad, no puede
haber lugar a su ejercicio en el proceso
2. A propósito de la autonomía penal promovido, ni por fuera de él.
predicable de la acción de extinción de Además, la institución queda supeditada
dominio -y consiguientemente del al reconocimiento de las garantías
contenido y alcance que le es propio-, la penales. Por el contrario, si se afirma
referida sentencia hubo de precisar: que la acción de extinción de dominio no
constituye una pena, su ejercicio no está
"Es una acción autónoma e condicionado a la demostración de la
independiente tanto del ius puniendi del responsabilidad penal, puede ejercerse
Estado como del derecho civil. Lo independientemente de él y no hay lugar
primero, porque no es una pena que se al reconocimiento de esas garantías".
impone por la comisión de una conducta
punible sino que procede "De acuerdo con esto, la acción de
independientemente del juicio de extinción de dominio no fue asumida por
culpabilidad de que sea susceptible el el constituyente como una pena sino
afectado. Y lo segundo, porque es una como una acción constitucional pública,
acción que no está motivada por jurisdiccional, autónoma, directa y
intereses patrimoniales sino por expresamente regulada por el
intereses superiores del Estado. Es decir, constituyente y su ubicación en el
la extinción del dominio ilícitamente artículo 34 superior se explica en razón
adquirido no es un instituto que se de la estrecha relación existente entre
circunscribe a la órbita patrimonial del ella y el derecho de propiedad. En tal
particular afectado con su ejercicio, virtud, la naturaleza y el alcance de la
pues, lejos de ello, se trata de una acción de extinción de dominio no debe
institución asistida por un legítimo determinarse en el contexto del poder
interés público". punitivo del Estado".

MAGISTRADO PONENTE: DECISION:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Rechaza por improcedente la acción de
revisión impetrada
Acción de Revisión
PROCEDENCIA:
FECHA: Tribunal Superior del Distrito Judicial
21/03/2007
CIUDAD:

220
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Bogotá D.C.
PROCESO:
CONDENADO: 26683
ORTIZ PICO, HERNANDO

Fin extracto providencia 26683

EXTINCION DE LA ACCION PENAL- cuando acredite que se cumple con los

Reparación integral: Término para su requisitos establecidos en el artículo 42
presentación/ REPARACION INTEGRAL del Código de Procedimiento (Ley 600 de
2000), es decir, que el delito corresponde
El procesado y el querellante (.........), a alguno de los relacionados por el
constituido en parte civil dentro de este legislador en dicha norma, que se ha
diligenciamiento, allegaron escrito en el reparado integralmente el daño
cual solicitan la extinción de la acción ocasionado con base en el dictamen
penal por razón de la reparación integral pericial, al menos que medie acuerdo
que el primero hizo al segundo, para lo sobre su valor o el perjudicado
cual incorporaron copia autenticada ante manifieste expresamente haber sido
el Notario Único de Magangué del "acta indemnizado, y que dentro de los cinco
de conciliación de indemnización integral años anteriores no se haya proferido en
de perjuicios materiales y morales en el otro proceso preclusión de la
proceso penal", documento en el cual se investigación o cesación de
reconoce que(....) a (.........) la suma de procedimiento en su favor por el mismo
$7.000.000°° "por concepto de motivo.
indemnización integral de perjuicios
materiales y morales", dinero que éste Así, entonces, observa la Sala que en
manifestó haber recibido y, por lo mismo, este caso se reúnen dichas exigencias,
declaró "a PAZ Y SALVO al señor toda vez que el delito objeto de
(..............), no sólo por los derechos acusación y el fallo de condena en contra
aquí mencionados sino por cualquier otro del procesado fue el de lesiones
de carácter diferente nacido en el hecho personales culposas, sin que le fuera
sucedido el día 20 de julio de 1999". deducida alguna circunstancia específica
de agravación punitiva de las
Teniendo en cuenta lo anterior, la contempladas en el art. 121 del Código
jurisprudencia de la Sala tiene precisado Penal, conducta punible que se halla
de tiempo atrás que la solicitud de relacionada en el citado artículo 42 del
extinción de la acción penal por razón de Código de Procedimiento Penal como
la indemnización integral puede susceptible de desistimiento por
presentarse hasta antes de que se indemnización integral.
profiera sentencia de casación.
Del mismo modo, entre el perjudicado
Consecuente con dicha premisa, surge (.........) y el procesado (.........) ha
claro que mientras no se profiera mediado acuerdo respecto del monto de
sentencia que decida sobre la demanda la indemnización de perjuicios,
de casación, o no se decida mediante declarando aquél haber recibido a
auto inadmitir el respectivo libelo, al satisfacción dicho valor.
procesado le asiste el derecho de
solicitar la declaración de extinción de la Igualmente, obra en el expediente
acción penal con motivo de la comunicación de la Oficina Informática
indemnización integral y, por ende, la Grupo CISAD de la Fiscalía General de la
cesación de procedimiento, siempre y Nación, en la cual informa que en contra

221
Relatoría Sala de Casación Penal
del procesado José de Jesús Herrera
López, identificado con la cédula de
ciudadanía número 9.125.942, no
aparece registro alguno sobre "ordenes
de captura, medidas de aseguramiento,
preclusiones/cesaciones por
indemnización integral y sentencias
condenatorias ejecutoriadas".
Finalmente, en este asunto no se ha
proferido auto mediante el cual se
inadmita la demanda y, menos aún,
sentencia que resuelva la citada
impugnación extraordinaria interpuesta
por el defensor del procesado.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Declarar extinguida por indemnización
integral la acción penal
Fin extracto providencia 26581
MOTIVACION DE LAS DECISIONES
JUDICIALES-Debido proceso/
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-
Urgencia manifiesta/ CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Servidores
públicos/ INTERVINIVENTE-Desarrollo
de la jurisprudencia
1. Del estudio de los cargos y su
desarrollo, en los que el censor
fundamenta su pretensión de la
invalidación de la sentencia de segunda
instancia, se evidencia el afán del
recurrente en demostrar el yerro del
Tribunal a lo largo del escrito en el que
se dedica a presentar sus propias
conclusiones acerca de los alcances de
los medios de convicción recaudados en
222
Primer Trimestre de 2007
Por consiguiente, al estar reunidas en
este caso las exigencias establecidas en
el artículo 42 del Código de
Procedimiento Penal y teniendo en
cuenta la petición elevada tanto por el
procesado como por el perjudicado, la
Sala procederá a declarar la extinción de
la acción penal derivada del delito
culposo de lesiones personales por el
cual fue acusado (.......) y, en
consecuencia, cesará el procedimiento
adelantado en su contra, de conformidad
con el artículo 39 ibidem.
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal del Circuito
CIUDAD:
Magangué
PROCESADO:
HERRERA LOPEZ, JOSE DE JESUS
DELITOS:
Lesiones personales culposas
PROCESO:
26581
el curso del proceso, lo que implicaría la
postulación y desarrollo de un nuevo
cargo, esta vez al amparo de la causal
primera de casación, pues centra el
debate sobre el aspecto probatorio. Tal
forma de alegar atenta contra el principio
de no contradicción y de la autonomía de
las causales, pues mezcla dentro de un
mismo reproche, argumentos propios de
una y otra causal.
Debe resaltarse, así mismo, en relación
con el planteamiento central del
recurrente, que la Sala en múltiples
oportunidades ha enfatizado sobre el
rigor de la previsión normativa del
artículo 170 del Código de Procedimiento
Penal, que rigió el proceso, en el sentido
Relatoría Sala de Casación Penal
de señalar, como deber indeclinable del
funcionario judicial, las razones por las
cuales se comparten o no las alegaciones
de los sujetos procesales, requisito
formal que se relaciona con la debida
motivación de la providencia cuya
omisión entraña nulidad de lo actuado, si
con ello resulta vulnerado el derecho de
contradicción, el cual en ese sentido
asiste al derecho de defensa, siendo
ambos elementos estructurales de la
garantía fundamental del debido proceso
*.
En el caso sometido a consideración de la
Sala, no puede entenderse, como lo
considera el recurrente, que la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pereira, vulneró las garantías al
debido proceso, pues si bien es cierto la
providencia impugnada no dio respuesta
de manera separada y expresa a cada
uno de los aspectos puntualizados por
los recurrentes, tal y como lo señala el
Ministerio Público, no se debe desconocer
que el ad-quem abordó el eje central de
la discusión ofreciendo con ello, no sólo
las respuestas a todos los impugnantes
al punto de que inspirado en esa
motivación concluyó, en unos casos, en
la idoneidad de la acusación que le
permitió revocar la sentencia absolutoria
proferida en primera instancia y, en otros
eventos, puntualizando los requisitos
esenciales omitidos en la celebración del
contrato de obra B-061 de 1999, cuyo
pronunciamiento, en el fondo, no colmó
las aspiraciones del impugnante en la
búsqueda de una sentencia absolutoria
para sus representados, por lo que el
cargo no tiene vocación de éxito.
2. La "urgencia manifiesta" prevista en el
artículo 42 de la Ley 80 de 1993,
invocada por el Alcalde de Santa Rosa de
Cabal con el objeto de reconstruir y
remodelar el Centro Administrativo
Municipal que resultó fuertemente
averiado con ocasión al moviendo
telúrico presentado el día 25 de enero de
1999, establece que: "Existe urgencia
manifiesta cuando la continuidad del
servicio exige el suministro de bienes, o
la prestación de servicios, o la ejecución
de obras en el inmediato futuro; cuando
se presenten situaciones relacionadas
223
Primer Trimestre de 2007
con los estados de excepción; cuando se
trate de conjurar situaciones
excepcionales relacionadas con hechos
de calamidad o constitutivos de fuerza
mayor o desastre que demanden
actuaciones inmediatas y, en general,
cuando se trate de situaciones similares
que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso
públicos."
La redacción gramatical de la preceptiva
anterior, supone una serie de hechos
condicionantes que deben obedecer a
circunstancias excepcionales que, sin dar
espera a la determinación de contratar,
relevan al funcionario de la selección del
contratista por los mecanismos de
concurso públicos, dentro del marco de
la inmediatez en la contratación, de
modo que si se posibilita su celebración a
plazos desnaturalizaría su carácter de
excepcional, que ratifica la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, en los siguientes términos:
"El régimen contractual autoriza la
celebración directa de contratos,
mediante la modalidad de la urgencia
manifiesta. El artículo 42 precisa los
supuestos normativos de hecho
necesarios para que surja la atribución,
para la entidad estatal que adelanta el
proceso de contratación, de proferir un
acto administrativo de declaratoria de
urgencia manifiesta, por demás motivado
como todos aquellos que se expidan
dentro de la actuación contractual. De
manera que cuando se presente algunas
de las situaciones descritas, valoradas
por la propia administración en el
momento de tomar la decisión de
expedición del acto, ser posible escoger
el contratista directamente, sin
necesidad de licitación o concurso
públicos, lo que en ningún modo exonera
a la entidad de realizar una selección
objetiva. De acuerdo con el artículo 41
del estatuto contractual, inclusive en los
casos a que se refiere el citado artículo
42 sobre situación de urgencia
manifiesta, cuando no sea posible la
suscripción de contrato escrito, se
prescinde de éste y aún del acuerdo
acerca de la remuneración. Pero debe
dejarse constancia escrita de la
Relatoría Sala de Casación Penal
autorización impartida por la entidad
estatal contratante**." (subraya la Sala)
Así mismo, precisó el Consejo de Estado
que "La contratación de urgencia
manifiesta es objeto de control posterior,
para verificar si los contratos se
ajustaron o no, a la ley *** " y declaratoria de la urgencia manifiesta y
efectivamente, la Contraloría Municipal
de Santa Rosa de Cabal, consideró que la
declaratoria de la urgencia manifiesta,
"no se ajusta a los requisitos
establecidos en el estatuto de
contratación; puesto que se indicó
anteriormente, la continuidad del servicio
que presta la administración no se ha
visto afectada por carencia del sitio
donde funciona regularmente y no existe
amenaza inminente de paralización del
servicio público, como bien lo es, ser el
orientador de la política fiscal, social y
económica del Municipio****."
Es innegable, entonces, que en armonía
con el precepto anterior y la prueba
incorporada al proceso, que el día 25 de
enero de 1999 se presentó un sismo de
devastadoras consecuencias que afectó
principalmente la región del eje cafetero,
donde se encuentra ubicado el municipio
de Santa Rosa de Cabal y, en particular
el Centro Administrativo Municipal, en tal
virtud el alcal de (.....) mediante Decreto
070 de 1999, dispuso: "ARTÍCULO
PRIMERO: Declarase la urgencia
manifiesta para conjurar la situación
excepcional relacionada con el estado de
calamidad y necesidad de que se de
continuidad a la prestación de los
servicios administrativos, que
imposibilitan a la administración, por su
urgencia, para acudir a los
procedimientos habituales de selección o
concurso públicos para la ejecución de
obras en el inmediato futuro. Y en
consecuencia celebrar los contratos
necesarios para garantizar la adecuada
reconstrucción del Centro Administrativo
Municipal y demás bienes inmuebles
afectados por el siniestro de enero 25 al
igual que otras obras públicas en
general. *****; sin embargo, como lo
señaló la Contraloría Municipal y lo
reivindicó el Tribunal en la sentencia
impugnada, la medida adoptada no se
ajustó a los parámetros de la Ley 80 de
224
Primer Trimestre de 2007
1993 atinentes a la inmediatez de la
contratación y al distanciamiento de los
principio de transparencia y selección
objetiva del contratista, que como ha
quedado visto, es de forzosa observancia
aún en el evento de la contratación
estatal como consecuencia de la
sobre cuya omisión se refirió el Tribunal
en la sentencia impugnada.
3. En relación con el planteamiento del
defensor de (....) sobre la derogatoria del
artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por el
artículo 474 Código Penal, en razón a
que el artículo 20 no asimilaba a los
contratistas como servidores públicos;
afirmación que es inexacta, toda vez que
el Código Penal, no derogó el
mencionado artículo del régimen de
contratación estatal, tal como lo ha
venido precisando la Sala******.
4. La Sala, de oficio, abordará el estudio
de (....) desde la perspectiva de la nueva
legislación y los avances
jurisprudenciales de la condición del
interviniente, en el delito de celebración
indebida de contratos. El artículo 30 del
Código Penal, Ley 599 de 2000, prevé
que al "interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte,"
condición particular que distingue al
procesado, dado que, no concurren las
calidades especiales que demanda el tipo
penal.
De conformidad con el artículo 146 del
Código Penal, modificado por la Ley 190
de 1995, el delito de celebración de
contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, se sancionaba con prisión de 4 a
12 años y el implicado fue condenado a
la pena privativa de la libertad de 50
meses, dada la condición de coautor del
referido delito.
La línea jurisprudencial vigente sobre esa
materia inició con la sentencia del 8 de
julio de 2003 (radicación 20704),
oportunidad en la que la Sala explicó que
ni el determinador ni el cómplice
respondían a la categoría de
"interviniente", concepto que únicamente
Relatoría Sala de Casación Penal
puede predicarse del coautor, cuando no
reúne las calidades especiales exigidas
en el tipo penal.
En el aludido fallo la Corte acotó:
"Por tanto, al determinador de un delito,
con o sin la condición exigida para el
sujeto activo, le corresponde la pena
prevista para la infracción; al cómplice
de un delito propio, que obviamente no
necesita condición alguna y en definitiva
careciendo o no de ella, le corresponde la
pena prevista para la infracción
disminuida de una sexta parte a la
mitad."
"Pero al coautor, pues necesariamente el
inciso final tiene como supuesto el
concurso de sujetos, que realizando
como suyo obviamente el verbo rector
del tipo penal especial, no cuente sin
embargo con la cualidad que para el
sujeto activo demanda la respectiva
norma, la pena que le corresponderá
será la prevista para la infracción
disminuida en una cuarta parte, de
conformidad con el inciso final del
precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un
servidor público, un particular, concurre a
apropiarse en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado, la pena que
le corresponderá será la del peculado,
por conservarse la unidad de imputación,
disminuida en una cuarta parte, he ahí el
trato diferencial, por no poseer la
cualidad exigida para el sujeto activo."
Desde ese enfoque jurisprudencial, es
evidente que la participación de (....) es
a título de "interviniente" y, no como fue
acusado y condenado en el proceso que
se le adelantó por el delito de celebración
de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales al suscribir el contrato
de obra en representación del Consorcio
(....).
En la Sentencia C-286 de 1996, la Corte
Constitucional se refirió en los siguientes
términos a las razones por las cuales el
particular que ejecuta tareas que
competen a los servidores públicos
responden penalmente como tales:
225
Primer Trimestre de 2007
"....A la luz del conjunto de principios y
preceptos constitucionales, el particular
que se halla en cualquiera de las
situaciones en las que el orden jurídico lo
faculta para cumplir papeles que en
principio corresponderían a organismos y
funcionarios estatales, no puede ser
mirado de modo absoluto bajo la óptica
de una responsabilidad igual a la de los
demás particulares, circunscrita apenas a
su condición privada, ya que por razón
de la tarea que efectivamente desarrolla,
en la medida de ésta y en cuanto toca
con el interés colectivo, es públicamente
responsable por su actividad, sin que
llegue por eso a convertirse -se repite-
en servidor del Estado desde el punto de
vista subjetivo******* " .
Y, en la Sentencia C-563 de 1998, la
misma Corporación anotó que un
indicativo para determinar cuándo el
contratista desarrollaba función pública,
consistía en el cumplimiento de gestiones
jurídicas, ya que si sólo se trataba de
gestiones materiales, entonces, la
función pública no era transferida al
particular:
"Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato
de obra pública el contratista no es
receptor de una función pública, su labor
que es estrictamente material y no
jurídica, se reduce a construir o reparar
la obra pública que requiere el ente
estatal para el alcanzar los fines que le
son propios. Lo mismo puede predicarse,
por regla general, cuando se trata de la
realización de otros objetos contractuales
(suministro de bienes y servicios,
compraventa de bienes muebles, etc.).
(...)
Sin embargo, conviene advertir que el
contrato excepcionalmente puede
constituir una forma, autorizada por la
ley, de atribuir funciones públicas a un
particular; ello acontece cuando la labor
del contratista no se traduce y se agota
con la simple ejecución material de una
labor o prestación específicas, sino en el
desarrollo de cometidos estatales que
comportan la asunción de prerrogativas
propias del poder público, como ocurre
en los casos en que adquiere el carácter
Relatoría Sala de Casación Penal
de concesionario, o administrador
delegado o se le encomienda la
prestación de un servicio público a cargo
del Estado, o el recaudo de caudales o el
manejo de bienes públicos,
etc********."
En el presente asunto, la anterior
claridad es necesaria, toda vez que para
efectos de la prescripción de la acción
penal, la calidad de servidores públicos,
por asimilación, de los contratistas
determina para ellos un término
extendido, en una tercera parte, como lo
prevé el artículo 82 del Código Penal de
1980 (vigente al tiempo de los hechos) y
lo preceptúa el actual artículo 84 de la
Ley 599 de 2000.
El delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales a ellos endilgado se
sancionaba con prisión de 4 a 12 años,
en el artículo 146 del Código Penal de
1980, modificado por la Ley 190 de
1995.
Teniendo en cuenta que se trata de
intervinientes, la pena se reduce en una
cuarta parte, por mandato del artículo 30
de la Ley 599 de 2000. Quiere ello decir
que a los 12 años se le resta una cuarta
parte y se obtiene un tope superior de 9
años, que es la sanción máxima que
hubiese podido imponérsele a LÓPEZ
BUITRAGO; y ese mayor límite (9 años)
se debe tener en cuenta para la
prescripción.
Ahora bien, atendiendo la preceptiva del
artículo 83 del Código Penal, el término
prescriptivo de la acción penal durante la
etapa de investigación, es igual al
máximo de la pena fijada en la ley, esto
es, para el delito de celebración de
contrato sin cumplimiento de requisitos
legales de 12 años y para el caso de
interviniente en 9 años.
Como el artículo 86 ibídem establece que
la prescripción de la acción penal se
interrumpe con la resolución acusatoria o
su equivalente debidamente
ejecutoriada, producida ésta comenzará
a correr de nuevo por un término igual a
la mitad del señalado en el artículo 83,
226
Primer Trimestre de 2007
sin que pueda ser inferior a 5 ni superior
a 10 años.
De esta manera, como la resolución de
acusación proferida en contra del
acusado (...) quedó ejecutoriada el 2 de
mayo de 2001, fecha en la cual la Unidad
de Fiscalías Delegada ante los Tribunales
Superiores de los Distritos Judiciales de
Pereira, confirmó la proferida en primera
instancia, se interrumpió el ciclo
prescriptivo, comenzando a correr un
nuevo término equivalente a la mitad del
señalado en el artículo 83 ibídem, que
para el presente caso, no puede ser
inferior a cinco (5) años conforme al
inciso 2° del artículo 86 ibídem,
quedando en definitiva como tope
máximo el de 5 años.
Significa lo anterior, que para el 2 de
mayo de 2006, la acción penal
adelantada por el delito de celebración
de contratos sin requisitos legales, por el
cual fue acusado y condenado en la
sentencia de segunda instancia el
procesado (.....) prescribió y, en
consecuencia, el Estado como titular de
la acción pública, perdió toda potestad
para perseguir y sancionar a sus
infractores, por cuanto la sentencia no ha
cobrado ejecutoria.
Por consiguiente, conforme al artículo 39
del Código de Procedimiento Penal, se
declarará la extinción de la acción penal
adelantada por el delito de celebración
de contratos sin requisitos legales y,
consecuentemente, la cesación de todo
procedimiento.
________________________________
____
*CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias,
septiembre 28 de 2001 y noviembre 7 de
2002.
**CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta,
radicado 12000, junio 24 de 1999.
***CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta,
radicado 677, marzo 24 de 1995.
****CONTRALORÍA MUNICIPAL DE SANTA
ROSA DE CABAL. Concepto, junio 4 de 1999,
página 63 cuaderno 1.
*****DECRETO 070 DE 1999 Alcaldía de
Santa Rosa de Cabal, folio 96 anexo número
19
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

******CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. *******CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia

Radicados 12.839 abril 15 de 2004 y 19.109 C-286 de 1996.
octubre 20 de 2004, 22115 abril de 2006 ********CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-563 de 1998.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ Pereira

Sentencia Casación PROCESADO:

DURAN RESTREPO, HUMBERTO
FECHA: LOPEZ BUITRAGO, NELSON
21/03/2007
DELITOS:
DECISION: Contrato sin cump. de requisitos legales
No casa la sentencia impugnada, devuélvase
al Tribunal de origen PROCESO:
19794
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 19794

RESOLUCION DE ACUSACION-Marco
jurídico-fáctico de la actuación del
fallador/ CONEXIDAD-Competencia:
Conoce el juez de mayor jerarquía/
CONEXIDAD-Delitos de rebelión y
falsedad personal/ COLISON DE
COMPETENCIA-Competencia a
prevención
1. La jurisprudencia de esta Corte ha
sido persistente en el sentido de indicar
que la calificación del mérito del
sumario, vincula al juzgador, quien debe
adelantar el juicio acorde con la
tipificación del comportamiento
impartida por el Fiscal, y que sólo por
excepción, el juez puede negarse a
conocer del asunto cuando advierta que
el Fiscal ha incurrido en error en la
calificación jurídica de la conducta, y
que la correcta determina una variación
en la competencia*.
2. Resulta oportuno precisar, entonces,
cuando se trata de definir la
competencia para conocer de un proceso
por delitos conexos, las siguientes
pautas:
"a. Si las varias ilicitudes están sometidas
a distintas competencias, su conocimiento
será del juez de mayor jerarquía
atendiendo al fuero legal o a la
naturaleza del asunto.
"- Si el juez de mayor jerarquía adquiere
la competencia únicamente en razón de
uno de los ilícitos concurrentes, y éste fue
cometido en varios sitios, es admisible
acudir al artículo 83 que regula la
competencia a prevención.
"- Pero si la competencia la deriva de
varios delitos que concurren con otros
cuyo conocimiento está asignado a juez
de inferior jerarquía, se tendrá en cuenta,
sólo respecto de aquellos, el factor
territorial en la forma indicada por el
artículo 91.
"- Si el delito más grave se ejecutó en
varios sitios, y ese es el criterio para
definir la competencia, se podrán aplicar
las reglas previstas en el artículo 83.

227
Relatoría Sala de Casación Penal
"b. Si todos los delitos corresponden a la
misma jerarquía, la competencia se
determinará sólo por el factor territorial
de la manera prevista en la segunda
parte del artículo 91.
"También en este evento, si el delito
más grave fue cometido en varios sitios
y ese es el criterio para definir la
competencia, se podrán aplicar las
reglas previstas en el artículo 83".**
(subrayas y negrillas fuera de texto)
3. En el presente caso el conocimiento
de los delitos de rebelión y falsedad
personal corresponde a los jueces
penales del circuito, por lo cual es
aplicable para solucionar el conflicto el
artículo 91 parte segunda del Código
Penal de 2000, que reza:
"Cuando deban investigarse conductas
punibles conexas… si corresponden a la
misma jerarquía será factor de
competencia el territorio, en forma
excluyente y preferente en el siguiente
orden: donde se haya cometido el
delito más grave; donde se hayan
realizado el mayor número de delitos;
donde se haya producido la primera
aprehensión o donde se haya proferido
primero apertura de instrucción."
Negrilla fuera de texto.
En este orden de ideas y siendo el delito
más grave el de rebelión ***, es éste el
llamado a determinar la competencia,
debiéndose indagar, por tanto, para su
definición, el lugar de ejecución de ésa
conducta, aspecto respecto del cual la
Sala ha hecho las siguientes
precisiones:
"El ámbito territorial del delito de
rebelión es todo el suelo patrio, pues es
el gobierno el que pretende ser
derrocado, o su régimen constitucional o
legal suprimido o modificado, y en ese
sentido las organizaciones armadas,
como sucede en este caso con las FARC,
responden a una sola acción nacional y
no a la específica región donde
adelantan operaciones sus frentes"
****.
228
Primer Trimestre de 2007
Bajo ese criterio, como ya lo ha señalado
la Sala en otras oportunidades, cualquier
juez de la república por la naturaleza del
asunto tendría competencia para asumir
el conocimiento de la actuación en la fase
de juzgamiento, razón por la cual se
impone acudir subsidiariamente al factor
de competencia a prevención, regulado
en el artículo 83 de la Ley 600 de 2000
*****, según el cual:
"Cuando la conducta punible se haya
realizado en varios sitios, en lugar incierto
o en el extranjero, conocerá el funcionario
judicial competente por la naturaleza del
asunto, del territorio en el cual se haya
formulado primero la denuncia o donde
primero se hubiere avocado la
investigación. Si se hubiere iniciado
simultáneamente en varios sitios, será
competente el funcionario judicial del
lugar en el cual fuere aprehendido el
imputado y si fueren varios los
capturados, el del lugar en que se llevó a
cabo la primera aprehensión" (subrayas
fuera de texto).
4. Cuando se trata de asignar
conocimiento por razón de la competencia
a prevención, lo primero que debe
establecerse es en qué territorio se
formuló la denuncia o en dónde se avocó
la investigación, supuesto de hecho que
en el presente asunto ocurrió en la ciudad
de Arauca.
En efecto, mediante escrito del 22 de
abril de 2005 el Departamento de Policía
Seccional de Arauca, dejó a disposición de
la Fiscalía a alias "Manuel Patepalo",
quien fue capturado en la misma ciudad
gracias a información suministrada a la
SIJIN por una fuente humana que señaló
su lugar de ubicación y presunta
pertenencia a las FARC ******.
Con resolución del 22 de abril de 2005 la
Fiscal Segunda Local de Arauca ordenó la
apertura de instrucción contra Pablo
Emilio Rodríguez por los delitos de
rebelión y falsedad personal,
investigación que fue remitida a las
fiscalías seccionales de la misma ciudad
por competencia funcional.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

El 25 de abril de 2005 la Fiscalía Tercera _______________________

Delegada ante los Jueces Promiscuos del
Circuito de Arauca avocó el
conocimiento del asunto y PINZÓN.
posteriormente profirió resolución de
acusación.
Por tanto, no queda duda alguna en
cuanto a que es al Juzgado del Circuito
de Arauca al que corresponde asumir el
conocimiento de la etapa de juicio por
los delitos de rebelión en conexidad con
falsedad personal. Para lo cual resulta
indispensable dejar sin efecto la decisión
de fecha 8 de agosto de 2006, mediante
la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito
de Guaviare avocó el conocimiento del
asunto en lo referente al punible de
rebelión y declaró la nulidad de lo
actuado por el Juzgado del Circuito de
Arauca con respecto al mismo delito.
* Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad.
21.343. M.P. DR. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ
** Colisión de competencia 23199 del 23 de
febrero de 2005
*** La rebelión se encuentra sancionada en el
Código Penal de 2000 artículo 467, bajo cuya
vigencia se acusó al procesado con una pena
principal de 6 a 9 años de prisión, mientras
que el delito de falsedad personal se consagra
en el artículo 296 del mismo código con pena
principal de multa.
**** Autos de fechas 6 de abril de 2005, rad.
23501; 22 de octubre de 2002, rad. 19946 y
del 30 de mayo de 2000, rad. 17034, entre
otros.
***** Así, entre otros, autos del 20 de abril
de 2005, rad. 23493, del 28 de enero de 2004,
rad. 21842, del 21 de febrero de 2001, rad.
18065 y del 30 de mayo de 2000, rad. 17034
****** En el expediente no se suministra
información sobre el lugar de la denuncia
rendida ante la SIJIN.

MAGISTRADO PONENTE: Juzgado Promiscuo del Cto.

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA CIUDAD:
San José del Guaviare
Auto Colisión de Competencias
PROCESADO:
FECHA: RODRIGUEZ, PABLO EMILIO
21/03/2007
DELITOS:
DECISION: Rebelión, Falsedad personal
Asigna la competencia al J. P. del Cto. de
Arauca PROCESO:
26920
PROCEDENCIA:

Fin extracto providencia 26920

CELEBRACION DE CONTRATO SIN legales, en cuanto surge evidente que

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS (....), como Director del Centro Médico
LEGALES-Se estructura/ de Sandoná (Nariño) no observó los
COMPULSACION DE COPIAS- procedimientos precontractuales
Manifestación al deber de denunciar señalados en la Ley 80 de 1993.

1. La Sala advierte que los juzgadores de Efectivamente, en primer lugar, hizo

instancia encontraron probada la abstracción del valor del presupuesto
comisión del delito de celebración de anual fijado para el año de 1998 en
contrato sin cumplimiento de requisitos $464.338.454 para el Hospital de

229
Relatoría Sala de Casación Penal
Sandoná, así como del mandato del
artículo 39 de la misma ley, conforme
con el cual toda adquisición que superara
el equivalente a 15 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, equivalentes
en esa anualidad a tres millones
cincuenta y siete mil trescientos noventa
pesos ($3.057.390,oo) debía hacerse por
escrito, exigir póliza de cumplimiento y
solicitar cotizaciones en orden a plantea el defensor, sino simplemente
garantizar el cumplimiento del principio
de selección objetiva, cuando aquí el
valor de lo contratado fue de cinco
millones cien mil pesos ($5.100.000.oo).
También la Corte destaca el acierto
jurídico de los juzgadores para adecuar
típicamente el comportamiento como
contrato sin cumplimiento de requisitos
legales en el artículo 146 del anterior
Código Penal, frente a lo dispuesto en el
artículo 410 de la ley 599 de 2000, pues
ello no solo obedeció a los aspectos
favorables de dosificación punitiva, sino
principalmente, por la exigencia
probatoria en relación con el
complemento subjetivo del propósito
destinado a obtener un provecho ilícito
para sí, para el contratista o para un
tercero como configuración del delito,
finalidad que desapareció en el nuevo
precepto.
En este orden, el Tribunal subrayó que el
computador y los demás elementos
fueron adquiridos para el hospital de
Sandoná, sin tener en cuenta los precios
del mercado, con el claro fin de
enriquecer al contratista, que incluso no
se dedicaba exactamente a la venta de
computadores.
En efecto, se acreditó que la compra del
computador, la mesa para el mismo y la
impresora fue por el doble del precio
real, como quedó establecido en el
informe rendido por el Cuerpo Técnico de
Investigación de la Fiscalía , el cual
indica que el sobreprecio de tales
elementos oscila entre dos millones
novecientos mil pesos ($2.900.000,oo) y
tres millones cien mil pesos
($3.100.000,oo), además, se hizo
respecto de una empresa que dentro de
su objeto comercial no tenía la venta de
los mismos, pues fue él único
230
Primer Trimestre de 2007
computador que vendió en el aludido
año.
El hecho de que en la adquisición de los
citados elementos, el procesado no se
hubiese allanado a los requerimientos de
la Ley 80 de 1993, en manera alguna
significa que no se haya celebrado
contrato, como equivocadamente lo
que no se observaron los requisitos
legales establecidos en los artículos 24 y
39 del ordenamiento contractual estatal,
situación que originó el proceso y el
juicio de reproche que se le hace en la
sentencia, por acomodar su conducta al
tipo penal de celebración de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
Para la Sala el argumento de que no se
ejecutó aquella conducta prohibida
porque los requisitos legales en la
contratación administrativa, establecidos
en la Ley 80 de 1993, son accesorios o
accidentales, no constituyen más que
una refutación sofística en torno de la
cual se hace necesario precisar que se
habla de contrato administrativo cuando
la administración pública establece una
relación negocial con un contratista en
orden a satisfacer una necesidad , el cual
por su naturaleza no puede guiarse por
el derecho privado, sino por normas
especiales que garantizan el
cumplimiento de los principios de la
función pública previstos en la
Constitución Política, de tal modo que las
exigencias o requisitos de aquella ley sin
duda alguna constituyen elementos
necesarios o indispensables del contrato,
cuya inobservancia, desde la perspectiva
del derecho penal, configura delito.
2. El hecho de expedir copias para que
se investigue una presunta violación a la
ley penal, corresponde a una
manifestación del ejercicio del deber de
denunciar que le asiste a todo servidor
público, actuación del juzgador que en
consecuencia se ajusta cabalmente a lo
normado en el artículo 27 de la Ley 600
de 2000.
Además de lo anterior, no puede
cotejarse en esta sede el fallo
condenatorio por el delito de contrato sin
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

cumplimiento de requisitos legales frete principio non bis in ídem, cuando no ha

a la simple expedición de copias para existido pronunciamiento expreso sobre
advertir de allí el desconocimiento del el delito de peculado.

231
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 24340
INDAGATORIA-Exhortación a decir la
verdad/ INDAGATORIA-Imputación
jurídica/ INDAGATORIA-Interrogatorio
1. El defensor reconoce que el
encabezado de la diligencia de
indagatoria que rindió (....) corresponde
a un formato preimpreso, en el cual se
registra que se exhorta al procesado a
"decir la verdad", expresión que fue
declarada inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-621
de 1998.
Y de otra, se advierte que en su
intervención inicial del 5 de diciembre de
2001, es decir, al otro día de cometidos
los hechos objeto de investigación, el
sindicado se mostró por completo ajeno
a los sucesos que motivaron su
aprehensión, amén de que adujo no
haber tenido contacto alguno con las
víctimas de los delitos investigados,
circunstancia que permite concluir sin
lugar a duda que la referida exhortación
a decir la verdad no tuvo incidencia
alguna en el desarrollo de la diligencia a
través de la cual fue vinculado y ejercitó
su derecho a la defensa material.
Adicional a lo expuesto se observa que
en la misma diligencia se dejó constancia
de que se le enteró "que la indagatoria la
rendirá sin juramento y libre de presión
232
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
San Juan de Pasto
PROCESADO:
CORREA DIAZ, RAMIRO MANUEL
DELITOS:
Contrato sin cump. de requisitos legales
PROCESO:
21171
(…) se le entera del derecho que le asiste
de no declarar contra si mismo, ni contra
sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad (…)", de todo lo cual se
deduce que no fue compelido u obligado
de manera alguna a decir la verdad,
máxime si, como ya se dijo, no reconoció
haber cometido las conductas punibles
que le fueron imputadas.
Resulta curioso, por decir lo menos, que
en un escrito firmado por el acusado y
con base en el cual el recurrente
sustenta su solicitud de nulidad de la
actuación procesal, aquél manifieste que
con la mencionada exhortación a decir la
verdad de sintió presionado, cuando es lo
cierto, se reitera, que en su intervención
inicial negó por completo su participación
en la comisión de los delitos de los
cuales resultaron víctimas (....), (....) y
(.....)
Ahora, en cuanto se refiere a la segunda
intervención del procesado, la cual tuvo
lugar el 20 de diciembre de 2001,
observa la Sala que si bien una vez más
se le exhortó a decir la verdad, en dicha
diligencia varió por completo su dicho
inicial, para proceder a plantear una
presunta legítima defensa de su vida,
con la pretensión de conseguir que su
conducta se tuviera como justificada.
Relatoría Sala de Casación Penal
Aquí es pertinente señalar que en la
sentencia C-621 del 4 de noviembre de
1998, por cuyo medio la Corte
Constitucional declaró inexequible que se
exhortara al indagado a decir la verdad
se precisó:
"La exhortación se convierte en una
forma, sutil pero probablemente efectiva
-y por ello inconstitucional-, de obtener
en la diligencia de indagatoria la
confesión del imputado. Más todavía, en
cuanto se le advierte que debe decir
únicamente la verdad, se excluye su
silencio y se lo insta a expresar todo
cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho
llamado, en boca de la autoridad que
practica la diligencia y que está a cargo
del proceso en su etapa previa, resulta
ser una modalidad de incitación
asimilable al juramento -que tiene el
mismo propósito- y, por tanto, hace
inoficiosa la exclusión del mismo,
evitando toda estrategia de defensa y
haciendo que los hechos relevantes, aun
los que no favorecen al declarante, se
lleven por éste al proceso de manera
inmediata y exhaustiva, lo cual riñe
abiertamente con la garantía
contemplada en el artículo 29 de la
Constitución sobre derecho de defensa.
Para la Corte es claro que el derecho de
la persona a no ser obligada a
autoincriminarse se ve notoriamente
disminuido por la prevención en
comento, en evidente desacato al
artículo 33 de la Constitución Política;
que el derecho de defensa, con tal
advertencia, se reduce al mínimo, en
cuanto se provoca de manera forzada un
acto de confesión; y que la admonición
misma es, de suyo, una presunción de
que el indagado actuará de mala fe en la
diligencia, lo cual vulnera el artículo 83
de la Carta. No es la indagatoria el acto
procesal indicado para forzar al imputado
a que confiese o suministre elementos
que posteriormente pueden ser usados
en su contra, bajo la velada amenaza en
que consiste una exhortación judicial a
decir únicamente la verdad" (subrayas
fuera de texto).
En tal contexto, resulta innegable, que la
ya mencionada exhortación a decir la
verdad tampoco cumplió un cometido
233
Primer Trimestre de 2007
específico, en especial si se tiene en
cuenta que no conllevó presión indebida
o intimidación alguna para que (....) se
declarara confeso de los delitos por los
cuales se le sindicaba, esto es, no
concluyó en su autoincriminación, sin la
cual, la irregularidad denunciada no pasa
de ser una incorrección de los
instructores sin incidencia ni
trascendencia en punto de los derechos
del procesado, con mayor razón si fue
advertido que no estaba bajo juramento,
podía guardar silencio y su exposición la
rendía libre de apremio, era voluntaria y
libre, debidamente asistido por su
defensor.
2. En cuanto se refiere al alcance del
artículo 338 de la Ley 600 de 2000,
encuentra la Sala que adicional a la
imputación fáctica o atribución de los
hechos objeto de investigación, es
menester que durante la diligencia de
indagatoria la Fiscalía efectúe la
imputación jurídica provisional, la cual
corresponde al señalamiento dentro del
estatuto penal de la infracción por la que
- con base en las pruebas para tal
momento obrantes en el diligenciamiento
- se procede, normatividad que en este
último aspecto modificó la previsión
contenida en el artículo 360 del derogado
Decreto 2700 de 1991 que sólo exigía
"interrogar al imputado en relación con
los hechos que originaron su
vinculación".
Realizadas las anteriores precisiones
observa la Sala en el asunto que concita
su atención que, en efecto, en la
diligencia de indagatoria rendida por
(....), inicialmente se lo interrogó en los
siguientes términos: "Según declaración
del señor (....) quien resultara lesionado
en los hechos que se investigan
manifiesta que usted es el autor del
homicidio de los antes mencionados
(......) y (....) y de las lesiones que sufrió
él".
Como sin dificultad se observa de la
anterior transcripciones, es evidente que
respecto del interrogatorio formulado por
la Fiscalía, (....) reconoció que se le
imputaba la conducta de haber causado
la muerte a (....) y (....), y de haber
Relatoría Sala de Casación Penal
herido a (.....) No obstante, fue
reiterativo en negar en su primera
intervención que hubiera cometido tales
comportamientos.
3. Acerca del contenido del interrogatorio
durante la diligencia de indagatoria
cuando el procesado se muestra ajeno a
los hechos al manifestar que no estuvo
presente al momento de su comisión, ha
expuesto la jurisprudencia de esta Sala:
"Ha de considerarse además que el
interrogatorio que debe desarrollar el
funcionario judicial depende, como es
apenas obvio, de la postura que asuma
el indagado en la diligencia, no de
fórmulas abstractas preconcebidas".
"Otra cosa muy distinta es que el fiscal
no hubiere insistido sobre tópicos que de
antemano se sabía ningún resultado
positivo arrojarían, dada, se reitera, la
postura asumida por el indagado en el
interrogatorio al que se le sometió, de
donde cualquier pregunta sobre su
participación en la tentativa de
homicidio, a más de insubstancial,
resultaba inconducente atendida la
persistencia de aquél en sostener su
coartada. Cuando así se procede, no es
dable aducir atentados al derecho de
defensa o menoscabo de la estructura
básica del proceso, con el expediente de
que quien tozudamente niega su
participación en los hechos no fue
interrogado en debida forma sobre ellos"
(subrayas fuera de texto).
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
No casa sentencia recurrida, devuelve al
Tribunal de origen
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
234
Primer Trimestre de 2007
De lo anterior puede concluirse que la
Fiscalía se ocupó de interrogar al
procesado acerca del suceso fáctico
objeto de investigación (imputación
fáctica), obviamente, dentro de las
posibilidades que la posición del
indagado le permitía, dado que, como ya
se dijo, insistió en no haber participado
de manera alguna en la comisión de los
delitos objeto de investigación.
En cuanto se refiere a la imputación
jurídica, observa la Sala que en el
desarrollo de la diligencia de injurada no
se informó al procesado acerca de las
normas penales que definías los
comportamientos, es decir, no le fue
formulada la "imputación jurídica
provisional" como lo exige el artículo 338
de la Ley 600 de 2000.
Pero, no obstante ello, es evidente que si
bien tal omisión configura una anomalía,
al analizar con detenimiento el devenir
de la actuación procesal se puede
establecer que la misma no se vio
reflejada en un quebranto a los derechos
del incriminado, especialmente del
derecho a la defensa que invoca el
demandante, o lo que es lo mismo, no
resultó sustancial, ni trascendente en la
atribución de responsabilidad penal
contenida en el fallo impugnado.
________________________
* Sentencia del 22 de agosto de 2002. Rad.
14719. Reiterada en providencias del 12 de
diciembre de 2002. Rad. 16539. 16 de
octubre de 2003. Rad. 17746. 9 de octubre de
2003. Rad. 19138 y 7 de septiembre de 2006.
Rad. 22447, entre otras.
CIUDAD:
Antioquia
PROCESADO:
PULGARIN GARCIA, JUAN CARLOS
DELITOS:
Homicidio agravado, Tentativa de homicidio
agravado, Porte ilegal de arma de fuego de
defensa personal
PROCESO:
21297
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 21297
ACLARACION DE LA SENTENCIA-
Procedencia
De conformidad con lo previsto por el
artículo 412 de la ley 600 de 2.000, se
consagra como regla general que la
sentencia es irreformable e irrevocable
por el mismo funcionario que la profirió y
excepcionalmente procede su aclaración
y adición en los casos de, error
aritmético, en el nombre del procesado o
de omisión sustancial en la parte
resolutiva, o bien por equivocaciones en
su parte resolutiva u omisiones que
tengan incidencia en ella, eventos en los
que deberá hacerse el pronunciamiento
inmediatamente y el juez lo que debe
hacer es enmendar el error objetivo o
subsanar un descuido u olvido de esta
naturaleza.
La Sala ha dicho igualmente, que otra
pretensión es contraria al mandato legal
porque una vez adoptada la sentencia y
decididos los recursos interpuestos
contra ella, el mismo juez está impedido
para hacer nuevos pronunciamientos que
signifiquen juicios de valor, resolver
peticiones que no fueron propuestas o
tratar temas que no fueron objeto de
controversia a través de los recursos
ordinarios. (Auto del 22 de junio de
2005. Radicación 23453).
A partir de lo anterior, observa la sala
que el asunto del cual se requiere
aclaración por la representante de la
parte civil, Nación-Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo,
constituye una omisión sustancial en la
parte resolutiva del fallo toda vez que no
obstante en las consideraciones de la
providencia se refirió el valor inicial por
concepto de perjuicios a que fue
condenado De los Ríos Herrera y la
cuantía indexada, e igualmente se indicó
respecto de los $18.000.000, la
proporción a favor de cada una de las
235
Primer Trimestre de 2007
carteras ministeriales reconocidas como
parte civil dentro de la causa,
faltó complementar la motivación en los
términos a que hace alusión la petición.
Así las cosas es preciso indicar las
distribuciones del dinero en forma
completa, es decir incorporando el valor
que corresponde a la actualización de
esa suma para cada uno de los
ministerios, como quiera que hacen parte
de un todo constitutivo de la condena
impuesta por concepto de perjuicios
materiales.
No obstante la solicitante afirma que lo
dicho por la corporación en la parte
considerativa del fallo le permite inferir
que la porción del valor indexado que le
correspondería al Ministerio que
representa, es una tercera parte. Estima
la Sala que resulta necesario subsanar la
omisión y precisar la suma destinada a
cada organismo, para definir con claridad
los valores a favor de cada una de las
entidades del ejecutivo mencionadas.
Realizadas las operaciones
correspondientes, se tiene que fueron
$77.718.085,75 la cifra resultante de la
actualización de los $18.000.000,oo. A
su vez, a los $77.718.085,75 se les debe
restar los mencionados $18.000.000,oo,
lo que arroja un resultado de
$59.875.687,25, valor sobre el cual se
aplica el 33.33% a favor del Ministerio de
Comercio Industria y Turismo, mientras
que el restante porcentaje corresponde
al Ministerio de Educación Nacional.
En conclusión, la anterior operación
aritmética significa que el valor por
actualización de los $6.000.000 iniciales
que adicionalmente debe entregarse al
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo es de $19.958,562,41 y, por
ende, la cuantía que corresponde al
Ministerio de Educación Nacional
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

producto de la indexación de los $12.000.000, adicional, es el valor

restante de $39.917.124,84.

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES Corte Suprema de Justicia

Auto Unica Instancia CIUDAD:

Bogotá D.C.
FECHA:
21/03/2007 PROCESADO:
DE LOS RIOS HERRERA, ENRIQUE JUVENAL
DECISION:
Aclara sentencia condenatoria en razón de la PROCESO:
cuantía 9842

Fin extracto providencia 9842

UTILIZACION INDEBIDA DE pública, que haga uso indebido de

INFORMACION OFICIAL
PRIVILEGIADA-Se estructura/
UTILIZACION INDEBIDA DE
INFORMACION OFICIAL
PRIVILEGIADA-Tipo penal en blanco/
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-
Funciones de las Direcciones Seccionales
de Fiscalía/ COLISION DE
COMPETENCIA-Concierto para
organizar, promover o financiar grupos
al margen de la Ley: Alcance de la Ley
1121 de 2006/ CONCIERTO PARA
DELINQUIR-Noción
1. El delito de utilización indebida de
información privilegiada, fue introducido
en el ordenamiento jurídico interno
mediante el artículo 27 de la Ley 190 de
1995 conocida como el "Estatuto
Anticorrupción" que adicionó el Código
Penal, al establecer en los delitos contra
la administración pública, el artículo 148
A, denominado utilización indebida de
información privilegiada; operado el
tránsito de legislación mediante la Ley
599 de 2000 dicha conducta fue recogida
en el artículo 420 con el siguiente tenor:
"Utilización indebida de información
oficial privilegiada. El servidor público
que como empleado o directivo o
miembro de una junta u órgano de
administración de cualquier entidad
información que haya conocido por razón
o con ocasión de sus funciones y que no
sea objeto de conocimiento público, con
el fin de obtener provecho para sí o para
un tercero, sea este persona natural o
jurídica, incurrirá en multa y pérdida del
empleo o cargo público."
Conforme a la redacción gramatical de
este precepto, se establece que el tipo
penal se configura cuando el servidor
público, que como empleado o directivo o
miembro de una junta u órgano de
administración de cualquier entidad
pública, haga uso indebido de
información que haya conocido por razón
o con ocasión de sus funciones y que no
sea objeto de conocimiento público,
anteponiendo para ello su beneficio
personal o para un tercero, conculcando
de esta manera el orden jurídico y el
correcto ejercicio de la administración
pública en sus connotaciones de
eficiencia y eficacia y la de sus servidores
en relación con los principios de lealtad,
fidelidad y honestidad, además, para
mantenerla impoluta de los funcionarios
corruptos.
El objeto material de esta infracción lo
constituye la "información oficial
privilegiada" de la cual se ha tenido
conocimiento por razón o con ocasión de

236
Relatoría Sala de Casación Penal
sus funciones, pues el Estado, en su
accionar, adopta determinaciones, las
cuales para la buena marcha de la
administración están sujetas a reserva,
cuya utilización indebida por parte de los
servidores públicos conduciría a la
pérdida de la confianza de los
coasociados en la administración.
2. Se trata, entonces, de un tipo penal
en blanco o de reenvío, habida cuenta
que se tiene que acudir a otros
ordenamientos para establecer si la
información que tuvo el funcionario
público en razón o con ocasión de sus
funciones, está sujeta a la prudencia y es
privilegiada, dado que, no puede ser de
dominio público, sino, hasta cuando ha
cumplido su finalidad.
3. Las funciones de las Direcciones
Seccionales de Fiscalía son de carácter
administrativo, orientadas a garantizar el
correcto desempeño de las unidades de
fiscalía que se encuentran bajo su mando
y control. De esta manera, los Directores
Seccionales si bien, expresamente, no
tienen competencia para adelantar
investigaciones penales, dado que, su
facultad se orienta a dirigir, coordinar y
controlar las actividades de investigación
que dirigen los fiscales adscritos a las
respectivas direcciones seccionales, no
son ajenos al devenir procesal de las
actuaciones penales, atendiendo el
mecanismo de control de gestión que les
impone los artículos 10, 11 y los
numerales 1° y 2° del artículo 32 del
Estatuto Orgánico de la Fiscalía, que les
permite, válidamente, el acceso y
conocimiento de las incidencias que
ocurren al interior de los procesos e,
incluso, estar enterados de las diligencias
que van a practicar los diferentes fiscales
delegados adscritos a Unidades
Nacionales o de otros lugares del país
que llegan en comisión.
Es incuestionable, entonces, que los
Directores Seccionales de Fiscalía, en
razón del cargo o de las funciones tienen
acceso a las determinaciones que se
adopten en el curso de la actuación
procesal y, por consiguiente, estando
sometidas a reserva se les impone la
prudencia debida para el éxito de las
237
Primer Trimestre de 2007
investigaciones que se lleven a cabo para
afianzar la confianza que la sociedad
tiene en sus funcionarios judiciales.
Ahora bien, en el presente proceso está
suficientemente acreditado que las
informaciones que obtuvo la Directora
Seccional de Fiscalías de Cúcuta (....) en
razón o con ocasión de sus funciones y
que fueron suministradas a la
organización armada ilegal, estaban
sujetas a reserva, tal como se desprende
de su naturaleza y de la finalidad con las
que fueron ordenadas de acuerdo con los
artículos 323 del Código de
Procedimiento Penal, atinente a la
investigación previa y a la instrucción
consagrada en el 330 y siguientes ibídem
que procuran el esclarecimiento de los
hechos delictuosos y la identificación de
los probables autores, a partir de la
resolución de apertura de la
investigación.
4. En relación con las modificaciones que
introdujo la Ley 1121 de 2006 a esta
modalidad delictual, la Sala* se
pronunció al respecto en los siguientes
términos:
" Ahora bien, con ocasión de la
expedición de la Ley 1121 del 29 de
diciembre de 2006 por cuyo medio, entre
otras disposiciones que tomó el Congreso
de la República, modificó los Arts. 340,
en su inciso 2°, y 345 del C. Penal -Ley
599 de 2000-, que tipificaban, en su
orden, las conductas punibles de
concierto para delinquir agravado y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, resulta
oportuno que la Sala haga las siguientes
precisiones:
Deviene evidente que con la entrada en
vigencia de la Ley 1121 de 29 de
diciembre de 2006, se ha suscitado,
entre otras, una importante modificación
típica de algunas conductas sancionadas
en el Título XII, Capítulo I del Código
Penal, bajo la denominación general "Del
concierto, el terrorismo, las amenazas y
la instigación", motivo por el cual la Sala
debe entrar a verificar los alcances de la
misma, específicamente el impacto que
tuvo en el concierto para "organizar,
Relatoría Sala de Casación Penal
promover, armar o financiar grupos
armados al margen de la ley", en orden
a establecer si en relación con ese
comportamiento se generó su
descriminalización, o si lo que se
presenta es un desplazamiento de su
tipicidad o una readecuación típica de la
conducta.
Desde ya advierte la Sala que el
legislador al expedir la Ley 1121 de 29
de diciembre de 2006, publicada al día
siguiente en el Diario Oficial N° 46497, lo
que quiso fue regular de una manera
más técnica los comportamientos que
tienen que ver con la financiación del
terrorismo, con el fin de adaptarlos a las
nuevas necesidades y requerimientos
surgidos con ocasión de los compromisos
internacionales adquiridos a través de la
aprobación de tratados internacionales
como el Convenio para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, aprobado
mediante Ley 808 de 2003, operándose
así un tránsito legislativo hacia nuevas
disposiciones modificativas de las ya
existentes, pero nunca una
despenalización de alguna de las
conductas consagradas en el citado
apartado de la Ley 599 de 2000.
Al cumplimiento de ese cometido, y
partiendo de la premisa de que en la Ley
599 de 2000 no existe un delito que
penalice de manera autónoma la
conducta de "organizar, promover, armar
o financiar grupos armados al margen de
la ley", el legislador de 2006 quiso
tipificar ese comportamiento como tal,
conducta que entonces fue recogida en el
artículo 16, modificatorio del artículo 345
del estatuto represor del año 2000, en
los siguientes términos:
"Financiación del terrorismo y en las agravantes del artículo 340 del
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas. El que directa
o indirectamente provea recolecte,
entregue, reciba administre aporte,
custodie o guarde fondos, bienes o
recursos, o realice cualquier otro acto
que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga
económicamente a grupos armados al
margen de la ley o a sus integrantes, o a
grupos terroristas nacionales o
238
Primer Trimestre de 2007
extranjeros, o a actividades terroristas,
incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1300) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes." (Se ha destacado).
Del mismo modo, con el fin de que el
hecho de concertar la comisión de esta
específica conducta quedara incluido
como agravante del tipo penal descrito
en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000
-concierto para delinquir-, se reformó el
inciso 2º del referido precepto,
reemplazando las alocuciones "o para
organizar, promover, armar o financiar
grupos armados al margen de la ley",
por la modalidad conductual relativa al
"financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas".
Resumiendo, lo que antes se
denominaba "Administración de recursos
relacionadas con actividades terroristas",
en la nueva normatividad pasó a
denominarse "Financiación del terrorismo
y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas",
para incluir en el tipo de una manera que
resulte omnicomprensiva, otras
conductas compatibles o relacionadas
con la actividad del financiamiento de
actos terroristas que anteriormente no
estaban descritas como delito autónomo,
sino como circunstancias de agravación
del concierto para delinquir, tal como se
reconoce en la exposición de motivos al
proyecto de Ley No. 208 de 2005 del
Senado de la República, antecedente de
la Ley que se examina, cuando al
referirse al punto, expresó:
"Resulta necesario introducir un cambio
Código Penal, que tipifica la conducta del
concierto para delinquir, para ajustarlo al
nuevo tipo de financiamiento del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas,
toda vez que en la actualidad no existe el
delito de "…organizar, promover, armar o
financiar grupos armados al margen de
la ley…" Por ello esta expresión se debe
modificar por la del tipo penal que se
Relatoría Sala de Casación Penal
contempla en el artículo 345 del Código
Penal en los siguientes términos:
"Artículo XXXX
"Modifícase el inciso segundo del artículo
340 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002,
el cual quedará así:
"Artículo 340. Concierto para delinquir
(…)
""Cuando el concierto sea para cometer
delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o testaferrato o
conexos, financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, la pena será
de prisión de ocho (8) a dieciocho (18)
años y multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil (30.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes"."
En el marco de estas consideraciones
resulta evidente que el concierto para
organizar, promover, o financiar grupos
armados al margen de la ley, no fue
suprimido del catálogo de delitos que
contempla la nueva ley; todo lo
contrario, esa conducta fue readecuada
como comportamiento punible autónomo
en el citado artículo 345, como con
antelación se dijo, y su concierto,
técnicamente calificado como
circunstancia de agravación del concierto
para delinquir en el artículo 19 de la Ley
1121 del 29 de diciembre 2006, con una
pena mayor a la que señalaba el inciso
2º del artículo 340 de la Ley 599 de
2000, modificado por la Ley 733 de
2002.
Como se puede observar, la nueva
disposición, conservando la esencia de lo
prohibido, resulta inclusive más rígida,
pues la conducta de "organizar,
promover, o financiar grupos armados al
margen de la ley" no sólo se tipifica
239
Primer Trimestre de 2007
como delito autónomo, sino que su
concierto, bajo la denominación del
financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, se mantiene
como circunstancia agravante del tipo
señalado en el artículo 340 del Código
Penal con una pena más severa.
Este fue el resultado que dentro del
sistema produjo la reforma introducida a
los artículos 340 y 345 del Código Penal,
con la salvedad -aclara la Sala- que si
bien el verbo rector "armar" incluido en
la disposición modificada del Art. 340, no
se contempló expresamente en la
descripción comportamental del Art. 16
de la nueva Ley 1121/06, modificatorio
del Art. 345 de la Ley 599/00, esa
conducta queda subsumida en las
acciones de proveer, entregar o aportar
bienes a la organización armada ilegal."
Desde esa perspectiva, se reitera, que si
bien el artículo 19 de la Ley 1121 de
2006, al modificar el inciso segundo del
340 del Código Penal, no incluyó el verbo
"promover" por el que fue llamada a
juicio (.....), esta conducta fue recogida
en la descripción típica del artículo 345
ibídem, modificada por el artículo 16 de
la mencionada ley, dentro de la redacción
gramatical del delito de "financiación del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas",
del siguiente tenor:
"El que directa o indirectamente provea,
recolecte, entregue, reciba, administre,
aporte, custodie o guarde fondos, bienes
o recursos, o realice cualquier otro acto
que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga
económicamente a grupos armados al
margen de la ley o a sus integrantes, o a
grupos terroristas nacionales o
extranjeros o a terroristas nacionales o
extranjeros o a actividades terroristas,
incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1.300) a quince mil
(15.000), salarios mínimos legales
mensuales vigentes. (Negrillas fuera del
texto).
Relatoría Sala de Casación Penal
Entonces, la conducta imputada a (....),
ontológicamente considerada, fue
incluida como una modalidad delictiva en
el delito de "Financiación del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas" en el artículo
345 del Código Penal, modificado por el
16 de la Ley 1121 de 2006, normatividad
que se desestima, pues es claro que en
el presente evento debe aplicarse el
inciso segundo del artículo 340 de la Ley
599 de 2000, toda vez que los hechos
aquí juzgados se realizaron bajo su
vigencia y en atención a la aplicación del
principio constitucional de favorabilidad
consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política y en los artículos 6° de los
Códigos Penal y de Procedimiento Penal.
5.La jurisprudencia de la Sala, en torno
al delito de concierto para delinquir, ha
sostenido:
"El delito de concierto para delinquir,
presupone la existencia de una
organización, así esta sea rudimentaria,
conformada por un grupo de personas
que previamente se han puesto de
acuerdo, o han convenido llevar a cabo
un número plural de delitos y de este
modo lesionar o poner en peligro
indistintamente bienes jurídicos bajo
circunstancias no necesariamente
singularizables, "bien concurriendo cada
uno de los plurales agentes a realizar de
manera integral y simultánea el
comportamiento reprimido en la ley
-coautoría propia-, o mediante una
división de trabajo con un control
compartido del hecho o con su
codominio, de manera que cada coautor
al brindar un aporte objetivo a la
ejecución del delito realiza la voluntad
colectiva** "
"En el mencionado pronunciamiento
señaló la Corte, además, que "el
legislador consideró que el solo hecho de
concertarse, pactar, acordar o convenir la
comisión de delitos indeterminados es ya
punible, pues por sí mismo atenta contra
la seguridad pública y por ello extendió
la protección penal hacia esa actividad,
sin que sea necesario exigir un resultado
específico para pregonar el desvalor en
tal conducta".
240
Primer Trimestre de 2007
Se precisó, así mismo, en esa
oportunidad que la realización de dicha
conducta "no solamente es predicable en
los eventos donde se atenta contra los
poderes públicos, o contra la existencia y
seguridad del Estado; y tampoco exige la
verificación de delitos contra la vida, ni
atentados terroristas, etc. El simple
hecho de ponerse de acuerdo para
cometer delitos indeterminados, sea cual
fuere su naturaleza, sea cual fuere el
modus operandi, y sea cual fuere el
cometido final, es ya punible".
De este modo, la misma definición
comportamental contenida en la
preceptiva a través de la cual se busca
reprimir esta clase de conductas
atentatorias contra la seguridad pública,
admite la posibilidad de que el concierto
tenga como propósito la comisión de
delitos de terrorismo, narcotráfico,
genocidio, desaparición forzada, etc.
"Es que no solamente propicia un
ambiente de inseguridad pública quien
atenta materialmente contra la
comunidad, o quien destruye su
patrimonio físico, sino que hace tanto o
mayor daño quien promueve acciones
que de suyo, aunque sin violencia
inmediata, tienen la capacidad para
generar alarma social y desestabilizar las
principales instituciones, ante la pérdida
de credibilidad y la quiebra de esenciales
principios que informan al Estado social,
democrático y de derecho" como en tal
sentido ha sido dicho por la Sala en el
pronunciamiento que en esta ocasión se
cita.
Es inocultable que en el departamento de
Norte de Santander, opera uno de los
grupos de autodefensa comúnmente
denominados "paramilitares", con fuerte
influencia en la ciudad de Cúcuta a
través de su red urbana. Dicha
organización estaba al mando de un
comandante de ciudad y los
comandantes de barrio, todos ellos bajo
un esquema organizativo jerarquizado,
con roles definidos en sus integrantes y
dentro del cual sobresale el aporte de
(…) en su condición de Directora
Seccional de Fiscalías y en ese cometido,
la tarea asignada, estuvo orientada a
Relatoría Sala de Casación Penal
dejar a salvo las acciones al margen de
la ley, llevadas a cabo por la organización
armada, conocida como "paramilitares".
Así las cosas, el escenario de la Fiscalía
General de la Nación, fue propicio para
llevar a cabo las labores que en últimas
redundarían en provecho de la
organización de paramilitares que
utilizaba los datos ofrecidos por su
Directora Seccional y se retroalimentaba
con esta filtración, tomando represalias
en contra de las personas que se
atrevían a denunciar su trasegar ilícito y
ejecutando otras conductas punibles al
amparo de esta funcionaria que se había
puesto a su servicio, tal como quedó
visto al hacer el estudio de la
responsabilidad de (....) frente al punible
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Sentencia Unica Instancia
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Condena, niega subrogado, niega prisión
domiciliaria, no condena en perjuicios
PROCEDENCIA:
Corte Suprema de Justicia
Fin extracto providencia 23973
241
Primer Trimestre de 2007
de utilización indebida de información
oficial privilegiada.
Aunque es de dominio público la
existencia de un esquema organizacional
de las denominadas autodefensas, prima
la jerarquización al interior del grupo y
su vocación colectiva, donde cada uno
cumple funciones específicas en beneficio
común; igualmente, se percibe su alta
especialización, ya que unas personas se
ocupan de cargos de dirección o manejo;
otras del aspecto financiero y, otras más
que asumen funciones militares.
________________________________
___
*CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto,
colisión de competencia, marzo 7 de 2007.
**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia
2ª Instancia 17098 septiembre 23 de 2003.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
FLOREZ SILVA, ANA MARIA- DIRECTORA
SECC. FISCALÍAS
DELITOS:
Concierto para delinquir, Utilización indebida
de información oficial
PROCESO:
23973
Relatoría Sala de Casación Penal
CASACION-Quantum punitivo: Tránsito
legislativo/ RECURSO DE CASACION-
Para su procedencia se tiene en cuenta
la norma vigente al momento de
comisión del delito/ CASACION
DISCRECIONAL-Justificación/ JUEZ
NATURAL-Juez competente para
conocer de los delitos "asociados" en la
liquidación de Foncolpuertos
1. El legislador nacional, prolijo en la
elaboración de estatutos procesales
penales, desde 1971 hasta la fecha ha
expedido diferentes normas para regular
la procedencia del recurso extraordinario
de casación, habiendo estableciendo en
ellas un requisito referido al quantum de
la pena el cual ha variado en los
siguientes términos:
En los Estatutos de Procedimiento Penal
de 1971 -artículo 569-, 1987 -artículo
218- y 1991 -artículo 218-, se requería
para acceder al recurso extraordinario
una cantidad de pena igual o superior a
los cinco (5) años. En el Código de 1991
se introdujo como novedad la
denominada casación excepcional. Se
dijo:
Artículo 218. Procedencia. El recurso
extraordinario de casación procede
contra las sentencias proferidas por el
Tribunal Nacional, los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial y el
Tribunal Penal Militar, en segunda
instancia, por delitos que tengan
señalada pena privativa de la libertad
cuyo máximo sea o exceda de cinco
años, aun cuando la sanción impuesta
haya sido una medida de seguridad.
(...)
De manera excepcional, la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia,
discrecionalmente, puede aceptar un
recurso de casación en casos distintos a
los arriba mencionados, a solicitud del
Procurador, su delegado, o del defensor,
cuando lo considere necesario para el
desarrollo de la jurisprudencia o la
garantía de los derechos fundamentales.
Con la Ley 81 de 1993 se elevó a 6 años
la cantidad de pena mínima exigida para
242
Primer Trimestre de 2007
acceder al recurso extraordinario y se
mantuvo la casación excepcional:
Artículo 35. El artículo 218 del Código de
Procedimiento Penal, quedará así:
Artículo 218. Procedencia. El recurso
extraordinario de casación procede
contra las sentencias proferidas por el
Tribunal Nacional, los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial y el
Tribunal Penal Militar, en segunda
instancia, por los delitos que tengan
señalada pena privativa de la libertad
cuyo máximo sea o exceda de seis (6)
años aun cuando la sanción impuesta
haya sido una medida de seguridad.
(...)
De manera excepcional, la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia,
discrecionalmente, puede aceptar un
recurso de casación en casos distintos de
los arriba mencionados, a solicitud del
Procurador, su delegado, o del Defensor,
cuando lo considere necesario para el
desarrollo de la jurisprudencia o la
garantía de los derechos fundamentales.
Con la Ley 553 de 2000 se modificó el
Decreto 2700 de 1991 y en lo que tiene
que ver con el quantum de la pena
exigida para acceder a la casación, se
dijo que la casación procedía en los
procesos que se hubieren adelantado por
los delitos que tengan pena privativa de
la libertad cuyo máximo exceda de ocho
años.
El Código de Procedimiento Penal de
2000 acogió tal aumentó en el límite
punitivo para acceder al recurso
extraordinario:
Artículo 205. Procedencia de la casación.
La casación procede contra las
sentencias proferidas en segunda
instancia por los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar,
en los procesos que se hubieren
adelantado por los delitos que tengan
señalada pena privativa de la libertad
cuyo máximo exceda de ocho años, aún
cuando la sanción impuesta haya sido
una medida de seguridad *.
Relatoría Sala de Casación Penal
El Estatuto Procesal Acusatorio o Ley 906
de 2004, variando la tradición legislativa,
no estableció un quantum de pena como
requisito para la procedencia del recurso
de casación. Se reguló la materia así:
Artículo 181. Procedencia. El recurso
como control constitucional y legal
procede contra las sentencias proferidas
en segunda instancia en los procesos
adelantados por delitos, cuando afectan
derechos o garantías fundamentales...
Como ha quedado visto, tradicionalmente
se exigió por parte del legislador, como
requisito esencial para poder acceder al
trámite del recurso extraordinario de
casación que la sentencia correspondiera
a un delito que tuviera señalada una
cantidad de pena privativa de la libertad
mínima, inicialmente establecida en 5
años y luego incrementada a 6 años y
por último elevada hasta un tope
máximo que debía exceder de los 8 años.
Fue el legislador de 2004, al desarrollar
los estatutos necesarios para
implementar el sistema acusatorio
introducido mediante el Acto Legislativo
03 de 2002, quien dispuso abolir el
requisito del quantum de pena privativa
de la libertad, con lo que a partir de la
vigencia del Código de Procedimiento
Penal de 2004 o Ley 906 de 2004, que
en los términos del artículo 530 de dicho
estatuto entró a regir a partir del 1° de
enero de 2005 en forma progresiva en
algunos lugares del territorio nacional,
pueden acceder al recurso extraordinario
de casación todos los procesados
condenados por delitos sin importar la
cantidad de pena que en abstracto
consagra el tipo penal, siempre que se
refiere a delitos ocurridos a partir de su
vigencia y teniendo en cuenta la
gradualidad territorial de su
implementación.
Es menester observar que a partir del
Código de Procedimiento Penal de 1991
nació la casación excepcional o normas
discrecional, con la que se facultó a la
Corte para admitir demandas de casación
bajo condición de sustentarse el recurso
extraordinario en la necesidad de
desarrollar la jurisprudencia y/o para
243
Primer Trimestre de 2007
hacer efectiva la protección y garantía de
los derechos fundamentales, sin importar
la cantidad de pena que en abstracto
consagra el tipo penal ni el funcionario
que en segunda instancia profirió el fallo.
2. El nuevo criterio jurisprudencial
derivado de la aplicación y vigencia de la
nueva legislación procesal**:
La Sala consideró, a partir de una
precisión sobre el alcance del artículo 29
de la Carta Política que hace énfasis en el
principio de legalidad del delito, la pena,
el juez y el procedimiento, en
concordancia con el artículo 6° de la Ley
906 de 2004, que surge un contexto
positivo desde el cual
pueden desbrozarse las distintas
especies de normas que han de regir un
proceso penal, al igual que el alcance de
cada una de ellas, así: i) las sustanciales,
cuyas permanencia -aún previa a la
ejecución del delito- y aplicación -ya al
interior de la actuación- perduran
inclusive hasta el agotamiento de la fase
de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.),
a menos que una norma de similar
naturaleza la reemplace para que sea
aplicada esta última bajo la condición de
ser más favorable. ii) las simplemente
instrumentales, que igualmente
antecedentes al hecho, deben gobernar
el proceso, aunque sujetas a ser
desestimadas en su aplicación cuando se
expida una norma de su mismo carácter,
tal como lo señala el artículo 40 de la Ley
153 de 1886, sin que de ellas -dada su
neutralidad- sea demandable la
favorabilidad. iii) las procesales de
efectos sustanciales, cuyo manejo -desde
luego al interior de la actuación- se
asimila a las materiales, conforme lo
señala el dispositivo últimamente
trascrito.
Así, refulge que cometido un delito, toda
la normatividad que lo regula en su
descripción típica, en su sanción y en las
procesales de efectos
sustanciales, acompañan ad infinitum a
ese comportamiento y a su autor, salvo
que con posterioridad surja norma nueva
que favorablemente modifique tales
atributos para que ésta sea aplicada
Relatoría Sala de Casación Penal
retroactivamente, tal como lo autoriza la
norma superior, lo precisa la Ley 600/00
y lo reitera para el futuro el nuevo código
de procedimiento (ley 906/04). En
cambio, lo que sí choca contra aquélla -y
aún con el sentido común- es que se
aplique retroactivamente una nueva
normatividad con efectos desfavorables.
A su turno, lo que atañe a las
disposiciones legales simplemente
instrumentales, así como al cambio del
juez (por razones de competencia) por
otro igualmente existente antes de la
comisión del delito, son de aplicación
inmediata, sin que de su mutación -como
se dijo- pueda reclamarse ingrediente
alguno de favorabilidad.
3. La jurisprudencia de la Sala ha venido
sostenido que se hace necesario que el
demandante exponga así sea de manera
sucinta pero clara qué es lo que pretende
con la impugnación excepcional,
debiendo señalar el derecho fundamental
cuya garantía persigue o el tema jurídico
sobre el cual considera se hace
indispensable un pronunciamiento de
autoridad por parte de esta corporación.
En punto de la casación discrecional
compete al casacionista expresar con
claridad y precisión los motivos por los
cuales debe intervenir la Corte, ya para
proveer un pronunciamiento con criterio
de autoridad respecto de un tema
jurídico especial, bien para unificar
posturas conceptuales o actualizar la
doctrina, ora para abordar un tópico aún
no desarrollado, con el deber de indicar
de qué manera la decisión solicitada
tiene la utilidad simultánea de brindar
solución al asunto y a la par servir de
guía a la actividad judicial.
Y si lo pretendido por quien demanda es
asegurar la garantía de derechos
fundamentales, tiene la obligación de
demostrar la violación e indicar las
normas constitucionales que protegen el
derecho invocado, así como su
desconocimiento en el fallo recurrido,
circunstancias, que como ya lo ha
reiterado la Sala, deben evidenciarse con
la sola referencia descriptiva hecha en la
sustentación.
244
Primer Trimestre de 2007
Además, las razones que aduce el
demandante para persuadir a la Corte
sobre la necesidad de admitir la
demanda, deben guardar
correspondencia con los cargos que
formule contra la sentencia. Lo anterior
porque no podría entenderse cumplido el
requisito de sustentación, de manera que
si se reclama el pronunciamiento de la
Sala sobre la protección de los derechos
fundamentales o un específico tema, es
apenas elemental que la censura le
permita a esta corporación examinar en
concreto uno o los dos puntos que la
habilitan. En otras palabras, debe haber
perfecta conformidad entre el
fundamento de la casación excepcional
(desarrollo de la jurisprudencia y/o
protección de garantías fundamentales),
el cargo o los cargos que se formulen
contra el fallo y, por consiguiente, el
desarrollo de los mismos.
Es pertinente recordar que, en lo
relacionado con el desarrollo
jurisprudencial, la Sala ha sostenido que
es deber del casacionista indicar si lo
pretendido es fijar el alcance
interpretativo de alguna disposición, o la
unificación de posiciones disímiles de la
Corte, o el pronunciamiento sobre un
punto concreto que jurisprudencialmente
no ha sido suficientemente desarrollado,
o la actualización de la doctrina, al tenor
de las nuevas realidades fácticas y
jurídicas; y, además, la incidencia
favorable de la pretensión doctrinaria
frente al caso y la ayuda que prestaría a
la actividad judicial, por trazar derroteros
de interpretación con criterios de
autoridad ***.
4. Al resolver un asunto similar al que
ahora se propone**** , en cual se
planteaba una nulidad por carencia de
jurisdicción de los jueces y Tribunal que
intervinieron para desatar el litigio, la
Sala expresó que
"(...) La Carta Política de 1991 al crear el
Consejo Superior de la Judicatura, lo
revistió de facultades que se plasmaron
en la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia (Ley 270 de 1996),
disposiciones que fueron sometidas a
control constitucional, dentro de las
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

cuales se encuentra el artículo 85-5 Es útil anotar, así mismo, que la

ibídem, del siguiente tenor: "Crear,
ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar,
transformar y suprimir tribunales, las
salas de éstos y los juzgados, cuando así
se requiera para la más rápida y eficaz
administración de justicia, así como para
crear salas de descongestión en ciudades
diferentes de las sedes de los distritos
judiciales, de acuerdo con las
necesidades de estos". Consecuente con
lo anterior, el Consejo Superior de la
Judicatura - Sala Administrativa -
dispuso la integración de Juzgados de
Descongestión para que cumplieran las
funciones de juez a-quo en el presente
caso; por consiguiente, la decisiones
adoptadas por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura no
comportan, en manera alguna, como lo
piensa el recurrente, la violación del
principio del juez natural derivada de la
ausencia de la preexistencia del juez o
tribunal al hecho que se juzga.
concepción del juez natural procura,
entonces, el juzgamiento por un órgano
investido de jurisdicción de la que, en
este caso, no carecen los jueces que
llevaron a cabo el juzgamiento y que,
además, se identifican con la idea de
juez competente.
________________________________
__
*Recuérdese que el texto original señalaba la
procedencia contra las sentencias
ejecutoriadas, pero tal característica fue
declarada inexequible por la Corte
Constitucional, sentencia C-252/2001.
**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Auto de 16 de febrero de
2005, radicación 23006, opinión reiterada en
Autos de 2 de marzo de 2005, radicación
21614 y 20 de octubre de 2005, radicación
23981, entre otros.
***Auto de 26 de febrero de 2000, radicación
18447, entre otros.
****CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Auto de 19 de noviembre
de 2006, radicación 25804.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Bogotá D.C.

Auto Casación CONDENADO:

GOMEZ LUBO, JUAN MANUEL
FECHA: CAMPO CARRASQUILLA, RICARDO
21/03/2007
DELITOS:
DECISION: Fraude procesal
Inadmite demandas de casación
PROCESO:
PROCEDENCIA: 26695
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26695

ASESORAMIENTO Y OTRAS RESOLUCION JUDICIAL-Alcance de la

ACTUACIONES ILEGALES-Alcance del expresión "fraude"/ FRAUDE A
verbo "asesorar"/ FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL-Titular de la
RESOLUCION JUDICIAL-Se obligación que se impone por medio de
estructura/ FRAUDE A RESOLUCION la resolución judicial
JUDICIAL-Alcance de la expresión "por
cualquier medio"/ FRAUDE A

245
Relatoría Sala de Casación Penal
1. El término asesorar, prohijando la
acertada definición que consigna el
defensor en su memorial, consiste en
"dar consejo o dictamen", lo cual surge
también dentro de la esfera del actuar
doloso del encartado. Esa asesoría, al
margen de su legalidad o no -lo que se
discutirá al momento de analizar la
hipótesis delictiva contra la recta y eficaz
impartición de justicia-, consistió en
aconsejar a (...) para que rehusara la
entrega del vehículo, lo cual fue
transmitido por este a los miembros de
su familia, pues el rodante estaba
aparcado en la casa de uno de ellos.
2. El consejo que impartió el doctor (....)
a (....), en el sentido de que no
entregara el vehículo, cuya demostración
ha sido decantada en el acápite
precedente, es no solo una de las
manifestaciones que permiten
determinar la estructuración del delito
contra la administración pública, sino
además, el argumento que tuvo en
cuenta el Tribunal para deducir la
comisión del acto lesivo de la recta y
eficaz impartición de justicia, a título de
determinador.
3. Los artículos 184 del Decreto-Ley 100
de 1980 y 454 de la Ley 599 de 2000,
punen a quien "por cualquier medio se
sustraiga al cumplimiento de obligación
impuesta en resolución judicial".
Es claro que con la anterior descripción,
la pretensión del legislador es hacer
efectivas las decisiones judiciales, es
decir, castiga por el desconocimiento de
la autoridad intrínseca que de ellas
dimanan.
En el evento del rubro, no se discute que
los parientes de (....) impidieron, en un
primer momento, a los funcionarios del
Cuerpo Técnico de Investigación llevar a
cabo la orden de inmovilización de la
camioneta, dilatando la efectividad de la
orden judicial como quiera que
obstaculizaron materializar lo ordenado
por la Fiscalía 11 Seccional de
Cartagena, en resolución del 9 de
septiembre de 1998, hasta tanto no se
contara con una orden de allanamiento.
246
Primer Trimestre de 2007
4. Podría decirse que cuando la norma
alude a "cualquier medio", en principio el
simple incumplimiento de la obligación
impuesta en la resolución judicial
conduciría a predicar la tipicidad del
hecho. Ello, empero, asoma equivocado,
pues, aunque el tipo examinado no alude
a conducta alguna que acompañe ese
incumplimiento, la verdad es que la
nominación del mismo sí demanda de
una particular conducta que es menester
acompañe el incumplimiento, la cual,
conforme se rotula en el nomen iuris,
deviene necesariamente fraudulenta.
5. El fraude entonces, entendido en su
sentido natural y obvio, como una forma
de engaño, se torna en elemento
normativo del tipo y por tanto debe
demostrarse la realización de una
conducta de este tenor, para perfeccionar
el juicio de encuadramiento típico.
La específica conducta que se le atribuye
al doctor (....), es la de un
asesoramiento indebido que ya ha sido
castigada como acto atentatorio de la
administración pública; sin embargo,
sugerirle a su cliente que no entregara el
vehículo y que exigiera orden de
allanamiento, no es propiamente un
proceder fraudulento, pues es claro que
si bien la familia (....) no podía oponerse
a la resolución que dispuso la
inmovilización, sí estaba facultada para
no acceder a que los funcionarios
ingresaran libremente a su residencia y
por ello se hizo necesario obtener la
orden de allanamiento y registro.
Se pregunta la Sala, entonces, si la sóla
manifestación del acusado, aconsejando
al destinatario de la orden, abstenerse
de entregar el automotor y demandar la
consecuente orden de allanamiento y
registro, encaja dentro de la descripción
legal arriba referenciada. Y la respuesta
es necesariamente negativa, como quiera
que dentro de un espectro constitucional
y legal de estricta tipicidad, norte del
principio de legalidad, ha de verificarse
correcta, concreta y objetiva asimilación
entre los hechos ejecutados y la norma
que se dice contenerlos.
Relatoría Sala de Casación Penal
Nada de ello ocurre en el asunto
examinado, en tanto, determinado el
acto impropio, como la manifestación
que se hizo de no acceder a lo solicitado
por los funcionarios que concurrieron a
cumplir lo resuelto por el fiscal hasta
tanto no se trajera una orden de
allanamiento, la Corte no encuentra el
factor fraudulento que nutre el elemento
normativo atrás referenciado, sino,
apenas, el ejercicio de una oposición que
no puede calificarse como ilícita, con la
cual si bien podía obtenerse el mismo
efecto de impedir la actuación judicial,
no responde al medio entendido
delictuoso por la norma que se despejó
violada.
Considera la sala que el sentido de la
definición penal de un tal
comportamiento, no reposa apenas en el
incumplimiento de lo decidido por el
funcionario, sino en lo fraudulento del
medio utilizado para oponerse a ella, que
en este caso devienen, si se quiere,
legales, dado que, se repite, no hubo
sustracción mañosa a la actividad de los
servidores públicos a quienes se
encomendó llevar a la práctica lo
ordenado por el fiscal, sino la férrea
solicitud directa del perjudicado de que
se trajera la orden de allanamiento, vale
decir, que si se trataba de actuar contra
su voluntad, forzando la inmovilización
del rodante, el ingreso a su residencia
operase dentro de los cánones legales,
esto es, prevalidos los funcionarios de la
correspondiente orden de allanamiento y
registro, en cuanto, eran estos los
obligados directamente a cumplir lo
dispuesto, pero no a cualquier precio.
6. Se ha aludido al segundo análisis que
debe realizarse para determinar la
estructuración de la conducta punible,
referido al titular de la obligación que se
impone por medio de la resolución
judicial desacata, llegando a la
conclusión de que en este particular
evento serían los servidores judiciales a
quienes se les intima para que lleven a
cabo la inmovilización del automotor, por
suerte que solo ellos tendrían la
posibilidad de realizar las maniobras
fraudulentas con miras a desatender o
247
Primer Trimestre de 2007
entorpecer el cumplimiento de lo
ordenado por el fiscal seccional mediante
su resolución.
Es claro entonces que los funcionarios
del Cuerpo Técnico de Investigación de la
fiscalía eran los destinatarios de la orden
de inmovilización y por tanto estaban en
la "obligación" de ejecutarla,
independientemente de que quien
padeciera sus efectos o resultare
afectado en sus intereses como tenedor
de la camioneta, fuere el ciudadano
(....), quien precisamente por esa
circunstancia, se consideró en
precedencia, podía válidamente oponerse
a la realización de la diligencia, no así los
funcionarios de la fiscalía, quienes ante
un proceder de tal naturaleza, estarían
incursos en el delito de fraude a
resolución judicial.
Concluir lo contrario, para ejemplificar,
conduciría a que una persona contra la
cual cursa orden de captura, si decide
evadirse, estaría cometiendo el delito de
fraude a resolución judicial, pese a que el
mandamiento de aprehensión, ordenado
desde luego por funcionario de la rama
judicial, debe ser ejecutado por los
servidores de policía judicial adscritos a
los diferentes entes gubernamentales
autorizados para hacerlo, de manera que
solo ellos tendrían la virtud de ejecutar
actos fraudulentos para tornar nugatoria
la orden impartida por el juez o el fiscal.
Desde esta perspectiva, se itera que
frente a la orden desatendida -la de
inmovilizar el vehículo requerido en la
investigación-, si bien el afectado directo
era (....), los destinatarios de la misma
eran los servidores públicos adscritos a la
Fiscalía General la Nación. Diferente
hubiera sido que el Fiscal 11 Seccional de
Cartagena hubiese emitido la orden
directamente a (....), en el sentido de
que hiciera entrega del rodante, situación
esta en la que sí podría predicarse que
estamos en presencia del delito lesivo de
la recta y eficaz impartición de justicia,
acreditándose desde luego que fue
determinado por el abogado (....), cuya
participación es la que se analiza.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Segunda instancia
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Confirma condena por un delito, revoca y
absuelve por otro, redosifica la pena
Fin extracto providencia 26972
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-
Técnica en casación/ POLICIA
NACIONAL-Informes: Valor probatorio/
RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO
1. Alegado como error de derecho un
falso juicio de legalidad porque en el
parecer del demandante el fallador tuvo
en cuenta pruebas que carecían de las
exigencias normativas que permitieran
su apreciación, es apenas lógico que un
tal planteamiento le imponía no sólo
precisar cada uno de los medios así
afectados y su confrontación con el
determinado precepto que demandara la
reunión de los requerimientos sobre los
cuales funda su inconformidad, sino
además la exposición obvia de la
trascendencia del yerro, como que de
prosperar éste su efecto sería el de
excluir el medio ilegalmente aportado en
frente de los demás que haya podido
evaluar el sentenciador.
2. Si bien para la Corte es clara la
especificidad de la Policía Judicial y que
por eso la Policía Nacional no se le
asimila, aunque miembros y unidades de
ésta cumplan funciones de tal, también
lo es que un informe de un miembro de
la Policía Nacional no carece, por esa
mera condición, de capacidad probatoria
248
Primer Trimestre de 2007
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Cartagena
CONDENADO:
PINCHAULT SAMPAYO, JOSE DE JESUS
DELITOS:
Fraude a resolución judicial, Asesoramiento
ilegal
PROCESO:
26972
cuando evidentemente lo ha emitido un
servidor público en ejercicio de sus
funciones y respecto de unos hechos que
conoció en esa condición, porque los
miembros de la Policía Nacional, de todas
formas, cuentan con la función
proveniente de la Constitución de rendir
informes sobre sus actividades y el
juramento no es un requisito
indispensable para la validez de los
mismos. No existe por demás ninguna
circunstancia que los excuse del deber de
informar y de hacerlo con la verdad
como compromiso inherente al
desempeño la función pública, lo que
hace que resulte implícito el juramento
en los informes que rinden.
3. "Cuando no se tiene imputado
conocido -ha dicho la Sala- y de lo que
se trata es de establecer su identidad
con la ayuda de registros fotográficos, no
es necesario el cumplimiento de las
referidas exigencias, por no estarse
frente a un reconocimiento propiamente
dicho (de un imputado), sino frente a un
simple acto de constatación de su
identidad, y porque la intervención del
defensor solo tiene sentido en la medida
que exista una persona debidamente
determinada, a quién representar o
asistir en el curso de la diligencia. Las
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

designación de defensores "en (Casaciones de 18 de abril del 2002,

abstracto", ha sido dicho por la Corte, no Rad.15810 y de 24 de octubre del mismo
tienen cabida en el procedimiento penal" año, rad.14064, entre otras).

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Cartagena

Auto Casación CONDENADO:

CORTES MARIÑO, ANYELO IGNACIO
FECHA:
21/03/2007 DELITOS:
Homicidio, Tentativa de homicidio, Porte
DECISION: ilegal de armas
Inadmite demanda de casación formulada PROCESO:
26571
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26571

NULIDAD-Principios: Trascendencia y y exclusivamente al abogado contractual

protección/ DERECHO DE DEFENSA-
Facultad de los funcionarios judiciales/
DEFENSOR-Remoción por actitudes
dilatorias/ DEFENSOR DE OFICIO-No
es necesario que esté inscrito en la
Defensoría Pública
1. La nulidad, como remedio extremo,
está regida por principios que orientan su
declaratoria, a los cuales se debe ceñir el
recurrente. En consecuencia, no basta
con identificar la irregularidad procesal y
las normas que por su efecto resultaron
vulneradas. También es imperioso
demostrar la efectiva repercusión en las
garantías de los sujetos procesales o en
las bases fundamentales de la instrucción
o el juzgamiento, al punto que surja
palmaria la ausencia de otro mecanismo
para superar el escollo (principio de
trascendencia), y que el sujeto procesal
que alega, no ha dado lugar al motivo de
invalidez (principio de protección).
2. En el marco del acontecer procesal
referido, surge incuestionable que las
decisiones adoptadas por el juez dentro
del debate público, son atribuibles única
de los procesados, quien agotó cuanta
alternativa tuvo a su alcance para dilatar
el desarrollo de la diligencia.
Cuando ya no pudo insistir en que se
decretara la invalidez del proceso para
que se escuchara en ampliación de
indagatoria a sus representados, optó
por solicitar el aplazamiento de la
audiencia. Al principio, pregonó la
necesidad de recaudar todos los
testimonios que él mismo había
solicitado, entre ellos el de la víctima
quien, pese a la suspensión de una de
las sesiones, no compareció a la
siguiente. Luego, como el juez adoptó
medidas para evitar la innecesaria
prolongación del debate, ideó la
estrategia de que los procesados
nombraran voceros, justo en el momento
en que se les concedió el uso de la
palabra. Como no se encontraban los
voceros, pidió que se suspendiera
nuevamente el debate para que en un
tiempo prudencial estudiaran y preparan
su intervención. Pese a que el juzgador
ya estaba detectando maniobras
dilatorias en el proceder del letrado,

249
Relatoría Sala de Casación Penal
accedió a la petición para abundar en
garantías.
La inasistencia a la siguiente sesión,
tanto del abogado de confianza como de
los voceros de los procesados, confirmó
la actitud desleal del togado. Solo se
excusó hasta la fecha en que se había
programado continuar con la diligencia,
argumentando quebrantos de salud, con
escrito que acompañó de un certificado
médico que lo incapacitaba del 4 al 6 de
diciembre pero que había sido expedido
el día 5. Pero como para ese día, 9 de
diciembre, aún se sentía enfermo, pese a
que la supuesta incapacidad ya había
pasado, solicitó fijar nueva fecha para la
realización de la vista pública. Por eso,
razones de sobra tuvo el A quo para
compulsar copias a las autoridades
pertinentes y designarle defensor de
oficio a los procesados.
Olvidan los recurrentes que el ejercicio
del derecho a la defensa en la actuación
judicial no supone la posibilidad de
desconocer las facultades de los
funcionarios judiciales en su tarea de
administrar justicia, ni de prolongar, a su
antojo, las etapas procesales, so
pretexto de rodear de garantías al
procesado. La misión del defensor
técnico frente al poder punitivo del
Estado es la de propender porque se le
reconozca el derecho a repeler los cargos
que pesan en contra de su representado,
mediante el uso adecuado de los
mecanismos dispuestos en el estatuto
procesal penal.
No es admisible que ahora, en esta sede,
los recurrentes promuevan la invalidez
de la actuación por situaciones ajenas a
la voluntad de los funcionarios judiciales,
a quienes se les quiere imputar un
desaforado afán por concluir el debate
probatorio, por temor a un posible
vencimiento de términos que derivara en
libertad provisional, cuando en realidad
solo se vislumbra el cumplimiento de su
actividad, acorde a la ley.
3. No es cierto que la decisión de
remover al abogado de confianza sea
contraria a derecho.
250
Primer Trimestre de 2007
Como se observa de la anterior reseña
procesal, esta situación obedeció a la
actitud dilatoria de dicho profesional y el
normal desarrollo de la audiencia pública
no se podía supeditar a sus caprichos,
porque ese proceder sí sería contrario a
los principios de celeridad y eficiencia
que rigen el proceso penal. El debate
público se desarrolló en varias sesiones
que fueron aplazadas a solicitud del
togado, por diversos motivos y, cuando
no encontró más excusas, optó por no
asistir a la diligencia, causando
desmedro a la administración de justicia.
La designación de un defensor de oficio
es de forzosa aceptación. Así lo dispone
el artículo 136 del Código de
Procedimiento Penal del año 2000 y su
actividad solo puede ser cuestionada, en
la medida que su asistencia técnica haya
vulnerado las garantías fundamentales
del procesado, a tal punto, que el agravio
causado solo pueda ser enmendado
invalidando la actuación para que, a
partir del estadio procesal pertinente, se
apliquen los correctivos a que haya
lugar.
Los reproches que se formulan por este
aspecto son extraños a estas directrices,
pues lo único que se cuestiona es el
corto tiempo que tuvo para preparar su
intervención y los pocos renglones que
dedicó a la defensa de los procesados.
Expresiones como estas no sirven para
fundamentar un reproche por nulidad, en
tanto no enfrentan las contingencias de
la actuación procesal surtida, ni las
reales posibilidades defensivas.
Tampoco ayuda a la prosperidad del
reproche efectuar afirmaciones
descalificadoras acerca de la actividad
del defensor de turno. Más bien, se debe
demostrar qué fue aquello que dejó de
hacer y cómo lo debió hacer, en orden a
concretar los efectos negativos de la
actividad técnica.
4. La ley no exige que el defensor
nombrado de oficio, tenga que estar
inscrito a la Defensoría Pública,
preferencialmente. Basta con que se
acredite su condición de abogado.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Cundinamarca

Sentencia Casación PROCESADO:

GAITAN GARCIA, JUAN GERMAN
FECHA: CASTILLO DAZA, JUAN DE DIOS
21/03/2007
DELITOS:
DECISION: Secuestro extorsivo agravado, Tráfico,
No casa, casa oficiosa y parcialmente fabricación o porte de estuperf., Porte ilegal
reajustando pena accesoria de arma de fuego de defensa personal

PROCEDENCIA: PROCESO:
Tribunal Superior del Distrito Judicial 24558

Fin extracto providencia 24558

SENTENCIA ANTICIPADA- trámite del proceso y se obliga a definir

Investigación integral: Limitación/ con prontitud la responsabilidad.
REFORMATIO IN PEJUS-La prohibición
hace referencia únicamente a la Ha sostenido la Sala que el principio de
sentencia/ RESOLUCION DE investigación integral, en virtud del cual
ACUSACION-Competencia del ad quem/ el funcionario judicial se obliga a
NULIDAD-Principios de residualidad/ investigar tanto lo favorable como lo
SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente desfavorable, tiene aplicación restringida
al allanamiento o aceptación de cargos cuando el procesado ha optado por
del nuevo Sistema Penal Acusatorio: acogerse a sentencia anticipada, ya que
Excepción/ MULTA/ SUSPENSION al aceptar los cargos, renunció a
CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE controvertir las pruebas y la acusación,
LA PENA-El juzgador en cada caso debe lo que implica que no habrá lugar a
observar la concurrencia equilibrada de solicitar, ni decretar la práctica de más
los fines de la pena pruebas

1. Al momento de impugnar el fallo de No puede alegarse que faltó investigar lo

primera instancia, el defensor propuso la
nulidad de lo actuado, a partir del cierre
de la investigación, con fundamento en
que no existió una investigación integral.
Sin embargo, tal pretensión no está
llamada a prosperar, porque el
mecanismo de la sentencia anticipada
tiende a abreviar el procedimiento,
mediante un acto de disposición de la
acción penal que realiza el procesado,
cuando acepta la responsabilidad en la
comisión del ilícito para obtener una
rebaja de pena, mientras que el Estado
por su parte, renuncia a continuar el
favorable al acusado, porque el proceso
terminó de manera anormal,
anticipadamente, sin que se agotaran
todas las etapas propias del trámite
ordinario, acorde con la manifestación de
voluntad del procesado y sin necesidad
de realizar una investigación integral.
Recuérdese que en la etapa del juicio,
dentro de la oportunidad prevista en el
Código de Procedimiento Penal, artículo
400 para solicitar nulidades o práctica de
pruebas, el procesado no hizo uso de tal
derecho y, en su lugar, optó por acogerse
a sentencia anticipada.

251
Relatoría Sala de Casación Penal
2. En lo que sí acompaña la razón al
recurrente, es en el cuestionamiento de
la decisión adoptada por el Fiscal
Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia, pues a
pesar de que el procesado fue
impugnante único, este funcionario al
desatar el recurso de apelación incluyó
una circunstancia de agravación
específica que no se había imputado en
la resolución de acusación.
Los argumentos que sustentaron la
impugnación de la resolución de
acusación y que fueron reseñados en
precedencia, estaban encaminados a
desconocer la responsabilidad penal en la
comisión del ilícito y a cuestionar la
valoración probatoria que efectuó el
Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal
Superior de Medellín, sin embargo, no
se realizó reproche alguno frente a la
calificación jurídica de la conducta, lo que
impedía al superior funcional
pronunciarse sobre un tópico no
discutido, porque ello derivaría evidente
violación a la garantía constitucional del
debido proceso y específicamente al
derecho de defensa y contradicción.
Es que, el debido proceso es un derecho
fundamental estructurado sobre un
conjunto de reglas y principios, cuya
pretensión consiste en garantizar que la
acción punitiva del Estado no resulte
arbitraria, por ende, la observancia de
las disposiciones legales en el desarrollo
de las diversas fases procesales
constituye una obligación ineludible,
tanto para el fiscal, como para el juez.
En relación con el trámite del recurso de
apelación, la Ley 600 de 2000, artículo
194, impone al recurrente la carga de
sustentar oportunamente el recurso, so
pena de que sea declarado desierto.
Esta obligación no constituye un mero
capricho del legislador, por el contrario,
se erige en límite de competencia del
superior, dado que el recurso está
inspirado en el interés del impugnante y
aquél sólo puede pronunciarse sobre los
asuntos que resulten inescindiblemente
vinculados al objeto de impugnación.
252
Primer Trimestre de 2007
Además, a pesar de que el artículo 204
ibídem, consagraba la prohibición de
reformatio in pejus solamente para la
sentencia condenatoria, la Ley 906 de
2004, artículo 20 extendió la prohibición
para las demás providencias que se
profieran en segunda instancia, al
señalar que "El superior no podrá
agravar la situación del apelante único"
y, en virtud del principio de favorabilidad,
esta disposición resulta aplicable al
presente caso.
La Sala ha sostenido que cuando el ad-
quem se pronuncia sobre aspectos no
comprendidos en la impugnación o
respecto de aquellos no vinculados
inescindiblemente a los motivos en que
se funda el disentimiento, tendría que
admitirse que dichos aspectos no se
pudieron controvertir por el apelante y
que no se garantizó la doble instancia.
Debe recordarse que el funcionario
judicial de segunda instancia no goza de
libertad para decidir, pues no se
encuentra ante una nueva oportunidad
para emitir un juicio fáctico y jurídico
sobre el asunto; de ahí que esta
función consista en realizar un control de
legalidad de la decisión impugnada a
partir de los argumentos presentados por
el recurrente.
Además, no puede aceptarse el
argumento de que en la primera
instancia se describió el fenómeno
constitutivo de la agravante y así lo
aceptó el apelante al señalar que las
personas que quedaron en libertad eran
sindicados de delitos crueles e
inhumanos como el secuestro, extorsión
y concierto para delinquir, toda vez que
conforme a la doctrina penal imperante,
tanto la imputación del delito como las
causales genéricas y específicas de
agravación, deben estar determinadas
con claridad en la resolución de
acusación, desde el punto de vista fáctico
y jurídico.
Surge evidente que el Fiscal de segunda
instancia desbordó el ámbito de su
competencia al pronunciarse sobre
aspectos no planteados en el recurso,
máxime si al hacerlo tornó más gravosa
Relatoría Sala de Casación Penal
la situación del apelante único; por
tanto, no le asiste la razón cuando
sostiene que la omisión del a-quo puede
complementarse por que se trata de un
asunto inescindiblemente vinculado con
la impugnación.
Indudablemente actuaciones de tal
naturaleza vulneran los principios de
contradicción, defensa, prohibición de
reforma en peor y doble instancia, lo que
le impone a esta Corporación adoptar la
decisión tendiente a subsanar la
irregularidad, toda vez que debe ejercer
el control de legalidad, tanto en relación
con la sentencia anticipada, como en
torno a la actuación que le precede.
3. En virtud del principio de residualidad,
no se debe acudir al remedio extremo de
la nulidad, toda vez que carecería de
sentido decretar la invalidez de lo
actuado a partir de la resolución de
acusación de segundo grado; máxime si
se tiene en cuenta que el yerro puede
enmendarse en esta instancia, con
fundamento en la calificación jurídica
proferida por el fiscal a-quo, tal como lo
ha sostenido reiteradamente la Sala.
Debe efectuarse entonces la nueva
dosificación punitiva en relación con el
delito de prevaricato por omisión, en
concurso homogéneo y sucesivo, de
acuerdo con los parámetros adoptados
por el juzgador de instancia.
4. Recuérdese que la Ley 600 de 2000,
artículo 40 (norma vigente para el
momento en que ocurrieron los hechos)
establecía una rebaja de la octava (1/8)
parte de la pena cuando el sometimiento
a sentencia anticipada se daba en la
etapa del juicio; de ahí que en criterio
de la primera instancia, la Ley 906 de
2004, artículo 352, resultara más
benéfica, pues consagra una rebaja de la
tercera (1/3) parte de la pena cuando el
acuerdo se realiza entre la acusación y el
momento en que se interroga al
acusado, al inicio del juicio oral sobre la
aceptación de su responsabilidad.
Es cierto que según la posición
mayoritaria de la Sala, no es procedente
aplicar el principio de favorabilidad entre
253
Primer Trimestre de 2007
la sentencia anticipada del sistema
procesal anterior (artículo 40) y la
aceptación de cargos o de imputación
que consagra la Ley 906 de 2004,
artículos 351 y 352, toda vez que dichas
figuras no son iguales , sin embargo, en
este caso, al procesado se le efectuó una
rebaja de la tercera (1/3) parte de la
pena y no puede ahora en segunda
instancia, agravarse la situación del
apelante único.
5. Debe reducirse la multa a doce (12)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes para el momento en que ocurrió
el hecho, dado que según el criterio de
la Sala, imponer una multa equivalente
a los salarios mínimos legales vigentes
para el momento en que se emite el fallo
implicaría una variación de las
consecuencias punitivas por el simple
devenir del tiempo y afectaría la
proporcionalidad que debe existir entre la
pena y el grado de culpabilidad, la
gravedad del hecho y la lesión al bien
jurídico.
Puede inferirse entonces que no es
necesaria la ejecución de la pena
privativa de la libertad, tal como lo
precisó la Sala al fallar un proceso por
idéntico ilícito al que aquí se sanciona.
En esta oportunidad, se hizo referencia
a un precedente jurisprudencial en el que
se consideró que no era posible pretextar
anticipadamente la prevención general,
la especial o la retribución, en forma
absoluta y, que por el contrario,
resultaba imperioso:
"(...) hacer un ejercicio que le permita
en cada caso observar la concurrencia
equilibrada de cada una de las funciones
que debe cumplir la pena, mas aún
cuando a partir de la Ley 599 se incluyó
dentro de éstas la "protección al
condenado", advirtiendo que la
prevención especial y la reinserción
social, como expresión de aquélla,
operan en el momento de la ejecución de
la pena.
"En cada caso concreto, deben
conciliarse las diversas funciones que en
principio pudieran aparecer como
opuestas, antagónicas o excluyentes,
Relatoría Sala de Casación Penal
pues pretender hacer prevalecer el
sentido que con la consagración de todas
ellas se busca, a través de la escogencia
de sólo una sin atención de las demás,
no consultaría la integralidad de la
función punitiva.
"Ello implica, entonces, que cuando las
particulares condiciones de un
condenado lo hagan aconsejable,
atendiendo a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad, propios
de las sanciones penales en el nuevo
ordenamiento según su artículo 3º, se
deba priorizar alguna de las funciones de
la pena, sin desdeñar las demás,
haciendo no sólo coherente el sistema,
sino permitiendo que el mismo descienda
desde una teorética abstracta para
adquirir la dinámica que lo haga práctico,
funcional y confiable para los asociados y
el Juez, en la medida en que dichos
principios deben operar como
MAGISTRADOS PONENTES:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Modifica la sentencia, condenando a 34
meses y 20 días de prisión, multa de 12 s
Fin extracto providencia 26129
COLISION DE COMPETENCIA-
Concierto para organizar, promover o
financiar grupos al margen de la Ley:
Alcance de la Ley 1121 de 2006
La Sala considera oportuno señalar que
con la entrada en vigencia de la Ley
1121 de 29 de diciembre de 2006, se ha
suscitado, entre otras, una importante
modificación típica de algunas conductas
254
Primer Trimestre de 2007
delimitadores, pudiendo ser entendido
que el principio de necesidad se
desarrolla en el marco de la prevención,
comprendiéndose ésta tanto la general
como la especial."
En ese orden de ideas, considerando las
funciones de la pena, consistentes en
prevención especial, retribución justa,
reinserción social y protección al
condenado, se evidencia que resulta
proporcional y razonable conceder al
sancionado la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, por un término
de tres (3) años. Para ejercitar ese
derecho deberá prestar caución por la
suma de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y suscribir
diligencia por medio de la cual se
comprometa a cumplir las obligaciones
previstas en el artículo 65 del Código
Penal.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito judicial
CIUDAD:
Medellín
CONDENADO:
GRANADOS SUAREZ, RAMON DIAZ
DELITOS:
Prevaricato por omisión
PROCESO:
26129
sancionadas en el Título XII, Capítulo I
del Código Penal, bajo la denominación
general "Del concierto, el terrorismo, las
amenazas y la instigación", motivo por el
cual, ha tenido oportunidad de efectuar
las siguientes precisiones:
"El legislador al expedir la Ley 1121 de
29 de diciembre de 2006, publicada al
día siguiente en el Diario Oficial N°
Relatoría Sala de Casación Penal
46497, lo que quiso fue regular de una
manera más técnica los
comportamientos que tienen que ver con
la financiación del terrorismo, con el fin
de adaptarlos a las nuevas necesidades y
requerimientos surgidos con ocasión de
los compromisos internacionales
adquiridos a través de la aprobación de
tratados internacionales como el
Convenio para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, aprobado
mediante Ley 808 de 2003, operándose
así un tránsito legislativo hacia nuevas
disposiciones modificativas de las ya
existentes, pero nunca una
despenalización de alguna de las
conductas consagradas en el citado
apartado de la Ley 599 de 2000".
"Al cumplimiento de ese cometido, y
partiendo de la premisa de que en la Ley
599 de 2000 no existe un delito que
penalice de manera autónoma la
conducta de "organizar, promover, armar
o financiar grupos armados al margen de
la ley", el legislador de 2006 quiso
tipificar ese comportamiento como tal,
conducta que entonces fue recogida en el
artículo 16, modificatorio del artículo 345
del estatuto represor del año 2000, en
los siguientes términos:
"Financiación del terrorismo y en las agravantes del artículo 340 del
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas. El que directa
o indirectamente provea recolecte,
entregue, reciba administre aporte,
custodie o guarde fondos, bienes o
recursos, o realice cualquier otro acto
que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga
económicamente a grupos armados al
margen de la ley o a sus integrantes, o a
grupos terroristas nacionales o contempla en el artículo 345 del Código
extranjeros, o a actividades terroristas,
incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1300) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes".
"Del mismo modo, con el fin de que el
hecho de concertar la comisión de esta
específica conducta quedara incluido
como agravante del tipo penal descrito
en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000
255
Primer Trimestre de 2007
-concierto para delinquir-, se reformó el
inciso 2º del referido precepto,
reemplazando las alocuciones "o para
organizar, promover, armar o financiar
grupos armados al margen de la ley",
por la modalidad conductual relativa al
"financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas".
"Resumiendo, lo que antes se
denominaba "Administración de recursos
relacionadas con actividades terroristas",
en la nueva normatividad pasó a
denominarse "Financiación del terrorismo
y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas",
para incluir en el tipo de una manera que
resulte omnicomprensiva, otras
conductas compatibles o relacionadas
con la actividad del financiamiento de
actos terroristas que anteriormente no
estaban descritas como delito autónomo,
sino como circunstancias de agravación
del concierto para delinquir, tal como se
reconoce en la exposición de motivos al
proyecto de Ley No. 208 de 2005 del
Senado de la República, antecedente de
la Ley que se examina, cuando al
referirse al punto, expresó:
"Resulta necesario introducir un cambio
Código Penal, que tipifica la conducta del
concierto para delinquir, para ajustarlo al
nuevo tipo de financiamiento del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas,
toda vez que en la actualidad no existe el
delito de "…organizar, promover, armar o
financiar grupos armados al margen de
la ley…" Por ello esta expresión se debe
modificar por la del tipo penal que se
Penal en los siguientes términos:
"Artículo XXXX
"Modifícase el inciso segundo del artículo
340 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002,
el cual quedará así:
"Artículo 340. Concierto para delinquir
(…)
Relatoría Sala de Casación Penal
""Cuando el concierto sea para cometer
delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o testaferrato o
conexos, financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, la pena será
de prisión de ocho (8) a dieciocho (18)
años y multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil (30.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes"."
"En el marco de estas consideraciones
resulta evidente que el concierto para
organizar, promover, o financiar grupos
armados al margen de la ley, no fue
suprimido del catálogo de delitos que
contempla la nueva ley; todo lo
contrario, esa conducta fue readecuada
como comportamiento punible autónomo
en el citado artículo 345, como con
antelación se dijo, y su concierto,
técnicamente calificado como
circunstancia de agravación del concierto
para delinquir en el artículo 19 de la Ley
1121 del 29 de diciembre 2006, con una
pena mayor a la que señalaba el inciso
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Auto Colisión de Competencia
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
La competencia para conocer es del Juzgado
Promiscuo del Cto de Monterey
Fin extracto providencia 27082
256
Primer Trimestre de 2007
2º del artículo 340 de la Ley 599 de
2000, modificado por la Ley 733 de
2002".
"Como se puede observar, la nueva
disposición, conservando la esencia de lo
prohibido, resulta inclusive más rígida,
pues la conducta de "organizar,
promover, o financiar grupos armados al
margen de la ley" no sólo se tipifica
como delito autónomo, sino que su
concierto, bajo la denominación del
financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, se mantiene
como circunstancia agravante del tipo
señalado en el artículo 340 del Código
Penal con una pena más severa".
"Este fue el resultado que dentro del
sistema produjo la reforma introducida a
los artículos 340 y 345 del Código Penal,
con la salvedad -aclara la Sala- que si
bien el verbo rector "armar" incluido en
la disposición modificada del Art. 340, no
se contempló expresamente en la
descripción comportamental del Art. 16
de la nueva Ley 1121/06, modificatorio
del Art. 345 de la Ley 599/00, esa
conducta queda subsumida en las
acciones de proveer, entregar o aportar
bienes a la organización armada ilegal"
(subrayas fuera de texto).
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal del Cto Especializado
CIUDAD:
Yopal
PROCESADO:
ACEVEDO SERRANO, WILSON
DELITOS:
Hurto calificado, Concierto para delinquir
PROCESO:
27082
Relatoría Sala de Casación Penal
DELITOS DE EJECUCION
PERMANENTE-Hechos materia de
juzgamiento y sentencia
Desde el 20 de junio del 2005 (radicado
19.915), la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha precisado
que tratándose de los delitos de
ejecución permanente, los hechos
materia de juzgamiento y sentencia
solamente pueden ser aquellos que
hubieran sido investigados hasta el
momento en que se profiera el acto de
clausura, como que el pliego de cargos,
que marca los lineamientos del debate
público, exclusivamente comprende los
sucedidos hasta ese entonces. Por tanto,
las situaciones fácticas sucedidas con
posterioridad eventualmente pueden ser
objeto de averiguación y condena
únicamente en un proceso diferente.
La Sala dijo en esa oportunidad:
"En consecuencia, como con la ejecutoria
de la resolución de acusación se hace,
por así decirlo, un corte de cuentas en el
delito permanente que permite valorar el
comportamiento ilícito que el procesado
realizó por lo menos hasta el cierre de la
investigación, se debe aceptar como
cierto, aunque en veces sea apenas una
ficción, que allí cesó el proceder delictivo
y, en consecuencia,
i) los actos posteriores podrán ser objeto
de un proceso distinto; y,
ii), a partir de ese momento es viable
contabilizar por regla general el término
ordinario de prescripción de la acción
penal como que, en virtud de la decisión
estatal, ha quedado superado ese "último
acto" a que se refiere el inciso 2º del
artículo 84 del Código Penal.
Se afirma que por regla general, porque
es factible que antes de esa fecha se
realicen actos positivos que demuestren
que cesó la ilicitud -verbigracia, que se
haga dejación de las armas- o se
aprehenda al rebelde, casos en los cuales
en esas ocasiones, en principio, se debe
entender cumplido el último acto de
ejecución del delito permanente para
257
Primer Trimestre de 2007
efectos de la prescripción de la acción
penal.
Que la captura constituye un límite
temporal de la actividad delictiva, es
conclusión que emana de la propia
naturaleza de la medida restrictiva de la
libertad, como que precisamente uno de
los fines de la detención lo constituye, en
términos del artículo 355 del estatuto
procesal penal, impedir que el sindicado
persista en la realización del
comportamiento reprochable.
Resultaría un contrasentido que el Estado
reduzca a prisión a una persona para
hacer cesar la comisión de la conducta
punible, pero al mismo tiempo el propio
Estado reconozca que la medida no es
eficaz porque por tratarse de un delito de
ejecución permanente, el detenido sigue
realizando actividades delictuales.
Relacionando entonces la regla general
con la excepción que se derivaría del
hecho de la captura, tres diversas
situaciones podrían presentarse respecto
de la prescripción de la acción penal en
los delitos de ejecución permanente,
como el de rebelión:
Una. Que la captura se produzca antes
de la resolución de acusación.
Dos. Que la aprehensión ocurra después
de proferida tal resolución.
Tres. Que no sea posible la privación de
la libertad.
En el primer evento -captura anterior al
enjuiciamiento-, el término de
prescripción empezará a correr a partir
de la fecha de la detención física, pues
ya el Estado ha asumido el control de las
actividades que pueda desarrollar el
sindicado al someterlo al régimen
carcelario.
En este caso, el plazo se interrumpe con
la ejecutoria de la resolución de
acusación y se contabiliza de nuevo por
la mitad del término sin que sea inferior
a 5 años, conforme lo preceptúan los
artículos 83 y 86 del Código Penal.
Relatoría Sala de Casación Penal
En las otras dos circunstancias -captura
posterior a la acusación, o imposibilidad
de aprehensión-, como con la ejecutoria
del pliego que convoca a juicio se hace
en todo caso inmodificable la imputación
fáctica*, la valoración que aquella
contenga se referirá siempre a los
hechos realizados con anterioridad a la
resolución que dispuso el cierre de
investigación, cuya ejecutoria será el hito
que marcará el inicio del plazo
prescriptivo, que se podrá interrumpir
cuando la resolución acusatoria adquiera
firmeza." (Resalta la Sala, ahora).
Esos lineamientos han sido reiterados de
allí en adelante, por ejemplo, y
258
Primer Trimestre de 2007
específicamente en relación con la
conducta punible de inasistencia
alimentaria, mediante decisión del 19 de
enero del 2006 (radicado 21.023).
(......)
En el caso analizado se observa que el
22 de agosto del 2005 se declaró cerrada
la instrucción. Por tanto, la acusación y
las sentencias sólo podían comprender
los acontecimientos investigados hasta
ese día.
________________________
* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, auto del 14 de febrero del 2002.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casación
FECHA:
22/03/2007
DECISION:
Casa oficiosa y parcialmente, declara nulidad
parcial, compulsa copias
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26408
HABEAS CORPUS-Estructuración/
HABEAS CORPUS-No sustituye el
trámite del proceso penal ordinario
El amparo no procede frente a toda
decisión judicial, sino contra aquellas que
al estar signadas por la arbitrariedad se
manifiestan como verdaderas vías de
hecho judiciales. De manera que si esa
condición, que resulta esencial, no se
satisface, la acción de habeas corpus
resulta improcedente para discutir los
problemas relacionados con la libertad de
quien es privado de ella en una actuación
penal, dada, como también ocurre con la
acción de tutela, la subsidiariedad que es
propia de estos medios de amparo.
Precisamente por similares razones a las
que aquí se dicen, en su oportunidad la
Corte señaló que:
"El núcleo del habeas corpus responde a
la necesidad de proteger el derecho a la
libertad. Pero cuando la misma ha sido
afectada por definición de quien tiene la
facultad para hacerlo y ante él se dan
por el legislador diferentes medios de
reacción que conjuren el desacierto,
nadie duda que el habeas corpus está
por fuera de éste ámbito y pretender
aplicarlo es invadir órbitas funcionales
ajenas."
259
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Ibagué
CONDENADO:
PERDOMO GUAYARA, CARLOS ALIRIO
DELITOS:
Inasistencia alimentaria
PROCESO:
26408
Aclaración de voto
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
En esa misma línea y en fecha más
reciente la Sala señaló:
"A partir del momento en que se impone
la medida de aseguramiento, todas las
peticiones que se relacionan con la
libertad del procesado, deben elevarse al
interior del proceso penal, no a través
del mecanismo constitucional del habeas
corpus, pues esta acción no está llamada
a sustituir el trámite del proceso penal
ordinario."
De acuerdo, entonces, con las definición
legal y jurisprudencial sobre la materia,
resulta evidente la impertinencia de la
acción interpuesta, pues de por medio
está el respeto por la esfera de la
jurisdicción penal ordinaria, donde aún
se encuentra pendiente de resolver el
recurso de apelación que se interpuso
contra el auto que denegó la solicitud de
libertad interpuesta por vencimiento de
términos.
De otra parte, no se puede afirmar que
la limitación de la libertad se funde en la
arbitrariedad del funcionario judicial,
pues basta observar que la acusación
quedó en firme el día 2 de marzo de
2006 y que la diligencia de audiencia
pública, que aún no concluye, dada la
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

dificultad del asunto y el número de 2007, es decir, dentro de los términos

procesados, se inició el 22 de enero de previstos para tal efecto.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá D.C.

Auto Habeas Corpus PROCESADO:

RODRIGUEZ GARCIA, EDUARD DE JESUS
FECHA:
26/03/2007 DELITOS:
Concierto para delinquir, Extorsión Agravada
DECISION:
Confirma la decisión impugnada PROCESO:
27162
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 27162

NON BIS IN IDEM-Noción e hipótesis: ser juzgada de nuevo por el mismo

Transito jurisprudencial/ CONEXIDAD/ hecho que dio lugar al primer fallo. Es,
CONCIERTO PARA DELINQUIR- en estricto sentido, el principio de cosa
Evolución legislativa/ CONCIERTO juzgada.
PARA DELINQUIR-Fundamento y
estructura de la Ley 1121 de 2006 Cuatro. Impuesta a una persona la
sanción que le corresponda por la
1. Esta genérica expresión latina de una comisión de una conducta delictiva,
institución seguramente de origen después no se le puede someter a pena
griego, se traduce como no dos veces por ese mismo comportamiento. Es el
sobre lo mismo o no dos o más veces por principio de prohibición de doble o
la misma cosa. múltiple punición.

Comprende varias hipótesis. Cinco. Nadie puede ser perseguido,

Una. Nadie puede ser investigado o
perseguido dos o más veces por el
mismo hecho, por un mismo o por
diferentes funcionarios. Se le suele decir
principio de prohibición de doble o
múltiple incriminación.
Dos. De una misma circunstancia no se
pueden extractar dos o más
consecuencias en contra del procesado o
condenado. Se le conoce como
prohibición de la doble o múltiple
valoración.
Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada
respecto de una persona, ésta no puede
investigado, juzgado ni sancionado
pluralmente por un hecho que en estricto
sentido es único. Se le denomina non bis
in idem material.
El axioma es amplia y ecuménicamente
reconocido. En nuestro medio, para
efectos internos, especialmente por los
artículos 29 de la Carta Política, dentro
del debido proceso; 8º del Código Penal;
19 del Código de Procedimiento Penal del
2000; 21 del Código de Procedimiento
Penal del 2004; 14.7 de la ley 74 de
1968, aprobatoria del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en Nueva York, el 16 de

260
Relatoría Sala de Casación Penal
diciembre de 1966; y 8.4 de la ley 16 de
1972, aprobatoria de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica, firmado
el 22 de noviembre de 1969.
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia se ha ocupado del
tema. Así, por ejemplo, ha dicho lo
siguiente.
"El artículo 29 de la Constitución Política,
al igual que el 26 de la anterior Carta,
consagra la garantía fundamental del NE
BIS IN IDEM, desarrollada también como
norma rectora en el artículo 9° del
Código Penal (hoy artículo 8) y en el 15
del Código de Procedimiento Penal (hoy
artículo 19) principio según el cual el
ciudadano no puede ser juzgado
doblemente por el mismo o los mismos
hechos.
Se trata de una garantía de seguridad
individual, propia de un Estado de
Derecho, también reconocida
internacionalmente por expresión del
Pacto Internacional de derechos civiles y
políticos, en su artículo 14, N° 7, y la
Convención Americana de derechos
humanos, artículo 8 N° 4, aceptados en
el Derecho Interno de Colombia por
medio de las leyes 74 de 1968 y 16 de
1972, y ahora adoptados inclusive como
reglas de jerarquía constitucional (art.
93).
Lo señalado en las disposiciones citadas
es la prohibición de la persecución penal
múltiple por los mismos hechos, sin
importar el pretexto de una
denominación jurídica distinta, porque
así lo definen claramente los artículos 9°
del Código Penal y 15 del Código de
Procedimiento Penal. Esto significa dos
cosas a la vez: primero, que no es
posible revivir una acción penal ya
agotada y, en segundo lugar, que
respecto de un mismo hecho no es viable
la persecución penal simultánea por
autoridades judiciales distintas, ni
siquiera por razones de competencia,
porque para evitar la coetaneidad en el
ejercicio de la acción penal se han
trazado claras reglas sobre competencia
261
Primer Trimestre de 2007
a prevención y colisión de competencias
(C. P. P., arts. 80 y 97).
Se pregunta: ¿Cuándo se da la doble
persecución penal?. La doctrina propone
tres identidades como fórmula abstracta
para la solución de los casos concretos.
Se habla entonces de la identidad de la
persona juzgada; identidad del objeto del
proceso y de identidad de la causa de la
persecución penal.
Sin entrar en filigranas semánticas, sí es
importante destacar que tanto en la
Constitución como en los Códigos, el
principio del ne bis in idem está matizado
por la prohibición de juzgar dos veces a
una persona "por el mismo hecho", y no
se refieren los textos, como en otras
legislaciones, al "mismo delito". Pues
bien, ello indica que la imputación
concreta debe basarse en el
comportamiento históricamente
determinado, cualquiera sea su
significación jurídica o el nomen iuris
empleado por el funcionario judicial para
calificar el hecho.
Ahora bien, como es indudable que en
Colombia la carga de la investigación y
de la prueba le corresponde al Estado-
jurisdicción, y éste debe agotarla en
ciclos preclusivos, también es cierto que
la imputación se hace sobre una
conducta concreta e históricamente
ocurrida, hipotéticamente afirmada como
existente, hasta el punto de que es pura
y única responsabilidad de la jurisdicción
consumir todo el conocimiento posible en
busca de la verdad, sin perjuicio de la
vigencia de las garantías fundamentales
(Const. Pol., arts. 29 y 250; C. P. P., arts.
24, 249 y 448). De modo que no es
posible intentar otras investigaciones
posteriores o simultáneas, con el ánimo
de agregar elementos o circunstancias a
la conducta central ya investigada,
siempre que se establezca que es igual el
comportamiento básico que fue objeto de
conocimiento y decisión.
La Corte asume en una dimensión doble
el principio del ne bis in idem, en el
sentido de que, por un lado, una
sentencia ejecutoriada impide revivir la
acción penal por el mismo hecho, pero,
Relatoría Sala de Casación Penal
por otra parte, también significa que
respecto de un mismo hecho no es
posible la persecución penal coetánea
por autoridades judiciales distintas* ".
Recientemente, precisó:
"El principio de non bis in ídem (no dos
veces por lo mismo), propio del derecho
penal de acto que nos rige, está
consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política como integrante del derecho
fundamental del debido proceso, e
inmerso en la garantía constitucional de
la legalidad de los delitos y de las penas,
ya que su efectividad depende de la
preexistencia de tipos penales que
determinen con certeza las conductas
punibles, prohibiendo que el
comportamiento que actualice
totalmente el supuesto de hecho de
determinado tipo penal, sea imputado,
investigado, juzgado y sancionado doble
vez" **.
También la Corte Constitucional ha
laborado el punto. Con sentido práctico,
ha sostenido:
"Es una prohibición que implica la
interdicción para las autoridades
competentes de aplicar doble sanción por
unos mismos hechos en los casos en que
adviertan identidad de sujetos,
circunstancias fácticas y fundamentos.
Prohibición consecuente con un derecho
punitivo de acto o de hecho y con el
principio de la antijuridicidad material, lo
cual significa, en la práctica, que la
prohibición de una doble sanción no
depende del rito procesal de la cosa
juzgada, sino del concepto de imputación
fáctica, es decir, de la conducta punible
independientemente de su
denominación jurídica" ***.
Posteriormente, expuso:
"La función de este derecho, conocido
como el principio non bis in ídem, es la
de evitar que el Estado, con todos los
recursos y poderes a su disposición, trate
varias veces, si fracasó en su primer
intento, de castigar a una persona por la
conducta por él realizada, lo cual
colocaría a dicha persona en la situación
262
Primer Trimestre de 2007
intolerable e injusta de vivir en un estado
continuo e indefinido de ansiedad e
inseguridad. Por eso, este principio no se
circunscribe a preservar la cosa juzgada
sino que impide que las leyes permitan,
o que las autoridades busquen por los
medios a su alcance, que una persona
sea colocada en la situación descrita"
****.
El principio examinado está inmerso en
ese conjunto de garantías jurídico-
penales que limitan la intervención del
poder para equilibrar la condición de las
personas frente al Estado. Conforme a
esas finalidades constitucionales, se
prohíbe duplicar y multiplicar la
posibilidad de cargar al ciudadano
hechos o circunstancias que ya han sido
objeto de miramientos por parte del
Estado.
2. La conexidad es precisamente el
reconocimiento de unos múltiples
comportamientos que, en grado de
hipótesis delictivas, se reputan
independientes y autónomos, realizados
mancomunadamente, en una relación de
medio a fin, o simplemente son hechos
que comparten el modus operandi, el
lugar, el tiempo o los medios de prueba.
(....)
Es claro, entonces, que existe identidad
del sujeto investigado y juzgado en los
dos procesos; y que no la hay en lo que
respecta al factum u objeto de
investigación y juzgamiento. Y esta
constatación es más que suficiente para
no casar la sentencia impugnada.
3. No es cierto que con el tiempo el
legislador hubiese integrado como un
solo delito la conducta consistente en
concertarse para, de manera específica,
traficar estupefacientes, con la conducta
de concertarse para promover, integrar o
financiar grupos armados ilegales.
En el inciso 2º del artículo 340 del
Código Penal, estos dos
comportamientos independientes
aparecen como expresiones y
finalidades singulares, cada uno, del
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

concierto para delinquir básico al que

alude el primer inciso. Así que el artículo 6º del decreto 2266 de
1991, que adoptó como legislación
El concierto para traficar estupefacientes, permanente el artículo 1º del decreto
estaba regulado como conducta típica en 1194 de 1991, que describía y
el artículo 44 de la ley 30 de 1986 o sancionaba la promoción de grupos
Estatuto Nacional de Estupefacientes. armados ilegales o de justicia privada y
sicariato, fue retirado del estatuto
Mientras tanto, la promoción, punitivo, por derogación expresa, y como
financiación, organización, dirección, norma complementaria que era, del
fomento o formación de grupos de estatuto punitivo.
justicia privada se criminalizó en el
artículo 1º del decreto de estado de sitio En el actual Código Penal, según su
1194 de 1989, que después fuera artículo 340, el convenio para organizar,
adoptado como legislación permanente promover, armar o financiar grupos
por el artículo 6º del decreto 2266 de armados al margen de la ley o, lo que es
1991. igual, de justicia privada, subsiste como
concierto pero muy específico,
Luego, la ley 365 de 1997 modificó el particularidad que surge de la expresa
artículo 186 del decreto 100 de 1980, o finalidad que acompaña a los autores:
tipo básico de concierto para delinquir, que el concierto se haga con el objetivo
introduciendo un tipo penal de cometer delitos de genocidio,
punitivamente más severo para cuando desaparición forzada de personas,
el acuerdo tuviera como propósito tortura, desplazamiento forzado,
cometer delitos de terrorismo, homicidio, terrorismo, narcotráfico,
narcotráfico, secuestro extorsivo, secuestro extorsivo, extorsión, o para
extorsión, o conformar escuadrones de la "organizar, promover, armar o financiar
muerte, grupos de justicia privada o grupos armados al margen de la ley".
bandas de sicarios.
Esta disposición fue nuevamente
Como lo mencionó la Procuradora, es a adicionada por el artículo 8º de la ley
partir de esta ley que el concierto para 733 de 2002, que agregó para los
delinquir se sanciona con una mayor asociados la finalidad de cometer los
pena, si se constata que el pacto que delitos de enriquecimiento ilícito, lavado
demanda el tipo básico tiene de activos, testaferrato y conexos.
adicionalmente un ingrediente subjetivo
especial consistente en la comisión de El artículo 340.2 del Código Penal del
delitos particulares, entre ellos, el tráfico 2000, entonces, determina dos especies
de drogas y la promoción de grupos de distintas de concierto para delinquir:
justicia privada.
Una. El acuerdo de varias personas con
Ese tipo penal de concierto para el propósito de cometer los delitos de
delinquir, de consecuencias más graves, genocidio, desaparición forzada de
se ha venido adicionando en la medida personas, tortura, desplazamiento
que el legislador ha considerado forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
necesaria una más fuerte protección a drogas tóxicas, estupefacientes o
otros bienes jurídicos. sustancias psicotrópicas, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento
La ley 599 del 2000, en su artículo 340, ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conservó en lo esencial la descripción conexos.
vigente hasta entonces, y derogó
expresamente el decreto 100 de 1.980, Dos. El pacto para organizar, promover,
así como las normas que lo modificaban armar o financiar grupos armados al
y complementaban en materia de margen de la ley.
prohibiciones y mandatos penales, de
acuerdo con su propio artículo 474.

263
Relatoría Sala de Casación Penal
Es claro, así, frente al caso que hoy
convoca a la Sala, que las personas se
asociaron, de una parte, para cometer
delitos relacionados con estupefacientes;
y, de la otra, que, aparte, se unieron
-concertaron- para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al
margen de la ley.
Ilógico sería decir que con propósitos
diversificados, los comuneros habrían
incurrido solamente en una única
conducta, exactamente la misma.
4. La ley 1121 de 2006, expedida para
detectar, investigar y sancionar la
financiación de actividades de terrorismo
y justicia privada, entre otros objetivos,
introdujo una modificación de sistemática
legislativa y de aumento de penas al
inciso 2º del artículo 340 del Código
Penal. Pero también volvió a retomar,
como tipo especial y simple, a través del
artículo 345, el comportamiento
consistente en promocionar y financiar
grupos armados al margen de la ley, esta
vez con una descripción normativa de
más amplio espectro y con una mayor
severidad punitiva.
En efecto, el artículo 16 de la ley 1121
de 2006, modificó el artículo 345 del
Código Penal, que sancionaba la
conducta de administrar "bienes
relacionados con actividades
terroristas", para integrar en esa
disposición distintos verbos alternativos
que incluyen, además, la promoción,
apoyo, mantenimiento y financiación de
los grupos de justicia privada o sus
integrantes.
El nuevo tipo penal, denominado
"financiación del terrorismo y artículo 340 de la ley 599 de 2000,
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas" es del
siguiente tenor:
"El que directa o indirectamente provea,
recolecte, entregue, reciba, administre,
aporte, custodie o guarde fondos, bienes
o recursos, o realice cualquier otro acto
que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga
económicamente, a grupos armados al
margen de la ley, o a sus integrantes, o a
264
Primer Trimestre de 2007
grupos terroristas nacionales o
extranjeros, o a terroristas nacionales o
extranjeros, o a actividades terroristas,
incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil
trescientos (1.300) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes" (Subrayas fuera del texto).
El legislador ha compendiado en un tipo
penal todas las formas de vinculación-
promoción de grupos, personas y
actividades de justicia privada y
terrorismo y ha hecho énfasis en la
gravedad del financiamiento o
sostenimiento.
Lo que antes estaba en el inciso segundo
del 340 -organizar, promover, armar, o
financiar grupos armados al margen de
la ley- ahora está en el artículo 345
modificado, y, a su vez, esta nueva y
nutrida disposición, por medio de su más
amplia denominación -"financiación del
terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas"-
se mantiene como una de las conductas
que pueden generar sanción más fuerte
frente al concierto para delinquir,
sustituyendo la anterior nominación.
Como era natural, el legislador tenía que
adecuar el artículo 340 del Código Penal
a la nueva denominación delictiva, la que
está dada por el epígrafe del nuevo
artículo 345 ibídem. Estas nuevas
denominaciones y el aumento de pena
son la novedad introducida por la ley
1121 de 2006.
Dice el artículo 19 de esa ley:
"Modifíquese el inciso segundo del
modificado por el artículo 8 de la ley 733
de 2002, el cual quedará así:
Artículo 340. Concierto para delinquir.
(…)
Cuando el delito sea para cometer delitos
de genocidio, desaparición forzada de
personas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, secuestro,
Relatoría Sala de Casación Penal
secuestro extorsivo, extorsión,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos
o testaferrato y conexos,
financiamiento del terrorismo
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas, la pena será
de ocho (8) a dieciocho (18) años y
multa de dos mil setecientos (2.700)
hasta tres mil (3.000) salarios mínimos
legales mensuales".
Se tiene, entonces, un inciso 2º del
artículo 340 del estatuto punitivo, que
prevé un ingrediente subjetivo que da
lugar a sanciones más duras: el concierto
delictivo que tiene por objetivo la
comisión de delitos especiales como
homicidio, terrorismo, lavado de activos
y tráfico de drogas toxicas, entre otros.
Sobre el alcance de esta ley en el tema
materia de análisis, la Corte Suprema de
Justicia ya ha precisado lo siguiente:
Uno. Con su expedición se quiso regular
de manera más técnica los
comportamientos que tienen que ver con
la financiación del terrorismo, con el
propósito de acomodarlos a las nuevas
necesidades y requerimientos surgidos
con ocasión de los compromisos
adquiridos a través de la aprobación de
tratados internacionales.
Dos. En el artículo 16, el legislador
tipificó autónomamente el
comportamiento consistente en
organizar, promover, armar o financiar
grupos armados al margen de la ley
(artículo 345 del Código Penal).
Tres. Para que el hecho de concertar la
comisión de tal conducta específica
quedara incluido en el artículo 340 del
Código Penal, reformó su inciso 2º
reemplazando las alocuciones "o para
organizar, promover, armar o financiar
grupos armados al margen de la ley",
por la modalidad conductual relativa al
"financiamiento del terrorismo y
administración de recursos relacionados
con actividades terroristas".
Cuatro. Lo que antes se denominaba
"Administración de recursos relacionados
Primer Trimestre de 2007
con actividades terroristas", en la nueva
normativa se denomina "Financiación del
o terrorismo y administración de recursos
y relacionados con actividades terroristas",
para incluir en el tipo de una forma que
resulte omnicomprensiva, otras
conductas compatibles o relacionadas
con la actividad del financiamiento de
actos terroristas que anteriormente no
estaban descritas como delito
independiente, sino como finalidades
específicas del concierto para delinquir,
tal como se reconoce en la exposición de
motivos al proyecto que luego conociera
la luz como ley 1121 del 29 de diciembre
del 2006.
Cinco. Es evidente, entonces, que el
concierto para organizar, promover o
financiar grupos armados al margen de
la ley, no fue suprimido del catálogo de
delitos que contempla la nueva ley. Todo
lo contrario: esa conducta fue
readecuada como comportamiento
punible autónomo en el artículo 345, y
su concierto, calificado como
circunstancia de agravación del concierto
para delinquir, con una pena mucho
mayor que la prevista en el artículo
340.2 de la ley 599 del 2000, modificado
por la ley 733 del 2002.
Seis. Si bien el verbo "armar", que
existía en el artículo 340 del Código
Penal, no se contempló expresamente en
la descripción comportamental del
artículo 16 de la ley 1121 del 2006,
modificatorio del artículo 345 de la ley
599 del 1000, esa conducta queda
subsumida en las acciones de proveer,
entregar o aportar bienes a la
organización armada ilegal.
No hubo, pues, descriminalización de la
conducta estudiada *****.
________________________________
___
*18 de enero del 2001, radicación número
14.190.
**11 de febrero del 2004, radicación número
21.781.
***Sentencia C-554 de 2001.
****Sentencia C-870 de 2002.
*****Auto del 7 de marzo del 2007, Colisión
de competencia número 26.922.
265
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Sentencia Casación
FECHA:
26/03/2007
DECISION:
No casa
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 25629
EXTRADICION-Hecho ocurrido en
Colombia: Concepto desfavorable
Tiene razón la señora Representante del
Ministerio Público como el defensor del
requerido al pregonar que las conductas
punibles imputadas a (......) y que
sustentan la reclamación ocurrieron
totalmente en territorio colombiano, por
lo tanto, no se satisface dicho requisito.
Veamos.
En orden a lo establecido por los
artículos 35 de la Carta, modificado por
el Acto Legislativo 01 de 1997 y 18 de la
ley 599 de 2000, la extradición se podrá
solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo
con los tratados públicos y, en su
defecto, con la ley. La extradición de los
colombianos por nacimiento se
concederá por delitos cometidos en el
exterior, considerados como tales en la
legislación penal colombiana.
Exigencia última que viene
interpretando, como corresponde, con
arreglo al principio de territorialidad que
contiene los de extraterritorialidad
previstos en el artículo 14 y 16 del
Código Penal, modificado este último por
el artículo 22 de la ley 1121 de 2006,
que autorizan la aplicación de la ley
penal a las personas que la contravengan
en territorio nacional o en alguna de las
266
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Cartagena
CONDENADO:
RAMIREZ MURILLO, LUIS ENRIQUE
DELITOS:
Concierto para delinquir agravado
PROCESO:
25629
hipótesis del ejercicio de la jurisdicción
extraterritorial, las cuales por constituir
principios de derecho internacional son
de forzosa observancia dentro del
ordenamiento jurídico interno por
mandato del artículo 9 Superior,
ostentando el carácter de doble vía a la
vez que facultan a las autoridades
colombianas para investigar conductas
realizadas total o parcialmente en el
exterior, legitiman a las extranjeras para
adelantar la acción penal por hechos
ocurridos parcial o totalmente en nuestro
territorio.
En ejercicio de la jurisdicción
extraterritorial es que los Estados Unidos
puede, como en este caso, investigar y
perseguir a los autores de conductas
punibles que habiendo sido realizadas
más allá de sus fronteras lesione
intereses de sus conciudadanos, principio
de nacionalidad pasiva que
recíprocamente contempla el artículo 16-
5 del Código Penal autorizando el
ejercicio de la acción penal contra los
extranjeros que al margen de los casos
indicados en los numerales 1, 2 y 3 del
mismo precepto, se encuentren en
nuestro país tras cometer en el exterior
un injusto penal en perjuicio del Estado o
de un nacional colombiano, siempre que
la ley colombiana reprima el delito con
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

pena privativa de la libertad cuyo mínimo territorio colombiano, tornándose

no sea inferior a dos años. improcedente la extradición.

Potestad que obviamente no basta para Así lo demuestran los pasos dados por
dar por acreditado el requisito los miembros del grupo perteneciente a
constitucional en estudio por la Columna Móvil Teofilo Forero de las
corresponder al ejercicio de la FARC encargada de perpetrar los
jurisdicción por parte de las autoridades atentados desde el surgimiento de la
norteamericanas en estos casos, la que idea criminal, pasando por la selección
no puede ser controvertida en el trámite de las personas que los llevarían a cabo
de extradición por constituir expresión de y de los medios a utilizar, el diseño del
la soberanía de ese país y ser su plan con la asignación de funciones para
escenario natural de reivindicación el cada uno de sus miembros, la selección
proceso penal fuente de la reclamación; de los objetivos y su posterior vigilancia
de suerte que es imprescindible que los y finalmente su ejecución; según la
delitos hayan sido ejecutados por lo descripción de los hechos contenida en la
menos parcialmente en el exterior con resolución de acusación y el testimonio
base en las previsiones del artículo 14 del Agente Especial del FBI, (.....).
del Código Penal que los estima
cometidos en el lugar en donde se Efectivamente, afirman que a comienzos
desarrolle total o parcialmente la acción, de noviembre de 2003, el comandante
en el que debió realizarse la acción de la Columna Móvil Teofilo Forero de las
omitida, o en el lugar en donde se FARC, alias "El Paisa", convocó a varios
produjo o debió producirse el resultado. de sus integrantes a una reunión en las
afueras de Basillas, Caquetá, entre ellos
En simetría con esta hermenéutica la Montaño y Toledo, para comunicarles de
Sala viene verificando la presencia de la decisión de realizar atentados
este presupuesto al instante de terroristas contra ciudadanos
conceptuar fundada en la información estadounidenses en Bogotá como
registrada en la solicitud y sus anexos. represalias por la muerte de "El Mocho",
Así, de concluir que los hechos subcomandante de la Columna a manos
sucedieron por lo menos parcialmente en de los militares en el país.
el exterior rinde concepto favorable
siempre y cuando converjan las Con ese propósito les suministró dinero
exigencias de la ley procesal penal, y para la compra de teléfonos celulares,
desfavorable de comprobar que armas, granadas y ropa a su llegada a
acaecieron totalmente en territorio Bogotá, en donde comenzaron a vigilar
patrio, así se reúnan las exigencias los restaurantes Charlott"s, Bogotá Beer
legales. Company y Palos de Moguer, ubicados en
la Zona Rosa.
En este sentido se ha pronunciado la
Sala en las decisiones del 16 de mayo de El plan inicialmente concebido consistía
2001, radicado No. 17.216; 23 de julio en que "Omaira" entraría a Charlott"s
de 2002, radicado No. 18.701; del 22 de llevando consigo una granada que
abril de 2003, radicado No. 20330, y entregaría a otra persona quien la
25047 del 1 de febrero de 2007. lanzaría a una mesa ocupada por
ciudadanos norteamericanos, explosión
Y, la Corte Constitucional en las que serviría de señal para que los otros
sentencias 1106 de 2000, SU 110 de miembros ametrallaran a los clientes del
2002. Bogotá Beer Company; el cuál fue
abandonado por el jefe del grupo
Consultando la información registrada en "Montaño" por las pocas posibilidades de
la petición y los documentos que la huida que ofrecía.
acompañan es evidente que las
conductas delictivas atribuidas a (.....) El segundo proyecto sopesado y que
fueron ejecutadas totalmente en finalmente fue el observado, preveía que

267
Relatoría Sala de Casación Penal
Montaño y Toledo arrojarían sendas
granadas en los restaurantes Bogotá
Beer Company y Palos de Morguer
ubicados en la "Zona Rosa" de Bogota,
una vez identificaran mesas ocupadas
por estadounidenses, quienes correrían
hacia un vehículo en el que huirían.
Alternativa que el 15 de noviembre de
2003 a eso de las 10:10 P.M. fue
ejecutada por Montaño al arrojar una
granada a una mesa en Bogotá Beer
Company, siendo capturado cuando
pretendía escapar del lugar.
Y, por Toledo segundos después al lanzar
otra granada en el restaurante Palos de
Morguer, logrando escapar.
Como resultado de los atentados fueron
heridos 5 ciudadanos norteamericanos,
67 personas colombianas, falleciendo
(......) también colombiana.
También lo reconoce el mismo Estado
requirente al describir como actos
manifiestos los siguientes, todos ellos
ejecutados en territorio colombiano:
"a) Entre el 1º de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 11 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, los coacusados Montaño y Toledo
fueron seleccionados para viajar a
Bogotá, Colombia, con el objeto de
atacar y matar a ciudadanos
estadounidenses.
"b) Entre el 1º de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, los acusados
Montaño y Toledo estuvieron presentes
en una reunión convocada por
conspiradores para planear un ataque
contra ciudadanos de los Estados Unidos
en Bogotá y para tomar represalias por
la muerte de El Mocho.
"c) Entre el 1º de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 11 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, Montaño y Toledo recibieron
órdenes de conspiradores no acusados
para viajar a Bogotá, Colombia, con el
objeto de atacar y matar a ciudadanos
de los Estados Unidos y para tomar
represalias por la muerte de El Mocho.
268
Primer Trimestre de 2007
"d) Entre el 1 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 11 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, un conspirador no acusado
formalmente suministró granadas y otras
armas y adiestramiento a Montaño y
Toledo y a otros conspiradores no
acusados formalmente para que las
utilizaran en el ataque contra ciudadanos
de los Estados Unidos.
"e) Entre el 1º de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 11 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, Montaño y Toledo, junto con
conspiradores no acusados formalmente,
recibieron dinero de un conspirador no
acusado formalmente.
"f) Entre el 11 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 14 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, Montaño y Toledo, junto con
conspiradores no acusados formalmente,
viajaron a Bogotá. Colombia.
"g) Entre el 13 de de noviembre de
2003, o alrededor de esa fecha, y el 14
de noviembre de 2003, o alrededor de
esa fecha, Montaño, junto con
conspiradores no acusados formalmente,
alquilaron una habitación de hotel en
Bogotá.
"h) Entre el 13 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 15 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, Montaño y Toledo, junto con
conspiradores no acusados formalmente,
compraron ropa a utilizar durante el
ataque.
"i) El 13 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, Montaño y
Toledo, junto con conspiradores no
acusados formalmente, compraron
teléfonos celulares.
"j) Entre el 13 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, y el 15 de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, Montaño y Toledo, junto con
conspiradores no acusados formalmente,
hicieron llamadas por teléfono celular
para comunicarse con conspiradores.
Relatoría Sala de Casación Penal
"k) Entre el 13 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, Montaño y
Toledo, junto con conspiradores no
acusados formalmente, viajaron a Zona
Rosa, para vigilar restaurantes, incluidos
Charlotte"s, Bogotá Beer Company y
Palos De Moguer.
"l) El 15 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, Montaño y
Toledo lanzaron y detonaron e hicieron
que se lanzara y detonara una granada
en una mesa al aire libre en el Bogotá
Beer Company, donde las víctimas A, B,
C, y D, ciudadanos de los Estados
Unidos, se encontraban sentados,
matando a Paola Martínez y lesionando a
otros.
"m) El 15 de noviembre de 2003, o
alrededor de esa fecha, Montaño y
Toledo lanzaron y detonaron e hicieron
que se lanzara y detonara una granada
en el área de comer de Palos de Morguer,
donde se encontraba sentada la víctima
E, un ciudadano de los Estados Unidos.
Y, la misma naturaleza jurídica de los
delitos atribuidos así lo confirma, la
conspiración para cometer homicidio de
ciudadano de los Estados Unidos fuera de
Estados Unidos; intento de homicidio de
ciudadanos estadounidenses y uso de
armas de destrucción masiva contra un
ciudadano de los Estados Unidos fuera de
los Estados Unidos.
De ahí que la acusación acerca de la
jurisdicción y competencia señale:
269
Primer Trimestre de 2007
"Todos los sucesos que se alegan en esta
acusación formal ocurrieron dentro de la
República de Colombia y la jurisdicción
extraterritorial de los Estados Unidos y, a
tenor del Título 18, Código de los
Estados Unidos, Sección 3238, dentro de
la competencia territorial del Tribunal de
Distrito de los Estados Unidos para el
Distrito de Columbia.".
Además, el Título 18 del Código de los
Estados Unidos, Sección 2332, literal (a)
tipifica el homicidio de ciudadanos de los
Estados Unidos fuera de los Estados
Unidos; y el (b) el intento o conspiración
respecto a homicidio, definiéndolo como
quien intente asesinar, o participe en una
conspiración para asesinar, a un
ciudadano de los Estados Unidos fuera de
los Estados Unidos.
Y, el Título 18, Sección 2332ª (a) (1)
describe el delito de uso de armas de
destrucción masiva contra ciudadanos de
los Estados Unidos, mientras se
encuentren fuera de los Estados Unidos.
Es evidente, entonces, que estos tipos
penales desde su ideación hasta su
consumación fueron ejecutados en
territorio colombiano, circunstancia que
impide a la Sala conceptuar
favorablemente a la entrega así
concurran los requisitos legales en
relación con los dos primeros grupos de
delito, por estar ausente la exigencia del
artículo 35 Superior, relativa a que los
hechos hayan sucedido en el exterior.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: PAIS REQUIRENTE:

DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA Estados Unidos de América

Concepto Extradición REQUERIDO:

TOLEDO MEDINA, ADOLFO
FECHA:
27/03/2007 DELITOS:
Homicidio
DECISION:
Conceptúa desfavorablemente la solicitud del PROCESO:
requerido 24878

Aclaración de voto
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Fin extracto providencia 24878

EXTRADICION-Hecho ocurrido en
Colombia: Concepto desfavorable No procederá la extradición cuando se
trate de hechos cometidos con
Como ha quedado señalado anterioridad a la promulgación de la
precedentemente, se encuentran, presente norma."
parcialmente, establecidos los
presupuestos referidos en el artículo 520 Adviértase, en consecuencia, que el
del Código de Procedimiento Penal, para precepto superior condiciona la
emitir concepto favorable a la solicitud extradición de nacionales colombianos
de extradición elevada por el Gobierno por nacimiento a que los delitos
de los Estados Unidos de América a imputados hayan sido cometidos en el
través de su embajada del ciudadano exterior, razón por la cual en
colombiano (...); sin embargo, ello no es acatamiento al artículo 4° de la Carta
posible atendiendo que se configura la Política que establece que "La
fundamentación constitucional prevista Constitución es norma de normas. En
en el artículo 35 modificado por el Acto todo caso de incompatibilidad entre la
Legislativo 1 del 17 de enero de 1997, constitución y la ley u otra norma
del siguiente tenor: jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales." Por lo tanto, lo
"La extradición se podrá solicitar, preceptos superiores tienen prevalencia
conceder u ofrecer de acuerdo con los sobre los presupuestos contenidos en el
tratados públicos y, en su defecto, con la artículo 520 del Código de Procedimiento
ley. Penal, en los que la Corte afianza el
concepto de extradición, es decir, que
Además, la extradición de los para la emisión del concepto esta
colombianos por nacimiento se Corporación debe examinar si los hechos
concederá por delitos cometidos en el por los cuales se solicita la extradición
exterior, considerados como tales en la del ciudadano colombiano por
legislación penal colombiana. (la ley nacimiento, fue cometido en el exterior.
reglamentará la materia).
En tal sentido se expresó la Sala, en un
La extradición no procederá por delitos precedente jurisprudencial:
políticos.

270
Relatoría Sala de Casación Penal
"El sistema de eficacia directa de la Carta
Política de que se viene hablando,
significa, entonces, que la Constitución, a
partir de su posición jerárquica
preponderante como norma superior, en
sí misma es fuente de derecho, debiendo
ser tomada como premisa de decisión
por el operador del sistema como norma
aplicable al igual que cualquier otra, para
extraer de ella la solución que el caso
demande, pues de tal principio se
establece que la Constitución se aplica
junto a la ley para interpretarla o
complementarla - como en este caso -, o
incluso frente a ella cuando resulte
manifiestamente incompatible."
Desde esa perspectiva, es evidente, que
la actividad comportamental que la Corte
Distrital de los Estados Unidos para el
Distrito de Colombia, le reprocha a (...)
fue ideada, preparada, ejecutada y
consumada dentro del territorio
colombiano.
La Nota Verbal 3109 del 16 de diciembre
de 2005, mediante la cual se formalizó la
solicitud de extradición, puntualiza que
"Los hechos del caso indican que el 15 de
noviembre de 2003, (...)- y (...) dos
miembros de una unidad élite dentro de
las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia ("FARC"), grupo designado por
el Departamento de Estado de los
Estados Unidos como organización
terrorista extranjera, lanzaron granadas
de mano contra ciudadanos de los
Estados Unidos que se encontraban
sentados en los patios de dos
restaurantes diferentes en Bogotá,
Colombia. Cinco ciudadanos de los
Estados Unidos y sesenta y siete
ciudadanos colombianos resultaron
heridos. Paola Martínez, ciudadana
colombiana fue muerta durante el ataque
terrorista. Inmediatamente después del
ataque, Montaño - Torres fue capturado y
confesó", sin que se afirme que el
atentado criminal hubiere rebasado las
fronteras colombianas.
Adicionalmente, la síntesis de los hechos
contenidos en la acusación sustitutiva
No. 04-354 (RWR), en los cargos, hacen
referencia al carácter armado y violento
de la organización insurgente a que
271
Primer Trimestre de 2007
pertenece (...) denominada "Las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia
(abreviadas en adelante en la presente,
FARC) es una organización armada y
violenta en la República de Colombia.
Desde su inicio en 1996, (sic) las FARC
han sido firmemente anti-
estadounidenses y han seleccionado
como blancos a ciudadanos
estadounidenses. Se han dedicado a
actividades terroristas, entre ellas:
homicidios, toma de rehenes y la
destrucción violenta de bienes. Parte de
la estructura dirigente de las FARC
incluye un órgano conocido como el
Secretariado, el cual es un consejo
dirigente de las FARC. Las FARC son una
organización terrorista extranjera (…) La
Columna Móvil Teófilo Forero Castro
(abreviada en adelante en la presente
CMTF), una unidad de las FARC, es
responsable de áreas geográficas y
misiones designadas."
Acerca del lugar y fecha del atentado
precisan que ocurrió en el sector
conocido como "La Zona Rosa es un
distrito de tiendas y entretenimiento
ubicado en Bogotá, Colombia, con
múltiples áreas para comer al aire libre…
Durante el periodo desde el 1º de
noviembre de 2003, o alrededor de esa
fecha, hasta el 15 de noviembre de
2003, o alrededor de esa fecha, en la
República de Colombia y fuera de los
Estados Unidos, los acusados, junto con
otros conocidos y desconocidos por el
Gran Jurado, premeditadamente y a
sabiendas participaron en una
conspiración para asesinar a ciudadanos
de los Estados Unidos, intentando
cometer homicidio". Siendo objeto de la
conspiración los ciudadanos
norteamericanos que se encontraban en
el establecimiento de diversión.
Así mismo, refiere la acusación que (...)
junto con otros conspiradores viajaron a
Bogotá y alquilaron una habitación en
esa ciudad, para luego desplazarse a "la
Zona Rosa para vigilar restaurantes,
incluidos Charlotte´s, Bogotá Beer
Company y Palos de Moguer." Y,
finalmente, "El 15 de noviembre de
2003, o alrededor de esa fecha, (...)y
(...) lanzaron y detonaron e hicieron que
Relatoría Sala de Casación Penal
se lanzara y detonara una granada en
una mesa al aire libre en el Bogotá Beer
Company, donde las víctimas A, B, C y D,
ciudadanos de los Estados Unidos, se
encontraban sentados, matando a Paola
Martínez y lesionando a otros."
Igualmente, lanzaron y detonaron una
granada en el área de comer de Palos de
Moguer, donde se encontraba sentada la
víctima E, un ciudadano de los Estados
Unidos."
De las anteriores transcripciones
racionalmente se infiere que el ciudadano
Colombiano (...) siguiendo las
orientaciones de la organización armada
en la cual milita incursionó violentamente
en la "Zona rosa", con las consecuencias
sabidas, estableciéndose sin temor a
equivocaciones que los hechos tuvieron
ocurrencia en territorio colombiano, sin
que la información suministrada por el
país requirente permita suponer la
existencia de un acuerdo delictivo de (...)
con personas pertenientes a la
organización armada denomina las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia, desde el exterior.
En este orden de ideas al no existir en la
solicitud y la documentación anexa,
elemento de juicio concreto que relacione
a (...) y miembros de la organización
armada de las FARC en el exterior, no se
cumple el precepto normativo superior
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Concepto Extradición
FECHA:
27/03/2007
DECISION:
Conceptúa Desfavorablemente la solicitud de
extradición del requerido
Fin extracto providencia 24877
272
Primer Trimestre de 2007
previsto en el artículo 35 de la Carta
Política consistente en que el delito por el
que se solicita la extradición "haya sido
cometido en el exterior".
Es de utilidad aclarar, que el análisis
precedente, referido, exclusivamente, al
supuesto fáctico mencionado por las
autoridades de los Estados Unidos de
América y su examen con las normas
superiores previstas en la Carta Política,
obedece precisamente al estudio objetivo
del contenido de la solicitud y la
documentación en que se funda en orden
a verificar el estricto cumplimiento del
mandato constitucional.
Debe recordarse, finalmente, que en
términos del artículo 26 del Código
Penal, "La conducta punible se considera
realizada en el tiempo de la ejecución de
la acción o en aquél en que debió tener
lugar la acción omitida, aun cuando sea
otro el del resultado"; es decir, el hecho
se entiende cometido en el lugar donde
se llevó a cabo la exteriorización de la
voluntad; la del resultado, que entiende
realizado el hecho donde se produjo el
efecto de la conducta, tal como ocurre
con los delitos imputados de concierto
para delinquir, homicidio en grado de
tentativa y fabricación, tráfico y porte de
armas y municiones de uso privativo de
las fuerzas armadas.
PAIS REQUIRENTE:
Estados Unidos de América
REQUERIDO:
MONTAÑO TORRES, ARTURO
DELITOS:
Concierto para delinquir- Homicidio
PROCESO:
24877
Relatoría Sala de Casación Penal
EXTRADICION-Proceso en Colombia/
EXTRADICION-Inaplicabilidad de la Ley
de Justicia y Paz
1. No le corresponde a la Sala verificar si
en contra de la persona solicita en
extradición se adelanta o se ha
adelantado proceso penal en nuestro
país, ya que aspectos de esta índole
compete dilucidarlos al Gobierno
Nacional al momento de definir si
entrega o no al ciudadano colombiano
-bajo el supuesto de ser el concepto
favorable, desde luego- y en dicho orden
proceder a examinar si difiere o no la
misma, por ser el Presidente de la
República el supremo director de las
relaciones internacionales y a quien
atañe realizar una constatación
semejante.
Bien se ha indicado sobre este particular
que es el ejecutivo la autoridad que debe
determinar si realmente se adelanta o se
ha adelantado una actuación penal en
contra del requerido y si existe identidad
desde el punto de vista de los hechos
juzgados respecto de aquellos que han
servido para justificar la petición de
extradición y en tanto dicha constatación
sea viable proceder de conformidad con
sus atributos constitucionales y legales a
subordinar la misma acorde a su
competencia.
2. Visto que el procurador judicial de
(....) ha pretendido que la Corte admita
pruebas con fundamento en las cuales
propende por demostrar que en relación
con los hechos sustentadores de la
petición de extradición por el Gobierno
de los Estados Unidos de América, ya se
adelantó proceso en Colombia y se
definió la situación jurídica en forma
definitiva en su favor, este es, sin duda
un aspecto del exclusivo resorte del
Presidente de la República establecer
acorde con la Constitución y la Ley.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Extradición
273
Primer Trimestre de 2007
Este ha sido el sentido de las decisiones
en las que la Corte se ha pronunciado
frente a hipótesis sustancialmente
idénticas a aquélla que ocupa la atención
de la Sala en este momento, con mayor
rigor y pertinencia tratándose de
personas eventualmente beneficiadas en
términos de las Leyes 782 de 2.002 y
975 de 2.005. En efecto, ha precisado:
"En efecto, de acuerdo con el marco legal
que precisa la competencia de la Corte al
cual se ha hecho referencia en múltiples
oportunidades en este auto, no se
evidencia que esté compelida a
establecer o verificar si el requerido por
las autoridades foráneas también es
investigado o no por la justicia nacional o
si hace parte del proceso de reinserción
de los miembros de grupos armados a
que se refiere la Ley 975 de 2005, de
suerte que se trata de asuntos que ni
inciden en el tramite, ni determinan el
sentido en que se debe emitir el
concepto.
Lo anterior por cuanto es al Presidente
de la República a quien corresponde, en
su carácter de supremo director de las
relaciones internacionales tomar la
determinación final frente al pedido de
extradición y, en esa medida,
pronunciarse en torno de los aspectos
que pretende la defensa con tales
probanzas (Auto Extradición 24.903, 9
de mayo de 2.006).
"Los efectos del eventual acogimiento del
requerido a los beneficios de la Ley 975,
de acuerdo con lo anterior, los debe
sopesar el señor Presidente de la
República en consideración a los altos
intereses de la Nación, como supremo
director que es de las relaciones
exteriores del país, según la atribución
que le confiere el artículo 189.2 de la
Constitución, en caso de que medie un
concepto favorable de esta Corporación.
(Auto Extradición 24.873, 20 junio de
2.006).
FECHA:
27/03/2007
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

DECISION: REQUERIDO:
Niega las pruebas solicitadas por el RUIZ ARROYAVE, DIEGO ALBERTO
apoderado del requerido en extradición
PAIS REQUIRENTE: PROCESO:
Estados Unidos de América 26372

Fin extracto providencia 26372

Extractos de Jurisprudencia

274
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Sistema Penal Acusatorio

Primer Trimestre de 2007

275
Relatoría Sala de Casación Penal
Extractos de Jurisprudencia
Sistema Penal Acusatorio
Primer Trimestre de 2007
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Cambio de radicación: Naturaleza
residual y extrema/ CAMBIO DE
RADICACION-Domicilio de la familia del
detenido
1. La Sala ha insistido en que el cambio
de radicación es un mecanismo
residual y extremo por cuyo medio se
alteran las reglas de competencia por
razón del territorio y sólo procede
cuando se demuestra fehacientemente
que en la sede donde se adelanta la
actuación procesal existen circunstancias
que afectan de manera real y efectiva el
orden público, la imparcialidad o la
independencia de la administración de
justicia, las garantías procesales, la
publicidad del juzgamiento, la seguridad
personal de los intervinientes, en
especial de las víctimas o de los
servidores públicos, tal como lo dispone
el artículo 46 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Por lo tanto, su carácter teleológico es
asegurar que el fallo sea proferido por un
juez que esté en un medio propicio para
dispensar una recta, cumplida y eficiente
administración de justicia.
Así mismo, el motivo aducido por el
solicitante no puede estar basado
simplemente en apreciaciones subjetivas
o juicios hipotéticos, sino que además de
276
Primer Trimestre de 2007
estar soportado probatoriamente, ha de
tener aptitud suficiente para variar el
factor de competencia precisamente por
vulnerar o poner en grave peligro la
función de administrar justicia en el lugar
donde se tramita el juicio o amenazar la
objetividad e imparcialidad que deben
imperar en su curso con real
trascendencia en el trámite judicial cuya
radicación se desea trasladar.
2. Concerniente al domicilio de sus
parientes, pese a que aporta elementos
probatorios para acreditar la ubicación y
relación en la ciudad de Pereira, es claro
que tal circunstancia no está prevista
legalmente como motivo para variar el
factor territorial de competencia, pues
ese aspecto en nada perturba o
quebranta la función de administrar de
justicia.
Si bien ciertamente se restringen los
derechos familiares por razón de la
distancia del lugar de privación de
libertad de la incriminada, ello proviene
de una causa legal derivada de la
conducta típica realizada que tampoco
amerita el cambio de radicación, por
cuanto se insiste, la competencia se fija
por el lugar de comisión de la conducta y
no por el del domicilio familiar del
procesado según las previsiones del
artículo 43 de la Ley 906 de 2004.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Cambio de Radicación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Niega el cambio de radicación
PROCEDENCIA:
Juzgado 4 P.C.E.
Fin extracto providencia 26555
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Indicio: Inferencias lógico jurídicas/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Demanda de casación: Exigencias
Técnicas
1. Sobre la prueba de indicios, además,
importa tener en cuenta que ya la Corte
se ha pronunciado para concluir que
mantiene su existencia en el Código de
Procedimiento del 2004 (Ley 906), es
decir, que no ha sido suprimida. El 30 de
marzo del 2006 (radicado 24.468), por
ejemplo, expuso:
Se recuerda que el Código de
Procedimiento Penal, Decreto 2700 de
1991, no incluía a los indicios como un
medio de prueba autónomo, pues su
artículo 248 estipulaba acertadamente
que "Los indicios se tendrán en cuenta al
momento de realizar la apreciación de
las pruebas siguiendo las normas de la
sana crítica."
En el Código de Procedimiento Penal,
adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá
por confusión conceptual y precaria
técnica legislativa, su artículo 233 incluye
al indicio como un medio de prueba
autónomo, sin serlo en realidad. Esta
inclusión mereció pluralidad de críticas
desde la doctrina y la jurisprudencia, que
no tardaron en recordar la naturaleza
277
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
ARENAS ROMERO, LUISA MARIA
DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes
PROCESO:
26555
lógico jurídica del indicio como una
operación mental, a través de la cual de
un hecho probado se infiere la existencia
de otro hecho, con la guía de los
parámetros de la sana crítica, vale decir,
los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los aportes
científicos.
En la Ley 906 de 2004, también
atinadamente, el indicio no aparece en la
lista de las pruebas -elevadas a la
categoría de medios de conocimiento-
que trae el artículo 382. Ello no significa,
empero, que las inferencias lógico
jurídicas a través de operaciones
indiciarias se hubieren prohibido o
hubiesen quedado proscritas.
En el texto que lleva por título "Proceso
Penal Acusatorio Ensayos y Actas",
autoría de los doctores Luís Camilo
Osorio Isaza y Gustavo Morales Marín,
que analiza varios aspectos del sistema
con tendencia acusatoria, se hace
claridad en cuanto a la naturaleza del
indicio y la posibilidad práctica de acudir
a ese tipo de reflexiones sobre los
medios de prueba en el procedimiento
penal para el sistema acusatorio,
adoptado con la Ley 906 de 2004:
"La idea de que las pruebas son medios
aparece consagrada en el nuevo Código
Relatoría Sala de Casación Penal
de Procedimiento Penal, que afirma que
la inspección, la peritación, el
documento, el testimonio, los elementos
materiales probatorios, o, cualquier otro
medio técnico, que no viole el
ordenamiento jurídico son medios de
conocimiento.
...
Si las premisas anteriores son verdad,
como la experiencia ha indicado que lo
son, la prueba es percepción...Ahora
bien, la percepción, definida de la
manera más sencilla, se entiende como
un proceso cognoscitivo sensorial y su
resultado es un conocimiento sensorial,
más o menos empírico, fundamento del
conocimiento racional, conceptual y
esencial. Por esto es por lo que el indicio
no se puede considerar como medio de
prueba, sino más bien como una
reflexión lógico semiótica sobre los
medios de prueba..."
El denominado "método técnico
científico" en cuanto a la producción
probatoria, auspiciado en la academia
especialmente por el segundo de los
autores mencionados, tiende a que el
camino hacia la reconstrucción de la
verdad histórica (hechos) se recorra de
la manera más acertada posible y del
modo menos subjetivo posible, utilizando
para ello todos los recursos que las
ciencias y las técnicas ofrecen. Así
mismo, el método técnico científico, en lo
relativo a la apreciación de los medios de
prueba, persigue eliminar en la mayor
medida posible el empirismo y la
subjetividad personalísima del Juez,
efecto para el cual, deberá a la vez
analizar con perspectiva técnico científica
las condiciones del sujeto que percibe
(por ejemplo, el testigo y el perito), del
objeto percibido (por ejemplo, las
evidencias y los elementos materiales
probatorios) y de la manera cómo se
trasmite lo percibido (por ejemplo, la
declaración y la experticia).
El anterior es el sentido en el cual podría
admitirse que el Código de Procedimiento
Penal, Ley 906 de 2004, trató de
perfeccionar o dar más realce a la
metodología técnico científica para
producir y apreciar las pruebas,
estableciendo "reglas" relativas a los
278
Primer Trimestre de 2007
distintos medios de conocimiento. Y se
dice que trató de poner en relieve el
aporte científico en la materia probatoria,
porque no se trata de un aporte ex novo,
pues es innegable que los regímenes
procedimentales anteriores ya contenían
parámetros de arraigo científico para la
producción y apreciación de las pruebas,
con el fin de evitar que la sana crítica se
confundiera con arbitrariedad, o que
fuera reemplazada con la convicción
subjetiva íntima desligada de cualquier
regla de discernimiento.
En el sistema acusatorio, como en el
debate oral se practican todas las
pruebas, salvo las excepciones atinentes
a las pruebas anticipadas, el Juez se
convierte en el sujeto que percibe lo
indicado por las pruebas.
Con base en esa percepción el Juez debe
elaborar juicios y raciocinios que le
servirán para estructurar el sentido del
fallo. En ese conjunto de ejercicios
mentales de reflexión e inteligencia el
Juez no puede apartarse de los
postulados de la lógica, de las máximas
de la experiencia, ni, por supuesto, de
las reglas de las ciencias. Es por ello que
no resulta correcto afirmar radicalmente
que la sana crítica quedó abolida en la
sistemática probatoria de la Ley 906 de
2004.
De ahí, también el equívoco de quienes
piensan, como al parecer el libelista en la
presente casación, que no es factible
aplicar inferencias indiciarias, por
haberse adoptado un método técnico
científico en materia probatoria.
No sobra recordar que en el Auto del 24
de noviembre de 2005 (radicación
24323), la Sala de Casación Penal se
refirió al tema de la sana crítica en la Ley
906 de 2004:
"El sistema de valoración probatoria
sigue siendo el de la persuasión racional
o de la sana crítica, como se deduce,
vr.gr., de distintos pasajes normativos de
la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre
requisitos para la medida de
aseguramiento, la cual será decretada
cuando el Juez de control de garantías
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

"pueda inferir razonablemente" que el por el demandante, dimana que el Ad

imputado puede ser autor o partícipe de
la conducta punible que se investiga; art
380, "los medios de prueba, los
elementos materiales probatorios y la
evidencia física se apreciarán en
conjunto"; y, arts. 7 y 381, para proferir
sentencia condenatoria deberá existir
"convencimiento de la responsabilidad
penal, mas allá de toda duda"."
Como se constata, son atinados los
aportes conceptuales que hicieron la
Procuradora Segunda Delegada para al
Casación Penal y el Fiscal Delegado ante
la Corte Suprema de Justicia, sobre la
comprensión del indicio en la Ley 906 de
2004.
2. Reprocha la condena por homicidio
con fundamento en que el Tribunal, tras
incurrir en error de hecho en la
apreciación probatoria, desconoció la
existencia razonable y manifiesta de la
duda.
quem no eludió el tema, sí se ocupó de
los contrasentidos mencionados y los
apreció en su real dimensión para
concluir que no trascendían al punto de
restar eficacia al fondo de la declaración,
esto es, al señalamiento del responsable.
Entiende que los jueces faltan a la sana
crítica, pero solamente con base en su
posición, es decir, en la manera como él,
el censor, concibe las cosas para hallar la
duda. Así, por ejemplo, supone que
cualquier "mentís" de un declarante
conduce inexorablemente a negarle
eficacia.
Expone su personal manera de ver el
asunto, especialmente en lo tocante con
el alcance que se ha debido dar a las
pruebas para arribar al terreno de la
incertidumbre.
Sobre esta manera de actuar en
casación, recuérdese:

Si bien no explica en qué falso juicio Uno. No es la forma de demostrar el

pensaba, se capta que acudía al error formulado (admitiendo que se trata
vinculado con el raciocinio. Así se de falso raciocinio).
entiende por su alusión a la vulneración
de las reglas de la sana crítica. Dos. Se aleja notablemente de una de
las exigencias en la confección de la
Sin embargo, no afirma cuáles demanda de casación, consistente en
componentes de la sana crítica, por comprobar que hay enfrentamiento,
ejemplo, las reglas lógicas, los principios choque frontal, tajante, abrupto,
científicos o los postulados de la fácilmente perceptible, entre aquello que
experiencia, fueron desconocidos por el dicen la Constitución y/o la ley y aquello
Ad quem. que se plasma en la sentencia
impugnada.
Y tampoco demuestra cuáles reglas,
principios o postulados han debido ser Tres. No basta ensayar una hipótesis de
los utilizados en el caso concreto. trabajo diversa a la asumida y
comprobada por los jueces, con la
Dedica un tiempo a la cita de los apartes finalidad de que los funcionarios de
del fallo recurrido en los cuales se hace casación las comparen y opten por una
énfasis en algunas contradicciones en de ellas.
que incurrió el testigo de cargo, falta de
correspondencia que, añade, imponían a Cuatro. Si el fallo recurrido se presume
la justicia la obligación de aplicar el legal y acertado, quien va contra él, en
principio in dubio pro reo. este caso el casacionista, tiene el deber
de disolver tal presunción. Y esto no se
Pero en contra de esa apreciación, lo logra simplemente haciendo oposición a
cierto es que, de una parte, no la manera de obrar judicial sino,
comprueba el error denunciado; y, de precisamente, comprobando la
otra, el Tribunal no cayó en él. En efecto, concurrencia de errores palpables,
de las mismas citas hechas en su escrito protuberantes, imputables al

279
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

sentenciador, tan grandes, que han La demanda, se reitera, no puede ser

llevado a una sentencia totalmente aceptada, porque es ajena a los
desajustada frente al derecho. requisitos mínimos establecidos en la ley
procesal penal.

280
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Auto Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Inadmitir la demanda de casacion
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26618
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Casación: Fines/ PRISION
DOMICILIARIA-Concepto de conducta
punible
1. El artículo 184 de la Ley 906 de 2004,
acorde con la naturaleza extraordinaria
de este medio de impugnación, consagra
que la demanda de casación no será
seleccionada cuando sea presentada por
quien carece de interés para recurrir, o
porque se prescinda de señalar la causal
bajo cuya égida se presenta, no se
desarrollan adecuadamente los cargos
que la sustentan y, en fin, "cuando de su
contexto se advierta fundadamente que
no se precisa del fallo para cumplir
alguna de las finalidades del recurso".
Implica la exigencia normativa,
entonces, que el demandante debe
encaminar sus esfuerzos a demostrar
cómo con ocasión del trámite procesal o
a través del fallo se afectaron derechos o
garantías fundamentales para lo cual, en
consonancia con el yerro advertido, debe
señalar expresamente la causal de
casación que estima configurada e
indicar sus fundamentos.
También es de su resorte precisar cuál de
los fines establecidos para la casación
hace necesaria la intervención de la
Corte en el particular asunto, según lo
previsto en el artículo 180 de esa
281
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
SANTACRUZ AMU, SOFONIAS
DELITOS:
Homicidio, Fabricación, trafic. y port. de
armas de F.M.
PROCESO:
26618
normatividad, esto es, si ello es
necesario para la efectividad del derecho
material, el respeto de las garantías de
los intervinientes, la reparación de los
agravios sufridos por éstos o, para la
unificación de la jurisprudencia.
A través de la demanda que ocupa la
atención de la Sala, el actor considera
que en la sentencia de segunda instancia
se incurrió en un error in iudicando, el
cual vincula a la errada interpretación del
artículo 38, numeral 1, del Código Penal
y, tras señalar la que en su criterio es la
correcta, precisa que en este asunto la
intervención de la Sala sería necesaria
para el desarrollo de la jurisprudencia
nacional.
2. El tema jurídico que el demandante
estima debe ser desarrollado por la
jurisprudencia, como finalidad a la cual
propendería en este caso la impugnación
extraordinaria, ya ha sido en el pasado
objeto de definición a través, entre otras
decisiones, en providencias del 11 de
febrero de 2004 -radicado 20.945-, 15
de septiembre de 2004 -radicado
19.948-, 13 de abril de 2005 -radicado
21.734- y 1 de junio de 2006- radicado
24674-, precedentes por virtud de los
cuales se ha señalado, sin dubitación, sin
que surja ahora motivo para su
modificación que la sanción a tener en
Relatoría Sala de Casación Penal
cuenta para determinar si procede o no
la sustitución de la prisión intramural por
la domiciliaria, no es la aplicable al
procesado en el caso concreto, sino la
que abstractamente define el legislador
en el tipo penal por el cual se procede,
determinada, eso si, con todas las
circunstancias con virtud para modificar
esos extremos punitivos, como acontece
con la tentativa, la complicidad, la ira o
el intenso dolor, entre otras. Es así como
clarificar el tema que es objeto de
inquietud por parte del libelista, ha
referido la Sala que:
En cambio, quedan por fuera todos
aquellos factores que no guardan
relación directa con la conducta punible,
por no encontrarse vinculados con su
ejecución, sino con actitudes
postdelictuales del procesado, cuya
concurrencia solo tiene la virtualidad de
afectar la punibilidad en concreto, en
cuanto operan sobre la pena ya
individualizada, como por ejemplo la
confesión, la reparación en los delitos
contra el patrimonio económico, el
reintegro en el peculado, la sentencia
anticipada, o la retractación en el falso
testimonio.
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Auto Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Inadmite demanda de Casación
Fin extracto providencia 26536
282
Primer Trimestre de 2007
En síntesis, por conducta punible para
efectos de lo dispuesto en el artículo 38
numeral 1° del Código Penal, ha de
entenderse la conducta propiamente
dicha, con las circunstancias modales,
temporales o espaciales que la califican o
privilegian, o que de alguna manera los
especifican, cuya concurrencia tiene la
virtualidad de incidir en el ámbito de
movilidad punitivo previsto por el
legislador, en cuanto determina la
variación de sus extremos mínimo y
máximo, como ocurre con los
dispositivos amplificadores del tipo, la
atenuante de la ira o intenso dolor, y
demás hipótesis relacionadas a manera
de ejemplo."
Sí lo anterior es así, como en efecto lo
es, clara irrumpe la ausencia de alguno
de los fines que hiciera necesaria la
intervención de esta Sala en el presente
asunto, supuesto indispensable para que
se acceda a la admisión de la demanda,
máxime cuando la tesis por la que aboga
el actor a través de su libelo ha sido
decantada por la jurisprudencia nacional,
en virtud de la claridad de la disposición
legal que se señala como erróneamente
interpretada por el fallador.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del distrito Judicial
CIUDAD:
Bucaramanga
PROCESADO:
CAMACHO VERA, GENNY SOFIA
DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes
PROCESO:
26536
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Definición de competencia: Falsedad en
documento público
De acuerdo con la imputación que la
fiscalía le formuló al procesado, y que
fue aceptada en su integridad por el
imputado, se le atribuye a éste la
ejecución del delito de falsedad material
en documento público agravada por el
uso (artículos 287 y 290 de la ley 906 de
2004). Por tal razón, y porque los
documentos apócrifos se crearon en la
ciudad de Cali, como el imputado lo
manifestó, el Señor Juez cuarto penal del
circuito de Palmira estimó que es el Juez
Penal del circuito de esa ciudad quien
debe dictar la sentencia correspondiente.
La Sala considera que le asiste razón al
Señor Juez cuarto penal del circuito de
Palmira, pues en eventos similares,
mediante una sólida jurisprudencia al
respecto, ha señalado que el delito de
falsedad en documento público, que es
de peligro y no de resultado, se consuma
en donde se adultera el documento y no
en el lugar en donde se usa.
Así, en providencia del 26 de julio de
2000, radicado 17054, señaló:
"Para la Sala es oportuno recordar que el
delito de falsedad material de particular
en documento público, como lo es el
pasaporte, se consuma en el lugar en
que se realiza la falsificación del
documento que pueda servir de prueba.
"Hecha la anterior precisión, evidente es
que el uso del documento público falso
por el mismo que lo falsificó, es un
evento posterior e independiente de la
consumación de la conducta falsaria,
razón por la cual, por regla general, no
es un aspecto que pueda servir para
determinar la competencia por el factor
territorial, siendo el uso apenas una
circunstancia específica de agravación,
según así lo prevé el inciso 2° del
artículo 222 del Código Penal."
Luego, en providencia del 5 de diciembre
de 2000, radicado 17636, señaló:
283
Primer Trimestre de 2007
"El delito de falsedad material de
particular en documento público se
consuma en el lugar donde se realiza la
falsificación del documento que puede
servir de prueba, sin que el lugar donde
sea utilizado importe para los efectos
que se estudian. El uso, en este caso,
resulta ser una circunstancia accesoria
de la conducta punible contenida en el
artículo 220 del Código Penal que no
incide para efectos de la consumación y
por tanto no puede servir para
determinar la competencia por el factor
territorial."
Y en auto del 24 de junio de 2003,
radicado 20844, determinó, reiterando la
tesis pacíficamente sostenida al respecto,
que:
"El delito de falsedad material de
particular en documento público se
consuma en el lugar donde se realiza la
falsificación del documento que puede
servir de prueba, sin que el lugar donde
sea utilizado importe para los efectos
que se estudian. El uso, en este caso,
resulta ser una circunstancia accesoria
de la conducta punible contenida en el
artículo 220 del Código Penal que no
incide para efectos de la consumación y
por tanto no puede servir para
determinar la competencia por el factor
territorial ".
En esa misma línea, en auto del 22 de
julio de 2003, radicado 20954,
sentenció:
"Si el punible de falsedad material de
particular en documento público se
perfecciona con la mera elaboración del
documento, y si el fundamento de la
acusación se erige con base en lo
expuesto por la procesada, quien
detalladamente esboza que acordó la
elaboración del mismo en esta ciudad
para que luego le fuera entregado en su
residencia ubicada en el municipio de
Envigado, es innegable que la
perpetración de la falsedad tuvo lugar en
la ciudad de Bogotá, siendo entonces a la
Juez 35 de esta capital a quien le
corresponde continuar con el trámite de
la actuación.
Relatoría Sala de Casación Penal
"El uso del documento, como se trata de
una circunstancia agravante en este
caso, no tendría en ese orden incidencia
alguna en la determinación de la
competencia, máxime que como lo
sostiene un Despacho colisionante el
delito de falsedad en documento público
no se consuma con el uso, pues aún con
independencia de éste el atentado a la fe
pública existe."
Y culminando esa línea jurisprudencial,
en auto del 15 de noviembre de 2005,
radicado 24609, expresó:
"No hace falta un mayor esfuerzo
interpretativo para llegar a la conclusión
que el tipo consagrado en el artículo 287
del Código Penal es un tipo penal
autónomo y de ejecución simple, como
quiera que su adecuación no se
encuentra condicionada al uso del
documento a contrario de lo que asevera
el juzgado de Bogotá.
"Simplemente, el uso del documento
apócrifo se establece en el artículo 290
de la Ley 599 de 2000 como una
"Circunstancia de agravación punitiva.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Definición de competencia
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Asigna competencia al Juzgado P.C. de Cali
(Reparto)
Fin extracto providencia 26661
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Extradición: Renuncia a términos
284
Primer Trimestre de 2007
"Así vistas las cosas y dada la imputación
efectuada por la Fiscalía de Los Patios,
queda claro procesalmente que el delito
como tal presuntamente se produjo en la
ciudad de Bogotá, pues en esta ciudad
aparentemente se determinó su
creación. Distinto es que se haya usado
en otra ciudad, lo que comportaría un
incremento punitivo, mas no la
conclusión de que la conducta delictiva
por la que se procesa se hubiera
ejecutado en otro sitio como para variar
la competencia territorial."
A partir de la imputación y de la
evidencia que indica que los documentos
falsos fueron creados en la ciudad de
Cali, no queda duda, tal como lo ha
manifestado la Sala en las oportunidades
en que se ha ocupado del tema, que por
el lugar de ejecución y consumación de
la conducta, el competente para conocer
del proceso es el Juez Penal del circuito
de Cali (reparto), a quien se enviará el
expediente para lo de su cargo.
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal de Circuito
CIUDAD:
Cali
PROCESADO:
ESCOBAR, VICTOR JAIME
DELITOS:
Falsedad material en documento privado
PROCESO:
26661
Pese a que el nuevo esquema procesal
penal no contempla la figura de la
renuncia a términos como lo hacía el
Relatoría Sala de Casación Penal
artículo 167 de la ley 600 de 2000, la
misma conserva su vigencia en razón a
los propósitos perseguidos por el
legislador con ellos en el trámite de
extradición pasiva.
El artículo 500 de la ley 906 de 2000
estatuyó la etapa judicial del trámite de
extradición a cargo de esta Sala de la
Corte, así: Correr traslado a la persona
requerida o a su defensor por el término
de 10 días para que soliciten las pruebas
que consideren necesarias; vencido el
cual abrir a pruebas la actuación por el
término de 10 días, más el de distancia,
a objeto de practicar las solicitadas y las
que a su juicio considere indispensables
para emitir el concepto; practicadas las
pruebas dejar el proceso en secretaría
por cinco días para alegar; finalmente,
rendir concepto con fundamento en la
validez formal de la documentación
presentada, en la demostración plena de
la identidad del solicitado, en el principio
de la doble incriminación, en la
equivalencia de la providencia proferida
en el extranjero y, cuando fuere el caso,
en el cumplimiento de lo previsto en los
tratados públicos.
Es evidente que el primer traslado tiene
como propósito permitir al reclamado
que directamente o a través de su
apoderado solicite la incorporación o la
práctica de las pruebas que estime
pertinentes para desvirtuar siquiera uno
de los elementos del concepto, el cual
obligará al Gobierno Nacional de ser
negativo.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Auto Extradición
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Acepta renuncia a términos
Fin extracto providencia 26214
285
Primer Trimestre de 2007
Y el segundo, permitir a los participantes
en el procedimiento, con base en la
solicitud de extradición y sus anexos y
las pruebas eventualmente practicadas,
manifestar sus argumentos acerca del
sentido en que a su juicio y consultando
sus intereses debe emitir la Sala su
concepto.
No obstante que estos traslados hacen
parte de la estructura fundamental del
trámite, por constituir oportunidades que
la ley dispensa al requerido para ejercer
los derechos de defensa y de
contradicción instando la práctica de
pruebas y controvirtiendo las existentes
en procura de obtener una opinión
adversa a la entrega, puede disponer y
renunciar a ellos por haber sido
instituidos en su favor para esos efectos.
Renuncia que por no cubrir el derecho
que con esos fines asiste a su defensor y
al representante del Ministerio Público,
no puede interferir el curso normal del
trámite.
En suma, como en la ley 906 de 2004
también procede, la Sala aceptará la
renuncia que el requerido hace a los
términos que la ley le ofrece para pedir
pruebas y presentar alegatos, sin que
ello implique variación en el trámite por
el derecho que tienen los demás
participantes en el rito de los cuales no
puede disponer.
PAIS REQUIRENTE:
Estados Unidos de América
REQUERIDO:
DEL TORO OSORIO, PEDRO ANTONIO
PROCESO:
26214
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Casación: Técnica del recurso/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Violación
indirecta de la ley sustancial/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio/
MECANISMO DE INSISTENCIA-
Trámite
1. En relación con los requisitos de la
demanda que sustente la impugnación
extraordinaria, ha señalado que si bien el
nuevo estatuto procesal no enumera
rigurosamente los requisitos que debe
cumplir un libelo de casación como lo
hacía el anterior artículo 212, de los
artículos 183 y 184 se pueden deducir
los siguientes:
Que se señalen de manera precisa y
concisa las causales invocadas.
Que se desarrollen los cargos, esto es,
que se expresen sus fundamentos o se
ofrezca una sustentación mínima.
Que se demuestre que el fallo es
necesario para cumplir algunas de las
finalidades del recurso", porque
Si se quisiese parangonar con el sistema
anterior, se podrá afirmar, entre otras
cosas, que actualmente la demanda de
casación debe observar el requisito que
antes contemplaba el inciso 3° del
artículo 212 y la sustentación de su
procedencia que para la casación
discrecional exigía el artículo 205.
Esto último es así, pues si el inciso 2° del
artículo 184 permite excluir la demanda
"cuando de su contexto se advierta
fundadamente que no se precisa del fallo
para cumplir algunas de las finalidades
del recurso", es porque en ella se debe
demostrar expresamente -o del
desarrollo del cargo se pueda
razonablemente inferir- que se requiere
el pronunciamiento de la Corte para
hacer efectivo el derecho material,
proteger las garantías de los
intervinientes, reparar los agravios
286
Primer Trimestre de 2007
inferidos a estos o unificar la
jurisprudencia.
Pero, a diferencia del anterior sistema,
en el que la inadmisión de la demanda
sólo procedía por falta de interés o por
inobservancia de los requisitos lógicos y
formales, en el nuevo es posible no
seleccionarla a pesar de colmar las
exigencias legales o escoger una que, no
obstante los defectos en su elaboración,
amerite un pronunciamiento de fondo
"atendiendo a los fines de la casación,
fundamentación de los mismos, posición
del impugnante dentro del proceso e
índole de la controversia planteada",
como lo autoriza el inciso 3° del artículo
184 y lo venía haciendo la Corte desde el
19 de agosto de 2004, si bien
únicamente cuando su intervención era
necesaria para proteger garantías
fundamentales.
2. La causal tercera de casación de la
nueva normatividad procesal -que fue la
anunciada por la libelista- se refiere al
"manifiesto desconocimiento de las
reglas de producción y apreciación de la
prueba sobre la cual se ha fundado la
sentencia", punto frente al cual el
legislador fundió las denominadas
violaciones indirectas por errores de
derecho o de hecho, todas relacionadas
con el tema probatorio:
Cuando se invoca la violación indirecta
de la ley sustancial, el recurrente debe
concretar el error, si de derecho o de
hecho, la prueba o pruebas sobre las que
recae y demostrar su trascendencia o
incidencia en la transgresión de una
norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal.
Si se trata de un error de derecho, el
cual entraña la apreciación material de la
prueba por el juzgador, quien la acepta
no obstante haber sido aportada al
proceso con violación de las formalidades
legales para su aducción, o la rechaza
porque a pesar de estar reunidas
Relatoría Sala de Casación Penal
considera que no las cumple (falso juicio
de legalidad); también, aunque de
restringida aplicación por haber
desaparecido de la sistemática procesal
nacional la tarifa legal, se incurre en esta
especie de error cuando el juez
desconoce el valor prefijado a la prueba
en la ley, o la eficacia que esta le asigna
(falso juicio de convicción).
La defensora del procesado (...) apenas
anunció que el Tribunal habría incurrido
en error de derecho derivado de falso
juicio de legalidad, pero omitió precisar
sobre cuál o cuáles medios recayó la
irregularidad, si el juzgador al apreciarla
le otorgó validez jurídica porque
consideró que cumplía las exigencias
formales de producción, sin llenarlas
(aspecto positivo), o, se las negó, porque
estimó que no las reunía, cumpliéndolas
(aspecto negativa), como también pasó
por alto que este tipo de error no queda
satisfecho con la mera enunciación del
cargo, sino que le es indispensable al
recurrente acreditar que el juzgador en
el examen probatorio le dio validez a
elementos de juicio allegados al proceso
sin el cumplimiento de las formales
legales, y que los mismos fueron
determinantes del fallo censurado, de
modo que, mentalmente suprimidas la
prueba o pruebas que se tachan de
ilegales, no queda fundamento
probatorio loable para sostener la
sentencia condenatoria, por lo que debe
cambiarse su sentido .
3. De la simple mención del reparo por
supuesto error de derecho que no
concretó la demandante pasó a anunciar
un posible yerro de hecho por falso
raciocinio, reparo en el cual omitió que
cuando se acude a esta clase de
desacierto se debe precisar qué dice de
manera objetiva el medio de prueba, qué
infirió de él el juzgador, cuál mérito
persuasivo le fue otorgado, señalar cuál
postulado de la lógica, ley de la ciencia o
máxima de la experiencia fue
desconocida, y cuál el aporte científico
correcto, la regla de la lógica apropiada,
la máxima de la experiencia que debió
tomarse en consideración y de qué
manera; y, finalmente, demostrar la
consecuencia del desacierto indicando
287
Primer Trimestre de 2007
cuál debe ser la apreciación correcta de
la prueba o pruebas que cuestiona, y que
habría dado lugar a proferir un fallo
sustancialmente distinto al impugnado .
4. La declaratoria de inadmisibilidad
anunciada tan sólo admite el "recurso de
insistencia presentado por alguno de los
magistrados de la Sala o por el Ministerio
Público", según lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no
fue incluida la manera concreta de
utilizar dicho instituto, razón por la cual
la Sala, previa definición de su
naturaleza, se vio impelida a establecer
las reglas que habrán de seguirse, en los
siguientes términos:
La insistencia no es un recurso. Se trata
de un mecanismo especial al que puede
acudirse luego que la Sala decidió no
seleccionar la demanda de casación, con
el fin de provocar que ésta reconsidere
su decisión.
La insistencia sólo puede ser promovida
por el demandante, por ser él a quien
asiste interés en que se reconsidere la
decisión. Los demás intervinientes en el
proceso no tienen dicha facultad, en
tanto que habiendo tenido ocasión de
acudir al recurso extraordinario, el no
hacerlo supone conformidad con los
fallos adoptados en sede de las
instancias.
La solicitud de insistencia puede
elevarse ante el Ministerio Público, a
través de sus delegados para la casación
penal, o ante alguno de los Magistrados
integrantes de la Sala de Casación Penal,
según lo decida el demandante.
La solicitud respectiva puede tener dos
finalidades: la de rebatir los argumentos
con fundamento en los cuales la Sala
decidió no seleccionar la demanda, o
para demostrar por qué no empece las
incorrecciones del libelo, es preciso que
la Corte haga uso de su facultad para
superar sus defectos y decidir de fondo.
Es potestativo del Magistrado disidente
o del Delegado del Ministerio Público
Relatoría Sala de Casación Penal
ante quien se formula la insistencia,
optar por someter el asunto a arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641
consideración de la Sala o no presentarlo
para su revisión, evento último en que
informará de ello al peticionario. Así
mismo, cualquiera de ellos puede invocar
la insistencia directamente ante la Sala
de manera oficiosa.
El auto a través del cual no se
selecciona la demanda de casación trae
como consecuencia la firmeza de la
sentencia de segunda instancia contra la
cual se formuló el recurso, con la
consecuente imposibilidad de invocar la
prescripción de la acción penal, efectos
que no se alteran con la petición de
insistencia, ni con su trámite, a no ser
que ella prospere y conlleve a la
admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no
establece términos para el trámite de la
insistencia, es preciso fijarlos conforme
la facultad que en tal sentido se consagra
en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta
que la decisión a través de la cual no se
selecciona la demanda está contenida en
un auto a cuyo enteramiento o publicidad
288
Primer Trimestre de 2007
debe procederse obligatoriamente, con
del 13 de agosto de 2002, por vía del
procedimiento señalado en el artículo
169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004,
esto es "mediante comunicación escrita
dirigida por telegrama, correo certificado,
facsímil, correo electrónico o cualquier
otro medio idóneo que haya sido indicado
por las partes", se establecerá el término
de cinco (5) días contados a partir de la
fecha en que se produzca alguna de las
anteriores formas de notificación al
demandante, como plazo para que éste
solicite al Ministerio Público o a alguno de
los Magistrados integrantes de la Sala, si
a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el
examen de la solicitud de insistencia
supone un estudio ponderado de la
solicitud, de la demanda, del auto por el
cual no se seleccionó y de la actuación
respectiva, se otorgará al Ministerio
Público o al Magistrado respectivo un
término de quince (15) días para el
examen de la temática planteada,
vencido el cual podrán someter el asunto
a discusión de la Sala o informar al
peticionario sobre su decisión de no darle
curso a la petición.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS Armenia

Auto Casación CONDENADO:

LONDOÑO OSPINA, JULIAN ANDRES
FECHA:
24/01/2007 DELITOS:
Homicidio, Porte ilegal de arma de
DECISION: fuego de defensa personal
Inadmite demanda de Casación
PROCESO:
PROCEDENCIA: 26396
Tribunal Superior de Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26396

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- decisión que decreta la preclusión de la

Preclusión de la investigación: No es una investigación, tal como se lee en su tenor
sentencia sino un auto interlocutorio literal del siguiente contenido:

La casación en el sistema procesal penal "Artículo 334. Efectos de la decisión de

colombiano sólo procede contra preclusión. En firme la sentencia que
sentencias, entendidas por tales el acto decreta la preclusión, cesará con efectos
jurisdiccional que pone fin al proceso o de cosa juzgada la persecución penal en
resuelve definitivamente el asunto, contra del imputado por esos hechos.
condenando o absolviendo al procesado, Igualmente, se revocarán todas las
tradición que no cambia en el sistema medidas cautelares que se le hayan
adoptado a través de la Ley 906 de impuesto" (se ha resaltado).
2004, pues al igual que en los anteriores
estatutos, su naturaleza está definida No obstante, ya la Sala, en auto del 30
como aquella providencia que decide de noviembre de 2006, dentro del
sobre el objeto del proceso, el cual no es radicado No. 26.517, determino que esa
otro que la responsabilidad del disposición no puede interpretarse con
procesado. sujeción exclusiva a su tenor literal sino
de manera sistemática y tomando como
Por lo tanto, si la decisión que se eje hermenéutico la propia denominación
impugna a través de ese extraordinario que el legislador le asignó.
recurso no cumple tal condición básica,
es decir, si no contiene un Dentro de ese contexto interpretativo,
pronunciamiento expreso sobre la dijo la Sala, la nueva normatividad
responsabilidad penal de quien está procesal no implicó un cambio frente a la
siendo sometido a juzgamiento, naturaleza jurídica que reviste una
condenándolo o absolviéndolo, carecerá decisión de preclusión de la instrucción,
de tal carácter (sentencia), y no tendrá pues como se afirma en el antecedente
ese mecanismo de impugnación. citado,

Es cierto que el artículo 334 de la Ley "(…) la regulación efectuada tanto en la

906 de 2004 denomina "sentencia" a la Ley 600 de 2000 (art. 169) como en la

289
Relatoría Sala de Casación Penal
Ley 906 de 2004 (art. 161) acerca de la
clase y naturaleza de las providencias
que se profieren en el decurso del
proceso penal son en esencia similares,
con las únicas modificaciones
consistentes en que los autos
interlocutorios ahora se denominan
simplemente "autos" y los de
sustanciación "órdenes", denominación
esta última que igual se asigna a las
decisiones de la Fiscalía. Pero la
definición que el legislador asignó tanto
en uno como en el otro estatuto procesal
a cada una de esas providencias, se
repite, es sustancialmente idéntica, de
suerte que sentencias siguen siendo
aquellas que "deciden sobre el objeto del
proceso, bien en única, primera o
segunda instancia, o en virtud de la
casación o de la acción de revisión", en
tanto que autos (los de naturaleza
interlocutoria) continúan siendo aquellos
que "resuelven algún incidente o aspecto
sustancial".
"Frente a tales definiciones y con
referencia al estatuto procesal penal de
2000, la jurisprudencia de esta Corte
siempre entendió que la preclusión de la
instrucción (o la cesación de
procedimiento, según el estado del
proceso en que se emita la decisión)
revestía naturaleza interlocutoria, y de
ahí que jamás se haya admitido la
interposición contra decisión de esa
naturaleza del recurso de casación, en
tanto ese extraordinario medio de
impugnación sólo procede contra
sentencias de segunda instancia,
conforme lo establece el artículo 205,
mandato que -dicho sea de paso- se
mantiene en la Ley 906 de 2004 (art.
180).
"Y como atrás se señaló, se carece de
razones para concluir que ese
entendimiento legal ha variado con la
expedición del nuevo estatuto procesal
penal, sólo porque el artículo 334 antes
citado utiliza la expresión "sentencia". Si
no fuera así, resultaría inexplicable, por
ejemplo, que el legislador hubiese
distinguido entre sentencia y preclusión
cuando en el artículo 32, numeral 2º de
la Ley 906 de 2004 atribuye a la Corte
Suprema de Justicia el conocimiento de
290
Primer Trimestre de 2007
la acción de revisión en caso de
proferirse alguna de esas decisiones por
parte de la propia corporación o de los
Tribunales Superiores. E igual acontece
con los artículos 33, numeral 3º y 34,
numeral 3º al radicar en los Tribunales
Superiores similar competencia si la
sentencia o la preclusión es emitida por
los Jueces Penales del Circuito
Especializado, los Jueces del Circuito o
los Jueces Municipales del respectivo
distrito.
"En ese mismo orden de ideas,
obsérvese cómo el artículo 192 de la
misma Ley 906 de 2004 estructura las
causales de procedencia de la acción de
revisión, según se trate de sentencias
condenatorias, sentencias absolutorias o
decisión de preclusión.
"Así las cosas, si la Ley 906 de 2004
frente a la regulación de la acción de
revisión distinguió entre sentencia y
preclusión, es porque partió del
presupuesto que se trata de providencias
que revisten naturaleza jurídica diversa".
"Una reflexión adicional que sustenta la
anterior conclusión tiene que ver con la
disposición contenida en el último inciso
del artículo 176 de la misma Ley 906 de
2004, de acuerdo con el cual la
"apelación procede, salvo los casos
previstos en este código, contra los autos
adoptados durante el desarrollo de las
audiencias, y contra la sentencia
condenatoria o absolutoria" (se subraya),
porque si no se entendiera que la
preclusión reviste carácter interlocutorio
(o auto en la nueva sistemática
procedimental penal), esa determinación
no sería susceptible del recurso de
apelación, puesto que la misma de ser
considerada como "sentencia" ni es ni
condenatoria ni tampoco absolutoria (…)
".
En el mismo antecedente la Sala hizo
alusión a otro pronunciamiento reciente,
en sede de tutela, en donde
expresamente se le asignó el carácter de
auto al que resuelve acerca de la
solicitud de preclusión:
Relatoría Sala de Casación Penal
"(…) Igualmente ha de dejarse en claro
que el pronunciamiento que en la
respectiva audiencia haya de hacer el
cognoscente en uno u otro sentido, vale
decir, negando o decretando la
preclusión, tendrá el carácter de auto, en
la medida en que a través de ese
pronunciamiento está resolviendo un
aspecto sustancial de la actuación (art.
161-2); tan trascendente que puede -con
efectos de cosa juzgada- extinguir la
acción penal.
"Ahora, de cara a la posibilidad de
impugnación no vacila el juicio para
predicar la procedencia de los dos
recursos ordinarios, esto es, la reposición
(que procede para todas las decisiones,
excluida la sentencia) y la apelación,
porque esta la admiten "los autos
adoptados durante el desarrollo de las
audiencias" (cfr art. 176)" .
Finalmente, como un argumento más
para sustentar la tesis que hoy rige
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Casación
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Inadmite la demanda
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26670
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Impedimento: Interés en el proceso
Teniendo en cuenta que en este caso se
aduce la causal consagrada en el
numeral 1° del artículo 56 de aquella
normatividad, específicamente la
291
Primer Trimestre de 2007
alrededor del punto discutido, la Sala
acudió al contenido material del artículo
177 de la Ley 906 de 2004, para advertir
que al regular en su numeral 2º el efecto
en el cual se concede el recurso de
apelación contra la preclusión, de
manera clara se refirió al "auto que
decreta o rechaza la solicitud de
preclusión", norma que confirma que la
preclusión es un auto y que contra él
sólo procede el recurso de apelación.
En las anotadas condiciones, la
pretensión de la apoderada de las
víctimas, orientada a que la Corte revise
en casación la preclusión de la
instrucción decretada a favor del
indiciado(.....), resulta improcedente. De
una parte, por no tener la decisión contra
la cual se dirige el recurso la condición
de sentencia, y de otra, porque de
acuerdo con la ley procesal que rige el
caso, el auto que decreta o rechaza la
preclusión sólo es susceptible del recurso
de apelación.
CIUDAD:
Armenia
PROCESADO:
BLANDON JIMENEZ, LUIS GUILLERMO
DELITOS:
Homicidio culposo
PROCESO:
26670
consistente en que el funcionario que se
declara impedido "su cónyuge
compañero o compañera permanente, o
algún pariente suyo dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad, tenga interés en la
actuación procesal", se torna
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

indispensable auscultar el contenido y la autoridad encargada de definir el

alcance de ese motivo de impedimento y
recusación, con el fin de delimitar la
órbita en que es aplicable.
En anterior oportunidad, con referencia
al mismo motivo de impedimento, en
Auto del 25 de febrero de 2004
(radicación 22016), esta colegiatura
indicó:
incidente, la motivación de la providencia
que ha de expedir para el efecto.
No basta, pues, la simple alusión a la
causal de impedimento para que éste sea
aceptado automáticamente, ya que de
ser así, sería suficiente con la sola
mención del obstáculo para que el Juez
supuestamente impedido fuera relevado.

"En primer lugar, quien recusa o Entre las diversas acepciones que en la
manifiesta el impedimento debe legua castellana tiene la palabra interés,
determinar cuál es la persona interesada el Diccionario de la Real Academia
en la actuación procesal; es decir, si ese Española , define las siguientes:
interés se predica del Juez, del cónyuge
o compañero permanente del Juez, o de -. "Provecho, utilidad o ganancia"
algún pariente de los anteriores, puesto
que, aunque si llegare a demostrarse la -. "Inclinación más o menos vehemente
solución es idéntica -separar del del ánimo hacia un objeto, persona o
conocimiento al funcionario judicial-, el narración que le atrae o conmueve."
llamado a resolver el incidente tiene que
contar con elementos de juicio -. "Intereses creados: Ventajas, no
suficientes para verificar la manera como siempre legítimas, de que gozan varios
ese interés puede influir en la individuos, y por efecto de las cuales se
ecuanimidad del administrador de establece entre ellos alguna solidaridad
justicia. circunstancial. Úsase más
frecuentemente en mala parte para
Se ha difundido la idea según la cual, designar este linaje de intereses en
quien manifiesta un impedimento no está cuanto se oponen a alguna obra de
obligado a demostrar la concurrencia de justicia o de mejoramiento social."
los elementos que configuran la causal
invocada. No obstante, aquella no puede De ahí que, corresponde al recusante o
tomarse como una regla absoluta, toda quien se declara impedido por tener
vez que el funcionario judicial llamado a interés en la actuación procesal, facilitar
decidir, antes de declararlo fundado o los medios para que la autoridad que ha
infundado, debe sopesar algunos de resolver la cuestión se forme una idea
elementos de juicio mínimos precisa con relación a los componentes
indispensables, que no son de fácil objetivos y subjetivos de ese interés.
acceso en tratándose de un incidente que
se resuelve de plano. Vale decir, se trata de dilucidar si la
intervención del juez recusado o
De ahí que, en casos como el presente, impedido en el caso concreto implicaría
donde lo que motiva la excusa del Juez la obtención de un provecho, utilidad o
competente es el interés en la actuación ganancia, para sí, para su cónyuge o
procesal, en la misma actuación que se compañero permanente, o para sus
ha sometido a su conocimiento por parientes; o si el Juez, su cónyuge o
competencia, corresponde al funcionario compañero permanente, o alguno de sus
judicial que así lo expresa poner de parientes en el rango que establece la
manifiesto las razones que lo ley, profesa un sentimiento respecto de
fundamentan. alguno de los sujetos procesales, con
suficiente intensidad para hacerle inclinar
De lo contrario, consistiendo el interés en su ánimo; o si existe un interés creado
un sentimiento o expectativa que se por otro tipo de circunstancias que
experimenta en el fuero interno, permita vislumbrar la ausencia de
resultaría materialmente imposible para ecuanimidad.

292
Relatoría Sala de Casación Penal
...
En todo caso, quien recusa a un juez y el
funcionario que se proclama impedido,
debe facilitar los elementos de
persuasión con que cuente, pues,
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Impedimento
FECHA:
24/01/2007
DECISION:
Fin extracto providencia 26519
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Extradición: Alcance del término
"resolución" inmerso en el artículo 502
de la ley 906 de 2004
Los argumentos en que basa el
recurrente su petición dirigida a que se
reponga el auto de fecha noviembre 9
del año anterior, por cuyo medio la Corte
negó el decreto y práctica de las pruebas
solicitadas durante el término para ello
previsto por la ley, no logran desvirtuar
los fundamentos de la referida decisión y,
por ente, resulta insuficiente para apoyar
en ellas una modificación del criterio y
decisión allí expuestos.
Lo primero que se advierte es la
imprecisión del impugnante en cuanto a
la naturaleza misma del pronunciamiento
que en los trámites de extradición
corresponde adoptar a la Sala, en tanto
que para el defensor no se trata de un
simple "concepto", sino una verdadera
"resolución" como así lo cataloga el
artículo 502 de la Ley 906 de 2004,
cuando se refiere a los "Fundamentos de
la resolución que concede o niega la
extradición".
Al respecto bien está precisar, desde ya,
que la legislación penal adjetiva (Ley 906
de 2004), bajo cuya égida se adelanta el
presente trámite, a través de las normas
293
Primer Trimestre de 2007
además, es deber de todo ciudadano
"colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de justicia", como lo
estipula el numeral 7° del artículo 95 de
la Constitución Política".
Declara fundado el impedimento
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Medellín
PROCESO:
26519
que regulan lo relativo a "La Extradición",
(Capítulo II del Libro V Cooperación
Internacional), se hace referencia
inequívoca al vocablo "concepto" y no
"resolución", tal como fácilmente surge
del contenido material de los artículos
492, 499, 500, 501 y 502 que hacen
referencia a la intervención específica de
la Corte en esta materia.
Y aunque es cierto que las previsiones
del artículo 502 se consagran bajo el
enunciado de "Fundamentos de la
resolución que concede o niega la
extradición", no lo es menos que el
contenido de la norma es claro cuando
reitera la referencia al término
"concepto", utilizado en los anteriores
preceptos normativos.
Si lo anterior es así, como en efecto lo
es, no encuentra la Sala que esa
referencia insular al término "resolución",
pueda tener la connotación que le
atribuye el impugnante, menos que por
virtud de ella deba propiciarse un cambio
de criterio, por virtud del cual la Corte no
estaría llamada ya a ocuparse
exclusivamente de los puntuales
aspectos señalados en el artículo 502 de
la Ley 906 de 2004, sino de temas
propios del procesamiento penal que se
adelanta en el país requirente.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADA PONENTE: PAIS REQUIRENTE:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON Estados Unidos de América

Auto Extradición REQUERIDO:

OROZCO GIL, JACKSON
FECHA:
01/02/2007 PROCESO:
25846
DECISION:
No reponer la providencia

Fin extracto providencia 25846

294
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Impedimento: Cónyuge
Competente como es la Sala en virtud de
los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de
2.004 y en los términos ya precisados en
providencias de abril 20 (Rad. 23542) y
julio 13 de 2.005 (Rad. 23878), para
decidir sobre el impedimento
manifestado por un Magistrado de un
Tribunal de Distrito del cual la Corte es
su superior jerárquico, adviértese fáctica
y jurídicamente fundada la expresión que
en ese sentido hace el funcionario con
sustento en la causal 1ª del artículo 56
del nuevo ordenamiento procesal penal,
esto es la situación que supuestamente
lo inhibe para asumir el conocimiento de
este proceso porque "el funcionario
judicial, su cónyuge o compañero o
compañera permanente, o algún pariente
suyo dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad, tenga interés en la actuación
procesal", pues del vínculo matrimonial
que existe entre él y la Fiscal que actuó
en el proceso, así como de la concreta
intervención que ésta tuvo al presentar
escrito de acusación, intervenir en las
audiencias donde la misma fue
formulada y solicitó la negativa a
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto - Impedimento
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
Declara fundado el impedimento manifestado
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26659
295
Primer Trimestre de 2007
conceder subrogados penales, se aprecia
inequívocamente una actividad
trascendente que le deriva ciertamente
un interés en el proceso, más aún si
como lo tiene dicho la Sala (Radicación
14.104), ese interés se entiende como
"aquella expectativa manifiesta por la
posible utilidad o menoscabo, no sólo de
índole patrimonial sino también
intelectual o moral, que la solución del
asunto en una forma determinada
acarrearía al funcionario judicial o a sus
parientes cercanos, y que, por aparecer
respaldada en serios elementos de juicio,
compromete la ponderación e
imparcialidad del juzgador, tornando
imperiosa su separación del proceso".
Insoslayable entonces el interés de la
Fiscal en que el asunto donde ella acusó
e hizo peticiones en contra del procesado
salga avante, porque indudablemente
eso le reporta un beneficio profesional y
laboral, forzoso es concluir que la
imparcialidad del Magistrado a quien en
segunda instancia se asignó el asunto
resulta comprometida, de ahí que el
impedimento por él declarado deba
declararse fundado y en virtud del mismo
separársele del conocimiento de este
proceso.
CIUDAD:
Medellín
PROCESADO:
SALDARRIAGA SUAZA, JUAN DAVID
DELITOS:
Hurto calificado y agravado
PROCESO:
26659
Relatoría Sala de Casación Penal
PREVARICATO POR ACCION-Se
configura/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Flagrancia: Se vincula
necesariamente con la captura del autor
del hecho/ FLAGRANCIA/
PREVARICATO POR ACCION-No se
configura por la disparidad de criterios
1. Desde la perspectiva de la descripción
típica contenida en el artículo 413 del
estatuto punitivo, incurre en prevaricato
por acción el servidor público que
profiere resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley.
Se trata de una contradicción evidente,
protuberante u ostensible entre el
ordenamiento jurídico y el
pronunciamiento del funcionario. En el
prevaricato no se juzga el acierto o
desacierto de la decisión, de manera que
si la misma no reviste la característica de
vulnerar de manera frontal y grosera el
derecho aplicable al caso particular, no
hay lugar a predicar la existencia del
punible. A este respecto, la
jurisprudencia de la Corte ha expresado
lo siguiente:
"… todas aquellas providencias respecto
de las cuales quepa discusión sobre su
contrariedad con la ley quedan excluidas
del reproche penal, independientemente
de que un juicio posterior demuestre la
equivocación de sus asertos, pues -como
también ha sido jurisprudencia reiterada-
el juicio de prevaricato no es de acierto,
sino de legalidad. A ello debe agregarse
como principio axiológico cuando se trata
de providencias judiciales, que el análisis
sobre su presunto contenido prevaricador
debe hacerse necesariamente sobre el
problema jurídico identificado por el
funcionario judicial y no sobre el que
identifique a posteriori su acusador o su
juzgador, según el caso* " .
En el caso que concita la atención de la
Sala, se tiene que al fiscal seccional de
Soledad (Atlántico), doctor (.....) se le
reprocha por parte del ente acusador y
del sentenciador de instancia,
desconocer que el conjunto probatorio
aportado a la investigación seguida
contra (....) arrojaba la prueba suficiente
para afectarlo con medida de
296
Primer Trimestre de 2007
aseguramiento, y es así como, pese a
ello, se abstuvo en la providencia del 20
de febrero de 2004 de imponerle medida
de esa naturaleza y ordenó
consecuencialmente su libertad
inmediata.
Pasa entonces la Sala a determinar si en
realidad el funcionario judicial acusado
no efectuó una valoración probatoria con
apego a la ley cuando resolvió la
situación jurídica de (.....)
2. Necesario se ofrece empezar por
referir al argumento del Tribunal cuando
sostuvo, yendo incluso más allá de lo
contemplado en las piezas procesales
conformantes del pliego de cargos, que
la captura del prenombrado ocurrió en
situación de flagrancia. Sobre el
particular, es preciso replicar que las
pruebas recaudadas en la incipiente
investigación no conducían a afirmar la
concurrencia de alguna de las hipótesis
consideradas como tal por el artículo 345
del estatuto procesal penal de 2000.
En efecto, de acuerdo con la citada
norma, hay flagrancia cuando:
“La persona es sorprendida y
aprehendida al momento de cometer una
conducta punible.
La persona es sorprendida e identificada
o individualizada al momento de cometer
la conducta punible y aprehendida
inmediatamente después por persecución
o voces de auxilio de quien presencie el
hecho.
Es sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundamente que momentos
antes ha cometido una conducta punible
o participado en ella".
Sobre cada uno de los supuestos
constitutivos de flagrancia establecidos
en la Ley 906 de 2004, en esencia
similares a los contemplados en la Ley
600 de 2000, la Corte comentó
recientemente lo siguiente:
"En el primer caso, el sorprendimiento es
concomitante a la captura, en tanto que
Relatoría Sala de Casación Penal
se ejecuta al momento de cometer el
delito. Esta situación resulta evidencia de
difícil controversia frente a la
identificación e individualización del
autor, independientemente de las
razones que puedan o permitan explicar
su comportamiento.
"En el segundo caso, a la persona
también se le sorprende cometiendo el
delito, sólo que la captura no ocurre en
ese preciso momento, sino
inmediatamente después, y como
consecuencia de la persecución o voces
de auxilio de quien presencia el hecho,
pues sabe quién es el autor y cuál es su
identificación o las señales que lo
individualizan.
"El tercer supuesto hace referencia a un
sorprendimiento posterior a la comisión
del hecho. Aquí la captura no tiene una
actualidad concomitante a su ejecución
puesto que no se requiere que alguien
haya visto a su autor cometiendo el
delito, sino que son los objetos,
instrumentos o huellas que tenga en su
poder, los que permiten concluir
"fundadamente", esto quiere decir, con
poco margen de error, que "momentos
antes lo ha cometido o participado en él"
**.
Pues bien, acerca de la captura de que
se hizo objeto a (.....) dio cuenta
pormenorizada el agente (....) en el
informe que rindió en su momento (fs.
11 y 12 cd. anexo # 1). En ese
documento manifestó el efectivo policial
que cuando se dirigía en la motocicleta
de su propiedad por la carrera 16 con
calle 21 del barrio Pumarejo de la
población de Soledad escuchó unos
disparos y entonces giró hacia atrás,
momento en que observó a unos 85
metros a dos sujetos, uno que corría
hacia la calle 18 con carrera 16 y el otro
que intentaba encender una motocicleta
sin éxito.
Se añadió en el informe policial que al no
lograr poner en marcha el velocípedo, el
mencionado sujeto emprendió la huida,
ante lo cual el uniformado inició su
persecución, que dio frutos en la carrera
18 con calle 24 A, lugar en donde lo
297
Primer Trimestre de 2007
aprehendió con la ayuda de algunas
personas que se encontraban cerca de
allí.
Como se observa,(.....) no fue
sorprendido por el agente del orden
cometiendo el delito. Según él, apenas
escuchó las detonaciones, y cuando giró
divisó a un hombre corriendo y a otro
intentando poner en marcha una
motocicleta. En esas circunstancias, no
resulta viable afirmar la concurrencia de
alguna de las dos primeras causales
constitutivas de flagrancia, pues para ello
es necesario que la persona haya sido
vista perpetrando el delito.
3. Para que exista flagrancia, en las dos
primeras hipótesis a que se refiere el
artículo 345 de la Ley 600 de 2000, es
indispensable que se presente una
estrecha relación consecuencial entre el
sorprendimiento y la subsiguiente
captura, en el sentido de que el
sorprendimiento del agente cometiendo
el delito debe conducir necesariamente a
su aprehensión, circunstancia esta que,
como se vio, no aconteció en el caso
decidido por el fiscal procesado.
Ahora bien, tampoco al entonces
sindicado (.....) se le hallaron al
momento de la captura objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales
apareciere fundadamente que momentos
antes cometió una conducta punible o
participado en ella. Sobre el particular,
ha de advertirse que no encuentra la
Sala acertado sostener, como lo hace la
corporación de instancia, que todo
"apuntaba a que éste (hizo alusión al
aprehendido) tenía un arma de fuego",
pues ni el informe policial ni los
posteriores testimonios incorporados a la
investigación dan cuenta sobre el
hallazgo en su poder de artefacto de esa
naturaleza.
4. Es necesario que la Sala insista en que
el prevaricato no se configura cuando
hay disparidad de criterios. La valoración
de las pruebas está sometida a los
principios de la sana crítica, y sólo si se
desconocen de manera palmar esas
reglas puede hablarse de la vulneración
manifiesta de la ley en ese ámbito. El
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

mérito suasorio que arrojen los procesos, mediante el ejercicio de los

elementos probatorios incorporados a un
determinado proceso depende de la
formación jurídica o de la mayor o menor
preparación que se tenga sobre el tema.
Puede que, a partir de esas
circunstancias, un funcionario los aprecie
de una particular forma, que a otro no le
parezca. Pero ello de suyo no autoriza
afirmar que incurrió en prevaricato. En
tal caso, será al interior de los propios
medios de impugnación que establece la
ley, donde corresponde dirimir esa
disparidad conceptual.
________________________________
_
*Sentencia de segunda instancia del 2 de
mayo de 2005. Rad. 14752.
** Sentencia de casación del 30 de noviembre
de 2006. Rad. 25136.

298
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Segunda Instancia
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
Revoca, absuelve
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26147
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Rebaja
punitiva: Reparación y aceptación de
cargos
Aunque el censor justifica el recurso en
el desarrollo jurisprudencial para la
imbricación de la reparación prevista en
el ordenamiento sustantivo dentro del
sistema procesal acusatorio en el que
está supeditado el incidente de
reparación a instancia de la víctima una
vez se ha declarado la responsabilidad
penal del agente, la Corte, en
precedencia, se ocupó de cotejar en
detalle ambos institutos. Así en sentencia
de casación del 22 de junio de 2006
(Radicación 24817) al estudiar lo
relacionado con la diminuente punitiva,
frente al mecanismo de reparación
integral de la Ley 906 de 2004 a fin de
establecer cuándo se entiende satisfecha
la reparación, analizó la capacidad y
voluntad para celebrar el acuerdo, la
cuantía, forma y oportunidad del pago de
la indemnización.
Allí se destacó que conforme con el
código sustantivo, para que opere el
mecanismo de reducción de pena se
exige la concurrencia de los requisitos de
restitución del objeto material del delito
y la indemnización de los perjuicios
ocasionados al ofendido o perjudicado,
299
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Barranquilla
CONDENADO:
BEJARANO CAQUIMBO, JAIME
DELITOS:
Prevaricato por acción
PROCESO:
26147
que por ser algo eminentemente objetivo
elimina alguna liberalidad del juez para
su concesión, ya que cumplido el
supuesto fáctico sobre la recuperación de
los bienes o su correspondiente valor en
caso de su destrucción o de la
imposibilidad del procesado de
devolverlos y la consecuente
indemnización por los daños causados,
se ha de aplicar la respectiva
consecuencia jurídica.
Y frente a los novedosos institutos de
aceptación de cargos, acuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el
procesado previstos en el sistema
acusatorio de la Ley 906 de 2004 se dijo
que resultaría un contrasentido que la
indemnización aceptada por la víctima
impidiera la disminución punitiva; "las
reflexiones en torno a las figuras que
consagran modalidades de reparación,
conducen a que se diferencie la actitud
indemnizatoria del sujeto activo de la
ilicitud y la negociación o del acuerdo
indemnizatorio, "de manera que en
todos los casos en que se presente el
primero -que incluye la negativa de la
víctima a disminuir sus pretensiones- se
exija el pleno resarcimiento de los
perjuicios", pero si hay acuerdo se esté a
los términos fijados por la libre voluntad
de las partes. (subrayas ajenas al texto)
Relatoría Sala de Casación Penal
A su turno, para armonizar las
disposiciones en comento respecto del
momento procesal en que debe darse la
reparación del artículo 269 del Código
Penal para que opere la reducción de
pena se estableció que "…el tenor literal
del precepto no admite discusión. Se
exige que la reparación se haga antes de
dictarse sentencia, y tanto en el anterior
sistema, cuando el sindicado se acogía a
sentencia anticipada, como en el nuevo,
cuando acepta los cargos o celebra con la
fiscalía un convenio respecto de su
responsabilidad penal, existe un lapso de
tiempo entre la admisión de la
imputación y la expedición de la
sentencia, durante el cual es factible
hacer la reparación con efectos punitivos.
"Aún si se celebra el juicio oral, que
concluye con el anuncio judicial del
sentido del fallo, mientras no se dicte
éste, la reparación que se haga una vez
concluido el acto también surte las
mismas consecuencias respecto de la
rebaja de pena.
(…)
"Para los efectos punitivos, el pago
convenido puede hacerse aún después
de la aceptación de cargos o del acuerdo
que sobre la responsabilidad penal
celebren el imputado o acusado y la
fiscalía, siempre que sea antes de
dictarse la sentencia de primera o única
instancia"
Finalmente, para descartar alguna
posición de preeminencia de la víctima
sobre el procesado, la Sala tras analizar
las normas procesales del incidente de
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Auto de Casación
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
Inadmite Demanda de Casación
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
300
Primer Trimestre de 2007
reparación integral de los artículos 102 y
ss., de la Ley 906 de 2004 concluyó que:
"…tiene por objeto primordial lograr el
acuerdo del declarado penalmente
responsable y de la víctima sobre los
daños de todo orden causados con la
conducta punible, convenio al que
obviamente se llega por la confluencia de
voluntades, es decir, porque los dos
extremos de la pretensión indemnizatoria
concilian sus diferencias, sin que pueda
afirmarse que se privilegia alguna de las
posiciones para obligar a la otra parte a
aceptarla".
No sobra destacar que el procesado no
se encuentra inerme frente a la
pretensión indemnizatoria de la victima,
porque como filosofía que enmarca el
sistema acusatorio se encuentran los
programas de justicia restaurativa con
los cuales se busca el acuerdo entre las
partes para la resolución de las
cuestiones derivadas del delito, no sólo
con la conciliación en el incidente de
reparación, sino con el mecanismo de
mediación que puede darse desde la
formulación de imputación y hasta antes
del inicio del juicio oral en los delitos
como el de la especie, ya que es
perseguible de oficio y su mínimo de
pena no excede de cinco (5) años de
prisión tal y como lo dispone los artículos
523 y 524 de la ley 906 de 2004.
En síntesis, no procedía la disminución
punitiva porque no se cumplió con el
requisito de la indemnización de
perjuicios antes del fallo de primer
grado, ni se hizo patente el ánimo
conciliatorio por parte de los enjuiciados,
en ese sentido.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
NAVARRO DAZA, HECTOR HORACIO
PROCESADO:
FORERO, FERNANDO
DELITOS:
Tentativa de hurto calificado y agravado
Relatoría Sala de Casación Penal
PROCESO:
Fin extracto providencia 26253
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Extradición: Principio de oportunidad
El principio de oportunidad regulado por
los artículos 321 a 330 de la Ley 906 de
2004 no opera en todos los casos.
En efecto, de acuerdo con el artículo 323
de ese Código, la Fiscalía General de la
Nación puede suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal cuando,
entre otras causales, la persona fuere
entregada en extradición a causa de la
misma conducta punible (artículo 324.2
ibídem).
También es cierto que el fiscal no puede
hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trata, además de otros, de
delitos de narcotráfico, según lo
establece el parágrafo 3º del citado
artículo 324.
El impugnante entiende que su caso está
comprendido en esa excepción, pues
considera que el país requirente lo
reclama por delitos de narcotráfico.
Si se examina el contenido del
indictment que en contra de (.....) fue
proferido en la Corte Distrital de los
Estados Unidos para el Distrito Sur de
Florida el 11 de agosto de 2005, se
podrá advertir, como lo precisa también
la Embajada de Estados Unidos en la
nota verbal n.° 0858 del 7 de abril de
2006, que los tres cargos que se le
imputan, si bien están relacionados con
delitos de narcotráfico, no están
referidos al narcotráfico mismo, toda vez
que se contraen al concierto para
ejecutarlo.
En otras palabras expresado, las
autoridades estadounidenses no le
imputan en el mencionado acto a (....) la
ejecución de delitos de narcotráfico, sino
el de concierto para llevarlo a cabo.
301
Primer Trimestre de 2007
26253
La figura del concierto según el
contenido de las normas penales de
Estados Unidos de América, equivale,
como ha sido sostenido por la Corte en
múltiples oportunidades, al concierto
para delinquir que consagra el artículo
340 del Código Penal colombiano, más
precisamente con su inciso 2º,
modificado por el artículo 8º de la Ley
733 de 2002 y por el 19 de la Ley 1121
de 2006, preceptiva que establece una
pena que hoy va de 8 a 18 años de
prisión y multa que va de 2.700 a 30.000
smlmv., cuando el concierto se produce
para cometer, entre otros, delitos de
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas.
Aunque esa especie delictiva no está
comprendida dentro de las excepciones
que el parágrafo 3º del mentado artículo
324 de la Ley 906 de 2004 consagra para
la ejecución del principio de oportunidad
por parte de la Fiscalía General de la
Nación, debe entenderse que por su
teleología, es decir, por tener la finalidad
de llevarlos a cabo, queda incorporada
en las mentadas excepciones.
De otro modo expresado, cuando quiera
que una persona sea requerida en
extradición por un delito respecto del
cual esté siendo investigada o haya sido
juzgada en Colombia, el Fiscal General
de la Nación no podrá ejercer la
atribución señalada en el artículo 323 de
la Ley 906, cuando ese delito sea el de
concierto para delinquir que tenga como
finalidad cometer delitos de narcotráfico
o que signifiquen graves infracciones al
derecho internacional humanitario, que
constituyan crímenes de lesa humanidad,
genocidio o terrorismo, según lo
consagra el parágrafo 3º del artículo 324
ibídem.
Relatoría Sala de Casación Penal
Sin embargo, no por esa razón adquiere
prevalencia el derecho aducido por el
recurrente de ser juzgado en Colombia
como para que se erija en motivo
impediente de la extradición, pues frente
a una tal circunstancia, si la Corte
encuentra satisfechos por parte del país
requirente los requisitos que el
ordenamiento interno establece para
concederla y emite concepto favorable,
será el Gobierno Nacional, debidamente
informado de la situación, como supremo
director de las relaciones internacionales
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Auto Extradición
FECHA:
01/02/2007
DECISION:
No repone la providencia impugnada
Fin extracto providencia 25436
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Interés jurídico para recurrir
El contenido de los recursos -ordinarios y
extraordinario de casación-, debe estar
inexorablemente dirigido y servir al
propósito de buscar la reparación de un
perjuicio o agravio inferido al
impugnante, aspecto que en torno a la
legitimación para recurrir en casación ha
quedado precisado con suficiente
claridad en el artículo 184 de la Ley 906
de 2.004 al disponer sobre este tema
que se encuentran legitimados quienes
tengan interés jurídico a efecto de
propender por lograr la efectividad del
derecho material, el respeto de las
garantías de los intervinientes en el
proceso penal y la consiguiente
302
Primer Trimestre de 2007
y consultando los altos intereses de la
Nación, el estamento que decidirá si
accede o no a la entrega de la persona
requerida.
Como quiera, entonces, que las razones
aducidas por (.....) no tienen la
capacidad de hacer que la Corte
modifique el pronunciamiento recurrido,
en cuanto ningún acto irregular que
signifique agravio al derecho de defensa
o al debido proceso se ha manifestado en
el presente trámite, éste se mantendrá.
PAIS REQUIRENTE:
Estados Unidos de América
REQUERIDO:
MONCAYO VELEZ, HERNEY
DELITOS:
Concierto para delinquir-narcotráfico
PROCESO:
25436
reparación de los agravios que les hayan
sido inferidos.
La postulación de la impugnación
extraordinaria en este caso tiene por
cometido realzar un pretendido vicio que
se asume derivado de la vulneración o
quebranto del debido proceso -que debe
serlo por mandato legal en aspectos
sustanciales (artículo 457 del C. de P.P.)-,
sobre la base de haberse violado el
principio fundamental de congruencia
que debe existir entre los cargos y la
sentencia.
Según se vio, por vía de la impugnación
extraordinaria reclama el casacionista
que el fallo no se hubiera pronunciado
por la totalidad de hechos que fueron
objeto de imputación y de acusación por
Relatoría Sala de Casación Penal
la Fiscalía, esto es, sobre los diversos
daños a bienes propiedad del quejoso
-tales como puerta, candados y vehículo
de su propiedad-, sino exclusivamente
respecto del deterioro que en dicho
orden se produjera sobre el volkswagen
de placas (....), siendo en esa medida
incongruente la decisión.
Desde la perspectiva que da cuenta la
demanda en el único cargo incoado,
resulta notable la ausencia de interés
para recurrir por el actor, toda vez que el
libelo propugna porque el fallo ha debido
comprender otros daños en bienes y
patrimonio del denunciante, como
conductas independientes y autónomas y
por tanto concursantes con aquélla de
que se ocupó el sentenciador, en forma
tal que esto podría consecuencialmente
conducir a una decisión adversa a las
pretensiones del incriminado y a su
eventual condena por esos hechos
punibles que se afirma no tomados en
consideración, desvirtuándose, en dicha
medida, el carácter restaurador de
agravios del condenado como sujeto
recurrente y en cambio si su exposición a
una sanción mayormente drástica y
comprensiva de otros delitos de igual
índole al que fue materia en la decisión
impugnada.
Siendo ello así, la falta de interés del
libelista refulge evidente.
No obstante, si se entendiera que su
cometido conduce a la expectativa de
obtener absolución por los hechos que no
fueron objeto de pronunciamiento por
parte del juez ni la Fiscalía solicitó
condena, tampoco habilita la selección
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Inadmite Demanda de Casación presentada
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
303
Primer Trimestre de 2007
del libelo esta proposición, al resultar
evidente del contexto de la demanda que
no hay lugar al fallo pues no se cumpliría
con alguno de los fines de la casación
-artículo 184 inc.2. C. de P.P.-.
En efecto, si bien como lo refiere el
actor tanto al momento de la imputación
como en la audiencia de acusación la
Fiscalía hizo alusión a diversos daños
punibles atribuidos a (.......) sobre bienes
de propiedad de (......), quedó con
suficiencia claro en desarrollo de la
audiencia de juzgamiento, que
únicamente esta actuación podía
referirse a aquéllos recaídos sobre el
vehículo volkswagen, pues respecto de
conductas lesivas del patrimonio
económico del quejoso diversas, éste ya
había formulado las respectivas noticias
criminales y estaban siendo investigadas
por otras autoridades.
De manera que al constatarse la
existencia de proceso independiente por
hechos acaecidos en fechas distintas de
los que se ocupó esta actuación, según
fue en dicha forma precisado por la
Fiscalía instada por la Juez, en desarrollo
del juicio oral tanto las pruebas
practicadas y su controversia, como la
formulación de alegatos por las partes se
concretaron con exclusividad a los
hechos por los que finalmente se emitió
sentencia, en forma tal que, desde luego,
ni la Fiscalía hubo de pronunciarse en
relación con los mismos, es decir,
solicitar condena o decisión alguna que
los comprendiera, ni el juzgador en la
sentencia, por las razones indicadas,
dedicó espacio a su consideración.
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
HENAO MEJIA, HERNAN DARIO
DELITOS:
Daño en bien ajeno
PROCESO:
25748
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 25748
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez
competente: Actualización de la
jurisprudencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Delito de inasistencia
alimentaria: Reglas que determinan la
competencia
1. En tratándose del proceso penal por el
delito de inasistencia alimentaria, la Sala
de Casación Penal actualiza su postura
jurisprudencial.
En síntesis:
Sea que se trate de un proceso que aún
subsista con arreglo al Código de
Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de
2000), o de un proceso en el marco del
sistema penal acusatorio (Ley 906 de
2004), se tendrán en cuenta las
siguientes pautas:
En reconocimiento del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes, el
Estado debe garantizar su presencia o la
de sus padres o representantes legales,
en toda diligencia, actuación y audiencia
donde se debatan asuntos que puedan
comprometer ese género de intereses
prevalentes.
Si en el proceso por el delito de
inasistencia alimentaria y se requiere la
presencia del niño, niña o adolescente o
de sus padres o representantes legales,
cuando ellos no puedan acudir por sus
propios medios, no resulta atinado,
jurídico ni necesario alterar la
competencia por el factor territorial, toda
vez que el Estado cuenta con pluralidad
de alternativas factibles de implementar
para lograr la solución más adecuada, a
iniciativa de la Fiscalía, de la defensa o
del Juez; entre ellas: facilitar los medios
de transporte hasta el lugar donde se
llevará a cabo la diligencia o audiencia,
utilizar el sistema de tele-video-
304
Primer Trimestre de 2007
conferencia, o solicitar su conducción a la
Policía Nacional (Policía de Menores) o a
cualquier autoridad disponible en
condiciones de respeto a la dignidad
humana.
En todo caso y en las mismas
condiciones se debe garantizar el retorno
del niño, niña, adolescente, sus padres o
representantes legales, a su lugar de
origen.
Una vez determinada la competencia
para el juzgamiento del delito de
inasistencia alimentaria, ésta no se
modifica por el hecho de que los niños,
niñas o adolescentes -víctimas de ese
ilícito- o sus padres o representantes
legales cambien su domicilio o lugar de
residencia; puesto que, como la realidad
lo enseña, las mudanzas podrían ser
indefinidas según las circunstancias de
cada persona, caso en el cual, se llegaría
al absurdo de admitir tantos jueces
temporalmente competentes como
ciudades o poblaciones los acogiesen.
Excepcionalmente, cuando se dieren los
supuestos jurídicos para el cambio de
radicación, debe estudiarse la posibilidad
autorizar dicha medida, si fuese
necesaria para garantizar el acceso de
los intervinientes a la administración de
justicia, especialmente si se trata de
niños, niñas o adolescentes víctimas de
conductas delictivas (Artículos 85 y
siguientes Ley 600 de 2000 y artículos
46 y siguientes Ley 906 de 2004).
Factores vinculados a la carencia de
recursos económicos, la falta de medios,
la distancia, o las dificultades generales
de los intervinientes para comparecer a
la actuación procesal, no están
autorizados legalmente como fuentes del
cambio de radicación, ni aún cuando se
Relatoría Sala de Casación Penal
trate del derecho prevalente de los niños,
niñas y adolescentes.
2. En el proceso por el delito de
inasistencia alimentaria que se adelante
por el sistema penal acusatorio (Ley 906
de 2004), se tendrá en cuenta:
Por regla general, es competente para
conocer el delito de inasistencia
alimentaria el Juez Penal Municipal con
funciones de conocimiento o el
funcionario judicial que haga sus veces,
del lugar donde ocurrió el delito
(artículos 37 y 43 ibídem).
Si el delito de inasistencia alimentaria
ocurre en varios lugares, en uno incierto
o en el extranjero, será competente el
Juez Penal Municipal con funciones de
conocimiento o el funcionario judicial que
haga sus veces, del lugar donde la
Fiscalía formule la acusación (inciso 2°,
artículo 43 ibídem).
305
Primer Trimestre de 2007
Es deber de la Fiscalía formular la
acusación en el lugar donde se
encuentren los elementos fundamentales
para sustentarla (inciso 2°, artículo 43
ibídem).
Si el Juez ante quien se presenta el
escrito de acusación no manifiesta su
incompetencia en la audiencia dispuesta
para la formulación de acusación, opera
por virtud de la ley una prórroga de la
competencia, salvo que esta devenga del
factor subjetivo o radique en funcionario
de superior jerarquía (artículo 55
ibídem).
Si después que el Fiscal presente la
acusación, el titular del derecho a
percibir alimentos -víctima del delito de
inasistencia alimentaria- o su
representante legal cambian el lugar
geográfico de su residencia, tal hecho no
altera la competencia por el factor
territorial, ni genera variación de la sede
para del juzgamiento.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto Colisión de Competencias
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Asigna cto. al Juzgado 9.p.M. de Bogotá
PROCEDENCIA:
Juzgado Penal Municipal
Fin extracto providencia 26660
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Allanamiento a cargos: No acordar la
pena conlleva aplicar el sistema de
cuartos
Si del primer cargo se trata -cuestionado
además el interés que pueda asistir al
censor toda vez que su pretensión es la
de que la dosificación punitiva parta del
mínimo cuando eso fue lo que hizo el
juzgador sólo que ponderando la
gravedad del asunto la aumentó en
determinada cantidad- si bien se
denuncia la vulneración de la garantía a
un debido proceso porque al tasar la
pena impuesta al acusado se acudió al
sistema de cuartos de movilidad cuando
en criterio del demandante ello resultaba
legalmente imposible dada la
prescripción del artículo 3º de la Ley 890
de 2.004 según la cual dicho método no
será aplicable cuando se hayan efectuado
preacuerdos o negociaciones entre la
defensa y la Fiscalía, ostensible se hace
el desconocimiento del recurrente
respecto al desarrollo jurisprudencial que
se le ha impreso a dicho tema.
Es que a pesar de que la norma
antecitada señale que "el sistema de
cuartos no se aplicará en aquellos
eventos en los cuales se han llevado a
cabo preacuerdos o negociaciones entre
306
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Miraflores - Boyacá
PROCESADO:
AMADOR MORENO, HERMIDES
DELITOS:
Inasistencia alimentaria
PROCESO:
26660
la Fiscalía y la defensa", la interpretación
sistemática y teleológica que a ella le ha
dado la Sala indica que dicha prohibición
no opera cuando el preacuerdo o
negociación no incluyan el monto de la
pena, de modo que -dijo la Corte en su
radicado de tutela No.24.868 de abril 4
de 2.006 y reiteró en sentencia de
casación dictada el 4 de mayo del mismo
año en el proceso No. 24.531- "cuando
no hay convenio sobre la pena a imponer
(porque se trate de allanamiento o
porque siendo un preacuerdo en éste
nada se pacta sobre el monto de la
sanción), el juez debe tasarla conforme
al tradicional sistema de cuartos y de la
ya individualizada hacer la rebaja
correspondiente, atendiendo factores
tales como -a título ejemplificativo- la
eficaz colaboración para lograr los fines
de justicia; la significativa economía en
la actividad estatal de investigación; el
que la ayuda que se genere con la
aceptación de los cargos muestre
proporción con la dificultad probatoria; el
que -cuando sea del caso- se facilite
descubrir otros partícipes u otros delitos
conexos; el que no se dificulte investigar
otras conductas o partícipes, etc, sin
influir en este momento los referentes
tenidos en cuenta para individualizar la
sanción, pues ya agotaron su función.
Relatoría Sala de Casación Penal
"Asimismo, si se ha acudido al
mecanismo de la negociación y dentro de
ella se pactó el monto de la sanción, a
ésta quedará vinculado el juez (art.
370), salvo que en su concreción se haya
violado alguna garantía fundamental, no
pudiendo por aquella razón (y en ello se
explica la prohibición del art. 3 Ley
890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin
embargo, debe advertirse que si bien la
limitante legal acabada de reseñar
pareciera absoluta -en el sentido que la
entendieron las instancias- vale decir,
que en todo caso de preacuerdo el
mencionado sistema de dosificación está
prohibido, ello no resulta así, porque
frente a un preacuerdo donde el monto
de la pena a imponer no haya sido
pactado, al juez fallador -para
individualizar la sanción- no le queda
alternativa distinta que acudir al sistema
de cuartos.
"La conclusión, entonces, apunta a que
la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe
entenderse aplicable cuando ha mediado
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
No admite demanda de casación
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26448
IMPEDIMENTO-Principio de
imparcialidad/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Impedimento: Haber
dado opinión sobre el caso/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Impedimento:
Haber participado dentro del proceso
307
Primer Trimestre de 2007
un preacuerdo contentivo del
señalamiento de la pena a imponer, y ni
siquiera cuando sólo se ha pactado el
monto de la rebaja (como también puede
ocurrir) pues en este último caso ese
quantum de reducción acordado
únicamente operará respecto de una
sanción previamente individualizada".
En el asunto que se examina, habiéndose
allanado el procesado a la imputación
que le formulara la Fiscalía resulta
incuestionable que por esa potísima
razón la prohibición cuya aplicación
demanda el defensor no era procedente
y así lo entendieron los propios sujetos
procesales cuando al serles concedida la
palabra por virtud del inciso primero del
artículo 447 de la Ley 906 de 2.004
solicitaron que la pena a imponer se
ubicara en el cuarto mínimo, como así
finalmente sucedió al tasar el juez una
de 74 meses de prisión a la que le aplicó
el máximo de rebaja por razón de la
aceptación de los cargos.
CIUDAD:
Santa Rosa de Viterbo
CONDENADO:
ANGARITA TORRES, LUIS ANTONIO
DELITOS:
Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO:
26448
1. En desarrollo del principio de
imparcialidad que debe presidir las
actuaciones judiciales, la legislación
procesal ha previsto una serie de
causales de orden objetivo y subjetivo en
Relatoría Sala de Casación Penal
las cuales el juez debe declararse
impedido para decidir, garantizando a las
partes, terceros y demás intervinientes
las formas propias de cada juicio.
Empero, como a los jueces no les está
permitido separarse por su propia
voluntad de las funciones que les han
sido asignadas, y a las partes no les está
dado escoger libremente la persona del
juzgador, las causas que dan lugar a
separar del conocimiento de un caso
determinado a un juez o magistrado no
pueden deducirse por analogía, ni ser
objeto de interpretaciones subjetivas, en
cuanto se trata de reglas con carácter de
orden público, fundadas en el
convencimiento del legislador de que son
éstas y no otras las circunstancias
fácticas que impiden que un funcionario
judicial siga conociendo de un asunto,
porque de continuar vinculado a la
decisión compromete la independencia
de la administración de justicia y
quebranta el derecho fundamental de los
asociados a obtener un fallo proferido
por un tribunal imparcial*.
2. Entre las hipótesis que dan lugar a la
configuración del impedimento
establecido en el citado numeral 4° del
precepto en mención se encuentra la de
que el funcionario judicial "(…) haya dado
su consejo o manifestado su opinión
sobre el asunto materia del proceso."
La opinión o concepto anticipado que
constituye motivo de impedimento -tiene
dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe
ser sustancial, vinculante y sobre todo
emitido fuera del proceso y no dentro del
mismo, "pues sólo aquella que se
produce extraprocesalmente puede
conducir a la separación del asunto (...).
Asimismo, la opinión con virtualidad
suficiente para la separación del
conocimiento del asunto, debe ser de
fondo, sustancial, esto es que vincule al
funcionario judicial con el asunto
sometido a su consideración al punto que
le impida actuar con imparcialidad y
ponderación que de él espera la
comunidad, y particularmente los sujetos
intervinientes en la actuación."
308
Primer Trimestre de 2007
Ha sido posición recurrente de la Sala
señalar que, "no toda opinión o concepto
sobre el objeto del proceso origina causal
impediente, pues la que adquiere
relevancia jurídica en esta materia es la
emitida por fuera del proceso y de tal
entidad o naturaleza que vincule al
funcionario sobre el aspecto que ha de
ser objeto de decisión. No es aquella
opinión expresada por el juez en ejercicio
de sus funciones, exceptuado el evento
de "haber dictado la providencia cuya
revisión se trata", porque ello entrañaría
el absurdo de que la facultad que la ley
otorga al juez para cumplir su actividad
judicial a la vez lo inhabilita para
intervenir en otros asuntos de su
competencia, procedimiento que ni la ley
autoriza ni la lógica justifica**."
3. Frente a la causal establecida en el
ordinal 6° del referido canon por haber
"participado dentro del proceso", la
jurisprudencia de esta Corte tiene dicho
que para que se estructure el
impedimento no basta cualquier
actuación del funcionario, sino que debe
tratarse de un acto que revista una
intervención con entidad suficiente para
comprometer su imparcialidad y su
criterio.***
Es decir, la participación del funcionario
judicial en el proceso debe ser de fondo,
sustancial, esto es, que lo vincule con el
diligenciamiento puesto a su
consideración que le impide actuar con la
imparcialidad y ponderación que de él
espera la comunidad y, particularmente,
los sujetos intervinientes en la
actuación****.
(....)
Examinada desde la anterior perspectiva
la manifestación de impedimento
conjunto expresada por los magistrados
del Tribunal Superior de Medellín, (.....) y
(.....), particularmente en los motivos en
que lo sustentan, la Corte halla razón en
el criterio del otro miembro de aquella
Sala de Decisión que refuta la posición
adoptada por sus colegas, por lo que no
hay lugar a alternativa diferente a
declarar infundado el impedimento en
cuestión.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

positivo traducido en una orden

En efecto, las expresiones plasmadas en
la audiencia de argumentación oral en
segunda instancia acerca de que el Juez
8° Penal del Circuito de Medellín bien
podía examinar la posibilidad de hallarse
incurso en un "eventual impedimento" en
virtud del pronunciamiento que hizo
cuando desechó la petición de preclusión
que le solicitó la Fiscalía, devienen
intrascendentes para los efectos
perseguidos con el pretextado
impedimento aquí manifestado por los
citados Magistrados, dizque por haber
supuestamente comprometido su criterio
en relación con el tema materia de
discusión, dado que la exhortación en
cuestión, enunciada si se quiere a
manera de simple sugerencia, solamente
entrañaba estudiar la posibilidad de su
procedencia, que es a lo que
verdaderamente apuntaba la misma, y
no a un pronunciamiento expreso
tendiente a que el juez individual
realizara una tal manifestación.
Dicho de otro modo, esa opinión o
concepto fue emitido dentro de dicha
actuación, y no de manera extraproceso
o por fuera del mismo que implique,
como lo tiene dicho la Sala, una
anticipada visión del asunto o una
apreciación que reste libertad de análisis,
pronunciamiento que en manera alguna
definía el fondo del asunto.
___________________________
* C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de
19 de octubre de 2006, Rad. N° 26.246.
** C. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos
de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de
2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de
2002, Rad. 19.756, entre otros.
*** C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto
de 15 de octubre de 2002, Rad. N° 19.987.
**** C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto
de 15 de julio de 2003, Rad. N° 21.149.

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Medellín

Auto Impedimento PROCESADO:

RUA LOPEZ, JIMMY ALEXANDER
FECHA:
07/02/2007 DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
DECISION: estupefacientes
Declara infundado el impedimento
manifestado PROCESO:
26733
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26733

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- 1. Adecuado resulta precisar que, a

Casación: Causales/ FALSO JUICIO DE diferencia de la regulación prevista en el
EXISTENCIA-Técnica en casación/ artículo 207 de la Ley 600 de 2000
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- donde las violaciones directa e indirecta
Entrevistas: Alcance de las declaraciones se fundían en un solo numeral (el 1º),
juradas e indagatorios recepcionados correspondiendo el apartado primero a la
antes del juicio violación directa, mientras el cuerpo
segundo a la violación indirecta, en el

309
Relatoría Sala de Casación Penal
texto del precitado artículo 181 la
primera especie de violación aludida está
contemplada en el numeral 1º, en tanto
la segunda en el numeral 3º, pues esa
previsión legal consagra como causal de
casación el "manifiesto desconocimiento
de las reglas de producción y apreciación
de la prueba sobre la cual se ha fundado
la sentencia".
En el segundo cargo, como se dijo,
también se aprecia la inconsistencia
advertida, pues el demandante menciona
esta vez la causal 3ª de casación, para
denunciar la violación del derecho de
defensa que, en su criterio, conduce a la
nulidad del proceso. En cuanto el
derecho de defensa constituye una
garantía del acusado, resulta claro que la
vía correcta para demostrar su quebranto
es el numeral 2º del artículo 181 de la
Ley 906 de 2004 (num. 3º del artículo
207 de la Ley 600 de 2000), como lo
tiene precisado la jurisprudencia de esta
Corte.
Ahora bien, así se quisiera superar el
defecto que acusan los dos cargos por la
errada selección de las causales
invocadas, y ello sólo con el fin de hacer
prevalecer los fines de la casación por
sobre las formas, según los dictados del
inciso tercero del artículo 184 de la Ley
906 de 2004, tal pretensión encuentra
como obstáculo la forma confusa y
defectuosa como se sustentan los
reproches, que no permite arribar a la
conclusión de que se precisa del fallo de
casación para cumplir alguna de esas
finalidades.
2. El falso juicio de existencia se
presenta cuando el sentenciador omite
apreciar una prueba legalmente aportada
o supone un medio probatorio que no fue
legal y oportunamente incorporado al
proceso para sustentar con él su
decisión. Para demostrar esta clase de
error, ha señalado reiteradamente esta
Corte, se requiere no sólo individualizar
la prueba dejada de apreciar o imaginada
por el fallador sino acreditar la
trascendencia del yerro, esto es,
expresar de manera fundada la forma en
que la no valoración de la prueba o su
310
Primer Trimestre de 2007
invención incidieron decisivamente en el
sentido del fallo.
En la demanda, empero, no hay una
sustentación clara encaminada a la
demostración de los aludidos supuestos.
El desconocimiento del actor del rigor
argumentativo propio de la casación se
denota cuando insólitamente vincula el
falso juicio de existencia con la
ocurrencia misma del punible, según
quedó visto en precedencia. Esa falencia
pareciera quedar atrás al observarse que
en uno de los apartes del libelo cuestiona
al juzgador de segunda instancia por
omitir apreciar las exposiciones y
entrevistas ofrecidas por el denunciante
por fuera del juicio oral. No obstante, tal
percepción es meramente aparente,
porque el demandante se sustrae a
demostrar la trascendencia del error.
3.El actor se limita a transcribir
extensamente tanto las afirmaciones
iniciales expuestas por el denunciante
(......), como las ofrecidas durante el
testimonio que rindió en desarrollo del
juicio oral, para concluir que entre unas y
otras no existe concordancia. No
obstante, inmediatamente señaló que lo
único que demuestra la declaración del
testigo, apreciada en su conjunto (es
decir, incluyendo las exposiciones previas
y entrevistas), es que el acusado
intervino en dos ocasiones en los hechos
que llevaron a predicar la existencia del
delito de concusión.
Pero ni explicó cuáles son las
contradicciones advertidas entre unas y
otras declaraciones ni mucho menos su
carácter sustancial, como tampoco de
qué forma la falta de apreciación de las
primeras (las exposiciones previas y
entrevistas) influyó en la decisión del
Tribunal.
Por lo demás, bien está puntualizar que
sobre esta particular temática en
reciente sentencia de casación la Sala se
ocupó de precisar la connotación
probatoria que revisten las declaraciones
previas en las actuaciones surtidas bajo
la égida del estatuto procesal regulado
en la Ley 906 de 2004, señalando
mayoritariamente que aun cuando ellas
Relatoría Sala de Casación Penal
no tienen el carácter de prueba
autónoma e independiente, según los
términos del artículo 347 de la precitada
disposición legal, sí pueden ser valoradas
en su contenido por el juez cuando frente
a las mismas se haya ejercido el derecho
de contradicción durante el juicio oral,
mediante la impugnación de la
credibilidad del testigo, pues en tal caso
esas exposiciones se entienden
incorporadas al testimonio rendido en
dicha fase procesal *.
Bien puede decirse entonces que la Corte
ya fijó su posición sobre el tema, sin que
se haga necesario volver sobre el mismo,
si se tiene en cuenta que ninguna
incidencia reviste en la definición de este
311
Primer Trimestre de 2007
asunto, pues, como lo puso de presente
el Tribunal de Medellín en el fallo, la
defensa omitió impugnar la credibilidad
del testimonio rendido por (....) en el
juicio oral, a través de las declaraciones
previas ofrecidas por éste ante la Policía
Judicial y la propia Fiscalía, limitándose
durante el correspondiente
contrainterrogatorio a formularle algunas
preguntas relacionadas con el apodo o
alias con que era conocido el acusado, la
participación del mismo en los hechos y
la presencia del testigo.
________________________________
___
*Casación No. 25738. Sentencia del 9 de
noviembre de 2006.
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADOS PONENTES:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Casación
FECHA:
07/02/2007
DECISION:
Inadmite demanda de casación interpuesta
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 26727
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Preclusión de la investigación: Atipicidad
del hecho investigado/ PREVARICATO-
Noción del elemento normativo
"manifiestamente contrario a la ley"
1. Examinadas las decisiones emitidas
por los servidores en cada uno de los
procesos a que alude el denunciante
-quien fuera también el promotor de las
actuaciones disciplinarias-, la Sala llega a
la conclusión de que en este asunto es
procedente precluir la investigación a
favor de los Magistrados tal y como lo
solicita la fiscalía en virtud del artículo
332 -4 pues en los autos objeto de
reproche por parte del denunciante no
concurre el ingrediente normativo
"manifestamente ilegal" que exige el tipo
penal del prevaricato activo para su
estructuración.
2. Revisados entonces los fundamentos
jurídicos que sirvieron de base para la
emisión de los anteriores autos, la Sala
encuentra que éstos no resisten el
calificativo de "manifiestamente ilegal"
en orden a la hipotética configuración del
delito de prevaricato por acción que el
denunciante le imputa a los magistrados,
mucho menos cuando en criterio de la
312
Primer Trimestre de 2007
CIUDAD:
Medellín
CONDENADO:
BERRIO ARENAS, JAIME ANDERSON
DELITOS:
Concusión
PROCESO:
26727
Aclaración de voto
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Corte Constitucional "La responsabilidad
disciplinaria de jueces y magistrados no
puede abarcar el campo funcional, esto
es el que atañe a la autonomía en la
interpretación y aplicación del derecho,
según sus competencias. Por
consiguiente, el hecho de proferir una
providencia en cumplimiento de la
función de administrar justicia no da
lugar, ni puede darlo, a proceso
disciplinario con carácter sancionatorio,
pues en tal caso, se desvirtuaría el
sentido y la función propia de la
administración de justicia, e implicaría
igualmente, la creación de una instancia
judicial adicional a las consagradas
constitucional y legalmente. La
autonomía funcional del juez, busca
evitar que las decisiones judiciales no
sean el resultado de mandatos sobre el
funcionario que las adopta. Si se
comprueba respecto del juez respectivo,
la comisión de un delito al ejercer las
atribuciones que le son propias a su
función, la competencia para imponer la
sanción la tiene la justicia penal en los
términos constitucionales, como ya se ha
expresado. Ello resulta de la autonomía
judicial garantizada en los artículos 228 y
230 de la Constitución".(Sentencia T-249
de junio 1º de 1.995).
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

313
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Corte Suprema de Justicia

Auto Unica Instancia CIUDAD:

Bogotá D.C.
FECHA:
12/02/2007 PROCESO:
26101
DECISION:
Precluye la investigación, no procede recurso
de reposición

Fin extracto providencia 26101

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- esto es, en la mitad, para un total de 32

Interés jurídico para recurrir/ SISTEMA meses de prisión.
PENAL ACUSATORIO-Ley 890 de
2004: Principio de legalidad Esas fueron las condiciones del pacto y
preexistente/ SISTEMA PENAL las mismas fueron avaladas por el juez
ACUSATORIO-Prisión domiciliaria: de conocimiento, quien se limitó a
Factor subjetivo proferir su fallo en esas específicas
circunstancias, que la apoderada
1. El casacionista está deslegitimado contractual tampoco encontró violatorias
para reclamar la dosificación punitiva de derecho alguno, al punto que ninguna
(artículo 182 del Código de observación formuló sobre el particular,
Procedimiento Penal), porque en el punto como que su apelación la centró
cuestionado los intereses de la parte que exclusivamente en la negativa a otorgar
representa no sufrieron mengua, la suspensión condicional de la ejecución
perjuicio alguno. de la pena.

En efecto, no basta tener la condición de Como el recurso extraordinario de

parte o interviniente (interés dentro del
proceso) para poder acceder a la
casación, sino que es necesario que la
providencia, o el apartado de ella objeto
de censura, haya ocasionado un daño, un
agravio.
En este asunto, de la reseña precedente,
y de las palabras de la demanda, surge
incontrastable que la defensa de
confianza y el procesado convinieron con
la fiscalía -el acuerdo fue trascrito por el
casacionista- que se impondría la sanción
mínima del artículo 208 del Código Penal,
con el incremento del artículo 14 de la
Ley 890 del 2004, esto es, 64 meses, y
que en virtud del convenio se disminuiría
el castigo en el máximo legal permisible,
casación es, en esencia, un juicio de
legalidad contra la sentencia del Tribunal,
en cuanto haya desatendido
frontalmente la Constitución o la ley, es
evidente que mal puede ser tachado de
irregular en un tema que no fue objeto
de pronunciamiento de su parte, y que
no lo fue exclusivamente porque no le
fue propuesto.
En conclusión, el tema de la dosificación
fue pactado, acordado entre la fiscalía, el
procesado y la defensa, y acogido
integralmente por los jueces, por manera
que la decisión que desde un comienzo
fue pedida por la parte que hoy reclama,
no pudo perjudicarla. Tanto es así, que
no encontró motivo para apelar,

314
Relatoría Sala de Casación Penal
circunstancia que, por contera,
deslegitima al nuevo abogado para
debatirla, actitud que sólo puede ser
entendida como una tardía retractación,
que, en esas condiciones, resulta
inaceptable.
2. El demandante no tiene razón, porque
de sus palabras deriva que en ningún
momento fue deducida circunstancia
alguna de agravación.
Por el contrario, los jueces, de común
acuerdo con la parte defendida, lo que
hicieron fue aplicar el principio de
legalidad preexistente, exactamente el
de tipicidad estricta, protegido por el
artículo 29 de la Constitución Política,
porque si los hechos se cometieron,
según frases del recurrente, entre enero
del 2005 y el año 2006, es evidente que
para ese entonces ya regía la Ley 890 del
2004, que fue promulgada el 7 de julio
de este año.
Como los jueces están obligados a
aplicar la ley, resulta obvio que por
acontecimientos propios del denominado
"sistema penal acusatorio oral", la
adecuación típica les ordenaba ubicar las
conductas en los respectivos tipos
penales, entendidos estos, no en los
originales de la Ley 599 del 2000, sino
con los aumentos del artículo 14 de la
Ley 890 del 2000, disposición que, es
claro, no introdujo causal alguna de
agravación, como erradamente cree la
defensa, sino que de manera genérica
modificó la Parte Especial del Código
Penal.
3. La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia con antelación ha
establecido esos derroteros y en el
momento de ahora no encuentra la
necesidad de variarlos y el casacionista
ni siquiera insinúa razón alguna para que
lo haga.
Así, en decisión del 7 de septiembre del
2005 (radicado 18.455), en punto del
denominado requisito “subjetivo” para la
concesión del subrogado de la prisión
domiciliaria, afirmó lo siguiente, que hoy
reitera, porque es evidente que en
315
Primer Trimestre de 2007
relación con la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, con mayor razón
son de recibo esos argumentos, como
que en aquél –la prisión domiciliaria- el
condenado continúa recluido en su
domicilio, en tanto que en éste –la
condena condicional- accede a la libertad
de movimiento. Dijo entonces la Sala:
En el evento que ocupa la atención de la
Sala, es necesario señalar que la
detención domiciliaria se entiende
prevista por el legislador para punibles
de una gravedad menor y, por ende, un
menor grado de reprochabilidad, pues lo
contrario sería tanto como premiar a
quien con su comportamiento ha
causado gran perjuicio a la comunidad.
Para evaluar este sustituto punitivo en
este caso, se hace necesario tener en
cuenta la naturaleza del delito que se le
imputa, consistente en atentar
gravemente contra la libertad sexual y la
dignidad de un menor, lesionando no
solamente sus valores físicos y
sicológicos íntimos, sino también
afectando el bienestar familiar y social de
la víctima.
Circunstancias que imponen colegir que
quien realiza este tipo de
comportamientos no posee un mínimo de
respeto por la individualidad de quienes
componen la sociedad, especialmente los
menores de edad, sin importarle más
que la satisfacción de sus protervos
deseos e instintos sexuales de manera
irracional.
Una permanencia domiciliaria de quien
es condenado por este tipo de
acontecimientos innegablemente llevaría
a pensar a la comunidad en el
desamparo y, frente a las víctimas, la
sensación de impunidad, sino porque un
tratamiento benigno para el
cumplimiento de pena le entregaría un
mensaje de que no hay proporcionalidad
entre la lesión del bien jurídico y sus
consecuencias penales; además, de
inseguridad en tanto que la prevención
especial y la reinserción social, solo se
hacen posibles mediante la detención
intramural.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

316
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Bogotá D.C.

Auto Casación PROCESADO:

REYES CRUZ, NESTOR ALFREDO
FECHA:
15/02/2007 DELITOS:
Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
DECISION:
Inadmitir la demanda de casación PROCESO:
26791
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 26791

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- ACUSATORIO-Pruebas de referencia/

Descubrimiento probatorio: Noción/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- Pruebas de referencia: Actividad de los
Descubrimiento probatorio: Principios/ peritos
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Descubrimiento probatorio: Momentos 1. Es de la esencia del sistema
procesales/ SISTEMA PENAL acusatorio colombiano, el descubrimiento
ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio, que consiste en que la
probatorio: Audiencia de formulación de Fiscalía y la defensa suministren, exhiban
la acusación/ SISTEMA PENAL o pongan a disposición de la contraparte
ACUSATORIO-Descubrimiento todas las evidencias y elementos
probatorio: Audiencia preparatoria/ probatorios de que dispongan; y
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- anuncien todas las pruebas cuya práctica
Descubrimiento probatorio: Alcance de la solicitarán para ser llevadas a cabo en el
expresión "suministrar"/ SISTEMA juicio oral, para respaldar su teoría del
PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento caso.
probatorio: Restricciones/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Prueba El descubrimiento probatorio participa en
documental: Lineamientos normativos y modo significativo del talante adversarial
conceptuales/ SISTEMA PENAL de los sistemas acusatorios, entre ellos el
ACUSATORIO-Regla de exclusión/ colombiano, cuya caracterización de
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- proceso de partes no es absoluta, según
Cadena de custodia: Incide en la lo ha difundido prolijamente en la
autenticidad de los elementos materiales jurisprudencia y la doctrina.
probatorios y evidencia física/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Evidencia Sobre aquella institución procesal -el
documental: Presunción de autenticidad/ descubrimiento probatorio- el tratadista
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- colombiano GUERRERO PERALTA, en su
Evidencia documental: Publicaciones de texto sobre Fundamentos Teórico
prensa/ SISTEMA PENAL Constitucionales del Nuevo Proceso Penal
ACUSATORIO-Evidencia documental: (1), anota lo siguiente:
Historias clínicas/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Regla de la mejor "El "descubrimiento" ha sido un instituto
evidencia: Noción/ SISTEMA PENAL propio del proceso angloamericano y en

317
Relatoría Sala de Casación Penal
realidad su introducción en el proceso
penal es reciente, pues los datos
históricos informan que sólo hasta los
años sesenta aparece en la discusión
doctrinal de los Estados Unidos de
América. El "discovery" intenta facilitar a
las partes la adquisición del conocimiento
de las fuentes elementos de prueba que
posee cada una de ellas para el concreto
desarrollo del juicio oral. Su objetivo se
cifra en evitar que se introduzcan
pruebas en sede de juzgamiento sobre
las cuales no se pueda conformar un
contradictorio adecuado, sobre todo para
el acusado, que se presenta en
desventaja frente a la Fiscalía que ha
contado con todas la prerrogativas y
medios para investigarlo. Por lo tanto es
un medio de equilibrio entre las partes
para un correcto ejercicio del
contradictorio y obviamente del derecho
a la defensa."
2. El descubrimiento probatorio se
relaciona directamente con los principios
que a continuación se mencionan y cuya
vigencia reafirma:
i) Debido proceso (2), de rango
constitucional, aplicable a todas las
actuaciones judiciales y administrativas,
que incluye para el sindicado el
juzgamiento con la observancia de la
plenitud de las formas del juicio, el
derecho de presentar y controvertir
pruebas, la defensa por un abogado; y a
la exclusión las pruebas obtenidas con
violación del debido proceso.
ii) Igualdad (3), en tanto corresponde a
los servidores judiciales hacerla efectiva
para los intervinientes en desarrollo de la
actuación. Se concreta en la denominada
igualdad de armas, consistente el
derecho que tiene la defensa de conocer
las evidencias y elementos probatorios
que la Fiscalía utilizará para la acusación;
y a la vez, el derecho que asiste a la
Fiscalía para conocer de cuáles
evidencias y elementos probatorios se
servirá la defensa; con la finalidad de
que puedan desempeñarse en el mismo
plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se
agota en el simple conocimiento previo,
sino que confiere a cada parte la
potestad de "utilizar", si conviene a sus
318
Primer Trimestre de 2007
intereses, las evidencias y elementos
probatorios aducidos por la otra, bien
para impugnar la pertinencia o el poder
de persuasión, o bien para respaldar su
propia teoría.
iii) Imparcialidad (4), que impone a los
Jueces el imperativo de establecer con
objetividad la verdad y la justicia, siendo
indispensable para ello que el Juez de
conocimiento asuma una actitud
positivamente dirigida a que el
descubrimiento probatorio sea lo más
completo posible.
iv) Legalidad (5), en cuanto el
descubrimiento es uno de los parámetros
que condiciona la pertinencia y el decreto
de la prueba por parte del Juez; y por la
necesidad de observar las formas propias
del juicio. Tan es así, que si llegare a
practicarse una prueba que no fue
descubierta y pese a ello se utiliza como
fundamento de la sentencia, en segunda
instancia o en sede de casación es
factible aplicar la regla de exclusión, por
mandato constitucional (artículo 29 de la
Carta) y de la ley (artículo 360 -prueba
ilegal- de la Ley 906 de 2004), según el
cual, el Juez excluirá la práctica o
aducción de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado,
aducido o conseguido con violación de
los requisitos formales previstos en el
Código de Procedimiento Penal.
v) Defensa (6), pues el imputado y con
mayor razón el acusado, tiene derecho a
solicitar, conocer y controvertir las
pruebas, disponiendo para ello de un
tiempo razonable y de medios adecuados
para la preparación de la defensa.
Sobre ese particular, el numeral 3° del
artículo 125 de la Ley 906 de 2004,
estipula que es atribución de la defensa:
"En el evento de una acusación, conocer
en su oportunidad todos los elementos
probatorios, evidencias física e
informaciones de que tenga noticia la
Fiscalía General de la Nación, incluidos
los que sean favorables al procesado."
vi) Lealtad (7), bajo el entendido que
todos los que intervienen en la actuación
Relatoría Sala de Casación Penal
tienen el deber de obrar con buena fe.
Implica que el descubrimiento probatorio
se haga en forma completa e integral,
para evitar que la contraparte sea
sorprendida con evidencias y medios
probatorios que no pudo conocer con
razonable antelación. Siempre quedan a
salvo, claro está, el derecho a la no
autoincriminación y la información
privilegiada ente el acusado y su
defensor.
vii) Contradicción (8), en cuya virtud, las
partes tendrán derecho a conocer y
controvertir las pruebas, así como a
intervenir en su formación. Y descubrimiento obedeció a causas no
concretamente, como lo dispone el inciso
segundo de esta norma:
"Para garantizar plenamente este
derecho, en el caso de formular
acusación la Fiscalía General de la Nación
deberá, por conducto del juez de
conocimiento, suministrar todos los
elementos probatorios e informes de que
tenga noticia, incluidos los que sean
favorables al procesado."
Con idéntica redacción, el numeral 2° del
artículo 142 del Código de Procedimiento
Penal, que trata sobre los deberes
específicos de la Fiscalía, se refiere al
suministro de todos los elementos y
evidencias, inclusive los que sean
favorables al acusado.
viii) Objetividad (9), que obliga a la
Fiscalía a adecuar su actuación a un
criterio transparente, ajustado
jurídicamente para la correcta aplicación
de la Constitución Política y la ley. De ahí
que el descubrimiento probatorio por
parte de la Fiscalía debe incluir aquellas
que pudieren resultar favorables a la
defensa.
3. Tres son los momentos procesales
básicos -pero no los únicos- que se
relacionan primordialmente con el
descubrimiento probatorio: i) cuando el
Fiscal remite al Juez el escrito de
acusación con sus anexos, al cual pueden
acceder los intervinientes (artículo 337
ibídem); ii) dentro de audiencia de
formulación de acusación (artículo 344
ibídem); y iii) en desarrollo de la
319
Primer Trimestre de 2007
audiencia preparatoria (artículos 356 y
357 ibídem).
Y se dice que las anteriores fases
procesales no son las únicas aptas para
el descubrimiento probatorio, toda vez
que, por excepción, el Juez tiene la
facultad de autorizar un descubrimiento
posterior, preservando siempre la
garantía de contradicción y con el tiempo
que razonablemente estime necesario.
Tal eventualidad se presenta, por
ejemplo, en los siguientes casos:
i) Cuando se acredita que la falta de
imputables a la parte que quiere hacer
valer la prueba (artículo 346 ibídem).
ii) En el evento en que una persona o
entidad diferente a la Fiscalía es la que
tiene físicamente o dispone de la
evidencia o elemento probatorio; tal el
caso de los organismos que cumplen
funciones de policía judicial (entre ellos:
Procuraduría General de la Nación,
Superintendencias y Contraloría General
de la República); el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses y
oficinas de peritos.
iii) Si ocurriere que durante el juicio
alguna de las partes encuentra un
elemento material probatorio y evidencia
física "muy significativo que debiera ser
descubierto", tiene el deber de ponerlo
en conocimiento del Juez, quien "oídas
las partes y considerando el perjuicio que
podría producirse al derecho de defensa
y la integridad del juicio, decidirá si es
excepcionalmente admisible o si bebe
excluirse esa prueba" (inciso final del
artículo 344 ibídem).
4. El principal momento procesal donde
se lleva a cabo el descubrimiento
probatorio tiene lugar en la audiencia de
formulación de acusación (artículo 344
ibídem); donde las partes deben
colaborar decididamente para que el
descubrimiento se verifique en forma
garantista y correcta. En todo caso,
corresponde al Juez velar por la vigencia
de las garantías fundamentales de cada
uno de los intervinientes, desplegando
en pleno sus facultades como director y
Relatoría Sala de Casación Penal
responsable de la marcha del juicio en
condiciones constitucionales y legales.
El artículo 344 (inicio del descubrimiento)
de la Ley 906 de 2004, estipula que en la
audiencia de formulación de acusación
"la defensa podrá solicitar al juez de
conocimiento que ordene a la fiscalía, o a
quien corresponda, el descubrimiento de
un elemento material probatorio
específico y evidencia física de que tenga
conocimiento." (Se destaca)
En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de
noviembre) (10), la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad condicionada del
artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo
por el cargo formulado en su contra, bajo
el entendido que siempre la Fiscalía
tiene el deber constitucional de
suministrar todos las evidencias y
elementos probatorios de que disponga;
que la partícula un, contenida en dicho
precepto, no se entiende como un
restrictor de cantidad, sino a la manera
de un cuantificador indefinido; y que, por
tanto, la facultad de solicitar el
descubrimiento de elementos y La anterior sanción tiene una salvedad,
evidencias específicas no es una
limitante contra las facultades de la
defensa, sino un agregado o un plus,
para que pueda conseguir, si fuere el
caso, otros elementos y evidencias en
poder de la Fiscalía, o de otra persona o
entidad.
En la audiencia de formulación de
acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá
pedir al Juez que ordene a la defensa
entregarle copia de los elementos
materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en
juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906
de 2004).
Y es diáfano el mismo precepto al
consignar como obligación para el Juez la
consistente en velar porque el
descubrimiento sea lo más completo
posible durante la audiencia de
formulación de acusación. Esta norma es
realmente trascendente, en tanto
permite colegir que el Juez en ningún
caso puede asumir una postura pasiva,
ya que con independencia de la
320
Primer Trimestre de 2007
preparación o destreza de las partes, y
por exigencia del principio de
imparcialidad (artículo 5° ibídem), los
jueces se orientan por el imperativo de
establecer con objetividad la verdad y la
justicia; y porque en la actuación
procesal los funcionarios judiciales harán
prevalecer el derecho sustancial para
lograr eficacia en el ejercicio de la
justicia (artículo 10 ibídem).
El correcto y completo descubrimiento
probatorio condiciona la admisibilidad de
la prueba, pues, como lo dispone el
artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el
Juez tiene la obligación de rechazar
todas aquellas evidencias o elementos
probatorios sobre los cuales se haya
incumplido el deber de revelar
información durante el procedimiento de
descubrimiento. Por tanto, las
evidencias, medios y elementos no
descubiertos no podrán aducirse al
proceso ni convertirse en prueba dentro
del mismo, ni practicarse durante el
juicio oral.
que podría operar cuando se acredite
que el descubrimiento fue omitido por
causas no imputables a la parte
afectada.
5. En la audiencia preparatoria (artículos
356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a
cumplir un papel trascendental frente al
proceso de descubrimiento probatorio,
pues el funcionario judicial debe
intervenir proactivamente para
garantizar un adecuado descubrimiento;
y en particular: i) concederá a las partes
la oportunidad de manifestar sus
observaciones al respecto, "en especial,
si el efectuado fuera de la sede de la
audiencia de formulación de acusación
ha quedado incompleto"; ii) ordenará a
la defensa descubrir sus elementos
materiales probatorios y evidencia física;
iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa
enuncien la totalidad de las pruebas que
harán valer en la audiencia del juicio
oral; iv) concederá un término para que
la Fiscalía y la defensa expresen si harán
estipulaciones probatorias; v), a
solicitud de la partes, podrá disponer que
se exhiban los elementos materiales
Relatoría Sala de Casación Penal
probatorios y la evidencia física durante
la audiencia preparatoria, con el único fin
de ser conocidos y estudiados; y, vi) en
todo caso, rechazará los descubrimientos
incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio
para el Juez ordenar la exhibición, en la
audiencia preparatoria, de los elementos
materiales probatorios y la evidencia
física; pues corresponde a la parte
interesada solicitar al funcionario judicial
que ordene a la otra tal exhibición. De
ahí que, bajo ciertas circunstancias, un
descubrimiento probatorio podría
reputarse completo con la enunciación o
puesta a disposición real y efectiva de los
medios probatorios; pero aún sin la
exhibición de las evidencias y los
elementos materiales probatorios, bien
porque la contraparte ya los conoce, ya
cuenta con ellos, o no hace manifiesto
algún interés especial.
De otro lado, por la necesidad de
garantizar la prevalencia del derecho
sustancial, aún si la contraparte guarda
silencio, el Juez podrá ordenar la
exhibición, si llegare a colegir que tal
medida coadyuva a la estructuración de
un juicio justo; pues el Juez de
conocimiento, es, como el que más,
también Juez de garantías.
6. Se ha venido destacando la palabra
"suministrar" que forma parte de la
redacción de los textos constitucional y
legal, en el sentido que, en el proceso de
descubrimiento, es deber de la Fiscalía
suministrar a la defensa todas las
evidencias y elementos probatorios de
que disponga.
El verbo suministrar no puede
entenderse necesaria y únicamente como
entregar físicamente, o dar, o poner en
las manos del otro todas las evidencias
ni todos los elementos materiales
probatorios. Tal interpretación a menudo
desbordaría los límites de lo razonable,
conduciría a extremos indeseados, a
complejidades extremas, a malversación
de recursos o dilatación del juzgamiento,
siendo todos estos resultados hipotéticos
incompatibles con los fines
constitucionales del proceso penal.
321
Primer Trimestre de 2007
Suministrar, en el Diccionario de la
Lengua Española (11), significa "Proveer
a alguien de algo que necesita". Y en el
mismo Diccionario, el vocablo proveer
tiene varias acepciones; entre ellas, una
que se relaciona con el tema que se
viene tratando: "Preparar, reunir lo
necesario para un fin. Suministrar o
facilitar lo necesario o conveniente para
un fin".
En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple
el deber de suministrar las evidencias y
elementos probatorios de varias
maneras, entre ellas:
i) Imprescindiblemente y en todos los
casos, "descubriéndolos", esto es,
informando a la defensa, en las
oportunidades procesales antedichas,
con plena lealtad y con sujeción al
principio de objetividad, sobre la
existencia, naturaleza y ubicación de
todos y cada uno de los elementos
probatorios y evidencias; máxime si la
Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la
acusación y si podrían generar efectos
favorables para el acusado.
ii) Entregándolos físicamente cuando ello
sea racional y materialmente posible,
como con resultados de un informe
pericial o policial, la copia de algunos
documentos o algunos elementos o
muestras de los mismos.
iii) Facilitando a la defensa el acceso real
a las evidencias, elementos y medios
probatorios en el lugar donde se
encuentren, o dejándolos a su alcance, si
fuere el caso, de modo que pueda
conocerlos a cabalidad, estudiarlos,
obtenerlos en la medida de lo
racionalmente posible y derivar sus
propias conclusiones, de cara a los fines
de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar
porque el suministro, así entendido, sea
oportuno y lo más completo posible,
pues se trata de facilitar a la defensa el
acceso real a los medios que utilizará la
Fiscalía en contra del acusado.
Relatoría Sala de Casación Penal
Similares reflexiones caben cuando el
descubrimiento corresponda a la
defensa.
7. Las partes no pueden ser obligadas a
descubrir cierta información, por
ejemplo: conversaciones del abogado
con el implicado, sobre hechos ajenos a
la acusación, sobre hechos que legal y
constitucionalmente no puedan probarse,
apuntes personales preparatorios del
caso, información cuyo descubrimiento
genere perjuicio notable para la
investigación en curso o posteriores; e
información que afecte la seguridad del
Estado.
(....)
El descubrimiento probatorio es un
aspecto sustancial de la actuación, que
se enraiza en el debido proceso y que
toca en sus cimientos el derecho a la
defensa. Por ello, si un descubrimiento
defectuoso o incompleto conlleva
vulneración de garantías fundamentales,
podría generar nulidad de lo actuado, en
los términos del artículo 457 de la Ley
906 de 2004.
Igual que en los distintos eventos, la
declaratoria de nulidad originada en el
proceso de descubrimiento, bien sea a
solicitud de parte o de manera oficiosa,
se rige por el principio de trascendencia,
de suerte que no cualquier suceso
irregular tiene la virtualidad de invalidar
lo actuado; sino que esa medida extrema
podrá tomarse únicamente cuando
quiera que el Juez verifique
vulneración cierta de las garantías
fundamentales, o cuando la parte que
alega lo demuestre.
8. Los textos manuscritos,
mecanografiados o impresos y las
grabaciones fonotípicas o videos, entre
otros, tienen la calidad de documentos,
para los efectos del Código de
Procedimiento Penal, según lo dispuesto
en el artículo 424 de la Ley 906 de 2004.
Tal el caso de las historias clínicas,
manuscritas por los médicos tratantes en
los centros asistenciales en general, o
transcritas por medios electrónicos; y de
Primer Trimestre de 2007
los video casetes que registran sucesos o
acontecimientos.
El proceso penal adversarial no
contempla concesiones previas a favor
de ninguna de las partes y, por ende, es
factible cuestionar o poner en duda si en
realidad los documentos y objetos que
aduce una parte son lo que esa parte
dicen que son. Verbi gratia, que un
documento privado fue el que
confeccionó el implicado en una estafa.
Como las actuaciones procesales deben
discurrir dentro de los límites de la
racionalidad práctica, la normatividad
procesal penal prevé mecanismos para la
identificación, acreditación, custodia y
autenticación de las evidencias, objetos y
materiales probatorios, cuando a ello
hubiere lugar.
La recolección técnica, el debido
embalaje, la identificación, la rotulación
inequívoca, la cadena de custodia, la
acreditación por medio de testigos y el
reconocimiento o autenticación, son
algunas de las formas previstas por el
legislador, tendientes a garantizar que
las evidencias y elementos probatorios
sean lo que la parte que los aduce dice
que son (12).
Los “macroelementos materiales
probatorios”, como naves, aeronaves,
vehículos, máquinas, etc., por lógicas
razones no pueden ser presentados en
las audiencias físicamente como
evidencia. Basta inspeccionarlos,
la filmarlos y fotografiarlos, y estos
registros sustituyen al objeto físico en
todos los momentos procesales (Artículo
256 Código de Procedimiento Penal).
La cadena de custodia, reglamentada en
los artículo 254 y siguientes de la Ley
906 de 2004, también tiene como
finalidad demostrar la autenticidad de los
elementos materiales probatorios y
evidencia física.
La manera de introducir las evidencias,
objetos y documentos al juicio oral se
cumple, básicamente, a través de un
testigo de acreditación, quien se
encargará de afirmar en audiencia
322
Relatoría Sala de Casación Penal
pública que una evidencia, elemento,
objeto o documento es lo que la parte
que lo aporta dice que es.
La cadena de custodia, la acreditación y
la autenticación de una evidencia,
objeto, elemento material probatorio,
documento, etc., no condicionan –como
si se tratase de un requisito de legalidad-
la admisión de la prueba que con base en
ellos se practicará en el juicio oral; ni
interfiere necesariamente con su
admisibilidad decreto o práctica como
pruebas autónomas. Tampoco se trata de
un problema de pertinencia. De ahí que,
en principio, no resulta apropiado
discutir, ni siquiera en sede casacional,
que un medio de prueba es ilegal y
reclamar la regla de exclusión, sobre la
base de cuestionar su cadena de
custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse
una prueba respecto de la cual,
posteriormente, en el debate oral se
demuestran defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditación o se pone
en tela de juicio su autenticidad, la
verificación de estos aspectos no torna la
prueba en ilegal ni la solución consiste en
retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de
la cadena de custodia, acreditación o
autenticidad de la evidencia o elemento
probatorio, podrían conspirar contra la
eficacia, credibilidad o asignación de su
mérito probatorio, aspectos éstos a los
que tendrá que enfilar la crítica la parte
contra la cual se aduce.
La última es la solución adoptada por el
Código de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004), al sentar en el artículo 273 los
criterios de valoración:
“La valoración de los elementos
materiales probatorios y evidencia física
se hará teniendo en cuenta su legalidad,
autenticidad, sometimiento a cadena de
custodia y grado actual de aceptación
científica, técnica o artística de los
principios en que se funda el informe.”
Lo anterior no obsta para que, si la parte
interesada demuestra que se rompió la
323
Primer Trimestre de 2007
cadena de custodia o que no se acreditó
la procedencia o que una evidencia,
objeto o medio probatorio es
definitivamente inauténtico, en el
momento oportuno pueda oponerse a su
admisión o decreto como prueba. En tal
hipótesis, el Juez decidirá lo que en
derecho corresponda, pues se trata de
un proceso dialéctico que avanza hacia la
construcción de la verdad con audiencia
de los adversarios. Si bajo estos
supuestos el Juez no decreta la prueba,
su rechazo no será por motivos de
ilegalidad, sino porque carecería de
poder de convicción, por persistir serias
dudas sobre la manera como se produjo
la recolección de la evidencia o la forma
en que se produjo el elemento
probatorio, o la autenticidad del mismo
en cuanto de ella dependa la posibilidad
de aceptar como cierto su contenido.
Con todo, se insiste, si se demuestran
defectos en la cadena de custodia,
acreditación o autenticidad y, pese a ello,
la prueba se practica, dicha prueba no
deviene ilegal y no será viable su
exclusión; sino que, debe ser
cuestionada en su mérito o fuerza de
convicción por la parte contra la cual se
aduce.
El Juez, sin abandonar la imparcialidad
que lo caracteriza, como responsable de
la dirección del proceso debe permanecer
atento a la observancia de la cadena de
custodia, la acreditación y la autenticidad
de las evidencias y medios probatorios,
sin que el silencio de las partes, o su
aparente conformidad le impidan tomar
la decisión que considere justa.
Ahora bien, si las partes no cuestionan la
cadena de custodia, la acreditación ni la
autenticidad de las evidencias, el Juez no
está obligado a emitir un
pronunciamiento expreso sobre el
asunto, a menos a que el propio
funcionario judicial tenga razones para
dudar acerca de alguno de esos tópicos.
En esta hipótesis por ser el Juez el
destinatario final de la prueba, tendrá
que disponer lo que estime conveniente
dentro de su marco funcional.
Relatoría Sala de Casación Penal
Por disposición del artículo 276 del
Código de Procedimiento Penal, la
legalidad del elemento material
probatorio y evidencia física depende de
que en la diligencia en la cual se obtiene,
se haya observado lo prescrito en la
Constitución Política, en los tratados
internacionales sobre derechos humanos
vigentes en Colombia y en las leyes.
Por vía de ilustración, serán ilegales las
evidencias y elementos probatorios
obtenidos por medio de registro personal
y toma de muestras que involucren al
imputado, cuando estas diligencias se
practican sin autorización del funcionario
competente.
En tales supuestos, la ilegalidad dimana
de la vulneración del bloque de
constitucionalidad, de la Carta o de la
ley; y no de algún defecto en la cadena
de custodia, acreditación o autenticidad
de la evidencia.
Obviamente, el Juez excluirá la práctica o
aducción de medios de prueba ilícitos o
ilegales, en atención a lo dispuesto por
los artículos 23 y 360 del Código de
Procedimiento Penal, respectivamente.
9. la regla de exclusión aplica contra los
medios probatorios ilícitos o ilegales; y
no sobre medios probatorios respecto de
los cuales se discuta la cadena de
custodia, la acreditación o la
autenticidad.
10. la cadena de custodia podría incidir
en la autenticidad de los elementos
materiales probatorios y evidencia física,
pues tal sentido tiene el artículo 277 del
Código de Procedimiento Penal, al indicar
que son auténticos cuando han sido
detectados, fijados, recogidos y
embalados técnicamente y sometidos a
la reglas de la cadena de custodia.
En los otros casos, cuando las evidencias
y elementos no se hubiesen sometido a
cadena de custodia, corresponde
demostrar su autenticidad a la parte que
los presente.
11. Tienen la calidad de evidencia
documental las filmaciones, grabaciones
324
Primer Trimestre de 2007
y fotografías que registran los hechos
delictivos al mismo tiempo en que están
ocurriendo; y como tal deben sujetarse a
las reglas de la evidencia y a la
normatividad procesal penal relativa a
los documentos.
El artículo 425 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
adopta una presunción de autenticidad
para amparar, entre otros, a los
documentos públicos, las publicaciones
periódicas de prensa o revistas
especializadas; y a aquellos documentos
sobre los cuales se tiene conocimiento
cierto sobre la persona que los ha
elaborado, manuscrito, mecanografiado,
impreso, firmado o producido por algún
otro mecanismo. Esa presunción admite
prueba en contrario a cargo de la parte
que pretenda desvirtuarla.
La autenticidad del documento es una
calidad o cualificación del mismo cuya
mayor importancia reluce al ser tomado
como ítem de su valoración o asignación
de mérito, después que se ha admitido o
incorporado formalmente como prueba
en la audiencia pública.
Lo anterior no obsta para que dicho
factor de mérito o valor suasorio –la
autenticidad- se impugne con
anticipación –en alguna de las audiencias
preliminares o en la audiencia
preparatoria, por ejemplo- con el fin de
impedir que llegue a admitirse o
decretarse como medio de prueba; y en
caso tal, su rechazo ocurrirá, no por
motivos de ilegalidad, sino porque de
ante mano se sabría que ese medio
probatorio va a resultar inepto o inane
para la aproximación racional a la
verdad.
Frente a los documentos amparados con
presunción de autenticidad, la parte
interesada en desvirtuar esa presunción
tiene la carga de demostrar que no son
auténticos, acudiendo a su vez a
cualquiera de los medios probatorios
admisibles. El silencio deja esa
presunción incólume.
Es ideal que en el juicio oral sólo se
debata con relación a documentos
Relatoría Sala de Casación Penal
auténticos; y para ello, además de las
presunciones, la Ley 906 de 2004
contiene en el artículo 426 varios
métodos para establecer la autenticidad;
especialmente si se trata de documentos
privados.
El primer método consiste en el
reconocimiento por la persona que lo ha
elaborado, manuscrito, mecanografiado,
impreso, firmado o producido. Para el
efecto, dicha persona tendría que acudir
a la audiencia y aceptar que es el
creador del documento, que deberá
exhibírsele.
El segundo método consiste en el
reconocimiento por la parte contra la
cual se aduce, como ocurriría si el Fiscal
presenta un contrato que pretende hacer
valer como prueba de cargo, y el
acusado admite ser su creador. Éste se
tendrá como auténtico.
La realidad enseña que los procesos
penales no discurren en términos tan
ideales, sino más complejos y a menudo
deben sortearse plurales vicisitudes; por
ello, la Ley 906 de 2004 prevé otros
métodos para reputar un documento
auténtico, a saber: mediante informe de
experto en la ciencia específica de que
trate ese documento; y “mediante
certificación expedida por la entidad
certificadora de firmas digitales de
personas naturales o jurídicas.”
Como en todos los casos, ese sentido de
la autenticidad se pregona de la
procedencia u origen del documento;
pues su contenido, y la correspondencia
de dicho contenido con la realidad,
cuando fueren objeto de controversia,
deberán verificarse a través de los
medios probatorios normales.
Es decir, un documento no
necesariamente tiene eficacia probatoria
para desvirtuar la presunción de
inocencia, por el solo hecho que pueda
considerarse auténtico por su origen o
procedencia. Esa problemática, la del
valor demostrativo de su contenido, se
discutirá con el conjunto de pruebas y
corresponde al juez decidir en sana
crítica.
325
Primer Trimestre de 2007
Si al interior del proceso penal el
documento no se autentica por ningún
método y la parte contra la cual se aduce
impugna su credibilidad, corresponderá
al Juez decidir la objeción en sana crítica
y con apoyo en los demás medios
probatorios de que disponga. Si el asunto
quedare reducido a la estimación del
poder suasorio del documento por su
contenido, la decisión de mérito se
adoptará en la sentencia.
Si a la audiencia pública se hace
comparecer al supuesto autor de un
documento y éste lo rechaza como
propio, se genera así la impugnación
sobre la autenticidad de ese documento,
surgiendo la posibilidad de utilizar otros
medios probatorios para acreditar su
autenticidad. Se verifica así que se trata,
una vez más, de un asunto atinente a la
valoración del documento en sana crítica
como medio de prueba y no a la
legalidad del decreto o práctica de dicha
prueba.
Frente a los documentos privados que se
llevan a juicio, elaborados por la parte
que los aduce o por un tercero, con la
finalidad de hacerlos valer en perjuicio de
la contraparte, pueden ocurrir tres
situaciones: i) Que la parte contra la cual
se aducen los acepte como auténticos;
en este caso el tema no tiene discusión
y el mérito que pudiere concederse al
contenido del documento se determina
en la sentencia. ii) Que la parte contra
la cual se aducen impugne su
autenticidad; en este evento puede
utilizarse cualquier medio probatorio o
método adicional para dirimir el punto
dentro del mismo debate. iii) Que la
parte contra la cual se aducen guarde
silencio, hipótesis en que la autenticidad
como tema especial no tiene discusión y
todo queda reducido al aspecto
valorativo o persuasorio de los
documentos.
De todas maneras, que un documento
privado o público se asuma auténtico, no
significa que necesariamente tenga
eficacia probatoria por su contenido. Su
fuerza o poder demostrativo sólo podrá
determinarse en concreto con el análisis
Relatoría Sala de Casación Penal
que en sana crítica haga el Juez de
conocimiento.
Las filmaciones, grabaciones de voz,
álbumes fotográficos y registros de otra
índole que hagan los servidores públicos
en ejercicio de sus funciones, tienen el
carácter de documentos públicos. Se
presumen auténticos; y quien impugne
su autenticidad corre con la carga de
demostrar lo contrario hasta desvirtuar
dicha presunción.
Los videos obtenidos con las cámaras
que la Policía Nacional o los órganos de
inspección, vigilancia y control colocan
en sitios estratégicos son documentos
públicos, que se presumen auténticos; y
su debido aporte en calidad de prueba se
satisface con la cadena de custodia y la
acreditación.
Las filmaciones, grabaciones de voz,
álbumes fotográficos y registros de la
misma naturaleza confeccionados por
terceros o personas particulares, son
documentos privados y en materia de
autenticidad respecto de ellos son
pertinentes los comentarios anteriores.
12. En el uso cotidiano referente a los
medios de comunicación social masiva, la
expresión “prensa” no alude
exclusivamente a lo que pudiera hacerse
físicamente en la máquina impresora
cuya invención se atribuye a Gutemberg.
Entre los distintos significados de la
palabra “prensa”, el Diccionario de la
Lengua Española de la Real Academia
admite los siguientes: “ Conjunto o
generalidad de las publicaciones
periódicas y especialmente las diarias”.
“Conjunto de personas dedicadas al
periodismo”. Y trae este ejemplo: “Han
permitido que la PRENSA entre en el
juicio.”
Luego, cuando el artículo 425 del Código
de Procedimiento Penal ampara con
presunción de autenticidad las
publicaciones de prensa, extiende esa
presunción a las publicaciones que se
hagan en ejercicio de la actividad
periodística, diarios escritos, semanarios,
326
Primer Trimestre de 2007
revistas, emisiones radiales y emisiones
de televisión.
De ese modo, los documentos que
contengan ese género publicaciones, del
giro normal de la actividad periodística,
se presumen auténticos para efectos del
proceso penal; y la parte que tenga
razones en contra debe desvirtuar esa
presunción.
En el mismo orden de ideas, si esa
publicación de prensa se recoge en una
cinta de video, como filmación o
grabación electrónica o magnetofónica de
voz o imagen, o por cualquier medio
audio visual, la presunción de
autenticidad permanece incólume,
mientras no se demuestre lo contrario.
Ahora bien, esa presunción de
autenticidad se refiere esencialmente al
medio físico o electrónico continente de
la información –revista, libro, periódico,
video casete de la emisión de un
noticiero, grabación de un programa
radial, etc., y en ningún caso equivale a
afirmar que el contenido de esa
información es verdadero, pues este
tema, como se ha reiterado, es discutible
por cualquiera de los medios de
convicción y sobre su eficacia
demostrativa se decidirá en sana crítica.
Con referencia a esa presunción de
autenticidad, dice CHIESA, “La regla se
justifica por la escasa probabilidad de
falsificación. Es un poco absurdo pedirle
al proponente que establezca la
autenticidad de lo que luce auténtico,
como un ejemplar de New York
Times.(13)”
Importa insistir en que la autenticidad de
la publicación de prensa relativa a un
crimen no puede tomarse, sin más, como
fuente de verdad para decidir sobre la
responsabilidad penal de los autores o
partícipes; pues esta cuestión compete
dirimirla al Juez en sana crítica previo
análisis del conjunto probatorio.
En otras palabras, se puede admitir que
un ejemplar de revista (continente) es
auténtico mientras no se pruebe lo
contrario; pero de ahí no se sigue que la
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

información que difunde (contenido) sea persona que realizó la filmación o que
la verdad que debe irradiar la justicia operó los aparatos de registro
material del caso, porque nada obsta audiovisual, sino que, lo importante es
para que los medios de comunicación determinar el origen o procedencia del
propaguen noticias preparadas en forma registro.
deficiente o con algún interés específico.
La regularidad de su aporte o aducción
Los documentos fílmicos antes referidos, se conseguirá siguiendo las reglas de la
difundidos en la actividad normal, cadena de custodia y la acreditación, que
cotidiana o periódica, de los medios de generalmente se cumple a través de un
comunicación social masiva, pueden testigo.
aportarse como evidencia a un proceso
penal; y, no obstante se presumen Como en todos los casos, si la parte
auténticos, la parte interesada bien afectada tiene argumentos para
puede solicitar la prueba consistente en impugnar la autenticidad, o para
el testimonio de los periodistas (14), de sostener que el registro fílmico fue
los técnicos o de la persona que filmó, alterado, cercenado, modificado o
hizo la película, grabó o preparó la editado, o que se trata de “un montaje”,
emisión del medio de comunicación, con etc., debe exponer los fundamentos de
el fin de dilucidar cualquier aspecto su afirmación oportunamente, esto es,
pertinente al contenido del documento o preferiblemente, cuando tal medio
a la autenticidad del mismo. La prueba probatorio vaya a decretarse o durante
pericial también es factible. su práctica en la audiencia pública.

De otra parte, cuando la persona que

Un caso especial de evidencias fílmicas
aparece registrada en el documento
se presenta cuando las imágenes se
fotográfico, fílmico o registro audiovisual
obtienen con medios audiovisuales
acepta en testimonio que las imágenes
(como cámaras de seguridad, cámaras
son suyas, se tiene tal reconocimiento
de comunicadores sociales, filmadoras,
como método de autenticación. Lo
sistemas computacionales, sistemas de
mismo se predica de las grabaciones de
video, cámaras fotográficas, etc., de
voz. Otra cosa, como se ha venido
servidores públicos o de particulares)
insistiendo, es que pueda discutirse la
que captan en tiempo real algún
veracidad de su contenido.
acontecimiento.
13. Las historias clínicas son documentos
Tales registros –siguiendo a CHIESA
especiales surgidos en la relación
(15)- no son propiamente una evidencia
médico-paciente, que recogen datos
real (16), sino que se toman a la manera
necesarios para diagnóstico, tratamiento
de “testigo silente” en cuanto a la
y evolución, desde el instante en que el
captación real de lo ocurrido. “Tal el caso
paciente ingresa al servicio de salud o
de la fotografía o película del asalto de
centro asistencial hasta que es dado de
un banco tomada por la cámara
alta. Por ello, a menudo, varios son los
correspondiente. En estos casos la
médicos y profesionales de la salud
autenticación se establece acreditando el
responsables de anotaciones de diversa
proceso o sistema mediante el cual se
índole en las historias clínicas.
tomó la fotografía o película” bajo el
sistema de las reglas de evidencia
Más allá de las acotaciones que
federales de los Estados Unidos y de
válidamente pueden hacerse acerca de la
Puerto Rico. (Sobre este tema se
esencia pública o privada del documento
regresará al abordar el estudio del tercer
que es una historia clínica, dependiendo
cargo).
si los profesionales de la salud son
servidores públicos o no, importa relevar
Como se observa, para la autenticación
otras características.
de esos documentos no se requiere
indefectiblemente que comparezca la

327
Relatoría Sala de Casación Penal
El médico con relación al paciente puede
colectar información privilegiada que en
virtud del “secreto profesional,” en sus
connotaciones ético jurídicas, no está
obligado a revelar públicamente. Tan es
así, que dentro de las excepciones
constitucionales al deber de rendir
testimonio, el artículo 385 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
incluye al médico con relación al
paciente.
La historia clínica no se confecciona con
el objeto de servir como medio de
prueba; no es propiamente una
evidencia real, ni se elabora ex profeso
para efectos demostrativos; de ahí
que, en la práctica, no es la historia
clínica misma la que aporta luces para
que el Juez dilucide los acontecimientos,
sino que ese documento es ofrecido o
dejado en manos de expertos, para que
a través de la prueba pericial (practicada
en el juicio oral) se ofrezcan las
explicaciones requeridas para el
entendimiento de un asunto complejo.
Es una herramienta necesaria para el
seguimiento de la salud del paciente, con
fines de diagnóstico o tratamiento. Por
ello, la difusión en debate público de su
contenido en algunos eventos podría
conspirar contra la dignidad humana.
No parece, pues, racional que en todos
los casos se deba hacer comparecer a los
profesionales de la salud autores de la
historia clínica, que suelen ser varios en
relación con el mismo paciente, en
diferentes turnos de día y de noche, para
que la autentiquen en audiencia pública,
especialmente en los casos donde no se
discute la veracidad de alguno de los
registros parciales que contiene ni el
origen o procedencia de la misma.
La cadena de custodia y la acreditación
por testimonio de terceros acerca del
origen y procedencia de la historia clínica
podrían ser suficientes para tener el
documento como auténtico, con
independencia del mérito que pudiere
reconocerse a las anotaciones que
contiene, conjunta o aisladamente, con
la ayuda de peritos.
328
Primer Trimestre de 2007
No empece, es posible que la parte
interesada solicite el testimonio de
alguno o algunos de los médicos
tratantes o profesionales de la salud que
contribuyeron con sus datos a la
confección de la historia clínica, para
dilucidar aspectos de contenido que
tuvieren relevancia para su teoría del
caso; dado que al respecto tampoco
existe una limitante normativa, más allá
del secreto profesional.
Y si la parte que pudiere resultar
perjudicada con las anotaciones de la
historia clínica tiene razones para dudar
de la autenticidad del documento, como
continente de la información, o para
cuestionar la cientificidad del contenido,
debe manifestarlas oportunamente; y,
como en todos los casos, tales eventos
no comportan problemas de legalidad de
las pruebas que se relacionen con la
historia clínica, sino de valoración o
asignación del mérito o poder
demostrativo.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, según el artículo 204,
es el órgano técnico científico oficial -
pero no exclusivo- de la Fiscalía General
de la Nación; y también puede serlo del
imputado o acusado, cuando éstos lo
soliciten. Los documentos que
funcionalmente emita dicho Instituto se
presumen auténticos y se precisa
desvirtuar la presunción por quien
tuviere motivos para hacerlo.
Una de las funciones cotidianas de los
médicos forenses consiste en hacer
“reconocimientos” a las personas que
han padecido lesiones con ocasión de un
delito. En desarrollo normal de su gestión
los forenses estudian la historia clínica
relativa a esa misma persona; y con
base en el examen directo del paciente y
lo informado en la historia clínica, los
médicos forenses hacen dictámenes
sobre incapacidad y secuelas.
No se vislumbran razones atendibles
para que la historia clínica se descalifique
de antemano, sin argumentación
concreta y sustentada, respecto de su
autenticidad o contenido, con críticas
vacías de conocimientos especializados,
Relatoría Sala de Casación Penal
cuando los facultativos las encuentran
adecuadas para cumplir su labor.
La historia clínica, en caso de
reconocimientos médico legales, cumple
el papel de elemento adicional para el
estudio que hace el experto, cuyos
hallazgos consigna en el informe técnico
científico. Este informe puede servir en la
etapa investigativa para adoptar algunas
determinaciones; y también es factible
utilizarlo en el juicio oral como base de la
prueba pericial que llegare a decretarse,
con arreglo a lo indicado en el artículo
415 de la Ley 906 de 2004.
Es claro dicho precepto al establecer que
“en ningún caso, el informe de que trata
este artículo será admisible como
evidencia, si el perito no declara
oralmente en el juicio”; por manera que,
practicada la prueba pericial, a menudo
resultaría intrascendente cuestionar la
autenticidad de la historia clínica, cuando
ni siquiera el especialista encontró
argumentos para dudar de ella; y porque
es la experticia la que debe someterse a
la crítica de los interesados, en cuanto a
la idoneidad del perito, la calidad y
exactitud de sus respuestas y el grado de
aceptación de los principios científicos,
técnicos o artísticos en que se apoya y
“los instrumentos utilizados.” (Este tema
será retomado al responder el tercer
cargo)
14. Como criterio general, en el
procedimiento acusatorio colombiano
(artículo 433 Ley 906 de 2004), impera
la regla de la mejor evidencia, según la
cual “cuando se exhiba un documento
con el propósito de ser valorado como
prueba y resulte admisible…deberá
presentarse el original del mismo como
mejor evidencia de su contenido.”
Ya no se trata de un problema de
autenticidad del documento, como
elemento continente de una información,
sino de la información contenida.
Nuevamente, las discusiones al respecto
podrían suscitar problemas de valoración
probatoria, pero no de legalidad de la
prueba ni impedimento para su práctica.
329
Primer Trimestre de 2007
A la sazón, el artículo 432 del Código de
Procedimiento Penal establece que el
Juez apreciará el documento teniendo en
cuenta “que no haya sido alterado en su
forma ni en su contenido.”
La regla de la mejor evidencia no puede
ser confundida con algo así como una
regla de la única evidencia. Para
comprobar lo que dice un escrito la
mejor evidencia es el original mismo
documento; pero nada obsta para que lo
dicho en ese escrito pueda demostrarse
a través de otros medios, como
fotocopias, fotografías o por vía
testimonial.
La regla de la mejor evidencia no es
absoluta. En el Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004) las excepciones
están contenidas en el artículo 434; y
aplica para documentos públicos,
duplicados auténticos, aquellos cuyo
original se hubiere extraviado o esté en
poder de uno de los intervinientes,
documentos voluminosos de los que no
se requiere sino una fracción; e inclusive
las partes pueden estipular que no es
necesario presentar el documento
original.
Que las partes puedan estipular que no
se presentará el documento original,
refuerza el aserto según el cual la regla
de la mejor evidencia se relaciona con la
entidad demostrativa o el poder de
convicción de la prueba documental y no
con la legalidad de dicha prueba, pues en
el ámbito procesal penal son inadmisibles
las estipulaciones contrarias a la ley.
En un sistema adversarial, cuando ha
mediado un proceso de descubrimiento
probatorio normal, de modo que la parte
contra la cual se aduce el documento lo
conoce con suficiente antelación, el
silencio respecto de la presentación de
copia en lugar del documento original,
puede tomarse como aceptación de la
copia del mismo para el trámite procesal
(y no necesariamente de su contenido
como fuente de verdad).
En síntesis, por lo general, las
discrepancias sobre la autenticidad de las
evidencias y elementos probatorios
Relatoría Sala de Casación Penal
tienen relevancia en punto de la
valoración, eficacia, o idoneidad para
desvirtuar la presunción de inocencia; y
no en la legalidad que condiciona la
admisión, decreto o práctica de la
prueba.
15. La prueba de referencia es, quizá,
una de las temáticas más controversiales
del derecho actual, tanto en el área civil
como en la penal, y especialmente en los
sistemas de enjuiciamiento acusatorio.
El régimen de procedimiento penal
colombiano (Ley 906 de 2004) exige -por
principio general- el conocimiento
personal directo, al prever en el artículo
402 que el “testigo únicamente podrá
declarar sobre aspectos que en forma
directa y personal hubiese tenido la
ocasión de observar y percibir”.
Acorde con tal imperativo, el principio de
inmediación (17) en materia probatoria
presupone que las pruebas se practiquen
en forma oral y pública en el juicio (18);
y que las declaraciones se circunscriban
a lo visto o escuchado en forma personal
y sin intermediarios, de modo que no se
pierda la conexión directa que debe
existir entre el sujeto que percibe y el
objeto de la percepción.
Aún así, por excepción, es factible
admitir pruebas que no se hubiesen
practicado en el juicio oral -pruebas de
referencia- a las cuales el legislador
asigna un mérito menguado o la legislación reconozca un poder
restringido, al punto que no podrán
servir por sí solas para fundamentar la
sentencia condenatoria.
En Puerto Rico opera una especie de
regla de exclusión contra la prueba de
referencia. Tal exclusión, que en principio
fue severa, ha ido cediendo
paulatinamente ante la realidad práctica
y la necesidad de administrar justicia en
términos racionales, hasta generar una
serie de “excepciones” que permiten el
ingreso de ese género de pruebas al
debate oral, claro está, con valor o peso
suasorio menguado. Tal el caso de los
sistemas de enjuiciamiento federal de los
Estados Unidos de Norte América y de
Puerto Rico, donde el catálogo de
330
Primer Trimestre de 2007
excepciones pasa de cuarenta
posibilidades (19).
El artículo 437 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
ofrece la siguiente noción:
“Se considera como prueba de referencia
toda declaración realizada fuera del juicio
oral y que es utilizada para probar o
excluir uno o varios elementos del delito,
el grado de intervención en el mismo, las
circunstancias de atenuación o de
agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado, y cualquier
otro aspecto sustancial objeto del
debate, cuando no sea posible practicarla
en el juicio.”
La prueba de referencia también es
válida si se aduce para corroborar la
credibilidad de otros medios; o para
impugnar esa credibilidad; y como
elemento de partida de inferencias
indiciarias, según se desprende de los
artículos 437 y 440 ibídem.
En la Sentencia del 30 de marzo de 2006
(radicación 24468), la Sala de Casación
Penal inició el estudio de lo concerniente
a la prueba de referencia, destacando,
entre otros, estos aspectos:
“Las particularidades de la prueba de
referencia y la dificultad práctica de
controvertir los contenidos referidos
determinan que a ese género de pruebas
suasorio restringido, al estipular en el
artículo 381 que “la sentencia
condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en pruebas de
referencia”, consagrando así una tarifa
legal negativa, cuyo desacatamiento
podría configurar un falso juicio de
convicción (20).
…
Es que la problemática real sobre la
prueba de referencia gira esencialmente
en torno de su credibilidad o poder
suasorio, antes que en torno de su
pertinencia o legalidad. En tratándose de
testigos de referencia, el problema
central lo constituye la credibilidad que
pueda otorgarse a la declaración
referenciada, pues estos testigos son
Relatoría Sala de Casación Penal
transmisores de lo que otros ojos y oídos
han percibido, por lo cual, se insiste, la
credibilidad que pudiere derivar de ese
aporte probatorio queda supeditada al
complemento con otro género de
pruebas, y condicionada a que no sea
posible la intervención de los testigos
directos.”
… diligencia en el juicio oral para detectar
Es factible que se decrete un testimonio,
a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el
Ministerio Público (por excepción), y que
en su desarrollo el testigo directo relate
además de sus percepciones personales,
algunos contenidos referidos o contenidos
escuchados a otros.
Frente a tal eventualidad, de no extraña
ocurrencia, la prueba no deviene ilegal,
ni improcedente, sino que compete a los
intervinientes, como partes con intereses
opuestos, ejercer el derecho de
impugnación, por ejemplo, sobre la
credibilidad del testigo en esas
condiciones; y al Juez toca identificar los
contenidos de declaración directa y los
relatos de oídas para efectos de la
apreciación de dicha prueba. Lo anterior,
por cuanto, se insiste, la problemática
esencial de la prueba de referencia no
radica en la pertinencia ni en la legalidad
determinada ex ante, sino en la
posibilidad de controvertirla, y en la
valoración o fuerza de convicción que de
ella pudiere derivarse.”
Los anteriores lineamientos
jurisprudenciales permiten colegir que
una vez practicada la prueba –
testimonial, pericial o documental- no es
atinado ni suficiente alegar en las
instancias, ni en el recurso extraordinario
de casación, que una prueba es de
referencia, y por ende, reclamar su
exclusión del acopio probatorio sin más
argumentos.
Lo anterior, toda vez que en el régimen
de la Ley 906 de 2004, detectar que una
prueba ya practicada es de referencia o
que tiene contenidos de referencia no la
torna ilegal. Por ello, la parte interesada
debe cuestionar su mérito o eficacia
demostrativa, en lugar de demandar su
exclusión.
331
Primer Trimestre de 2007
Lo que se espera es que para el
juzgamiento todas las pruebas sean
directas. No obstante, a menudo llegan a
los juicios contenidos probatorios de
referencia, por la manera como suceden
las cosas en la realidad.
Corresponde a las partes actuar con
las pruebas de referencia o los
contenidos referidos de alguna prueba –
testimonial por ejemplo-. La objeción a
las respuestas de referencia es el camino
correcto para evitar que ese tipo de
ingrese al conjunto
probatorio, o para que el Juez los
advierta en la apreciación.
Como se observa, es un problema que
atañe esencialmente a los adversarios;
muchas veces el Juez no identifica prima
fase las manifestaciones de referencia,
sin que ello comporte una falta al deber
funcional.
Es más, puede ocurrir que la parte
oferente de la prueba sea consciente que
contiene algunas expresiones de
referencia; no por ello toma distancia del
principio de lealtad, ya que para
garantizar la transparencia, la
declaración se rinde en público, frente a
la contraparte y al Juez. Y aún, es
factible que la contraparte identifique la
prueba de referencia y que no objete ni
solicite al Juez interrumpir el discurso del
testigo, para cuestionar posteriormente
la credibilidad del mismo.
Cuando ya se ha practicado la prueba y
ésta se cataloga de referencia o con
contenidos de referencia, no por ello la
prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido.
Por lo tanto, no es atinado solicitar sea
excluida del acervo probatorio, pues la
regla de exclusión sólo puede recaer
sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales,
como se explicó en los capítulos
anteriores.
De ahí que, en el marco del recurso
extraordinario de casación, cuando se
atacan las pruebas de referencia, se
precisa identificar en cada una los
contenidos de referencia y demostrar en
cada caso concreto que el Juez le asignó
Relatoría Sala de Casación Penal
un mérito excesivo, contrario al que la
ley admite, desconociendo la tarifa legal
negativa, por sucumbir en el error de
derecho denominado falso juicio de
convicción.
16. No ha sido pacífica la discusión
jurídica en torno de la actividad de los
peritos con relación a la prueba de
referencia, en el sentido que en muchas
ocasiones emiten sus opiniones expertas
sobre la base de información
suministrada por otros.
Los peritos médicos, por ejemplo, suelen
conjugar entre sus elementos de estudio
el relato de los pacientes, lo consignado
en las historias clínicas, resultados de
exámenes de laboratorio y literatura
científica de variada índole.
Se trata de resolver el siguiente
problema jurídico: En tales condiciones,
cuando el perito rinde su testimonio en
audiencia pública, actúa como testigo de
referencia; o la prueba pericial así
producida puede tenerse como prueba de
referencia?
Importa distinguir entre el informe
pericial y la prueba pericial.
El informe pericial (artículo 415 Ley 906
de 2004) es la base de la opinión
pericial, generalmente expresada por
escrito, que contiene la ilustración
experta o especializada solicitada por la
parte que pretende aducir la prueba.
Este informe debe ser puesto en
conocimiento de las otras partes por lo
menos con cinco (5) días de anticipación
a la audiencia pública; y cuando se
obtiene en la fase investigativa, se sujeta
a las reglas de descubrimiento y
admisión en la audiencia preparatoria
(artículo 414 ibídem). Sin embargo, es
factible también que el informe pericial
se rinda en audiencia pública, cuando así
se solicita por la parte interesada
(artículo 412 ibídem).
La prueba pericial es un acto procesal
que normalmente se lleva a cabo en la
audiencia del juicio oral, mediante la
comparecencia personal del experto o
expertos, para salvaguardar los
332
Primer Trimestre de 2007
principios de contradicción e
inmediación; y se rige por las reglas del
testimonio (artículo 405 ibídem), pues
las partes interrogan y contrainterrogan
a los peritos sobre los temas
previamente consignados en el informe.
En ningún caso – dice perentoriamente el
artículo 415- el informe pericial será
admisible como evidencia, si el perito no
declara oralmente en el juicio.
Si el perito estuviese impedido para
comparecer físicamente a la audiencia,
podrá utilizarse el sistema de tele-video
conferencia- para que las partes, desde
el recinto de la audiencia pública hagan
el interrogatorio; sin no se dispone del
sistema de audio video, la prueba pericial
“se cumplirá en el lugar que se
encuentre –el experto-, en presencia del
juez y de las partes que habrán de
interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem).
El interrogatorio tiene como finalidad
que el perito explique a cabalidad su
informe previo, que traduzca sus notas y
razonamientos a conclusiones prácticas
sencillas, entendibles por las partes, la
audiencia y el Juez.
En suma, el informe escrito equivale a
una declaración previa del perito; que se
entrega con antelación a la contraparte,
en salvaguarda del principio de igualdad
de armas, para que pueda preparar el
contrainterrogatorio; y puede servir
también para refrescar la memoria del
perito y para ponerle de presente
contradicciones entre lo anotado en el
informe y lo declarado actualmente en la
audiencia del juicio oral.
Entre las labores de los médicos forenses
oficiales, como los del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se
encuentra la de examinar pacientes a
solicitud de la autoridad competente, a
petición de la Fiscalía o de la defensa.
(Artículo 204 Ley 906 de 2004)
Generalmente, los médicos forenses
estudian la historia clínica del paciente y
analizan la información por él
suministrada y otros datos o
Relatoría Sala de Casación Penal
documentos, con el fin de tenerlos como
elementos de su praxis profesional.
Los resultados del examen son vertidos
en un informe técnico científico. Este
informe –como se ha señalado- no tiene
la calidad de evidencia por sí mismo y,
por tanto, no es apropiado impugnarlo,
como si se tratara de una prueba, y
menos catalogarlo como prueba de
referencia, por el hecho de que los
peritos estudian la historia clínica escrita
por los médicos tratantes y analizan la
información suministrada por el mismo
paciente.
Lo correcto es dirigir la crítica hacia la
prueba pericial misma y no al informe
base; vale decir, a la declaración
testimonial que hace el perito en la
audiencia pública cuando es interrogado
y contrainterrogado sobre el contenido
del informe técnico científico; porque es
en esta oportunidad cuando el experto
ayuda a comprender el tema
especializado sobre el cual versan las
preguntas.
Con la salvedad anterior, se precisa
dilucidar si la prueba pericial médica se
torna en prueba de referencia, por el
hecho de que el experto analiza, entre
los elementos de estudio, la historia
clínica, que contiene diversas
declaraciones y notas plasmadas por
profesionales de la salud, por fuera de la
audiencia pública.
En el sistema procesal penal de Estados
Unidos y Puerto Rico, en principio se
entendía que se presentaba un problema
de prueba de referencia, frente al perito
que emitía sus opiniones o informes
tomando como elementos de análisis
informes y conclusiones de otras
personas, desconocidas en el juicio.
La restricción, sin embargo, evolucionó
hacia la admisión de ese tipo de
prácticas periciales, en los eventos en
que esos informes y elementos de
análisis suministrados por terceros, son
de aquellos que generalmente utiliza el
perito en el ejercicio de su profesión.
333
Primer Trimestre de 2007
Así lo explica CHIESA (21), en su
Tratado de Derecho Probatorio
mencionando los casos concretos
conocidos por el Tribunal Supremo de
Puerto Rico:
“En Reyes Acevedo se había dicho que
“el perito médico no puede basar su
opinión en informes y conclusiones de
otras personas desconocidas por el
jurado y no sostenidas por la prueba, o
en informes de otros médicos, o récords
de hospital, o en récords de la oficina del
fiscal o en reseñas del juicio publicadas
por la prensa, que no han sido admitidos
en evidencia”. Como se admite en Rivera
Robles, esto ya no es sostenible bajo la
Regla 56. Esta permite el testimonio
pericial basado en la información
obtenida antes del juicio o vista si es el
tipo de información en la que
generalmente descansaría el perito en el
ejercicio de su profesión. Que sea prueba
de referencia es inadmisible para excluir
la opinión pericial por estar fundada en
base impermisible.”
El mismo arquetipo de solución reflexiva
se adopta ahora jurisprudencialmente
para Colombia, donde también es una
realidad, como en todas las latitudes,
que los peritos –no solo médicos- tienen
como parte de sus elementos de trabajo
información obtenida por fuera de la
audiencia pública. La experticia médica
es uno de los ejemplos más
sobresalientes a ese respecto, pero no el
único.
El fundamento lógico del anterior aserto,
en el caso de las pericias médicas,
consiste en que si en la vida cotidiana los
profesionales de la salud toman
decisiones importantísimas para la vida
de los pacientes, guiados por lo dicho en
la historia clínica, lo explicado por otros
médicos y lo relatado por el mismo
paciente o por terceros, no se vislumbran
argumentos razonables para descartar o
enervar, por ese mismo motivo, la
opinión pericial en el juicio oral basada
en aquel tipo de información.
El médico cirujano cree en las
anotaciones que el anestesiólogo y el
cardiólogo hacen en la historia clínica; y
Relatoría Sala de Casación Penal
el cirujano procede contando con esa
información. Si esa información es
decididamente útil en la actividad médica
normal en búsqueda de la recuperación
del paciente, por qué no admitirla
entonces como base de la experticia que
se rinde por otro facultativo en la
audiencia del juicio oral, so pretexto de
la configuración de una prueba de
referencia?
Por supuesto, en el anterior, como en
todos los casos, es factible enderezar la
crítica contra la prueba pericial en
igualdad de condiciones que respecto de
todas las pruebas; no porque se trate de
una prueba de referencia, sino por
cualquiera de los factores que deben
sopesarse en la apreciación de la prueba
pericial (artículo 420 Ley 906 de 2004).
Lo que es imprescindible y no admite
excepciones es la garantía de los
principios de igualdad de armas y
contradicción. En los casos anteriores, el
informe técnico científico debe integrarse
al proceso de descubrimiento probatorio,
admitirse como evidencia con destino a
la futura prueba pericial y debe ser real y
efectivamente conocido por la
contraparte, para que pueda diseñar una
estrategia, si fuese de su interés. Y, por
supuesto, la prueba pericial ha de tener
lugar en el juicio oral, donde las partes
pueden intervenir en el interrogatorio
cruzado, sin más limitaciones que las
derivadas de la constitución y la ley.
______________________________
*GUERRERO PERALTA, Oscar Julián.
Fundamentos Teórico Constitucionales del
Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva
Jurídica. 2ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 292.
(1) Constitución Política, artículo 29.
(2) Ley 906 de 2004, artículo 4°.
(3) Artículo 5° ibídem.
(4) Artículo 6° ibídem.
(5) Artículo 8° ibídem.
(6) Artículo 12 ibídem.
(7) Artículo 15 ibídem.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Sentencia Casación
FECHA:
21/02/2007
334
Primer Trimestre de 2007
(8) Artículo 115 ibídem.
(9) En esta Sentencia, la Corte Constitucional
hace un estudio completo del descubrimiento
probatorio, como garantía del principio de
igualdad de armas, con énfasis en el derecho
comparado.
(10) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario
de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe.
Madrid. 2001.
(11) El artículo 216, Ley 906 de 2004, se
refiere al aseguramiento y custodia de las
evidencias y elementos materiales
probatorios.
(12) El artículo 216, Ley 906 de 2004, se
refiere al aseguramiento y custodia de las
evidencias y elementos materiales probatorios
(13) CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho
Probatorio. Publicaciones JTS. Estados Unidos
de Norte América. Reimpresión 2005. Tomo
II, pág. 944.
(14) Con todo, el periodista no está obligado
a revelar su fuente. (Artículo 385 de la Ley
906 de 2004).
(15) CHIESA, op. cit. Pág. 967.
(16)Por evidencia real se entiende la que
queda naturalmente a manera de huella o
rezago del delito, como un lago hemático, el
cadáver, las armas de fuego, los vidrios
destrozados, etc. Evidencia ilustrativa o
demostrativa, es, en cambio, aquella que se
elabora con posterioridad y voluntariamente
con fines explicativos, por ejemplo, planos del
lugar, fotografías de la escena del crimen,
levantamientos topográficos en inspección
judicial, etc. El artículo 423 de la Ley 906 de
2004, se refiere a la presentación de la
evidencia demostrativa.
(17) Código de Procedimiento
Penal, Ley 906 de 2004,
artículo 16.
(18) Cfr. Sala de Casación
Penal, Sentencia del 24 de
noviembre de 2005, radicación
24.323.
(19) CHIESA, Ernesto L. Tratado de Derecho
Probatorio. Reglas de Evidencia de Puerto Rico
y Federales. Publicaciones JTS. USA. 2005.
Tomo III, pág. 38.
(20) Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia
del 24 de noviembre de 2005, radicación
24.323.
(21) CHIESA, Op. cit. Tomo I,
pág. 522.
DECISION:
No Casar
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

CIUDAD: Tentativa de homicidio

Bogotá D.C.
PROCESO:
PROCESADO: 25920
TRIVIÑO CRUZ, JULIO ALBERTO
BONILLA BOLIVAR, EDUARDO AUGUSTO Aclaración de voto
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
DELITOS:

Fin extracto providencia 25920

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- de muchos de los pasos definidos por el

Aceptación de cargos: Dosificación de la
pena/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Aceptación de cargos: Quebrantamiento
del non bis in idem en la dosificación
punitiva/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Interés jurídico para
recurrir: Fiscalía/ PORTE ILEGAL DE
ARMAS-Circunstancias modificadoras de
la punibilidad: Utilizando medios
motorizados
1. El sistema penal de tendencia
acusatoria se caracteriza por ser
adversarial, esto es, se encuentra
gobernado por el principio de "igualdad
de armas" o de partes (artículo 4º de la
Ley 906 de 2004), en virtud del cual,
Fiscalía y defensa cuentan con las
mismas facultades orientadas a
sustentar la acusación, la primera, y a
desvirtuar o hacer menos gravoso el
ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado, la segunda.
Tal sistema procesal supone que la
Fiscalía y la defensa concurren ante un
juez imparcial con el propósito de que se
pronuncie de fondo dentro de un juicio
oral, público, con inmediación y sustancial rebaja de la pena que habría
controversia de las pruebas aportadas
por cada uno de los contendientes.
No obstante lo anterior, asiste al
procesado la facultad de acogerse a
alguno de los institutos de terminación
anticipada del proceso, a través de los
cuales consigue soslayarse la tramitación
legislador, amén de que, lo más
importante, se arriba a una decisión de
fondo. Dentro de tales figuras se
encuentra el allanamiento a cargos, en
virtud del cual el incriminado renuncia a
una o varias de las etapas del proceso,
esto es, renuncia al derecho a tener un
juicio público, oral, contradictorio,
concentrado, imparcial, con inmediación
de la prueba y sin dilaciones
injustificadas, siempre que acepte los
cargos de manera libre, consciente,
voluntaria y debidamente informada,
esto es, conociendo y asumiendo las
consecuencias de la declaración de
responsabilidad que se concretarán a
través de un fallo de carácter
condenatorio.
La aceptación de los cargos como figura
dispuesta para culminar anticipadamente
el trámite se enmarca dentro de una
política criminal fundada en el objetivo
de lograr eficacia y eficiencia en la
administración de justicia, motivo por el
cual, beneficia al imputado o acusado -
según el momento procesal en que la
aceptación se presente - con una
de imponérsele si la sentencia se dictara
como producto de la terminación del
juicio oral, una vez superadas las
distintas etapas que para llegar a tal
momento se encuentran definidas en la
ley procesal, pues es claro, que con un
tal proceder del sujeto pasivo de la
acción penal, ahorra en favor del Estado

335
Relatoría Sala de Casación Penal
ingentes esfuerzos y recursos de toda
índole que habrían de ser utilizados en la
investigación y en el juzgamiento, esto
es, en la dinámica de acreditar la
materialidad del delito y la
responsabilidad del procesado.
Ahora, aunque en la Ley 906 de 2004 no
se establece el límite mínimo de la rebaja
para cuando el allanamiento tiene lugar
durante la audiencia de imputación o la
preparatoria, una interpretación
razonable del instituto permite afirmar
que dichos extremos menores están
determinados por el rango de mayor
disminución punitiva prevista para la
siguiente oportunidad procesal en que
procede el allanamiento a la imputación.
Es decir, de la tercera parte hasta la
mitad de la pena cuando el allanamiento
tiene lugar en la audiencia de
formulación de imputación; de la sexta
hasta la tercera parte de la pena cuando
ocurre durante la audiencia preparatoria
y de la sexta parte de la pena, cuando la
aceptación se presenta al inicio del juicio
oral *.
De conformidad con lo expuesto, si en
los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de
2004 no se establece una rebaja fija de
la sanción para cuando el allanamiento a
cargos se produce dentro de las
audiencias de imputación y preparatoria
- como sí ocurre cuando la aceptación de
los cargos acontece en la iniciación del
juicio, caso en el cual se descuenta de
manera fija una sexta parte de la pena -
sino que frente a las referidas situaciones
se dispone una rebaja ponderada de
"hasta de la mitad" de la pena para la
primera y "hasta de la tercera parte"
para la segunda, es razonable concluir
que corresponde al fallador determinar la
proporción en la cual rebajará la pena.
En tal labor, es de su resorte tener en
cuenta, como ya lo ha precisado la Sala,
las circunstancias posdelictuales que
guarden relación con la eficaz
colaboración para lograr los fines de
justicia en punto de la economía
procesal, la celeridad y la oportunidad,
tales como: la significativa economía en
la actividad estatal orientada a cuando el mismo factor es tenido en
demostrar la materialidad del delito y la
336
Primer Trimestre de 2007
responsabilidad del procesado, la
importancia de la ayuda en punto de la
dificultad de acreditación probatoria, la
colaboración en el descubrimiento de
otros partícipes o delitos, o diversos
factores análogos, sin ponderar los
criterios definidos por el legislador en el
artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para
individualizar la pena, pues para tal
momento ya fueron apreciados al
establecer la sanción a la cual se aplicará
la rebaja en razón del allanamiento a
cargos **.
2. En cuanto se refiere a lo expuesto
sobre el tema objeto de estudio por
parte del Tribunal, encuentra la Sala que
si en virtud del principio de unidad de los
fallos, cuando la decisión de primera
instancia es confirmada en segundo
grado, ambas providencias conforman
una sola unidad inescindible, no hay
duda que como en este caso el ad quem
confirmó la sentencia proferida por el a
quo sin efectuar salvedad alguna, asiste
razón al Procurador Delegado al
considerar que, si bien erró cuando al
ocuparse del análisis de la disminución
de la pena en razón del allanamiento a
cargos expresó que debían tenerse en
cuenta "los factores referidos en el inciso
3º del artículo 61 del C.P., de tal manera
que resulta ajustado, en este caso, se
haya rebajado la sanción imponible en un
cuarenta por ciento y no en el máximo
del 50%, dada la gravedad de la
conducta delictual materia del proceso"
(subrayas fuera de texto), lo cierto es
que tal yerro deviene intrascendente.
En efecto, palmario resulta que valorar la
"gravedad de la conducta" para no
conceder al procesado la rebaja máxima
de la mitad de la pena, sino sólo del
cuarenta por ciento (40%) de la misma,
quebranta el principio non bis in ídem,
pues supone la valoración de la misma
situación dos veces, en manifiesto
detrimento de los intereses del
incriminado. La primera, cuando una vez
establecido el respectivo cuarto de
movilidad punitiva, el funcionario se alejó
del extremo mínimo de pena al ponderar
la gravedad de la conducta. La segunda,
cuenta para que el monto de la
Relatoría Sala de Casación Penal
disminución de la sanción no sea el
máximo dispuesto en la ley, sino de un
diez por ciento (10%) menos de este.
No obstante lo anterior, encuentra la Sala
que el equívoco del ad quem no tiene la
virtud de afectar la referida dosificación
de la pena impuesta a (......) pues, se
reitera, de conformidad con el principio
de unidad de los fallos, es evidente que
la cabal argumentación del a quo fue
avalada por el ad quem al confirmar tal
decisión sin que manifestara un
desacuerdo con dicha consideración,
amén de que el agregado referido a la
ponderación de la gravedad del
comportamiento para restringir la
disminución punitiva en razón del
allanamiento a cargos de la conducta, no
tiene incidencia efectiva en la motivación
y apreciación de tal aspecto, con mayor
razón, si se advierte que la
argumentación ofrecida por el a quo
sobre el particular es acertada.
3. Es claro que: (i) la Fiscalía General de
la Nación, entendida como un solo
cuerpo que actúa a través de los Fiscales
Delegados (artículo 2º de la Ley 938 de
2004), indicó tanto en la audiencia de
imputación como en el escrito de
acusación que el procesado (.....) era el
presunto responsable del delito de
fabricación, tráfico y porte de armas y
municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas (artículo 366 de la Ley
599 de 2000), agravado por la utilización
de medio motorizado (numeral 1º del
artículo 356 ejusdem).
Tal imputación fue aceptada por el
sindicado debidamente asistido por su
defensor.
El procesado fue condenado tanto en
primera como en segunda instancia
como autor penalmente responsable del
referido delito agravado.
Por tanto, no hay duda que carece ahora
la Fiscal Delegada de interés para
solicitar que se margine la circunstancia
de agravación específica que fue
deducida a través del fallo objeto de
impugnación, cuando lo cierto es que fue
337
Primer Trimestre de 2007
la Fiscalía la que imputó tal circunstancia
al incriminado y por ella se lo condenó.
En suma, encuentra la Sala que si la
Fiscal Delegada aprovechó la oportunidad
que le fue concedida dentro de la
audiencia de sustentación del recurso de
casación para solicitar que no se tuviera
en cuenta la circunstancia de agravación
punitiva derivada de la utilización de
vehículos motorizados, sin dificultad se
advierte que carecía de interés para
cuestionar tal temática, dado que el fallo,
en virtud del principio de congruencia,
fue proferido de acuerdo con los cargos
formulados por la Fiscalía y
voluntariamente aceptados por (...), sin
que, entonces, haya derivado perjuicio o
desmedro alguno en punto de las
pretensiones de la Fiscalía dentro del
informativo.
Así las cosas, la Sala no se ocupará a
instancia de la Fiscal Delegada del
planteamiento que efectuó durante su
intervención durante la audiencia de
sustentación de este recurso
extraordinario, por carecer de interés.
4. Observa la Sala que acerca de la
circunstancia de agravación punitiva
dispuesta por el legislador en el numeral
1º del artículo 365 de la Ley 599 de
2000, la cual trata de la utilización de
medios motorizados, ha señalado la
jurisprudencia lo siguiente:
"La circunstancia modificadora de la
punibilidad, entre otros, por la utilización
de medios motorizados parte del
supuesto de que portar un arma de
fuego en tal situación fáctica hace más
potencial la lesión al bien jurídico
protegido, habida cuenta que desde un
vehículo o unidad motorizada se puede
más fácilmente atentar contra la paz y la
convivencia social integrada en la
seguridad pública. No obstante, para
dicha conclusión tiene que haber una
valoración de la relación causal entre el
verbo rector desplegado por el sujeto y
dicha circunstancia y la verificación que
esa era su voluntad (dolo) que le
imprimió particular contenido a su
comportamiento".
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

"Por consiguiente, la incorporación de evidente resulta que la utilización de un

dicha circunstancia en la construcción del
juicio de derecho está condicionada a
que el sentenciador concluya, mediante
la actividad probatoria, que el arma
transportada en vehículo motorizado
haga más potencial el riesgo de
vulneración del bien jurídico de la
seguridad pública, como sería el caso,
cuando entre el porte de dicho elemento
y la utilización de medios motorizados
exista una relación teleológica, es decir,
tenga conexión con la comisión de otras
conductas punibles, por ejemplo, asaltar
una entidad bancaria, o perpetrar un
homicidio por banda de sicarios, etc."
***. (subrayas fuera de texto).
En el asunto que concita la Sala se
advierte que si (....) fue sorprendido en
el momento en que junto con otra
persona se desplazaba en un vehículo de
su propiedad, llevando dentro del baúl
del mismo unas cajas que contenían
7.088 cartuchos calibre 5.66 para fusil o
subametralladora, con tal
comportamiento puso en peligro el bien
jurídico de la seguridad pública, pues se
trataba de transportar municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas, que
ilegalmente podrían ser utilizadas por
grupos al margen de la ley.
No obstante lo anterior, de acuerdo con
la forma en que sucedieron los hechos,
medio motorizado en el trasporte de
tales elementos no conllevó un aumento
en el riesgo en el cual se encontraba el
bien jurídico de la seguridad pública, en
cuanto objeto de protección jurídica por
parte del legislador, pues como puede
deducirse del fragmento de
jurisprudencia trascrito, para que se
estructure la ya mencionada
circunstancia de agravación punitiva por
la utilización de medios motorizados, es
menester que un tal proceder incremente
de alguna manera la antijuridicidad de la
conducta, esto es, que potencialmente la
torne más lesiva.
En efecto, en el caso de especie es claro
que el acto de llevar los proyectiles de
arma de fuego dentro del baúl del
vehículo de propiedad del procesado, no
colocaba a la comunidad en un peligro
más grave que el consustancial al
transporte de tales municiones, motivo
por el cual no era procedente deducir la
ya mencionada circunstancia de
agravación de la pena.
________________________________
____
*Ver sentencia del 23 de agosto de 2005.
Rad. 21954.
**Sentencia del 29 de junio de 2006. Rad.
24529.
*** Sentencia del 10 de noviembre de 2005.
Rad. 20665..

MAGISTRADA PONENTE: CIUDAD:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON Bogotá

Sentencia Casación PROCESADO:

DIAZ GALINDO, CAMILO ANDRES
FECHA:
21/02/2007 DELITOS:
Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
DECISION:
Casa parcialmente el fallo de 2 grado, PROCESO:
redosifica la pena principal 25726

PROCEDENCIA: Salvamento de Voto

Tribunal Superior del Distrito Judicial DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Fin extracto providencia 25726

338
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Cambio de radicación: Naturaleza y
oportunidad para su presentación
Como el instituto consagrado en el Art.
85 de la Ley 600 de 2000 fue
literalmente reproducido en el régimen
del sistema oral acusatorio -Art. 46 de la
Ley 906 de 2004-, por conservar su
entera vigencia, es menester reiterar la
doctrina que la Corte ha elaborado sobre
el concepto de cambio de radicación.
Tiene dicho la jurisprudencia de la Corte
que la mencionada figura excepciona el
principio general en virtud del cual el
funcionario judicial competente para
conocer de un asunto, es el del lugar en
donde se perpetró el hecho -competencia
territorial-, en cuanto autoriza el cambio
de radicación de un proceso cuando en
razón de circunstancias sobrevinientes
puedan resultar afectados el orden
público, la imparcialidad o independencia
de la administración de justicia, las
garantías procesales, la publicidad del
juzgamiento, y la seguridad del
procesado o su integridad personal.
No obstante, la solicitud debe ser
"debidamente sustentada y a ella se
acompañarán los elementos
cognoscitivos pertinentes (…)", so pena
de ser rechazada la pretensión -Art. 48
ibidem-. El cumplimiento de esa carga
procesal no puede ser soslayado por el
postulante, y la Corte mal puede suplirla,
como quiera que es la propia ley la que
le asigna la obligación de demostrar los
supuestos en que aquélla se finca.
En el asunto a examen de la Sala, la
aspiración de los defensores está llamada
al fracaso, puesto que si la remoción del
proceso tiene por finalidad contrarrestar
factores externos de perturbación en el
ejercicio de la actividad judicial, como lo
tiene dicho la Sala, la orfandad
probatoria que rodea la presentación de
MAGISTRADO PONENTE:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
339
Primer Trimestre de 2007
los argumentos de la petición que aquí se
le hace a la Corte deviene palmaria.
Ciertamente, no es con fundamento en
conjeturas o en juicios hipotéticos
ayunos de demostración, ni en
suposiciones o en raciocinios subjetivos,
ni en valoraciones aisladas acerca de la
conveniencia de variar la sede de
juzgamiento, como se puede dar por
acreditado el menoscabo a la
imparcialidad, autonomía e
independencia que debe guiar la función
del juez cuando dispensa el derecho,
pues, como lo ha repetido la Sala, de lo
que se precisa es de la indicación de los
medios de convicción idóneos que
permitan concluir, que el funcionario que
conoce del asunto carece de la serenidad
de juicio para impartir en el medio donde
ejerce su labor una recta, cumplida y
eficaz administración de justicia.
Como el defensor que propuso el cambio
de radicación sustentó su pretensión en
circunstancias asociadas con la
subjetividad del juez que dicen relación
con las causales de impedimento o
reacusación, como con acierto lo
vislumbró el Tribunal, y el profesional
que coadyuvó tal pretensión sólo alegó,
por la condición de una de las victimas,
motivos de presión social, política y
comunicativa, pero sin sustentar su
aserto en prueba siquiera sumaria de la
cual derivar una relación vinculante con
los hechos objeto de juzgamiento, la
pretensión invocada debe ser
despachada negativamente, pues, en
contravía de lo dispuesto en el Art. 48 de
la Ley 906 de 2004, la orfandad
probatoria acerca de los fundamentos
fácticos en que se fincan las afirmaciones
de quienes deprecan el cambio de
radicación en razón del presente asunto,
es manifiesta; aserciones que, se repite,
no pasan de ser simples apreciaciones
particulares de quienes así lo exponen.
Cambio de Radicación
FECHA:
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

28/02/2007 DECISION:
Niega el cambio de radicación solicitado

DELITOS:
Homicidio agravado, Rebelión, Secuestro
extorsivo agravado

PROCESO:
26951

Fin extracto providencia 26951

340
Relatoría Sala de Casación Penal
IMPEDIMENTO-Diferente a la
recusación/ RECUSACION-Juez
colegiado/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Recusación: Trámite/
RECUSACION-Sala de Descongestión de
Tribunal Superior: Variación
jurisprudencial
1. Ciertamente, como lo entendió
inicialmente Sala Penal de Descongestión
de Foncolpuertos del Tribunal Superior de
Bogotá, a la petición que presentó el
procesado (....), encaminada a que sus
integrantes se declararan impedidos, no
se le podía dar el tratamiento que
enunció su autor, porque la
manifestación de impedimento
corresponde a un acto de iniciativa del
funcionario judicial, quien así debe
declararlo cuando concurra en él alguna
de las causales de inhibición que la ley
contempla. Y cuando no lo hace, le surge
legitimación a los sujetos procesales para
provocar su separación del proceso
mediante el mecanismo de la recusación.
Así lo ha señalado la Sala:
"El impedimento es la manifestación
expresada en forma espontánea e
inequívoca del Juez o Magistrado de
separarse del conocimiento de un asunto
que le haya sido repartido, por
considerar que se da una o algunas de
las causales señaladas en la ley
impedientes. La recusación es la
manifestación clara e inequívoca de una
de las partes ante el silencio del
funcionario frente a la causal impediente
que en su sentir se da en el proceso,
para separarlo de su conocimiento* "
De tal suerte que la "invitación" que hace
la parte para que el funcionario se
declare impedido resulta inadmisible y
debe entenderse, cuando está
debidamente motivada, como una
verdadera recusación, con las
consecuencias que de ello se derivan,
como la suspensión del término de
prescripción si la recusación se declarare
infundada, conforme lo tiene establecido
el inciso final del artículo 107 de la Ley
600 de 2000.
2. De acuerdo con lo previsto en el
artículo 106 del estatuto procesal penal
341
Primer Trimestre de 2007
de 2000, cuando "la recusación versa
sobre magistrado decidirán los restantes
magistrados de la sala", en quienes
entonces se agota el trámite de la
recusación, adquiriendo su decisión
carácter obligatorio, sin que la ley
contemple la intervención de la Corte si
trata de magistrados de Tribunal. Esa es
la ritualidad que en esa materia se
entronizó desde la expedición del código
procesal penal de 1991 (Decreto 2700),
como lo precisó la Sala en providencia
del 30 de mayo de 1994, cuando
expresó:
"En vigencia del Código de Procedimiento
Penal de 1987, era indudable que del
impedimento manifestado por uno
cualquiera de los Magistrados de un
Tribunal Superior, e inadmitido por sus
compañeros de Sala, así como de la
recusación rechazada por el Magistrado,
debía conocer en forma definitiva como
superior jerárquico la Corte Suprema de
Justicia. Tal sistema fue modificado en el
actual Código Procesal (Decreto 2700 de
1991), que si bien mantuvo lo
preceptuado en la norma anterior en
relación con los IMPEDIMENTOS, efectuó
una fundamental variación en lo
referente a las RECUSACIONES,
disponiendo que si un Magistrado es
recusado y éste no acepta la recusación,
de ella deben conocer los restantes
Magistrados de la Sala. Si la recusación
se refiere a uno o varios Magistrados,
corresponde a los demás Magistrados de
la Corporación calificar la validez de las
razones expresadas tanto por el
recusante como por el Magistrado, para
resolver la situación** ".
Tal fue el criterio que, igualmente, se
plasmó en providencia del 26 de junio de
1997. En efecto,
"La ley determina que "si la recusación
versa sobre magistrado y el recusado no
la aceptare, decidirán los restantes
magistrados de la sala" (artículo 109 C.
de P.P.), lo cual está excluyendo, para
casos como el ahora analizado, alguna
participación externa en la decisión".
"Como el trámite debe efectuarse
conjuntamente cuando la causal de
Relatoría Sala de Casación Penal
separación del conocimiento se extienda
a varios integrantes de la corporación
(art. 107 ib.), al ir dirigida contra los tres
miembros de la Sala de Decisión nadie
queda "restante" en ella, lo cual no
puede dar lugar a un cambio de entidad
que, según se ha mencionado, no se
encuentra legalmente establecido; se
entiende que quien "siga en turno" es un
Magistrado del mismo órgano judicial
competente, en el orden y la cantidad
subsecuente a los recusados, acudiendo
al sorteo de conjuez si fuere necesario.
"La determinación de la Sala así
conformada es decisiva, terminando de
esta manera el incidente, sin que la
Corte tenga intervención en este caso,
puesto que no existe norma que le
otorgue competencia ni la decisión que
se adopte es susceptible de recurso
alguno (art. 117 ib.)*** .
3. No debió la Sala Penal de
Descongestión remitir la actuación a la
Corte, como lo ordenó cuando adicionó
su pronunciamiento ante la omisión
inicial de manifestarse sobre la causal
cuarta de impedimento, también indicada
por el incidentante como motivo de
separación del proceso.
En relación con lo anterior, adecuado es
puntualizar que la Sala, ahora y en forma
expresa, recoge aquí el criterio que
quedó plasmado implícitamente en el
auto del 8 de noviembre de 2005**** ,
en cuanto allí se conoció de fondo sobre
la recusación que se formuló contra los
integrantes de la Sala de Descongestión
del Tribunal Superior de Bogotá,
encargada de los asuntos de extinción de
dominio, para retomar entonces la
postura que se venía planteando en
torno al tema, según quedó reseñado en
precedencia.
Criterio que se construyó bajo el
entendido de que a partir de su creación,
son las Salas de Descongestión las
únicas competentes para conocer acerca
de los asuntos asignados en los
respectivos Acuerdos, sin que ninguna
otra colegiatura pudiera asumir tal
competencia, así fuese para decidir la
recusación.
342
Primer Trimestre de 2007
Pues bien, una nueva ponderación de
dicha temática conduce ahora a
conclusión distinta. En efecto, la creación
de las Salas de Descongestión obedece al
fin superior de hacer realidad el principio
fundamental de administrar justicia en
forma pronta y cumplida, evitando
dilaciones injustificadas. Su existencia es
meramente transitoria, de manera que
perdurará hasta cuando, según así lo
estime la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, se superen los
problemas de congestión que generaron
su creación.
Mientras esas Salas de Descongestión
subsistan, la competencia del juez
natural, en este caso los Tribunales
Superiores de Distrito, se suspende para
pasar transitoriamente a aquéllas.
Pero en la medida en que dichas Salas,
como acontece particularmente con la
Sala Penal de Descongestión de
Foncolpuertos y la Sala de Descongestión
de extinción de dominio, se incorporaron
al Tribunal Superior de Bogotá, según así
quedó establecido en los Acuerdos 2467
y 2573 de 2004, resulta claro que
entraron a pertenecer a esa corporación,
con la organización y funcionamiento
previsto en el Acuerdo 108 de 1997,
como expresamente lo previeron los
mencionados Acuerdos, al señalar en sus
artículos primero, inciso último:
"La Sala Penal de Descongestión
conformará una Sala de Decisión, de
conformidad con las previsiones
contenidas en el Acuerdo 108 de 1997".
Y si las comentadas Salas de
Descongestión entraron a pertenecer,
aunque transitoriamente, como Salas de
Decisión al Tribunal Superior de Bogotá
y, más específicamente, a la Sala Penal
de esa corporación, refulge evidente que
ante la presencia de un fenómeno que
temporalmente desvertebre el quórum
decisorio, como ocurriría cuando dos o
tres de los magistrados que integran la
respectiva Sala de Descongestión se
declararen impedidos, o fueren
recusados, "los restantes magistrados de
la sala" a que se refiere el artículo 106
Relatoría Sala de Casación Penal
de la Ley 600 de 2000 no serían otros
que los demás miembros de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá.
Es por ello que, como ya se anticipó, la
Sala se abstendrá de conocer de fondo
sobre la recusación y ordenará la
devolución inmediata del expediente a la
Sala Penal del Tribunal de origen, a fin
de que se seleccione de sus integrantes
los tres magistrados que deben decidir
en forma definitiva el incidente
promovido por el acusado (.....) quienes,
por tal razón, serán los llamados a
decidir acerca de la viabilidad o no del
desistimiento del "impedimento"
presentado por el procesado, según
escrito que fuese allegado a la Corte.
Sobre la aclaración:
Se observa que el procesado pretende de
la Corte aclare una decisión que reviste
carácter interlocutorio. Al respecto,
necesario se ofrece puntualizar que el
estatuto procesal penal no regula lo
atinente a la aclaración de providencias
de esa naturaleza, pues tan sólo
contempla la posibilidad de aclarar las
sentencias, aunque en los precisos
términos señalados en su artículo 412.
Tal vacío legal habrá entonces de ser
colmado a través del estatuto procesal
civil, según así lo permite el principio de
integración consagrado, como norma
rectora, por el artículo 23 del código
ritual penal. En ese orden, se tiene que
el inciso segundo del artículo 309 del
primero de los estatutos antes
mencionados, atendida la modificación
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Auto-Impedimento y Aclaración
FECHA:
28/02/2007
DECISION:
Fin extracto providencia 26892
343
Primer Trimestre de 2007
del artículo 1º del Decreto 2282,
establece lo siguiente:
"La aclaración de auto procederá de
oficio dentro del término de su
ejecutoria, o a petición de parte
presentada dentro del mismo término".
De acuerdo con el precepto transcrito,
constituye condición ineludible para que
proceda la aclaración de un auto, que
ella se realice o solicite dentro del
término de ejecutoria de la decisión,
presupuesto que no se presenta en el
caso que concita la atención de la Corte,
pues la determinación cuya aclaración se
pide se encuentra más que ejecutoriada.
Lo anterior resulta suficiente para que la
Sala declare improcedente la aclaración
pretendida. Ello no obsta, empero, para
que la Corte, en orden a evitar que
discusiones infundadas como la aquí
planteada conduzcan a la dilación
indebida de la actuación procesal, a cuya
ocurrencia debe salirle al paso todo
funcionario judicial, según así se lo
impone el numeral 2º del artículo 142 de
la Ley 600 de 2000, precise que en
ningún momento, en su decisión del 23
de noviembre de 2006, contempló la
posibilidad de correrse traslado al
procesado (.....) para sustentar la
apelación por él interpuesta contra el
fallo de primera instancia.
______________________
* Providencia del 6 de noviembre de 1992.
Rad. 7948.
** Rad. 9091.
*** Rad. 13214.
**** Rad. 24103.
Abstenerse de conocer acerca de la
Recusación
DELITOS:
Peculado por apropiación
PROCESO:
26892
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

344
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Características/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Principio de congruencia:
Imputación fáctica y jurídica de los
cargos/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Allanamiento a cargos:
Imputación fáctica y jurídica de los
cargos/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Preacuerdos
negociaciones: Imputación fáctica y
jurídica de los cargos/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Imputación de la
acusación: Debe ser fáctica y jurídica/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Principio de congruencia: Formas
anticipadas de terminación del proceso/
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Principio de congruencia: Inobservancia
en relación con la imputación fáctica/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Reformatio in pejus: Adquiere mayor
trascendencia con la Ley 906 de 2004/
REFORMATIO IN PEJUS/ CONCIERTO
PARA DELINQUIR-No se puede
confundir con la coautoría
1. De tal sistema procesal así concebido
desde la Constitución Política y luego
desarrollado por la ley, si bien
corresponde a uno con tendencia
adversarial, es razonable predicar las
siguientes características:
En primer lugar, se reconoce el
denominado principio de "igualdad de
armas" o de partes (artículo 4 Ley 906),
el cual consiste básicamente en que
Fiscalía y defensa gozan de las mismas
facultades en orden, la primera, a
sustentar la acusación y, la segunda, a
desvirtuar o atemperar el reproche
penal, sin que exista preeminencia de
una parte respecto de la otra. Ello se
refleja de manera evidente, sólo por citar
algunas, en figuras novísimas de la Ley
906 de 2004, como el descubrimiento de
los elementos materiales probatorios y
evidencia física que se van a utilizar
durante el juicio oral, obligación a la que
está sujeta la Fiscalía desde el momento
mismo de la presentación del escrito de
acusación (art. 337, num. 5°) y que se
refuerza, tanto para este interviniente,
como para la defensa, durante la
Primer Trimestre de 2007
audiencia de formulación de la acusación
(art. 344).
Dicha figura tiene por objeto no sólo
brindar a la contraparte la posibilidad de
ejercer el derecho de contradicción en
relación con todos los medios de prueba,
sino garantizar el principio de lealtad,
y con el fin de que no se vea sorprendida
con un medio de convicción que no ha
tenido oportunidad de conocer y, en
consecuencia, de rebatir.
Otro ejemplo, también novedoso, que
demuestra el plano de igualdad procesal
entre las partes acusadora y defensora,
es el de las llamadas estipulaciones
probatorias, que se presenta cuando las
partes de común acuerdo consienten en
tener como probado algún hecho o
circunstancia (art. 356), de suerte que
será un asunto no debatible durante del
juicio oral.
En segundo lugar, el sistema adoptado
mediante la Ley 906 de 2004, como
cualquier modelo de corte acusatorio,
tiene por nota característica la protección
a ultranza del derecho de defensa, de
modo que potencia hasta su mayor grado
de expresión garantías tales como el
derecho de contradicción, al punto que el
peso de la actuación ya no recae, como
en los sistemas anteriores, en la fase
instructiva, sino en el juicio oral, público,
concentrado, sin dilaciones injustificadas
y con inmediación de la prueba (arts. 15
al 18). Así mismo, cobra mayor
importancia el principio de no
autoincriminación y el de contar con
asistencia profesional durante toda la
actuación procesal (art. 8).
En tercer lugar, el sistema adoptado de
forma gradual y progresiva en el
territorio nacional a partir del 1° de
enero de 2005, tiene sustrato en el
denominado "principio acusatorio",
entendido por tal, básicamente que no
hay proceso sin acusación (nemo iudex
sine acusatore), apareciendo como su
nota más distintiva el hecho de que
acusación no puede ser formulada por el
mismo juzgador, esto es, existe
separación absoluta entre las funciones
de acusación y juzgamiento.
345
Relatoría Sala de Casación Penal
Este principio, además, se proyecta en
varios sentidos *: (i) existencia necesaria
de una acusación; (ii) congruencia
entre acusación y sentencia; y (iii)
prohibición de la reforma en perjuicio.
Por virtud del primero de ellos ha de
entenderse la imposibilidad absoluta de
iniciar un juicio oral sin contar con previa
acusación, lo que implica también la
obligación inexorable de comunicarla al
acusado. Tratándose del segundo, debe
comprenderse grosso modo que a través
de la sentencia no se puede condenar
por hechos (incongruencia objetiva) ni
respecto de sujetos (incongruencia
subjetiva) diversos a los expresamente
señalados a través de la respectiva
acusación. Y, por el tercero, también en
sentido lato, que la segunda instancia no
puede agravar la situación del condenado
cuando éste funge como apelante único.
Pues bien, en el asunto que concita la
atención de la Sala, teniendo en cuenta
que el impugnante a través de los dos
primeros cargos acusa de trasfondo la
afectación del principio de congruencia,
que plantea desde la perspectiva de
estos dos últimos principios procesales,
con base en cuya demostración
irrumpiría obligatoria la casación del fallo
adverso que por la conducta punible de
concusión se profirió en contra de los
acusados, inevitable se ofrece una
referencia inicial a la connotación que
adquiere dicha garantía en el marco del
nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, para luego determinar si,
efectivamente, por razón del fallo
proferido por el ad quem en cuanto a
este punible la misma resultó
efectivamente conculcada. Y en esa
dirección se tiene:
2. La puesta en marcha del sistema
acusatorio conllevó necesariamente la
reformulación del contenido y alcance de
este principio, en tanto resultan
insuficientes para dar solución adecuada
a los diversos problemas que ahora se
presentan las pautas sentadas por la
Sala en relación con el mismo fenómeno,
a la luz de la Ley 600 de 2000 **.
346
Primer Trimestre de 2007
Así las cosas, importa precisar, como
punto de partida, que la imputación
contenida en el escrito de acusación
debe ser mixta, esto es, fáctica y
jurídica, no obstante que bien podría
sugerirse o plantearse con apoyo en la
exégesis del artículo 337, numeral 2, de
la ley 906 de 2004, que esta fuera
exclusivamente fáctica, en tanto que
como allí tan sólo se hace referencia a
los hechos "jurídicamente revelantes"
quedaría excluido en relación con los
mismos cualquier proceso de adecuación
típica. Sin embargo, a la anunciada
conclusión sobre la necesidad de que el
escrito de acusación contenga una
imputación mixta llega la Sala con el
sólido argumento según el cual sólo de
ese modo podría garantizarse
plenamente el derecho de defensa y en
especial el principio acusatorio ***, en
tanto, como se dijo, este último tiene
entre sus proyecciones fundamentales la
comunicación de la acusación al
procesado ****, para lo cual no basta
con notificar la existencia del pliego
formal en su contra, sino que es
imprescindible informar igualmente sobre
las conductas (nomen iuris) en forma tal
que se le permita así la plena
comprensión sobre sus alcances y
consecuencias jurídicas, lo que no se
logra, ciertamente, sino a través de la
conjugación de las imputaciones fáctica y
jurídica.
3. Imposible resultaría soslayar que la
persona investigada, a partir de la
presentación del escrito de acusación,
bien puede acudir a las formas de
terminación extraordinaria del proceso,
bien a través del allanamiento a los
cargos en los estadios del trámite
previstos en el estatuto instrumental
penal, concretamente, durante la
audiencia preparatoria (artículo 356,
numeral 5), o al inicio del juicio oral
(artículo 367), así como por vía de los
preacuerdos o negociaciones (artículo
352), lo que sólo surge posible frente a
un pleno o completo conocimiento de las
imputaciones por las cuales se convoca a
juicio oral, entendidos desde luego los
dos ámbitos mencionados, esto es, el
fáctico y el jurídico, se insiste.
Relatoría Sala de Casación Penal
Adicionalmente, agrega la Sala, en
defecto de la falta de adecuación típica
en la acusación, comprendido como acto
complejo integrado con la audiencia de
formulación de la misma prevista en el
artículo 338 de la ley 906 de 2004,
durante la cual puede ser aclarada,
adicionada o corregida por la Fiscalía o a
petición de parte, la presentada en la
audiencia de formulación de la
imputación mal podría constituir hito
para la activación de los referidos
institutos de terminación anticipada en la
etapa del juicio, no sólo como
consecuencia de las variaciones posibles
de la calificación jurídica efectuada
durante la audiencia preliminar
respectiva ante los medios materiales
probatorios, la evidencia física o la
información legalmente obtenida durante
la investigación, sino también porque en
razón de esa misma circunstancia los
hechos materia de aquella no
necesariamente corresponden con
absoluta identidad a los que serán objeto
de acusación y, desde luego, de debate
en el juicio oral y de definición a través
del respectivo fallo.
4. Idéntica exigencia se deriva, a no
dudarlo, de una correcta hermenéutica
de los artículos 352 y 354 de la Ley 906
de 2004, que con la rebaja punitiva
contemplada en la primera norma citada
y para permitir la rápida adopción de la
sentencia, contemplan la posibilidad de
concertar acuerdos entre la Fiscalía y el
acusado por virtud de los cuales este
último acepta, no la comisión de unos
hechos jurídicamente relevantes, sino la
"responsabilidad" penal, o lo que es lo
mismo, la realización de una conducta
típica antijurídica y culpable.
Esa exigencia en cuanto a la connotación
de jurídica, además de fáctica, de la
imputación en la acusación es razonable
predicarla también desde la óptica del
régimen probatorio, porque en el análisis
de pertinencia de las pruebas solicitadas
en la audiencia preparatoria por las
partes, de conformidad con el artículo
375 ejusdem, el funcionario de
conocimiento debe ponderar si las
solicitadas guardan relación directa o
indirecta con los hechos o circunstancias
347
Primer Trimestre de 2007
"relativos a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias", lo cual
sólo resulta posible si la Fiscalía precisa
la adecuación típica de aquellos que
serán objeto de debate en el juicio oral.
De igual modo, como presupuesto
indispensable o, requisito sine qua non si
se quiere, para precisar la competencia
para adelantar el juicio oral por el factor
objetivo y, consecuentemente, con el fin
de posibilitar de manera real y efectiva el
derecho a controvertirla durante la
audiencia de formulación de la
acusación, conforme lo dispone el
artículo 339 de la Ley 906 de 2004,
específicamente, en aquellos eventos en
los cuales la calificación jurídica
determina el funcionario bajo cuya
dirección debe adelantarse, como sucede
precisamente en relación con el
conocimiento de uno de los delitos de
que aquí se trata, esto es del delito de
secuestro simple o extorsivo, según las
precisiones contenidas en el artículo 35
del mismo ordenamiento.
5. De entender restringida la imputación
en la acusación al plano fáctico, ello
implicaría plantear sin ningún sustento
racional o lógico que la que se exige
durante la audiencia de formulación de la
imputación, no obstante corresponder al
estadio inicial del proceso penal,
resultaría más exigente que la contenida
en la acusación a pesar, incluso, de que
esta última surge como delimitadora de
los extremos de la relación jurídica
objeto de debate en el juicio oral y de
definición en el respectivo fallo. En este
punto bien está recordar que, en cuanto
a la primera, ya la Sala ha sostenido y
reiterado, con el fin de preservar
suficiente y plenamente las garantías
fundamentales al debido proceso y al
derecho de defensa, que debe ser
también jurídica, en pronunciamientos
que hoy se reiteran en la medida en que
no se encuentra razón alguna para su
variación.
Desde luego que la imputación jurídica
que reclama el acto de acusación,
ostenta un carácter eminentemente
provisional, en tanto que estará
soportada en los medios materiales
Relatoría Sala de Casación Penal
probatorios, en la evidencia física o la
información legalmente obtenida en la
indagación y la investigación en cuanto le
permitan a la Fiscalía afirmar, con
probabilidad de verdad, la existencia de
una conducta delictiva, pero además que
el imputado es su autor o partícipe.
Hechos y circunstancias que al igual que
su consecuente valoración jurídica
dependerá en últimas de lo
efectivamente demostrado con la prueba
practicada e introducida en el juicio oral,
público, concentrado, que se lleva a cabo
con respeto a los también principios de
inmediación y contradicción probatoria.
Por las anteriores razones es que el
control que le es posible realizar al
funcionario de conocimiento durante la
audiencia de formulación de la
acusación, de oficio o a solicitud de parte
formulada con fundamento en las
previsiones del artículo 339 de la ley 906
de 2004, además de referido a las
causales de incompetencia, mal puede
extenderse más allá de la comprobación
del estricto cumplimiento de los
requisitos formales previstos en el
artículo 337 ejusdem, o de la
constatación de la correspondencia lógica
y jurídica entre la imputación fáctica y la
adecuación típica propuesta para
disponer que sea aclarada, adicionada o
corregida, según fuere el caso.
6. Para la Sala es claro que el principio
de congruencia no se proyecta con la
misma dimensión o alcance cuando se
trata de los mecanismos de terminación
anticipada del proceso y en los eventos
en los cuales el mismo se tramita por la
vía regular prevista en la Ley 906 de
2004, esto es, cuando el procesado no
renuncia a la controversia del juicio oral,
público, concentrado, con inmediación en
la práctica o introducción de las pruebas
con el fin de obtener una importante
rebaja punitiva en los términos
establecidos en los artículos 351 y
siguientes de tal normatividad, sin que
ello signifique, como lo entendió el
Tribunal en el fallo impugnado, que en
este último evento la acusación deba ser
exclusivamente fáctica.
348
Primer Trimestre de 2007
En otros términos, la Corte estima que el
análisis del principio de congruencia, o
correlación, como se le denomina en
otras legislaciones, debe emprenderse a
partir del tipo de proceso de que se
trate, como ya lo ha señalado a través de
jurisprudencia anterior *****, pues
opera en forma diversa cuando se trata
del procedimiento abreviado, que se
sigue cuando el imputado, investigado o
acusado, según el estadio procesal donde
se haga la respectiva manifestación,
acude a una de las formas de
terminación anormal del proceso
previstas en el capítulo único del Título II
del nuevo estatuto adjetivo, esto es, por
virtud del allanamiento a los cargos o en
los eventos de preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el
incriminado, y cuando se surte el trámite
del procedimiento ordinario.
Así, cuando se está en frente de las
formas extraordinarias o anticipadas de
terminación del proceso, conviene la Sala
en reiterar que excluido el
desconocimiento o quebranto de las
garantías fundamentales, el principio de
congruencia opera de manera absoluta y
rígida, es decir, el funcionario judicial
inexorablemente debe condenar de
acuerdo con los cargos contenidos en el
acta respectiva, bien sea la que contiene
el allanamiento unilateral por parte del
procesado, o la que señala los términos
del acuerdo o de la negociación
concertada entre éste y la Fiscalía en
cuanto permita el proferimiento del fallo
(art. 351, num. 4° de la Ley 906).
Precisamente, a través de la decisión
citada de fecha octubre 20 de 2005, la
Corte consignó en punto de la
congruencia que debe obrar entre el fallo
y el allanamiento a los cargos producido
durante la audiencia preparatoria de
formulación de la imputación, lo
siguiente:
"Ahora bien, si la aceptación de los
cargos corresponde a un acto libre,
voluntario y espontáneo del imputado,
que se produce dentro del respeto a sus
derechos fundamentales y que como tal
suple toda actividad probatoria que
permite concluir más allá de toda duda
Relatoría Sala de Casación Penal
razonable que el procesado es
responsable de la conducta, el juez no
tiene otra opción que dictar sentencia
siendo fiel al marco fáctico y jurídico
fijado en la audiencia de imputación"
(subrayas fuera de texto).
Sobre el mismo punto, bajo los
parámetros de la Ley 600 de 2000,
resultaba imperativo diferenciar las
siguientes situaciones: en primer lugar,
de encontrarse que el fallo resultaba
inconsonante con los cargos contenidos
en el acta de formulación de cargos para
sentencia anticipada, correspondía
ajustarla a los términos de lo aceptado
por el procesado y, en segundo término,
si lo que se hallaba era que en el
momento de la aceptación se verificaba
violación de sus garantías
fundamentales, como cuando el
procesado no contó con defensor o no
dio su asentimiento de manera libre y
espontánea, procedía la declaratoria de
nulidad de la actuación procesal desde la
celebración de la diligencia respectiva, a
fin de restablecer la garantía vulnerada.
Con la Ley 906 de 2004, la aplicación del
fenómeno de la congruencia opera en
forma similar a lo dicho en relación con
la Ley 600 de 2000. En efecto, si lo que
se encuentra es que la sentencia se
aparta en forma parcial o total de los
cargos por los cuales se allanó el
procesado, o fueron objeto de
negociación o acuerdo con la Fiscalía
******, se impone ajustarla a tales
parámetros, pero si lo que se advierte es
que en el allanamiento, preacuerdo o
negociación se desconocieron garantías
fundamentales que inciden nocivamente
en la actuación procesal, es imperativo
decretar su invalidez a partir de ese
momento.
En síntesis, para los efectos del principio
de congruencia frente a los casos de
terminación anormal del proceso dentro
del sistema procesal acusatorio, como ya
lo ha precisado la Sala, lo que importa
destacar es que opera en sentido
estricto, a diferencia de lo que ocurre en
los eventos en que el proceso se tramita
de manera ordinaria. Ciertamente, en
estos eventos la congruencia entre
349
Primer Trimestre de 2007
acusación y sentencia no puede tener el
mismo rigor, por la elemental razón de
que la calificación jurídica propuesta en
aquella con fundamento en los medios
cognoscitivos puede variar como
consecuencia del debate probatorio
inherente al juicio oral.
7. Lo que resulta claro en este particular
asunto, es que lo modificado o variado
no fue la calificación jurídica de un
mismo o único comportamiento, sino las
conductas objeto de la acusación sobre
las cuales debía discurrir la Fiscalía y
decidirse en la providencia conclusiva de
la instancia. Y esta falta de consonancia
entre los hechos de la acusación
presentada y los que fueron objeto de los
alegatos finales y, por consiguiente, de la
solicitud de condena, así como del fallo
condenatorio de primera instancia, fue
advertida por el Tribunal, pero que al
reducirla de manera equivocada al simple
plano jurídico lo condujo a acudir a "la
axiología de los principios y valores
constitucionales que tienen como
objetivo la justicia material", argumento
con soporte en el cual modificó los
términos de la declaratoria de
responsabilidad de la providencia de
primer grado en contra de los procesados
(.....) y (.....) para condenarlos por el
delito de concusión y no por el
atentatorio de la libertad personal, como
lo solicitó el ente fiscal.
Adicionalmente se tiene que, el referido
proceder del ad quem irrumpe aún más
cuestionable si se advierte, con
independencia de los aparentes
beneficios que podría irradiar a favor de
los procesados en punto de la pena como
adelante se precisará, que no existe
homogeneidad alguna entre las
conductas de secuestro extorsivo y
concusión. Sus elementos son diversos,
tanto que no están comprendidos dentro
de la misma denominación jurídica y ni
siquiera existe afinidad en cuanto al bien
jurídico protegido, lo que
razonablemente permitiría colegir en
todo caso que al condenar a los
procesados por esta delincuencia
conculcó su derecho de defensa pues,
como ya se señaló, esta conducta no fue
atribuida en la solicitud de condena de la
Relatoría Sala de Casación Penal
Fiscalía y, en esa medida, la defensa no
tuvo la oportunidad de ejercer, dentro de
los espacios previstos en el artículo 443
de la Ley 906 de 2004, el legítimo
derecho de contradicción.
Si lo anterior es así, como en efecto lo
es, la solución que se impone adoptar, tal
como lo sugiere el Procurador Delegado,
secundado en este sentido por la
representante de las víctimas, no es
otra que la de decretar la nulidad parcial
de la actuación, esto es, exclusivamente
en cuanto tiene que ver con lo tramitado
en relación con el delito de secuestro
extorsivo que terminó en condena por
concusión, a partir del momento en que
se otorgó a la Fiscalía el turno para
alegar, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 443 de la ley 906 de 2004, para
que verifique en forma adecuada y
correcta la tipificación jurídica de la
conducta por la cual fue presentada la
acusación, esto es, con respecto de la
imputación fáctica contenida en ella, que
insiste la Sala, resulta inmodificable.
8. Tradicionalmente la Corte venía
sosteniendo que el principio en mención
se vulneraba cuando el sentenciador
hacía más gravosa la situación del
condenado que fungía como apelante
único, al punto que, como
mayoritariamente se señaló en forma
reciente, dicho postulado prevalece aún
en los eventos en que se evidencia
violación al principio de legalidad de la
pena.
Con la introducción del sistema
acusatorio la concepción de la prohibición
de la reforma peyorativa, adquiere
mayor trascendencia.
En efecto, ya no basta con verificar si
objetivamente se produjo menoscabo a
la situación del apelante único sino que,
por tratarse de un sistema de partes, en
donde juega papel preponderante el
principio de “igualdad de armas”, el
concepto del perjuicio se despoja de esa
valoración genérica-objetiva, para
trasladarse al plano de la pretensión
particular.
De tal modo que, como bien lo señaló el
Procurador Delegado en su intervención
350
Primer Trimestre de 2007
durante la audiencia de sustentación,
comporta violación del principio aludido
la introducción de una temática nueva
por parte del funcionario judicial que
desata la apelación, respecto de la cual
el recurrente no ha tenido oportunidad
de ejercer el derecho de contradicción.
Esto, porque a partir de un sistema que
se caracteriza por ser de partes, quien
recurre pone los límites a la competencia
de la segunda instancia, de modo que
cuando ésta desborda tales linderos,
inexorablemente perjudica su situación.
Pues bien, esta última situación es la que
se verifica en el asunto que concita la
atención de la Sala, pues si bien es cierto
desde una óptica objetiva el hecho de
mutar el reproche criminal por el delito
de secuestro extorsivo al de concusión es
favorable para los procesados (…) , en
tanto desde el punto de vista punitivo
consecuentemente con la determinación
del Tribunal se redujo significativamente
su pena de prisión de 636 a 181 meses
de de prisión (último guarismo
correspondiente a 15 años y 1 mes), así
como la pecuniaria de 23.750 a 87.15
salarios mínimos legales mensuales, no
lo es menos que los alegatos defensivos
en sustento del recurso de apelación
interpuesto contra el fallo de primer
grado se enfocaron a cuestionar jurídica
y probatoriamente la imputación por el
delito contra la libertad personal, sin que
por parte alguna se abordara lo
pertinente al delito de concusión.
Una tal situación, dentro de la cobertura
que ofrece el sistema acusatorio, se
insiste, compromete el derecho de
defensa de los sindicados, en virtud a
que se trata de una imputación de la que
no pudo ocuparse y de hecho no se
ocupó su defensor en el escrito por cuyo
medio sustentó el recurso de apelación,
dado que por este delito ni se formuló
acusación jurídica, ni tampoco se realizó
debate alguno y menos se incluyó en los
alegatos finales de la Fiscalía.
Dicha circunstancia corrobora la
conclusión expuesta en precedencia en el
sentido de que, para restablecer la
garantía de los procesados a un proceso
Relatoría Sala de Casación Penal
como es debido, desde la óptica de los
derechos de defensa y contradicción, se
impone la declaratoria de nulidad parcial
en los términos atrás indicados, a lo cual
procederá la Sala en la parte resolutiva
del presente fallo de casación.
9. no se puede concebir una organización
criminal con carácter permanente sin la
existencia de un acuerdo previo para la
ejecución de los fines trazados, lo que se
constituye precisamente en el núcleo de
la conducta punible reprimida en el
artículo 340 del estatuto sustantivo
penal.
Por lo mismo, tampoco es admisible que
en procura de un tal propósito no se
verifique al interior de la organización la
asignación previa de funciones o roles
entre sus integrantes, como se constata
en este asunto a partir de la amenaza
que profirieron los procesados a Camilo
Orjuela en el sentido de que vendría otro
sujeto “más duro” y con métodos
diversos, para obligarlo a acceder a la
pretensión.
De ahí que se pueda afirmar que el
elemento que realmente distingue a las
figuras en comento estriba en la
naturaleza del acuerdo celebrado entre
sus integrantes, pues en tratándose de la
coautoría impropia el mismo es
momentáneo u ocasional, al paso que
para la configuración del delito de
concierto para delinquir debe tener
connotación de permanencia. Dicho de
otro modo: es necesario que sus
integrantes consientan en organizarse
con el objeto de cometer incierta
cantidad de conductas delictivas. Sobre
este punto en particular, la Sala
recientemente realizó la siguiente
precisión que ahora se reitera:
MAGISTRADA PONENTE:
DRA. MARINA PULIDO DE BARON
Sentencia Casación
FECHA:
28/02/2007
351
Primer Trimestre de 2007
“Esta conducta (se refiere al concierto
para delinquir, se aclara) hace relación a
un acuerdo de voluntades para cometer
delitos indeterminados y basta con la
comprobación del pacto de asociación
delictiva de manera permanente para
que se pueda declarar su existencia, no
pudiéndose confundir con la figura de la
coautoría, en la cual el acuerdo es
momentáneo u ocasional en torno a la
comisión de un determinado
punible”******* (subrayas fuera de
texto).
Queda claro, por consiguiente, que en el
fallo impugnado si bien se aludió al
elemento referido a la distribución de
funciones entre sus integrantes, dicha
alusión no tuvo por objeto encasillar la
comisión de la conducta en la modalidad
de coautoría impropia, sino en procura
de evidenciar que los procesados
pertenecían a una organización delictiva
con carácter permanente y que, por lo
tanto, eran merecedores de la sanción
contenida en el artículo 340 de la Ley
599 de 2000, para el delito de concierto
para delinquir.
__________________________
*Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho
Procesal Penal, Editorial Marcial Pons,
segunda edición. 2004. En el mismo sentido,
López Barja de Quiroga, Jacobo, Tratado de
Derecho Procesal Penal .Ed. Thomson, 2004.
**Auto de fecha febrero 14 de 2002. Rad.
18457.
***Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio
y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y
Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal
Penal. Ed. Colex, 1996.
****Planchadell Gargallo, A. El derecho
fundamental a ser informado de la acusación,
Valencia, 1999, passim.
*****Entre otras, sentencia de fecha octubre
20 de 2005, Rad. 24026.
******Sentencia de fecha agosto 10 de
2006. Rad. 25196.
******* Sentencia de fecha abril 28 de 2004.
Rad. 19435.
DECISION:
Casar parcialmente, decreta nulidad, ordena
ruptura de unidad, redosifica pena
DELITOS:
Hurto calificado y agravado, Secuestro
extorsivo agravado, Concierto para delinquir
agravado
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

PROCESO: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

26087
Salvamento Parcial de Voto
Aclaración de voto DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Salvamento de Voto

Fin extracto providencia 26087

352
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Impedimento: Artículo 56 numeral 14 y
335 de la Ley 906 de 2004
Observa la Sala, que el Juez Penal del
Circuito Especializado de Tunja (Boyacá)
una vez expresadas las razones del
impedimento para continuar conociendo
de la actuación en la etapa del juicio,
decidió enviarla a ésta Corporación "en
razón a que en el Distrito Judicial de
Tunja, solo existe un juzgado Penal del
Circuito Especializado" (negrillas de la
Corte).
En principio, la Corte, no sería
competente para conocer del
impedimento manifestado, en virtud del
trámite reglado en el artículo 57 de la
Ley 906 de 2004 que en lo pertinente
dispone: "deberá manifestarlo (el
impedimento) a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia o a la sala penal del
tribunal de distrito, según corresponda,
para que sea sustraído del conocimiento
del asunto.".
De tal manera que la expresión "según
corresponda", esta haciendo clara alusión
a factores de competencia de carácter
funcional, por lo que la manifestación del
impedimento la debe activar el
funcionario que se encuentre en la
situación de la causal ante el superior
funcional, que para el caso del Juez Penal
del Circuito Especializado de Tunja, sería
el Tribunal Superior de Distrito de la
misma ciudad.
Empero, esta regla general, atendida la
excepcional situación revelada por el
Juez (único) Penal del Circuito
Especializado con funciones de
conocimiento de Tunja (Boyacá), no tiene
aplicación en el caso bajo estudio, en la
medida en que de ser admitido el
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Impedimento
FECHA:
28/02/2007
353
Primer Trimestre de 2007
impedimento, implicaría la asignación del
conocimiento del proceso a otro juez de
distrito judicial diferente; procedimiento
que desborda la competencia del
tribunal, que está limitada a su
respectivo Distrito, conforme a lo
preceptuado en los artículos 33 y 34 de
la Ley 906 de 2.004.
Ante la novísima y excepcional situación,
la Corte en desarrollo del principio
general de competencia territorial,
asume el conocimiento para resolver el
impedimento manifestado por el juez
postulante del mismo.
Emerge nítido que el Juez Penal del
Circuito Especializado con funciones de
conocimiento de Tunja (Boyacá) dentro
de la actuación rituada en contra de
(.....) por el delito de tráfico, fabricación
o porte de estupefacientes, resolvió
negativamente, respecto de la causal de
preclusión solicitada por la fiscalía a
favor de éste imputado, como también
que posteriormente la fiscalía presentó
escrito de acusación y se dispuso a
formular acusación en contra del mismo
procesado y por los mismos hechos,
provocando la manifestación de
impedimento, objeto de estudio.
Atendidos los anteriores prenotados la
Corte aceptará el impedimento
manifestado, por estar expresamente
consagrado como causal de ese orden,
en el artículo 56 numeral 14, en
concordancia con el 335 inciso 2º de la
Ley 906 de 2004, y dispondrá la
asignación de la actuación al Juez Penal
del Circuito Especializado con funciones
de conocimiento del Distrito más próximo
al de Tunja, que lo es el de Santa Rosa
de Viterbo.
DECISION:
Acepta el impedimento manifestado por el
Juez P Cto Especi. de Tunja
DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de estuperf.
PROCESO:
26734
Relatoría Sala de Casación Penal
Fin extracto providencia 26734
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Impedimento: Amistad íntima
De conformidad con el artículo 57 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906
de 2004), corresponde a la Sala de
Casación Penal decidir sobre el
impedimento manifestado por un
dignatario de la misma colegiatura.
La causal quinta de impedimento,
establecida en el numeral 5° del artículo
56 ibídem, versa sobre la amistad íntima
o la enemistad grave entre alguna de las
partes, denunciante, víctima o personal sino también familiar.
perjudicado y el funcionario judicial.
Como el motivo de amistad íntima alude
a una relación entre personas que,
además de dispensarse trato y confianza
recíprocos, comparten sentimientos y
pensamientos que hacen parte del fuero
interno de los relacionados, la Corte ha
sido amplia en la admisión de esta clase
de expresiones impeditivas, merced a su
marcado raigambre subjetivo, sólo a
cambio de que el funcionario diga con
claridad los fundamentos del sentimiento
de transparencia y seguridad que quiere
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto-Impedimento
FECHA:
07/03/2007
PROCEDENCIA:
Corte Suprema de Justicia
Fin extracto providencia 26693
354
Primer Trimestre de 2007
transmitir a las partes y a la comunidad,
a fin de que el examen de quien deba
resolver no sea un mero acto de cortesía
sino la aceptación o negación de
circunstancias que supuestamente ponen
en vilo la imparcialidad del juicio.
En el presente caso, el doctor (...) ha
dicho con toda nitidez que años atrás lo
une una amistad entrañable con el
abogado defensor, al punto que la misma
puede catalogarse en el grado de íntima,
lo cual comporta un contacto
permanente no sólo en el ámbito
En consecuencia, como la excusa se
encuentra debidamente argumentada, se
declarará fundado el impedimento y se
dispondrá que el H. magistrado (....) sea
sustraído del conocimiento del asunto.
Por no desintegrarse el quórum
deliberatorio y decisorio de la Sala de
Casación Penal, no se dispondrá su
reemplazo. (Artículo 54 de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia).
CIUDAD:
Bogotá D.C.
DECISION:
Declara fundado el impedimento manifestado
por el Magistrado
PROCESO:
26693
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- sirven a la administración de justicia, lo

Recusación e impedimentos: Finalidad/ que también implica que su ejercicio no
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- está liberado al capricho de quien a ellos
Características/ SISTEMA PENAL acude, sino indefectiblemente ligado a
ACUSATORIO-Impedimento: Haber principios como el de taxatividad de sus
dado opinión sobre el caso/ SISTEMA causales, lo que excluye la analogía o la
PENAL ACUSATORIO-Recurso de extensión de los motivos expresamente
apelación: Naturaleza/ IMPEDIMENTO- señalados por el legislador.
Haber dado opinión sobre el caso/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapa De esta forma, la garantía de
de juicio: Actividad del juzgador imparcialidad, implícita en el artículo 29
de la Constitución Política, y de expresa
1. De conformidad con los artículos 57, invocación en el artículo 5 de la Ley 906
59 y 341 de la Ley 906 de 2004, la Sala de 2004, es custodiada a través de los
es competente para resolver el impedimentos y las recusaciones con los
impedimento propuesto, por versar en que se hace posible la efectiva y real
un proceso adelantado bajo los competencia judicial, en procura de
lineamientos del sistema penal establecer con objetividad la verdad y la
acusatorio ya implementado en el justicia.
Distrito Judicial de San Gil, y tratarse de
la manifestación para la sustracción del 2. Con el paradigma de enjuiciamiento
conocimiento del asunto que hacen de introducido por el constituyente de
manera conjunta los tres integrantes de manera progresiva a través del acto
la Sala de Decisión Penal del Tribunal legislativo N° 03 de 2002, con el que se
Superior del Distrito Judicial de San Gil. modificó el artículo 250 de la Carta
Política, se produce en un cambio
Respecto al procedimiento, el artículo 62 sustancial en el régimen constitucional y
de la Ley en comento establece la legal colombiano, para adoptar en forma
suspensión de la actuación desde la abierta y declarada, aunque no absoluta,
exteriorización del motivo por parte del el principio acusatorio, que en cierta
funcionario judicial, hasta su resolución medida recoge algunas características de
definitiva. Si La manifestación impeditiva los sistemas acusatorios vigentes en el
es aceptada se ordenará la separación mundo.
del servidor del conocimiento del proceso
y se remitirá a quien deba asumirlo, en En efecto, en el trámite de la aludida
tanto que si es rechazada, se le reforma constitucional se perfilaron
devolverá para que continúe su curso. algunas características que permiten
verificar la evolución desde el sistema
La consagración de las causales de acusatorio "puro" inicialmente propuesto,
impedimento y recusación se hasta el sistema con tendencia
fundamenta en una misma razón jurídica acusatoria, no "típico ni puro", sino
que no es otra distinta a la de garantizar, específico para Colombia; y con un
dentro de un Estado social y de principio adversarial igualmente
democrático de derecho, que el modulado, afirmación que encuentra
funcionario judicial llamado a resolver un sustento, entre otras razones, porque en
conflicto jurídico, es indiferente a el modelo finalmente adoptado se
cualquier interés distinto al de reconoció el derecho de intervención a
administrar una recta justicia y que, por las víctimas y al Ministerio Público; y
lo tanto, su imparcialidad y ponderación porque el Juez no cumple un papel
no se encuentran perturbadas por pasivo como si se tratara del árbitro de
circunstancias ajenas al proceso. una contienda, sino que debe actuar pro
activamente como garante de los
En consecuencia, la recusación y la derechos fundamentales cuando quiera
declaración de impedimento son que resulten amenazados o menguados,
mecanismos de protección de la y debe procurar que el caso se resuelva
imparcialidad que deben guardar quienes

355
Relatoría Sala de Casación Penal
sobre una base de verdad real y en un
plano de justicia material.
Respecto del tema que ocupa la atención
de la Sala en la presente decisión,
importa destacar como nota distintiva y
característica del sistema de
enjuiciamiento desarrollado mediante en
la Ley 906 de 2004, conforme al
mandato Constitucional, la consagración,
al menos normativa, de las fases de
indagación, investigación, y de
juzgamiento, ejercitadas y sostenidas
por sujetos diferentes, las primeras por
la Fiscalía General de la Nación, a través
de los fiscales delegados, y la segunda
por el órgano jurisdiccional propiamente
dicho (jueces penales, salas penales de
los tribunales superiores y Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia), presupuestos que apuntan a
garantizar plenamente la garantía de
imparcialidad.
Dentro de ese esquema, al precisarse de
una acusación como condición previa
para adelantar un juicio con observancia
de los principios de oralidad,
contradicción, inmediación,
concentración y publicidad, en los que se
apuntala con énfasis la estructura del
nuevo modelo de juzgamiento, deviene
inmediatamente deducir como regla
fundamental del sistema que quien acusa
no puede juzgar, precisamente para
preservar la imparcialidad judicial y
evitar que el funcionario llamado a
definir el asunto se encuentre
contaminado por juicios previos.
Conviene precisar que lo anotado en
precedencia en manera alguna permite
afirmar, con razón y acierto, que la
exigencia de imparcialidad de quines
sirven a la justicia, dentro de este nuevo
ordenamiento jurídico sea más o menos
rigurosa que en los anteriores (Decreto
Ley 2700 de 1991) o en el coexistente
(Ley 600 de 2000), sino simplemente
que en atención a sus características
distintivas y los principios en los que
descansa, dicha garantía alcanza un
mayor desarrollo o expresión.
3. La causal de impedimento planteada
por los integrantes de la Sala Penal del
356
Primer Trimestre de 2007
Tribunal, es la prevista en la parte final
del numeral 4° del artículo 56 del
estatuto procesal penal (Ley 906 de
2004), cuyo tenor es el siguiente: "Que
el funcionario judicial (...) haya dado
consejo o manifestado su opinión sobre
el asunto materia del proceso", texto
sustancialmente idéntico al consagrado
en el numeral 4° del artículo 99 de la Ley
600 de 2000, y en el numeral 4° del
artículo 103 del Decreto 2700 de 1991.
Respecto del alcance de ese motivo de
inhibición, la Corte tradicionalmente ha
sostenido que para su configuración es
necesario: que la opinión o concepto que
la origina haya sido dado por fuera del
proceso, o por fuera del marco propio de
los deberes funcionales; que esté
referida en concreto al asunto que es
materia de estudio; y que sea vinculante,
es decir, que comprometa el recto juicio
en la resolución o definición del caso *.
Frente al nuevo modelo de
enjuiciamiento, tales exigencias
decantadas por la jurisprudencia para la
configuración del aludido motivo de
impedimento, conservan su alcance y
validez, ya que en el juicio, oral, público
y concentrado los hechos son llevados al
conocimiento del juez por las partes
(acusador - imputado), a través de los
medios de prueba previamente
descubiertos y aceptados, y por lo tanto
es el juicio el escenario en el que las
partes ejercen sus derechos a
controvertir y participar en formación de
las pruebas, teniéndose en consecuencia
por pruebas en las que se basará la
sentencia únicamente aquellas
producidas o incorporadas en forma oral
concentrada y sujeta a la contradicción
ante el juez de conocimiento (solo
excepcionalmente en los específicos
casos señalados por la ley son válidas las
recogidas ante el juez de control de
garantías), razones por las que resulta
menos probable que el juzgador se vea
afectado con preconceptos que puedan
afectar su recto criterio en la decisión de
un caso.
La consagración del específico motivo de
impedimento invocado por la Sala del
Tribunal, es conteste con la política
Relatoría Sala de Casación Penal
legislativa, evidente tanto anteriores
(Decreto 2700 de 1991) como en los
coexistentes ordenamientos de
procedimiento penal (Leyes 600 de 2000
y 906 de 2004), de evitar a toda costa
que el funcionario judicial que ha
prefijado conceptos, o proferido
decisiones dentro de un determinado
asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas,
con el fin de garantizar la total
imparcialidad en la decisión, voluntad
que se revela manifiesta en la causal que
se estudia, así como en la sexta (haber
dictado la providencia de cuya revisión se
trata), la catorce (que el juez haya
negado la solicitud de preclusión y deba
conocer del asunto en el juicio) y la
especial del artículo 197 (haber suscrito
la decisión objeto de la acción de
revisión), entre otras.
Es indudable que esas circunstancias de
inhibición o que dan pie a la recusación,
no distinguen entre juez de conocimiento
y juez de segunda instancia, empero,
tratándose del ejercicio de la función
jurisdiccional de segunda instancia,
necesario es observar con cautela si en
verdad se configura alguno de esos
motivos para apartarse del conocimiento,
lo cual no ofrecería mayor dificultad si se
tratara de hipótesis con contenido
objetivo.
Pero como en este caso la causal
invocada es de un carácter
eminentemente subjetivo, como que
alude a un eventual o probable
prejuzgamiento por parte de la Sala
Penal del Tribunal de San Gil, resultan
pertinentes unas breves precisiones
acerca del cumplimiento de la aludida
función, para ver si es fundada una
sospecha de parcialidad de los
magistrados.
4. Dentro de la Ley 906 de 2004, el
recurso de apelación, no está restringido
solamente a las sentencias judiciales sino
que también cobija a los autos o
providencias adoptadas en desarrollo de
las audiencias, y si bien es cierto en este
ordenamiento no se contempla una
limitante a la competencia del
funcionario de segunda instancia al
resolver la lazada, como la prevista en la
357
Primer Trimestre de 2007
codificación procesal derogada (artículo
217 Decreto 2700 de 1991, modificado
por el 34 de la Ley 81 de 1993), e
igualmente se encuentra consagrada en
la coexistente (artículo 204 Ley 600 de
2000), como principio rector sí está
consagrada en su artículo 20 que el
superior no puede agravar la situación
del apelante único.
Es verdad incuestionable que la
apelación en los ordenamientos de
procedimiento penal atrás referidos, no
fue establecida a manera de un nuevo
juicio fáctico y jurídico con prescindencia
de lo ya resuelto, sino que está prevista
como mecanismo de control de
juridicidad y acierto de las decisiones
adoptadas por el juez de primera
instancia, limitada, por lo tanto, a revisar
los aspectos sobre los que la parte
manifieste su disenso.
Desde esta perspectiva es evidente que
el funcionario de segunda instancia debe
resolver con los elementos de convicción
recogidos en desarrollo del juicio oral y
público tramitado ante el juez de primera
instancia, pues la finalidad de la
audiencia de "debate oral" señalada en el
artículo 179 de la Ley 906 de 2004 no es
otra que la de oír a las partes e
intervinientes no recurrentes, la
explicación de los fundamentos de su
disenso, sin que haya lugar a practicar
otra vez las pruebas de primera instancia
o de nuevos medios de prueba.
A través del recurso de apelación se
traba una tensión dialéctica entre los
fundamentos de la decisión impugnada y
las razones de inconformidad del
apelante o apelantes, la cual debe ser
desatada por el funcionario de segundo
grado con base, reitérase, en los
elementos de convicción oportuna y
legalmente incorporados en el juicio.
5. Es verdad que de manera excepcional
la Corte ha aceptado, que si el servidor
judicial, en el desempeño de sus
funciones, anticipa conceptos acerca
aspectos puntuales del asunto, por fuera
de los marcos propios de su
competencia, o con exceso de ellas, que
comprometen su criterio, como cuando
Relatoría Sala de Casación Penal
ordena copias para investigar
penalmente una determinada conducta y
en la motivación hace pronunciamientos
concretos acerca de la calificación
jurídica o el compromiso penal del
implicado, resulta sensato y razonable
declarar su separación del conocimiento
del asunto, con el fin de garantizar el
principio de imparcialidad en su
definición, y evitar que se genere
desconfianza en los sujetos procesales y
en la comunidad en general**.
En esas y en otras hipótesis que
pueden ocasionalmente encajar en la
causal de impedimento estudiada, lo que
obliga a aceptar la circunstancia de
inhibición es que el funcionario haya
incurrido con ocasión de sus funciones,
en pronunciamientos anticipados acerca
de aspectos sustanciales que no estén
vinculados con lo que es objeto de su
conocimiento, y que, por tanto,
constituyen auténticos actos de
prejuzgamiento, que implican
compromiso indiscutible de su criterio y
pretenden su imparcialidad para resolver
el asunto futuro.
Lo sustancial, ha dicho la Sala***, es lo
esencial y más importante de una cosa;
en asuntos jurídicos, se identifica con el
fondo de la pretensión o de la relación
jurídico material que se debate. Se
entiende que la opinión es vinculante
cuando el funcionario judicial que la
emitió queda unido, atado o sujeto a
ella, de modo que en adelante no puede
ignorarla o modificarla sin incurrir en
contradicción.
En el caso concreto, la Sala de Decisión
del Tribunal que expresó el impedimento,
conoció en segunda instancia del fallo
condenatorio emitido contra Yobany
Cáceres Cáceres por los mismos hechos
por los de que fueron absueltos Norberto
Manrique Bernal y Esneider Solano
Benavides en primera instancia; en esa
oportunidad, como estaban obligados los
magistrados por su deber funcional,
hicieron la valoración de los medios de
prueba en orden a confirmar o infirmar el
juicio de responsabilidad radicado en
cabeza de aquél, llegando a una
conclusión positiva, en el sentido de que
358
Primer Trimestre de 2007
estaba acreditada la participación de
Yobany Cáceres en el homicidio del
Concejal Gerardo Amaya, mediante los
testimonios de Beatriz Rodríguez de
Amaya, esposa de éste, y Milton Yesid
Antolinez Rodríguez, quienes de manera
unánime y contundente lo reconocieron
en fila de personas y en sus relatos
detallaron su participación en los hechos
de la fecha de marras, explicitando el
Tribunal las razones por las que merecían
crédito éstos declarantes.
En la sentencia de segundo grado contra
Yobany Cáceres, el Juez Plural, en
cambio, desestimó las declaraciones de
Edilia Báez Rivera y Margót Rivera, así
como las de Deisy Susana Cáceres y
Fredy Manrique Moreno, pues no les
otorgó credibilidad por diversas razones;
a las dos primeras, en cuanto su relato
se orientó a ubicar al procesado a la hora
de los hechos en lugar distinto y
distante, mientras que los otros dos
acudieron para manifestar que los
responsables de los sucesos eran
personas extrañas a la región,
destacando respecto de éstos que sus
testimonios se observaban afectados por
los lazos de amistad y parentesco con “…
otras dos personas que por separado son
objeto de investigación por estos mismo
hechos”.
No se advierte que esa valoración
plasmada en la sentencia que en
segunda instancia y en su oportunidad
emitió el Tribunal, constituya criterio
vinculante respecto de los otros
procesados, cuando la responsabilidad en
materia penal es individual, y por
consiguiente la estimación de los
elementos de convicción debe hacerla el
funcionario de manera particular dada la
situación de cada uno de los enjuiciados.
6. el juicio es el espacio procesal por
excelencia en el que el acusado, tiene
derecho al cabal, completo y asegurado
ejercicio de las garantías que le son
inherentes, lo cual supone el
cumplimiento de unos requisitos y
formalidades para que tenga la
posibilidad de desplegar su defensa en
igualdad de condiciones con la acusación.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Los artículos 344 a 347 de la Ley 906 de
2004 regulan la oportunidad procesal
(audiencia de formulación de
acusación) para el descubrimiento de los
elementos materiales probatorios y
evidencia física; a su turno los artículos
355 a 362 disciplinan lo relacionado con
la solicitud, exclusión, rechazo
inadmisión de los medios de prueba
dentro de la audiencia preparatoria, y los
artículos 372 y sucesivos ordenan la
practica de los distintos medios de
prueba en desarrollo del juicio
propiamente dicho ante el juez de
conocimiento con estricta observancia de
las reglas pertinentes a cada medio
probatorio.
Al juez de conocimiento le corresponde,
cumplida la inmediación probatoria en el
juicio oral, la compleja labor de
apreciación y valoración de la prueba,
frente a la persona o personas señaladas
de la comisión de una o mas conductas
punibles, labor que no puede hacerse
con prescindencia de las específicas
circunstancias de tiempo, modo y lugar a
las que obedece la atribución del delito o
delitos —tipo de participación y
modalidad de la conducta—, como
tampoco de la naturaleza de los medios
de prueba en que se soportan,
apreciados estos también de
conformidad con sus específicas reglas, y
en razón de ello es perfectamente
posible que un elemento demostrativo
sirva para confirmar respecto de alguno
su intervención, mas no respecto de los
otros, o que arroje apenas probabilidad
de responsabilidad y en relación con
otros certeza, etc., no pudiendo
descuidarse, que en la Ley 906 de 2004
no impera el principio de permanencia de
la la prueba como podía ocurrir con el
ordenamiento procedimental regulado en
la Ley 600 de 2000 y los que le
antecedieron, en los que en el juicio era
admisible la consideración de pruebas
e incorporadas a la actuación durante la
fase de instrucción.
Si al juez de primer grado le asiste la
perentoria obligación de resolver
mediante sentencia de fondo el asunto
sometido a su conocimiento, de acuerdo
con la convicción formada a través de los
medios de prueba recogidos en el juicio
desarrollado bajo su gobierno y
dirección, sin ataduras distintas a las
impuestas por la cabal observancia de
las reglas de la sana crítica y en
particular las previstas en los artículos
377 (publicidad), 378 (contradicción), 16
y 379 (inmediación), 380 (criterios de
valoración) y 381 (conocimiento para
condenar) de la Ley 906 de 2004, de la
misma manera en la segunda instancia al
fallador de segundo grado le
corresponde, en su caso, dirimir la
tensión dialéctica entre los fundamento
del fallo y las razones del apelante con
base en los elementos de convicción
oportuna y legalmente incorporados en el
juicio que para el especifico caso se
celebró.
________________________________
____
* Auto de 13 de julio de 2005. Radicación N°
23878.
** Auto de 29 de noviembre de 2000.
Radicación N° 17843.
*** Auto de 13 de julio de 2005. Radicación
N° 23840.

MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Auto Impedimento

FECHA:
07/03/2007

DECISION:
Declarar infundado el impedimento
manifestado por varios Mg. de Tribunal

PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

359
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

CIUDAD: PROCESO:
San Gil 26853

PROCESADO: Salvamento de Voto

MANRIQUE BERNAL, NORBERTO Y OTROS DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
DELITOS: DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Homicidio agravado, Rebelión DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Fin extracto providencia 26853

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- desconocimiento del principio de

Casación: Causales/ SISTEMA PENAL congruencia entre acusación y sentencia
ACUSATORIO-Defensa técnica: Noción .

1. En punto de las causales de "c) Finalmente, la del numeral 3º se

procedencia de la casación, previstas por ocupa de la denominada violación
el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, indirecta de la ley sustancial -manifiesto
asimismo la Corte tiene precisado lo desconocimiento de las reglas de
siguiente: producción y apreciación de la prueba
sobre la cual se ha fundado la
"a) La de su numeral 1º -falta de sentencia-; desconocer las reglas de
aplicación, interpretación errónea, o producción alude a los errores de
aplicación indebida de una norma del derecho que se manifiestan por los falsos
bloque de constitucionalidad, juicios de legalidad -práctica o
constitucional o legal, llamada a regular incorporación de las pruebas sin
el caso-, recoge los supuestos de la que observancia de los requisitos
se ha llamado a lo largo de la doctrina de contemplados en la ley-, o,
esta Corporación como violación directa excepcionalmente por falso juicio de
de la ley material. convicción , mientras que el
desconocimiento de las reglas de
"b) La del numeral 2º consagra el apreciación hace referencia a los errores
tradicional motivo de nulidad por errores de hecho que surgen a través del falso
in iudicando, por cuanto permite el juicio de identidad -distorsión o
ataque si se desconoce el debido proceso alteración de la expresión fáctica del
por afectación sustancial de su elemento probatorio-, del falso juicio de
estructura (yerro de estructura) o de la existencia -declarar un hecho probado
garantía debida a cualquiera de las con base en una prueba inexistente u
partes (yerro de garantía). omitir la apreciación de una allegada de
manera válida al proceso- y del falso
"En tal caso, debe tenerse en cuenta que raciocinio -fijación de premisas ilógicas o
las causales de nulidad son taxativas y irrazonables por desconocimiento de las
que la denuncia bien sea de la pautas de la sana crítica-.
vulneración del debido proceso o de las
garantías, exige claras y precisas pautas "La invocación de cualquiera de estos
demostrativas. errores exige que el cargo se desarrolle
conforme a las directrices que de antaño
"Del mismo modo, bajo la orientación de ha desarrollado la Sala, en especial,
tal causal puede postularse el aquella que hace relación con la

360
Relatoría Sala de Casación Penal
trascendencia del error, es decir, que el
mismo fue determinante del fallo
censurado" (cfr. Auto Cas. mayo 4 de
2006. Rad. 25250).
Precisamente por razón de lo que viene
de anotarse, más recientemente señaló
la Sala:
"Supone lo anterior que el demandante
debe encaminar sus esfuerzos
demostrar cómo con el trámite procesal
o a través del fallo se afectaron derechos
o garantías fundamentales para lo cual,
en consonancia con el yerro advertido,
ha de servirse de la causal de casación
pertinente señalándola expresamente e
indicando las razones que le asisten para
estimar que se encuentra estructurada,
sin olvidar que debe indicar, así sea
sucintamente, cuál de los fines
establecidos para la casación hace
necesaria la intervención de la Corte en
el particular asunto, según lo previsto en
el artículo 180 de esa normatividad, esto
es, si ella es indispensable para la
efectividad del derecho material, el
respeto de las garantías de los
intervinientes, la reparación de los
agravios sufridos por éstos o la
unificación de la jurisprudencia.
"Con esos propósitos, resulta de suma
utilidad que el actor atienda las
directrices desarrolladas por la
jurisprudencia sobre la forma para
abordar en esta sede el desarrollo de los
diferentes motivos de casación pautas
que, bien está recordar, no pasan de ser
un conjunto de postulados orientados a
conseguir que el demandante se sujete a
unos mínimos lógicos y de coherencia en
la formulación y desarrollo de sus
reparos.
"Tales directrices tienden, pues, a
facilitar la labor del demandante a fin de
que resulten completos y entendibles los
cargos que propone contra el fallo de
segundo grado, exigencia que sigue
vigente pues si bien en la nueva lógica
del recurso se habilita a la Corte para
superar los defectos que el libelo ofrezca,
esta última opción demanda del censor
un esfuerzo argumentativo a través del
cual demuestre ya el probable
distanciamiento entre el fallo recurrido y
Primer Trimestre de 2007
la norma constitucional o legal que debió
gobernarlo, ora la vulneración de
garantías fundamentales de los
intervinientes, bien el tema jurídico que
por su relevancia deba ser abordado por
la Sala a fin de procurar el desarrollo de
la jurisprudencia.
"Es decir, siempre será necesario que el
a demandante elabore una propuesta
coherente, comprensible y convincente,
por cuyo medio pueda concluirse que sí
es indispensable la intervención de la
Corte para lograr alguno de los
cometidos de la casación, de acuerdo con
la índole de la controversia planteada"
(cfr. auto cas. junio 22 de 2006. Rad.
25412).
2. Para que la censura por violación del
derecho de defensa técnica tuviera
alguna viabilidad en sede extraordinaria,
el censor tenía que demostrar que el
enjuiciado careció totalmente de
asistencia profesional durante el juicio
oral por falta de designación de un
abogado, o que pese a contar
nominalmente con uno, el profesional
encargado de su ejercicio desatendió por
completo los deberes que el cargo le
impone, generado una situación de
desamparo total frente a la parte
acusadora, y no dedicarse a cuestionar la
gestión de su antecesor bajo el supuesto
indemostrable de que si el ahora
recurrente hubiera actuado en el juicio,
la suerte del procesado habría sido
diversa.
No toma en cuenta que la jurisprudencia
se ha orientado por indicar que el
defensor, sea de confianza, de oficio o
vinculado al servicio de defensoría
pública, en ejercicio de la función de
asistencia profesional, goza de total
iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio
oral de la manera que considere
pertinente, y no por estar en desacuerdo
con la estrategia asumida, o haber sido
adversos los resultados del juicio, hay
lugar a sostener que el derecho de
defensa técnica ha sido violado por
ausencia de defensor idóneo, pues la ley
no le impone al abogado derroteros en
torno a la estrategia, contenido, forma o
alcance de sus propuestas, ni la aptitud
361
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

de estas gestiones se establece por los contrainterrogó en la forma como el

resultados del debate . ahora recurrente seguramente lo habría
hecho, y no alegó de conclusión con el
Sin llegar, entonces, el recurrente a rigor con que al parecer habría alegado
demostrar que evidentemente la garantía el casacionista, con lo cual el reparo que
a que alude en la demanda ha sido propone cae en el vacío, pues al
conculcada, se limita a sugerir que el sustentarse en meras conjeturas, resulta
anterior defensor del procesado no sustancialmente incompleto, por ende
conocía las técnicas del sistema inidóneo para los propósitos perseguidos
acusatorio toda vez que no en la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: PROCEDENCIA:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Tribunal Superior del Distrito Judicial

Auto Casación CIUDAD:

Bogotá D.C.
FECHA:
14/03/2007 PROCESADO:
SANCHEZ SANCHEZ, MAURICIO
DECISION:
Inadmitir demanda de casación interpuesta DELITOS:
por el defensor Acto sexual con menor de 14 años

PROCESO:
26938

Fin extracto providencia 26938

DEBIDO PROCESO-Noción/ FISCAL- menoscabo. De ahí que se sepa

Como sujeto procesal puede pedir la
absolución del acusado/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Fiscal: Solicitud
de absolución impide al juzgador
condenar
integrado por la preexistencia de ley al
acto que es objeto de imputación,
preexistencia de juez competente y el
acatamiento a la plenitud de las formas
de cada juicio.

1. Insertado en la legalidad misma de los El respeto por el cumplimiento de los

ritos procesales, el debido proceso procedimientos contiene en su
entendido como aquella sucesión desenvolvimiento como expresión de
estratificada de actuaciones previamente garantía superior, entre otros muchos
señaladas por la ley para el elementos que lo configuran y cualifican,
reconocimiento del derecho sustancial, los derechos de toda persona: a ser
propugna -entre otros fines-, por escuchada dentro del trámite que se le
garantizar a los diferentes sujetos sigue -en forma oportuna y dentro de un
intervinientes en un trámite judicial o plazo razonable-, por la autoridad, juez o
administrativo la defensa de sus tribunal competente establecido con
intereses, en forma tal que cualquier antelación y durante el desarrollo de la
alteración que conculque esas mínimas actuación; a que se presuma su
reglas fijadas por anticipado para su inocencia; a estar asesorada en forma
cumplimiento conlleva su consecuencial permanente por defensor que la asista; a

362
Relatoría Sala de Casación Penal
no ser obligada a declarar contra sí
misma; a presentar y controvertir las
pruebas que se aduzcan en su contra; a
recurrir las decisiones que considere le
son adversas; a no ser juzgada dos
veces por el mismo hecho; en materia
penal a que le sea aplicada la ley penal
más favorable, así como a la prohibición
de reforma en peor.
2. Ha destacado la doctrina de la Sala
que a la Fiscalía dentro de la filosofía
procesal de la Ley 600 de 2.000 y acorde
con el artículo 26 se le ha discernido
durante la fase de investigación el
ejercicio de la acción penal -la que
corresponde al Estado-, pero que con la
ejecutoria de la resolución de acusación
que da lugar al comienzo de la etapa del
juicio -artículo 400 id.-, el Fiscal adquiría
la calidad de sujeto procesal,
correspondiendo la acción penal a los
jueces, de manera que aun cuando se
hace imperativa la presencia de la
Fiscalía en la audiencia pública, no está
obligada a sostener la acusación, como
tampoco el sentenciador a adoptar la
decisión con sujeción a lo peticionado por
tal sujeto, toda que vez que la
independencia en ese orden era plena
(Fallos 17.167 de 6 de septiembre de
2.001, 19.169 de 11 de diciembre de
2.003 y 21.837 del 17 de marzo de
2.004).
En un contexto semejante, desde luego,
también fue descartada la incongruencia
entre la acusación y la sentencia que en
el mismo orden de vicio procesal fue
argüida, toda vez que la disonancia
reprochable es la que surge -como
resulta bien sabido-, pero de la variación
fáctica o jurídica del pliego de cargos en
el fallo, esto es, que una conformidad en
este sentido se mantendría siempre y
cuando se condene por los delitos que
fueron objeto de imputación calificatoria,
lo que sería jurídicamente errado
(21.769 de 15 de septiembre de 2.004).
Así también en sentencia 23.700 del 7
de septiembre de 2.005, hubo de
precisar la Corte:
"El sistema procesal bajo cuyo imperio se
adelantó el proceso -Ley 600 de 2000-
363
Primer Trimestre de 2007
exige la resolución de acusación como
presupuesto previo al juicio y por
consiguiente al correspondiente fallo,
pieza procesal aquella de naturaleza
eminentemente escrita producto de la
labor investigativa de la Fiscalía, en la
que se plasman los elementos
probatorios esenciales -fácticos y
jurídicos- que le permitirán al acusado el
ejercicio del derecho de defensa, y al
ente acusador su intervención en la
etapa de juzgamiento.
Debido a que el sistema procesal penal
que aún pervive está construido sobre la
estructura de un sistema inquisitivo, la
resolución de acusación no se encuentra
ligada estrechamente con la posterior
actuación de la Fiscalía al punto que se
exija su total cohesión como fundamento
de la sentencia, puesto que ese acto de
acusación es autónomo e independiente.
De ahí que se presenten fenómenos
como el aquí censurado, pues mientras
que el Fiscal instructor al calificar el
plexo sumarial profirió acusación en
contra del procesado, en el debate oral el
Delegado del ente acusador solicitó su
absolución.
El carácter vinculante de la resolución de
acusación se manifiesta en el hecho de
señalar los límites de la defensa, acto
jurídico complejo que sin embargo no ata
plenamente al juez en cuanto éste puede
apartarse de su contenido, bien para
absolver, ora para condenar, o para
ordenar en la etapa del juicio se corrija si
estima que la tesis de la Fiscalía no
guarda correspondencia con las
evidencias procesales. Lo cierto es que
con la ejecutoria del pliego de cargos se
inicia la etapa del juicio y adquieren
competencia los jueces para conocer del
asunto, fase en la cual el Fiscal se
despoja de su condición de titular de la
acción penal para asumir la de sujeto
procesal, permitiéndole una tal situación
adoptar frente al debate una posición
diferente a la observada en el
procesatorio, sin que ello signifique que
la tesis que prohíja sea la que
necesariamente deba acoger el
sentenciador.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

En suma, el principio de carga probatoria desarrollo del rito público no configura en

se entiende cumplido con el de
conservación de la prueba recolectada
por el Fiscal en desarrollo de la etapa de
instrucción cuando es titular de la acción
penal, postulado este que igualmente
rige el proceso penal colombiano. Luego,
la estructura básica del proceso sólo se
verá afectada cuando legalmente no se
haya producido resolución de acusación,
mas no cuando el Fiscal en su
intervención de la audiencia pública
solicita la absolución del acusado,
máxime si no existe precepto que lo
obligue a ello, actitud esta que no implica
el retiro de la acusación sino el ejercicio
de una actividad de uno de los sujetos
procesales, que indefectiblemente no
vincula al juez de la causa".
Sentido en el cual son igualmente
pertinentes las sentencias 15.843 del 13
de julio y 20.778 del 28 de agosto de
2.006.
Por tanto, el hecho de que la Fiscalía
hubiese solicitado absolución en
el sistema procesal aplicado de la Ley
600 de 2.000, ninguna irregularidad con
la pretendida lesividad del debido
proceso.
3. No sucede de igual forma -como lo ha
destacado la Sala- dentro de la
regulación contenida actualmente en la
ley 906/04, pues "cuando el fiscal
abandona su rol de acusador para
demandar absolución sí puede
entenderse tal actitud como un
verdadero retiro de los cargos, como que
al fin y al cabo es el titular de la acción
penal, siendo ello tan cierto que el juez
en ningún caso puede condenar por
delitos por los que no se haya solicitado
condena por el fiscal
(independientemente de lo que el
Ministerio Público y el defensor soliciten),
tal como paladinamente lo señala el art.
448 de la ley 906 al establecer que
(entre otro caso) la congruencia se
establece sobre el trípode acusación
-petición de condena- sentencia" (Cas.
15.843).

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Rioacha

Sentencia Casación CONDENADO:

MARTINEZ ALVIS, CARLOS EDUARDO
FECHA:
14/03/2007 DELITOS:
Tráfico, fabricación o porte de
DECISION: estupefacientes
No casa la sentencia impugnada
PROCESO:
PROCEDENCIA: 23243
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 23243

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- sentencia: Imposibilidad del Fiscal para

Principio de congruencia: Imputación introducir circunstancias de mayor
fáctica y jurídica de los cargos/ punibilidad/ SISTEMA PENAL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- ACUSATORIO-Audiencia de
Audiencia de individualización de pena y individualización de pena y sentencia:

364
Relatoría Sala de Casación Penal
Aporte de pruebas/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Reformatio in pejus/
REFORMATIO IN PEJUS/ PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA
1. La Sala analizará si el derecho que
tiene el procesado a ser informado de la
acusación requiere de la precisión de los
aspectos fácticos y jurídicos que
conforman el hecho constitutivo del
delito, es decir, la conducta
circunstanciada, con su consecuente
calificación jurídica, especialmente desde
la arista que exhibe la representante del
Ministerio Público relacionada con que no
ha de ser exigible para el Fiscal abordar
el hecho con las circunstancias de mayor
o menor punibilidad, al existir el trámite
posterior al juicio oral, de la audiencia de
individualización de pena.
En el anterior sistema procesal, la Corte
de manera paradigmática desde la
decisión del 23 de septiembre de 2003
(radicación 16320) enfatizó en que
conforme con los requisitos sustanciales
de la resolución de acusación (numerales
1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de
2000), la imputación no sólo debe ser
fáctica, sino jurídica, y como ello tiene
clara incidencia en la conformación de la
congruencia que debe guardar la
sentencia; en la acusación se ha de
detallar la conducta con todas sus
circunstancias, aún cuando en la fase del
juicio pueda ajustarse la adecuación
típica a través del trámite previsto para
su variación (artículo 404 ídem).
Bajo tal óptica, el juez no está facultado
para agravar la responsabilidad del
acusado al adicionar hechos nuevos,
suprimir atenuantes reconocidas en la
acusación o incluir agravantes no
contempladas en ella o en la variación de
la calificación jurídica, "pudiendo sólo,
acorde con lo acreditado y debatido en la
investigación y el juicio, en ejercicio de la
soberanía y como interviniente
supraparte en el proceso, declarar el
derecho sustancial y condenar en
consonancia con la acusación o sus
modificaciones, absolver, o degradar la
responsabilidad imputada en la acusación
y condenar atenuadamente, pero
actuando siempre con criterios de
365
Primer Trimestre de 2007
lealtad, igualdad e imparcialidad,
respetando la legalidad y el núcleo
central de la imputación que es
intangible e indisponible.."
Se concluyó allí que no es suficiente citar
en la resolución de acusación el simple
enunciado del supuesto fáctico que
configura la circunstancia a fin de que
sea deducida en el fallo, pues se requiere
inequívoca imputación jurídica, "sin que
ello implique que figure en la parte
resolutiva de la acusación, ni que se le
identifique por su denominación jurídica
o por la norma que la consagre. Implica,
pues, valorada atribución, de tal suerte
consignada en cualquiera de las fases de
la acusación, que no se abrigue duda
acerca de su imputación".
Con el análisis de las características que
perfilan e identifican el sistema procesal
acusatorio implementado para Colombia,
basado en la "igualdad de armas" o de
partes para morigerar el ejercicio del ius
puniendi por parte del Estado en aras de
que tanto la Fiscalía como la defensa
cuenten con las mismas facultades y
prerrogativas, que impone también el
correlativo respeto del derecho de
defensa, además del principio acusatorio,
en el entendido de que no hay proceso
sin acusación que haya sido proferida
previamente por un órgano
independiente del que va a juzgar, la
Sala ha acometido el estudio del principio
de congruencia previsto en el artículo
448 de la Ley 906 de 2004 que indica
que el acusado no puede ser declarado
culpable y condenado por hechos que no
consten en la acusación, ni por delitos
por los cuales no se haya solicitado
condena.
La línea jurisprudencial ha perfilado tal
principio en los casos en los cuales la
Fiscalía y la defensa concurren ante un
juez imparcial para que adelante un
juicio oral, público, concentrado, con
inmediación y controversia probatorias,
como también los eventos que se derivan
cuando el imputado opta por alguno de
los diversos mecanismos de terminación
abreviada del proceso, renunciando así a
un juicio oral y público a fin de obtener
una rebaja punitiva en su condena, pues
Relatoría Sala de Casación Penal
se estará ante una acusación o ante un
acuerdo o allanamiento, según el caso, y
será con base en ellos como se
confrontará la consonancia ora con los
cargos formulados en la imputación o en
la acusación, o con aquellos aceptados.
Así, en sentencia de casación de 20 de
octubre de 2005 (Radicación 24026) al
resaltar que es de la esencia del debido
proceso el respeto del principio de
congruencia, la Corte precisó que en los
asuntos en los que el sujeto pasivo de la
acción judicial penal se allana a los
cargos, con lo cual evade el juicio, la
imputación que sirve de base para tal
allanamiento debe contener la relación
clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes como marco de
la actuación, al tenérsela como
acusación, a fin de que no exista duda de
la conducta que se imputa; "…tal
concepción se articula con la idea de que
la imputación, como ya se dijo, y como lo
impone el sistema penal colombiano, y lo
ha expresado la Corte, no puede ser solo
fáctica* - no por razón de una
construcción histórica ligada a un
específico sistema procesal, sino porque
como entre otras cosas lo exige el nuevo
código procesal-, desde la misma
formulación de la imputación, el fiscal
debe hacer una narración clara y sucinta
de los hechos jurídicamente relevantes,
lo que implica valorar desde la
perspectiva jurídica los hechos que se
imputan".
También en fallo de 6 de abril de 2006
(Radicación 24668) la Corte puntualizó
acerca de la imputación fáctica y jurídica
que se impone para su adecuada
formulación, la cual ha de ser conocida
por el imputado y su defensor a efectos
del allanamiento, como marco que sujeta
al juzgador so pena de infringir el
principio de congruencia, ora por acción
o por omisión cuando: i) condena por
hechos o por delitos distintos a los
contemplados en las audiencias de
formulación de imputación o de
acusación, ii) condena por un delito que
no se mencionó fáctica ni jurídicamente
en el acto de formulación de imputación
o de la acusación, iii) condena por el
delito atribuido en la audiencia de
366
Primer Trimestre de 2007
formulación de imputación o en la
acusación, pero deduce, además,
circunstancia, genérica o específica, de
mayor punibillidad, y iv) suprime una
circunstancia, genérica o específica, de
menor punibilidad que se haya
reconocido en las audiencias de
formulación de la imputación o de la
acusación.
Recientemente, en sentencia del 28 de
febrero de 2007 (Radicación 26987) la
Corte recalcó que: "el análisis del
principio de congruencia, o correlación,
como se le denomina en otras
legislaciones, debe emprenderse a partir
del tipo de proceso de que se trate...,
pues opera en forma diversa cuando se
trata del procedimiento abreviado, que
se sigue cuando el imputado, investigado
o acusado, según el estadio procesal
donde se haga la respectiva
manifestación, acude a una de las
formas de terminación anormal del
proceso previstas en el capítulo único del
Título II del nuevo estatuto adjetivo, esto
es, por virtud del allanamiento a los
cargos o en los eventos de preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el
incriminado, y cuando se surte el trámite
del procedimiento ordinario.
"Así, cuando se está en frente de las
formas extraordinarias o anticipadas de
terminación del proceso, conviene la Sala
en reiterar que excluido el
desconocimiento o quebranto de las
garantías fundamentales, el principio de
congruencia opera de manera absoluta y
rígida, es decir, el funcionario judicial
inexorablemente debe condenar de
acuerdo con los cargos contenidos en el
acta respectiva, bien sea la que contiene
el allanamiento unilateral por parte del
procesado, o la que señala los términos
del acuerdo o de la negociación
concertada entre éste y la Fiscalía en
cuanto permita el proferimiento del fallo
(art. 351, num. 4° de la Ley 906)".
A su turno, la Corte Constitucional al
analizar el numeral 2° del artículo 350 de
la Ley 906 de 2004, en relación con el
texto superior, determinó en sentencia C-
1260 del 5 de diciembre de 2005 que los
preacuerdos se pueden realizar desde la
Relatoría Sala de Casación Penal
audiencia de formulación de imputación,
conllevan en esta la adecuación típica de
la conducta realizada conforme lo
dispone el artículo 351 del mismo
ordenamiento legal, es decir, que los
hechos objeto de investigación
-imputación fáctica- correspondan a la
descripción de la conducta que hace el
legislador -imputación jurídica-.
De esa manera, concluyó que: "…en
relación con la posibilidad de celebrar
preacuerdos entre el fiscal y el imputado,
aquél no tiene plena libertad para hacer
la adecuación típica de la conducta, pues
se encuentra limitado por las
circunstancias fácticas y jurídicas que
resultan del caso. Por lo que, aún
mediando una negociación entre el fiscal
y el imputado, en la alegación conclusiva
debe presentarse la adecuación típica de
la conducta según los hechos que
correspondan a la descripción que
previamente ha realizado el legislador en
el Código Penal".
En este orden, la Sala hace hincapié
en lo esencial que resulta la
imputación jurídica a efectos del análisis
de la congruencia, que entronca
directamente con las exigencias de
correlación con la sentencia, afirmando
que los "hechos" a que se refiere el
artículo 448 de la Ley 906 de 2004 han
de ser entendidos como hechos
jurídicamente relevantes, precisión
imperiosa principalmente en los
procedimientos abreviados, en los cuales
no se cuenta con el trámite de la
alegación en el juicio oral consagrada en
el artículo 443 del mismo ordenamiento
en la que el Fiscal expone los
argumentos analíticos de las pruebas y
tipifica de manera circunstanciada la
conducta por la cual ha presentado la
acusación como garantía implícita de esa
necesaria congruencia que impide
extender el fallo más allá de la
imputación o acusación en tales
términos.
En el mismo sentido, los artículos 288 y
337 del ordenamiento en cita establecen
que la formulación de la imputación oral
durante la audiencia preliminar y el
escrito de acusación, deben contener una
367
Primer Trimestre de 2007
relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes, además, que
ello sea realizado en un lenguaje
comprensible.
2. Se analizará ahora la postura de la
representante del Ministerio Público
referente a que en la audiencia de
ndividualización de la pena y sentencia,
puede el fiscal introducir las
circunstancias de mayor punibilidad.
El artículo 447 de la Ley 906 que la
consagra establece que:
"Individualización de la pena y sentencia.
Si el fallo fuere condenatorio, o si se
aceptare el acuerdo celebrado con la
fiscalía, el juez concederá brevemente y
por una sola vez la palabra al fiscal y
luego a la defensa para que se refieran a
las condiciones individuales, familiares,
sociales, modo de vivir y antecedentes
de todo orden del culpable. Si lo
consideraren conveniente, podrán
referirse a la probable determinación de
pena aplicable y la concesión de algún
subrogado.
"Si el juez para individualizar la pena por
imponer, estimare necesario ampliar la
información a que se refiere el inciso
anterior, podrá solicitar a cualquier
institución, pública o privada, la
designación de un experto para que éste,
en el término improrrogable de diez (10)
días hábiles, responda su petición.
"Escuchados los intervinientes, el juez
señalará el lugar, fecha y hora de la
audiencia para proferir sentencia, en un
término que no podrá exceder de quince
(15) días calendario contados a partir de
la terminación del juicio oral..."
Para la Sala no es atendible la
apreciación de la representante del
Ministerio Público. El elenco de principios
que informan este procedimiento no
permiten una tal lectura del precepto y
no deja campo a que sea en una fase
posterior al juicio oral, en la que se
debatan los motivos de intensificación de
la sanción. Ese no es el sentido y su
alcance de un lado, porque la brevedad
del tiempo limitaría un aporte probatorio
necesario para sustentar las otrora
Relatoría Sala de Casación Penal
denominadas causales genéricas de
agravación, máxime que allí no hay
consagración legal específica para la
aducción y práctica probatoria, como si
sucede por ejemplo, con el incidente de
reparación integral en los artículos 103 y
104 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, porque el debate acerca de
las causales de intensificación punitiva
no puede ser tratado como una
extensión del juicio oral. Precisamente,
según el artículo 374 de la Ley 906 de
2004, a excepción de las pruebas que se
practican de forma anticipada en
audiencia preliminar ante el Juez de
Control de Garantías (artículos 154
numeral 2º y 284), toda prueba debe ser
solicitada o presentada en la audiencia
preparatoria y se practicará en el
momento respectivo en el juicio oral y
público. Con esta interpretación no es
probable ninguna intromisión de factores
modificadores que acentúen la
responsabilidad por fuera del marco de la
imputación allanada o de la acusación,
en los términos referidos por el Ministerio
Público, pues se debe preservar, además,
el derecho de defensa. La norma
controvertida debe ser aplicada de la
manera más favorable para la efectividad
de los derechos o las garantías
fundamentales.
(...)
La inclusión de circunstancias de mayor o
menor punibilidad en la imputación o en
la acusación, siempre que no hayan sido
previstas de otra manera, tiene clara
trascendencia, no sólo por su necesaria
discusión y contradicción para establecer
el equilibrio de las partes, sino porque
ellas se reflejaran en el proceso de
dosificación de la pena previsto en la Ley
599 de 2000 en la cual se restringió la
discrecionalidad del juzgador al
fraccionar el ámbito punitivo, pues
fijados los límites mínimos y máximos en
los que se ha de mover teniendo en
cuenta las circunstancias modificadoras
de tales extremos punitivos (v.gr.
causales de agravación específicas del
delito), establecerá según la
concurrencia de circunstancias de mayor
o menor punibilidad, el cuarto o cuartos
368
Primer Trimestre de 2007
dentro de los que deberá determinar en
concreto la pena a través de la
ponderación de los factores
concernientes a la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o
potencial causado, la naturaleza de las
causales que agraven o atenúen la
punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes,
la necesidad de pena y la función que
ella ha de cumplir en el específico caso.
(....) pese a versar en relación con
sistemas acusatorios diferentes al
adoptado para Colombia, ratifican que el
traslado previsto en la audiencia del
artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no
puede tenerse para la inclusión de
circunstancias que gradúan el injusto que
dejarían al procesado sin oportunidad de
alegación y de defensa.
Los aspectos personales, familiares y
sociales a los que se puedan referir el
Fiscal y el defensor en tal audiencia
servirán de referentes para la fijación en
concreto de la sanción una vez ya se
haya ubicado el específico cuarto
punitivo que corresponda, o para
determinar formas de cumplimiento de la
misma o bien su cuantificación como
cuando se impone pena pecuniaria para
la cual se deben estimar factores
concernientes a la situación económica,
ingresos y cargas familiares del
condenado (artículo 30 de la Ley 599 de
2000), o para la imposición de penas
accesorias y principalmente, para la
eventual concesión de mecanismos
sustitutivos o alternativos de la pena
privativa de la libertad.
En este orden, no queda duda que la
formulación de la imputación o de la
acusación ha de ser explícita, y clara y
así que el procesado la conozca,
entienda y comprenda para que ejercite
en debida forma su defensa, adquiriendo
el derecho a tal conocimiento un carácter
instrumental destinado a posibilitar el
ejercicio defensivo y preservar el
equilibrio entre las partes, debe incluir la
conducta circunstanciada y con todos los
motivos que incidan en la punibilidad.
Relatoría Sala de Casación Penal
Consecuentemente, bajo el sistema
acusatorio dispuesto para nuestro país,
el fundamento de la imputación no ha de
ser sólo fáctico, también debe ser
jurídico, es decir, se deben incluir los
hechos constitutivos del delito con su
consecuente calificación jurídica, pues al
conocer de ella el imputado ha de saber
de sus condignas consecuencias.
Por último, la Sala considera que no se
cumple cabalmente con uno de los fines
sociales del Estado de facilitar la
participación de todos en las decisiones
que los afectan cuando una vez se le
comunica al indiciado la imputación, ora
que la acepta o la debata en el juicio, se
le condena por otros delitos o nuevas
circunstancias que agravan la penalidad,
con el pretexto de constituir un elemento
objetivo irrefutable que se advierte
implícitamente y que por lo mismo se
debe entender conocido desde un
comienzo por el imputado.
Con las anteriores precisiones,
examinados los registros pertinentes, en
el C. D. Número 5 (record 8:45) al
concedérsele el uso de la palabra a la
Fiscal en la audiencia de individualización
de la pena se advierte que anotó: "Para
efectos de la dosificación de la pena
quiero que se tenga bien en cuenta las
circunstancias modales del hecho
delictivo, es decir, que fue una conducta
absolutamente planeada, calculada, con
la utilización de un número plural de
personas, con utilización de vehículos,
que tal y como se aprecia en los medios
probatorios, se estaba planeando el
golpe desde el día 4 de julio, los motivos
por los cuales se abortó y luego se
intenta nuevamente el golpe el día 6 de
julio. Igualmente se tenga en cuenta que
se auxiliaron de uniformados o agentes
de la ley y sean estas las consideraciones
para verificar que es una conducta grave
en contra de la sociedad a la cual
nosotros representamos en defensa de
sus derechos. Igualmente quiero
manifestar al señor juez que el señor
(.....) tiene copia de algunas reseñas o
antecedentes penales en el Juzgado
Octavo, en el Juzgado Regional, en el
Juzgado Doce de Ejecución de Penas y
también el señor (....), Juzgado Cuarto
369
Primer Trimestre de 2007
Penal, Juzgado Regional, Juzgado de
Ejecución de Penas.
El señor (.....) también tiene
antecedentes penales el Juzgado Noveno
de Ejecución de Penas en la Dirección
Seccional de Fiscalías también y el señor
(.......) también le figura una anotación
en la Fiscalía Ochenta y Ocho Regional,
vista entonces que estamos tratando con
una organización criminal y los señores
mencionados tienen antecedentes
penales para que se tengan en cuenta en
el momento de la dosificación de la
pena".
La Corte constata de un lado, que en la
citada intervención la representante de la
Fiscalía no abordó específicamente el
supuesto contenido en el numeral 5º del
artículo 58 del Código Penal acerca de
"Ejecutar la conducta punible mediante
ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima, o
aprovechando circunstancias de tiempo,
modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o
partícipe", espacio procesal que, como ya
se anotó, está vedado para la
introducción de circunstancias de mayor
punibilidad, de otro lado, tampoco en el
escrito de acusación se evidencia la
inclusión de tal nomenclatura legal, ni se
puede establecer del recuento fáctico
que el propósito del ente acusador haya
sido atribuirla a los incriminados.
Así las cosas, resulta diáfano que la
sentencia desbordó los términos y
alcances de la acusación por sorprender
a los procesados con la inclusión de una
circunstancia de mayor punibilidad no
conocida a tiempo por ellos y por lo
mismo no aceptada en su allanamiento a
cargos, yerro trascendente pues si bien
el Tribunal admitió la concurrencia
respecto de todos los incriminados de la
causal de menor punibilidad del numeral
5º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000
de "procurar voluntariamente después de
cometida la conducta, anular y disminuir
sus consecuencias" al propiciar la
consignación de la suma de
$13.402.500,oo como pago parcial de la
indemnización de perjuicios, así como
respecto de algunos condenados se
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

predicó la buena conducta anterior, no evidente que, como lo anota el Delegado

así para otros, dada la concurrencia de de la Fiscalía ante esta sede, también se
antecedentes penales; el ámbito punitivo vulneró la prohibición de reforma
se ubicó en los cuartos medios, cuando peyorativa, pues el recurso de apelación
correspondía anclar la sanción en el provenía exclusivamente de los
primero cuarto punitivo, ante la ausencia procesados y se mudó la causal de
de circunstancias que incrementaran la agravación al introducir un nuevo
penalidad. supuesto que no fue imputado, ni menos
aceptado o debatido por la defensa, y
En consecuencia, al prosperar el cargo que obviamente no se abordó en la
formulado por el defensor de (.....), pretensión de la impugnación ordinaria.
como el yerro no sólo afectó su situación,
la corrección que se impone por parte de
En efecto, en un sistema de partes como
la Corporación, deberá hacerse extensiva
el que se impone en el sistema
a todos los procesados en virtud de lo
acusatorio colombiano, la prohibición de
normado en el artículo 187 de la Ley 906
non reformatio in pejus se configura no
de 2004, y en ese sentido, se excluirá la
sólo al agravar la situación del
circunstancia de mayor punibilidad del
procesado, sino cuando se le sorprende
numeral 5° del artículo 58 del nuevo
con argumentos ajenos a su pretensión;
Código Penal respecto de todos los
aquí su petición impugnaticia la dirigió a
incriminados.
la eliminación de la causal específica de
agravación prevista en el numeral 10°
3. También se advierte, que para el
del artículo 241 del Código Penal
aporte de pruebas en el traslado en la
imputada por la Fiscalía. Por manera que
audiencia de individualización de pena no
el Tribunal desbordó el marco de la
habría la posibilidad de la verificación
discusión que le fijaba el recurso, pues
previa de su legalidad, conducencia y
como lo subrayo la Corte en fallo del 28
pertinencia, como depuración necesaria
de febrero de 2007 (Radicación 26087):
que se impone ante el juez. Aunque se
“Comporta violación del principio [non
podría contra-argumentar que si se
reformatio in pejus] la introducción de
anhela un juez imparcial, al conocer
una temática nueva por parte del
dentro del juicio oral de los aspectos
funcionario judicial que desata la
personales, familiares o sociales del
apelación, respecto de la cual el
imputado, como por ejemplo sus
recurrente no ha tenido oportunidad de
antecedentes penales, puede contaminar
ejercer el derecho de contradicción. Esto
el criterio del juzgador al punto de
porque a partir de un sistema que se
formarse un prejuzgamiento, dada la
caracteriza por ser de partes, quien
incidencia punitiva que tienen las
recurre pone los límites a la
aludidas causales deben hacer parte de
competencia de la segunda instancia, de
la imputación y ser conocidas por el
modo que cuando se desborda tales
imputado a efectos de allanarse o llegar
linderos, inexorablemente perjudica su
a acuerdo, o en el caso del trámite
situación.”
ordinario han de ser debatidas en el
juicio oral y público.
_________________________
*Este criterio se ha reafirmado hasta el punto
4. Al no reflejarse la exclusión de la que las circunstancias de agravación en el
causal calificante en la redosificación pliego de cargos deben ser expresas
punitiva que realizó el ad quem es formuladas tanto fáctica como jurídicamente.

370
Relatoría Sala de Casación Penal
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Casa parcialmente el fallo de segundo grado,
se redosifica la pena principal
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
Fin extracto providencia 25862
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Casación: Término para interponerse/
CONSTANCIAS SECRETARIALES
1. El artículo 183 de la ley 906 de 2004,
estatuto bajo cuya vigencia ocurrieron
los hechos, establece que el recurso de
casación debe interponerse dentro de un
término común de sesenta (60) días
hábiles, contados a partir de la última
notificación de la sentencia.
En el caso analizado la notificación del
fallo se cumplió el nueve (9) de octubre
de 2006, fecha en la cual las partes
fueron enteradas de su contenido,
quedando notificadas en estrados. Es lo
que surge del contenido de la audiencia,
del acta suscrita por los Magistrados
integrantes de la Sala decisión, y se
establece de lo previsto en los artículos
168 y 169 ejusdem.
De acuerdo con estas realidades procesal
y jurídica, el término de traslado para la
interposición del recurso, en el presente
caso, empezó a correr, por mandato
legal, el 10 de octubre de 2006 (día
siguiente de la notificación de la
sentencia en estrados), y concluyó el 29
371
Primer Trimestre de 2007
PROCESADO:
RONDON MOLINA, PABLO HERNANDO
DELITOS:
Hurto calificado y agravado, Concierto para
delinquir
PROCESO:
25862
Aclaración de voto
DR. YESID RAMIREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
de enero de 2007, siendo ésta, por ente,
la fecha límite para la presentación de la
demanda.
El defensor, en el caso analizado,
presentó el escrito de demanda el 31 de
enero de 2007, es decir, dos (2) días
después del vencimiento del término que
la ley dispone para hacerlo, siguiendo, al
parecer, las indicaciones consignadas en
la constancia informativa dejada por la
secretaría del Tribunal, en el sentido de
que los 60 días empezaban a correr el 13
de octubre de 2006 y que vencían el
primero de febrero del 2007.
2. En torno a las controversias que con
no poca frecuencia suelen presentarse
entre la voluntad de la ley y la voluntad
de los funcionaros judiciales encargados
de controlar términos, la Corte tiene
dicho que las constancias dejadas por
estos últimos no tienen carácter
vinculante, sino simplemente
informativo, porque éstos no están
facultados para modificar o sustituir las
disposiciones legales que regulan la
iniciación o duración de los términos, y
que es deber de los sujetos procesales
Relatoría Sala de Casación Penal
verificar si la información consignada en
ellas es correcta.
El carácter meramente informativo de
tales constancias surge evidente si se
tiene en cuenta, por ejemplo, que la
constancia dejada por la Secretaría del
Tribunal no era necesaria para que el
término de 60 días previsto en la norma
empezara a correr, pues, con o sin ella,
su contabilización, por ministerio de la
ley, comenzaba el día siguiente de la
última notificación de la sentencia. Y
como ésta se realizó el lunes 9 de
octubre, el término para la presentación
de la demanda corría del 10 de ese mes
al 29 de enero de 2007.
MAGISTRADO PONENTE:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Auto Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Inadmitir por extemporánea la demanda de
casación presentada por el defensor
Fin extracto providencia 26898
INDAGATORIA-Imputación jurídica: No
es vinculante frente a decisiones
ulteriores/ CAPTURA-Carácter
vinculante de la información que la
motiva/ CAPTURA-No es un acto
condición de la indagatoria/ DERECHOS
DEL CAPTURADO-Carácter imperativo
de su enteramiento/ DERECHO DE
DEFENSA-El abogado de acuerdo a su
fuero interno, capacidad, estilo y actitud
ética, determina como ejercer la
defensa/ NULIDAD-Investigación
integral: Técnica en casación/ FALTA DE
MOTIVACION DE LA RESOLUCION DE
372
Primer Trimestre de 2007
Distinto es, como lo ha reconocido la
Sala en otras oportunidades, que la
iniciación del término establecido en la
ley para el ejercicio del derecho de
impugnación dependa del cumplimiento
de un acto secretarial determinado,
como por ejemplo una notificación o el
envío de una comunicación a los sujetos
procesales, pues en estos casos,
mientras el acto procesal no se lleve a
cabo, el término legalmente previsto no
puede empezar a contabilizarse, pero
esta no fue la situación que se presentó
en el caso en estudio.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
TORRES ESPINEL, CESAR AUGUSTO
DELITOS:
Tentativa de homicidio
PROCESO:
26898
ACUSACION-Variables: Vía de ataque
en casación/ CIRCUNSTANCIAS DE
MAYOR PUNIBILIDAD-Deben aparecer
en la resolución de acusación tanto las
genéricas como las específicas fáctica y
jurídicamente
1. Si bien es cierto, como lo sostiene el
casacionista, una de las proyecciones
fundamentales del derecho de defensa y
del ejercicio del contradictorio, apunta a
que la persona sometida a un proceso
por su presunta responsabilidad en la
comisión de una conducta punible
Relatoría Sala de Casación Penal
conozca la imputación que pesa en su
contra y que ello impone a su vez, como
contrapartida, la obligación para el
Estado de informar de manera precisa
esa imputación para garantizar tales
derechos, no lo es menos que este
último imperativo no tiene carácter
absoluto, en tanto depende
necesariamente del momento procesal
en que se consolide dicha situación.
En efecto, se ha sostenido de manera
reiterada por la Corte que el proceso
penal se rige por el principio de
progresividad cuya característica
fundamental es que se avanza de un
grado de ignorancia (ausencia de
conocimiento) hasta llegar al de certeza
*, pasando por la probabilidad **. Una
tal circunstancia ha permitido colegir que
la imputación jurídica que se haga en un
momento procesal como la indagatoria,
que por lo general tiene lugar en
estadios incipientes de la actuación, no
es vinculante frente a decisiones
ulteriores, pues el mejor juicio del
funcionario o la prueba sobreviniente
pueden incidir en la variación de la
adecuación típica de la conducta que se
endilga, de ahí que lo que no puede ser
objeto de variación durante toda la
actuación, es el núcleo esencial de la
imputación fáctica ***.
Si lo anterior se ha pregonado respecto
de la oportunidad en que tiene lugar la
indagatoria, con mayor razón se debe
colegir frente a un acto previo a dicha
diligencia, máxime en este caso cuando
la captura se produjo en lugar diferente a
donde, poco antes, había ocurrido el
homicidio de (........), de modo que los
uniformados que la llevaron a cabo, a
pesar de recibir reporte sobre el hecho
de que un sujeto de similares
características al capturado había
cometido un homicidio, no contaban con
suficientes elementos de juicio para su
atribución en ese momento, para lo cual
resultaba suficiente en procura de
garantizar el derecho de información
referido, con haberle puesto de presente
que procedía por razón del porte ilegal
de armas, habida cuenta se trató de la
conducta por la que se lo sorprendió en
373
Primer Trimestre de 2007
estado de flagrancia, según obra en
constancias procesales.
2. Otorgar carácter vinculante a la
información sobre los motivos por los
cuales obedece la captura a que refiere
el artículo 349 de la Ley 600 de 2000,
como erróneamente lo pretende el actor,
desborda la naturaleza del sistema
procesal. En primer lugar, porque la
compleja labor de adecuar un
comportamiento a cualquiera de los tipos
penales previstos en el estatuto represor
está circunscrita a los funcionarios
señalados constitucional y legalmente,
dentro de los cuales no se encuentran los
miembros de la Fuerza Pública que, de
ordinario, como ocurrió en el asunto
sometido a consideración de la Sala,
efectúan las capturas.
En segundo lugar y en estrecha relación
con el anterior punto, dado que ese acto
no tiene la connotación jurídica que
pretende atribuirle el actor. Su carácter
es informativo, pero no por ello
despojado de gran importancia, en el
sentido de hacer ver al individuo privado
de su libertad que la captura no es fruto
de la arbitrariedad o el capricho, sino que
se funda en motivos previamente
determinados por la ley, de suerte que si
el afectado con la privación de la libertad
encuentra que no se ajusta a tales
parámetros, puede acudir al ejercicio de
la acción pública de habeas corpus,
establecida como garantía de control de
la aprehensión o a la petición de libertad
por captura ilegal que puede ser
impetrada ante el respectivo funcionario
judicial una vez el detenido es puesto a
disposición o ante el director del
establecimiento carcelario cuando no se
ha formalizado la captura, todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad penal o
disciplinaria que puedan tener los
funcionarios que la hubieran ordenado y
realizado.
3. Tiene precisado la Sala que "la
aprehensión no es un acto condición de
la indagatoria, tanto que ésta en la gran
mayoría de procesos se prevé sin que
aquella suceda, pero si acaece y no se
observan esas limitaciones la vinculación
resulta de todos modos posible y válida
Relatoría Sala de Casación Penal
en la medida en que dicha inobservancia
incide de modo exclusivo es en la
libertad del procesado y no propiamente
en su garantía a una defensa o un debido
proceso, así dentro de aquéllas se
incluya la obligación de hacerle saber el
derecho a entrevistarse inmediatamente
con un defensor **** " .
(....)
También se ha sostenido lo siguiente:
"En el supuesto de que no se le hubiere
informado sobre sus derechos (se refiere
al capturado), de todos modos no sería
la nulidad de lo actuado la solución que
correspondería adoptar en una tal
eventualidad, pues como no se trata de
una actuación que se halle en relación
causativa con las demás que integran el
proceso, al punto que ni siquiera
constituye presupuesto de la recepción
de la indagatoria, la definición de la
situación jurídica, la calificación del
mérito del sumario o el proferimiento de
la sentencia, su protección ha de
buscarse a través de otros medios, como
el mecanismo del habeas corpus, o las
solicitudes de libertad por razón de la
captura ilegal, entre otras posibilidades
***** " .
4. La Sala ha recalcado en punto de esta
temática que la estrategia de defensa
varía dependiendo del estilo de cada
profesional, dado que no existen
fórmulas uniformes o estereotipos al
respecto. Simplemente, se reitera, cada
defensor diseña la estrategia que a su
juicio resulta más adecuada y que se
ajusta mejor a su estilo, de modo que la
simple disparidad sobre ese punto no
tiene la entidad de socavar el derecho de
defensa técnica. Sobre el particular,
oportuno se ofrece traer a colación
reciente precedente jurisprudencial sobre
esa materia:
"El derecho a la defensa entonces
consiste en la posibilidad de contradecir
las pruebas, solicitar las consideradas
convenientes al propio interés, participar
en su acopio, presentar argumentaciones
y rebatir las contrarias, impugnar las
decisiones adversas, asistido de un
374
Primer Trimestre de 2007
abogado. Este, de acuerdo con su fuero
interno, capacitación, estilo y actitud
ética, determina el momento y la forma
de ejercer la defensa, según la táctica
adoptada, la cual puede abarcar el
empleo asiduo de todas las atribuciones,
o sólo de algunas, hasta únicamente
ejercer control expectante sobre el
proceso, con prescindencia de utilizar
tales facultades si advierte que lo que
pueda realizarse por su postulación
llegaría a redundar en contra del
asistido, e interviniendo sólo cuando es
obligatorio.
El defensor, sea público, de oficio, o de
confianza, en ejercicio de la función de
asistencia profesional, goza de total
iniciativa pudiendo aconsejar a su
asistido en relación con las actitudes
procesales que considere favorables a
sus intereses, al punto que a pesar de
tener una actitud vigilante del desarrollo
de la actuación es válido asumir una
pasiva por considerar que esa puede ser
la mejor alternativa de defensa, y no por
estar en desacuerdo con la estrategia
defensiva asumida, o haber sido
adversos los resultados del juicio, se
puede llegar a sostener que el derecho
de defensa ha sido violado por ausencia
de defensor idóneo, debido a que la ley
no le impone al abogado derroteros en
torno a la manera de encarar el deber
encomendado ****** " .
5. La Corte ha sido reiterativa en insistir
que para demostrar la vulneración del
denominado principio de investigación
integral, aspecto sobre el cual se centra
la propuesta contenida en este reproche,
no basta con relacionar las pruebas cuya
práctica fue omitida, sino que es preciso
señalar su fuente, conducencia,
pertinencia y utilidad, amén de su
incidencia favorable en los intereses del
procesado frente a las conclusiones del
fallo, pues la omisión de diligencias
inconducentes, dilatorias, inútiles o
superfluas no constituye menoscabo del
derecho a la defensa del incriminado.
Por lo mismo, es necesario que el censor
demuestre que las pruebas echadas de
menos, al ser cotejadas con el acervo
probatorio, trastocan las conclusiones de
Relatoría Sala de Casación Penal
los falladores, así como el sentido de la
sentencia, razón por la cual resulta
imprescindible invalidar la actuación a fin
de allegarlas y contar con la posibilidad
de proceder a su valoración.
El demandante sustenta el motivo de
nulidad argüido en que se omitió la
práctica de algunas probanzas que,
según dice, de haberse realizado
hubieran sido determinantes frente a la
decisión impugnada.
Sin embargo, como bien lo apunta el
Procurador Delegado, por un lado se
trata de pruebas irrelevantes y, por otro,
tienen por objetivo insistir sobre un
aspecto evaluado en los fallos de
instancia, sin que esto último haya
merecido atención del demandante, lo
cual pone de manifiesto que omite
abordar los fundamentos del fallo y, bajo
tales condiciones, es apenas obvio que
no logra persuadir sobre la utilidad de las
pruebas dejadas de practicar,
presupuesto indispensable en punto de
justificar la necesidad de invalidar la
actuación procesal con el objeto de
garantizar este postulado.
6. En procura de brindar respuesta de
fondo al planteamiento contenido en esta
censura, previamente se ofrece precisar
que la Sala ha considerado que hay
defectos en la motivación de las
providencias al presentarse alguna de las
siguientes situaciones:
a) Cuando carece totalmente de
motivación, por omitirse las razones de
orden fáctico y jurídico que sustenten la
decisión.
b) Cuando la fundamentación es
incompleta, esto es, el análisis que
contiene es deficiente, hasta el punto de
que no permite su determinación.
c) Cuando la argumentación que
contiene es dilógica o ambivalente; es
decir, se sustenta en argumentaciones
contradictorias o excluyentes, las cuales
impiden conocer su verdadero sentido y
d) Cuando la motivación es aparente y
sofistica, de modo que socava la
estructura fáctica y jurídica del fallo
*******.
375
Primer Trimestre de 2007
Se deduce de la exposición del
casacionista, porque no existe concreción
al respecto en la demanda, que la
resolución de acusación proferida en
contra de su defendido por los delitos de
homicidio agravado y porte ilegal de
armas se encuentra dentro del segundo
enunciado referido, esto es, por cuanto
encuentra que es deficiente o
incompleta, por no sustentar la
atribución de la circunstancia de
agravación específica del homicidio
referida a la colocación de la víctima en
situación de indefensión o inferioridad o
por el aprovechamiento de esa situación
y, coetáneamente, por no referir si el
procesado debía responder a título de
dolo.
7. En tratándose de la causal invocada
por el actor, prevista en el artículo 207
de la Ley 600 de 2000, la Sala ha
reiterado que ella tiene lugar cuando se
afecta la estructura lógica del proceso,
en cuanto el fallo introduce nuevas
conductas punibles, agrega
circunstancias específicas o genéricas de
agravación, desconoce las específicas de
atenuación tenidas en cuenta al
momento de calificar o hace más gravosa
la forma de intervención en el delito, en
cuyo caso se impone un nuevo fallo que
se sujete al marco fáctico y jurídico de la
acusación.
Sobre esta base, sin dificultad alguna se
infiere que asiste razón al casacionista y
al Procurador Delegado al pregonar que
la sentencia desbordó el marco de la
resolución de acusación, cuando es
evidente que en aquélla se atribuyó la
concurrencia de circunstancias de mayor
punibilidad "como el haber realizado la
conducta por motivos abyecto o fútil y su
realización fue inspirada, como se
observa, en motivos de intolerancia, lo
cual se desprende del texto probacional
(sic)", que no fueron contempladas
expresamente en el proveído calificatorio
y que, por ende, tampoco se imputaron
durante la audiencia preparatoria que
tuvo lugar el primero de diciembre de
2003, en cuyo desarrollo el procesado
(.......) aceptó los cargos, tras manifestar
acogerse a la figura de sentencia
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

anticipada consagrada en el artículo 40 parámetros que en tal sentido tuvieron

ibídem. en cuenta los falladores.

Así las cosas, se torna imperativo casar ________________________________

parcialmente el fallo impugnado en los ___
términos en que lo solicita el casacionista *Con la Ley 906 de 2004 "más allá de toda
y el Procurador Delegado, como quiera duda razonable", según lo refieren los
que la atribución de las referidas artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004.
**Radicación 19192, sentencia de fecha
circunstancias de mayor punibilidad,
noviembre 12 de 2003.
previstas en los numerales 2° y 3° del ***Radicación 18457, auto de fecha febrero
artículo 58 de la Ley 599 de 2000, incidió 14 de 2002.
en la individualización de la pena ****Sentencia de fecha marzo 30 de 2006.
impuesta al procesado, pues se ubicó Rad. 23782
erróneamente la pena en el primer *****Entre otros, sentencia de fecha
cuarto medio de movilidad. Por noviembre 7 de 20002. Rad. 13955.
consiguiente, la Sala procederá a su ******Sentencia del 20 de noviembre de
2005. Rad. 19511.
inmediata redosificación, para lo cual,
*******Radicación 20756, sentencia de fecha
conviene agregar, se respetarán los mayo 22 de 2003.

376
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADOS PONENTES: CIUDAD:

DRA. MARINA PULIDO DE BARON Cúcuta
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
PROCESADO:
Sentencia Casación MORENO GUERRERO, JAIRO

FECHA: DELITOS:
21/03/2007 Homicidio agravado, Porte ilegal de arma de
fuego de defensa personal
DECISION:
Casa parcialmente la sentencia impugnada, PROCESO:
reajusta la pena 23816

PROCEDENCIA: Salvamento Parcial de Voto

Tribunal Superior del Distrito Judicial DRA. MARINA PULIDO DE BARON
DR. JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Fin extracto providencia 23816

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-

Casación: Principio de prioridad de las 2. Cuando existe un preacuerdo entre la
causales/ SISTEMA PENAL fiscalía y uno o mas coimputados, y es
ACUSATORIO-Juez con funciones de aprobado en su legalidad por el juez, que
conocimiento: Incompatibilidad que además sentenció a los aceptantes
afecta la garantía de imparcialidad/ como ocurrió en este caso, el funcionario
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- deberá apartarse del juzgamiento de los
Incompatibilidad del juez: Fundamento demás coimputados porque es ineludible
político jurídico/ SISTEMA PENAL que el ejercicio concurrente y
ACUSATORIO-Nulidad: Imparcialidad, consecutivo de la misma actividad
objetividad e independencia del sentenciadora de los complotados -unos
juzgador/ SISTEMA PENAL aceptantes, otros no-, entraña el
ACUSATORIO-Juez con funciones de ejercicio de dos funciones de
conocimiento: Enunciación del sentido juzgamiento incompatibles. La
del fallo/ SISTEMA PENAL incompatibilidad implica el rechazo entre
ACUSATORIO-Sentencia: Término para dos actividades para ser desempeñadas
proferirse por la misma persona, bien en forma
simultánea bien en forma consecutiva,
1. El principio de prioridad o pero a partir de un mismo proceso
preeminencia de las causales de casación referente.
impone el deber de responder las
censuras empezando por las nulidades "La incompatibilidad comporta una
(vicios in procedendo de estructura y/o prohibición dirigida al titular de una
de garantía), porque si ellas prosperan y función pública a quien, por ese hecho,
si eventualmente retrotraen el proceso se le impide ocuparse de ciertas
penal a sus fases anteriores (preprocesal actividades o ejercer, simultáneamente,
- procesal) se relevaría la Corte de las competencias propias de la función
resolver los cargos subsidiarios en los que desempeña y las correspondientes a
que se proponen errores in iudicando que otros cargos o empleos, en guarda del
tienen por fin la absolución y la interés superior que puede verse
redosificación de pena. afectado por una indebida acumulación

377
Relatoría Sala de Casación Penal
de funciones o por la confluencia de
intereses poco conciliables y capaces, en
todo caso, de afectar la imparcialidad y
la independencia que deben guiar las
actuaciones de quien ejerce la autoridad
en nombre del Estado" .
En el funcionario que aprueba los
acuerdos y/o profiere sentencia por vía
de allanamiento contra algunos de los
copartícipes mancomunados en la
realización de la conducta punible
sobreviene una incompatibilidad de
jerarquía fundamental, de contenido
puramente garantista, por el hecho de
haber accedido a la apreciación de
pruebas determinantes de la
responsabilidad penal del grupo, al
conocimiento del complejo contorno
probatorio que eventualmente favorece o
eventualmente afecta al grupo que actuó
en unidad de designio y/o como garante
de una fuente de riesgo.
La incompatibilidad del juez -entendida
como garantía fundamental de no fallar
de modo sucesivo a todos los partícipes-
surge por la seria probabilidad de que
vea comprometida su independencia y su
imparcialidad a la hora de continuar con
el juzgamiento de los demás partícipes,
quienes a su turno esperan y reclaman
-con razón- la garantía fundamental de
un juez y un juzgamiento imparciales.
La apreciación probatoria, regida por la
persuasión libre y respetuosa de los
postulados de la sana crítica (ciencia -
lógica - experiencia -sentido común) es
el referente de donde surge la garantía
en la que se funda el concepto del juez
imparcial; ese interés fundamental por
preservar la imparcialidad y la
independencia del juez se fundamenta en
el conocimiento de la responsabilidad
penal de los allanados, mas allá de toda
duda (art. 7 inciso 4 en concordancia con
el art. 381) porque fue libremente
admitida por consenso entre el fiscal y
quienes suscriben el acuerdo.
Por ello, de ese conocimiento "para
condenar" con que cuenta el juez, surge
otro conocimiento "al menos potencial"
de la responsabilidad de quienes,
habiendo sido copartícipes porque
378
Primer Trimestre de 2007
asumieron el riesgo mancomunado en la
realización de la conducta punible, o
porque son garantes, o porque
finalmente ordenaron su conducta al
logro de determinados fines delictivos,
optaron por someter su caso a la libre
controversia en el proceso penal
ordinario, con la expectativa -válida o
no- de tener un mejor futuro en el juicio.
No obstante, si el juzgamiento de los
últimos implicados lo adelanta el mismo
juez que previamente, como fiscal
suscribió, o como juez aprobó unos
preacuerdos o negociaciones que
implicaron admisión de responsabilidad
de los copartícipes y terminación del
proceso con respecto de ellos, es
ampliamente probable, fácilmente
predicable y fundadamente criticable que
ese mismo funcionario asuma la función
pública de juzgar la responsabilidad de
los demás implicados, porque llega al
juicio con el pensamiento previo del
compromiso penal de los demás, dada la
indisolubilidad fáctica que los referencia
a todos con la misma conducta punible, a
pesar de ser individual la responsabilidad
penal. (Conc. Art. 7 inciso final de la Ley
906 de 2004)
3. En el preámbulo de la Constitución
Política, se advierte como fin esencial del
Estado asegurar al pueblo de Colombia
"...la justicia, la igualdad..." dentro de un
marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden
político, económico y social justo;
después, el artículo segundo refiere entre
los principios fundamentales que
orientan la organización del Estado social
y democrático de derecho, "...asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo".
Desde esa perspectiva, a la
Administración de Justicia como función
pública le corresponde garantizar la
independencia, la autonomía, la
imparcialidad y la soberanía del juez en
la aplicación del derecho sustancial,
como "valor superior" orientado a hacer
efectivos los derechos fundamentales
dentro del marco de un Estado social y
democrático de derecho (Artículos 228,
229 y 230 de la Constitución Política, Ley
Relatoría Sala de Casación Penal
270 de 1996, artículo 5, en concordancia
con los artículos 5 y 6 de la Ley 906 de
2004).
Las garantías de independencia e
imparcialidad judicial vienen siendo
tratadas desde antes y de modo pacífico
por la Jurisprudencia de la CORTE
CONSTITUCIONAL, Mírese:
La doctrina procesal considera que la
garantía de la imparcialidad, constituye
no sólo un principio constitucional, sino
también un derecho fundamental conexo
con el derecho al debido proceso. Ello
porque en un Estado Social de Derecho,
la imparcialidad se convierte en la forma
objetiva y neutral de obediencia al
ordenamiento jurídico. En efecto, el
derecho de los ciudadanos a ser
juzgados conforme al Derecho, es decir,
libre e independiente de cualquier
circunstancia que pueda constituir una
vía de hecho (C.P. Artículos 29 y 230),
exige de forma correlativa el deber de
imparcialidad de los jueces (C.P. artículos
209 y 230), ya que solamente aquél que
juzga en derecho o en acatamiento pleno
del ordenamiento jurídico, puede llegar a
considerarse un juez en un Estado Social
de Derecho.
En otras palabras, para hacer efectiva
dicha garantía, es necesario que la
persona que ejerza la función de juzgar,
sea lo suficientemente neutral y objetiva,
precisamente, con el propósito de
salvaguardar la integridad del debido
proceso y de los demás derechos e
intereses de los asociados.
A partir de las citadas consideraciones, la
doctrina procesal ha concluido que la
imparcialidad requiere de la presencia de
dos elementos. Un criterio subjetivo y
otro objetivo. El componente subjetivo,
alude al estado mental del juez, es decir,
a la ausencia de cualquier preferencia,
afecto o animadversión con las partes del
proceso, sus representantes o carente de objetividad y neutralidad, con
apoderados. El elemento objetivo, por su
parte, se refiere al vínculo que puede
existir entre el juez y las partes o entre
aquél y el asunto objeto de controversia
- de forma tal - que se altere la
confianza en su decisión, ya sea por la
379
Primer Trimestre de 2007
demostración de un marcado interés o
por su previo conocimiento del asunto en
conflicto que impida una visión neutral
de la litis.
En este orden de ideas, se estima que no
existe objetividad y, por ende,
imparcialidad, cuando previamente el
juez o servidor público ha tenido
conocimiento de un asunto litigioso. En
consecuencia, en tratándose de la doble
instancia, la imparcialidad no sólo se
expresa en la autonomía subjetiva y
objetiva del juzgador para tomar la
decisión, sino también en la apreciación
de los hechos, en la valoración de las
pruebas y, en general, en la preparación
o sustanciación jurídica del proyecto de
decisión.
Con todo, podría estimarse que el citado
argumento es aparente o ilusorio, en
atención a que el juez
independientemente de su previo
conocimiento de la decisión y de los
argumentos de las partes, es capaz
intrasubjetivamente de actuar con la
debida imparcialidad y, por lo tanto,
alejado de cualquier interés o amor
propio.
A pesar de los elementos de verdad que
puede tener el citado argumento, lo
cierto es que la valoración de la
imparcialidad, no se realiza a partir de
las posiciones morales, éticas o
psicológicas de los jueces, sino a través
de su postura intersubjetiva. Es decir, la
apreciación de la imparcialidad del juez
se concreta, en un juicio exterior
derivado de la interrelación del juzgador
con las partes y la comunidad en
general. En efecto, el hecho de que una
misma autoridad - en primera y en
segunda instancia - conozca de lo
actuado, conduce a que,
independientemente de su actitud
personal, su decisión pueda ser
razonablemente considerada como
lo cual se produce irremediablemente la
perdida de credibilidad y legitimidad de
las decisiones públicas, en perjuicio de la
estabilidad del ordenamiento jurídico.
Relatoría Sala de Casación Penal
En consecuencia, la garantía de la
imparcialidad se convierte no sólo en un
elemento esencial para preservar el
derecho al debido proceso, sino también
en una herramienta idónea para
salvaguardar la confianza en el Estado de
Derecho, a través de decisiones que
gocen de credibilidad social y legitimidad
democrática" . (Destaca la Sala)
Desde esa perspectiva expuesta en la
jurisprudencia citada, la Sala Penal de la
Corte encuentra razonable la postura
defensiva sobre la falta de confianza en
la imparcialidad del juez en los términos
como presentó el cargo el censor, quien
reclama con objetiva razón que el
juzgador de su pupila (Luz Dary Guzmán
Marín) llegó a la audiencia de juicio oral
y público con información probatoria
interiorizada referida a los elementos que
estructuran la conducta punible del
grupo de complotados; y ese
conocimiento probatorio ningún beneficio
reporta a la credibilidad de la
administración de justicia, ni legitima las
sentencias, porque ciertamente la
información con que contó el funcionario
ex ante le permitió interiorizar,
preconcebir, predefinir un concepto de
responsabilidad penal de quien, siendo
partícipe de la conducta punible no
exteriorizó su culpa de forma
consensuada.
En ese contorno de ideas garantizadoras
del debido proceso y del derecho de
defensa en las que se mueve el nuevo
sistema de enjuiciamiento de la Ley 906
de 2004, la Corte encuentra razonable
que los términos puramente
informativos, pero con referentes
probatorios concretos y certeros a los
que tuvo acceso el Juez 18 Penal del
Circuito de Bogotá, hicieron que se viera
comprometida a futuro la garantía de la
imparcialidad con la que debe contar el
funcionario a quien corresponde el
juzgamiento de los copartícipes no
allanados.
4. El asunto tiene una sola arista desde
la cual debe abordarse, y es de cara a las
garantías del procesado que no admite
su compromiso penal y no suscribe un
acuerdo en los términos del Título II de
380
Primer Trimestre de 2007
la Ley 906 de 2004: Con la aprobación
de acuerdos con alguno (s) de los
copartícipes, la condición de parte
investigada se ve -hacia el futuro-
seriamente afectada con la información
probatoria relevante con la que cuenta el
Juez que en algunos casos ya fungió
como fiscal , como juez de garantías , o
como juez del conocimiento que aprobó
la legalidad del acuerdo sobre términos
de la imputación y declaró -con certeza,
mas allá de toda duda- la
responsabilidad penal de algunos
copartícipes mediante sentencia que
puso fin al proceso, de donde puede
afirmarse con seguridad que el
funcionario "...ha participado dentro del
proceso...con entidad suficiente para
comprometer su imparcialidad y su
criterio" .
Ello bajo el presupuesto de que el juez
del conocimiento accedió a información
amplia, probatoriamente refrendada,
sobre el problema central en torno del
que gira la controversia que se debate en
el expediente; esa mera circunstancia
hace surgir la incompatibilidad en el
funcionario, en salvaguarda de la
garantía fundamental de imparcialidad,
objetividad e independencia que le
impedirá continuar con el procesamiento
de quienes no participaron de la
diligencia de preacuerdo, porque es
evidente que el acto de aprobación de la
imputación de los primeros coimputados
y la información relevante a la que tuvo
acceso, le permitieron adoptar una
postura ideológica con respecto del
mérito de la responsabilidad de los
demás copartícipes
5. La Sala estima que los documentos
-borradores de trabajo- que le permiten
al juez controlar la audiencia, regular las
intervenciones de los sujetos procesales,
extraer ideas de las intervenciones de las
partes y hacer operaciones para
determinar penas y proyectar la
sentencia de ninguna manera afectan el
buen desempeño en la actividad del
funcionario en este sistema de
enjuiciamiento oral y público.
la Corte encuentra que la lectura
gramatical que el demandante hizo de
Relatoría Sala de Casación Penal
los artículos 443, 445, 446 y 447 es
inapropiada: El término que utilizó el
legislador en el artículo 445 y que regula
la actividad del juez una vez clausurado
el debate argumentativo en la audiencia
de juicio oral es facultativo: "podrá"…
decretar un receso de hasta dos horas
para anunciar el sentido del fallo, pero
nada impide que anuncie el sentido de la
decisión inmediatamente después, ni que
falle inmediatamente después; no
obstante el casacionista entiende que en
todo caso el juez está obligado a
decretar receso, y a dictar sentencia
quince días después.
La utilización de términos de horas o
días, bien para anunciar el sentido del
fallo, o bien para emitir la sentencia que
resuelva el mérito del debate es
facultativo y legalmente nada impide que
el juzgador profiera la decisión al término
de la audiencia de juicio oral y público y
determine la condena, porque entre
otras razones esa es la idea central que
sustenta el sistema de enjuiciamiento de
la Ley 906
6. El juez debe fallar en un interregno
que va desde la terminación de la
audiencia de juicio oral y público y una
MAGISTRADO PONENTE:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Si casa, decreta nulidad
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
Fin extracto providencia 25407
381
Primer Trimestre de 2007
vez vencidos los 30 días de que dispone
la víctima para activar el incidente de
reparación integral, tal como lo consideró
la Sala al analizar la disparidad
presentada entre los artículos 105 y 106
y 447 inciso 3. Al respecto se dijo:
"En ese contexto, entonces, nada se
opone a que el término para que el juez
dicte sentencia condenatoria sea de 30
días, esto es, que a ello proceda sólo
cuando haya vencido el plazo del que
dispone la víctima para solicitar el
trámite del incidente, sin que esa
fórmula protectora de los intereses de
aquélla redunde en perjuicio de los
derechos del acusado, tal como lo
prohíbe el artículo 133 inc. 2, como que
éste no sería afectado con ese
procedimiento, pues de no estar privado
de libertad en ese estado proseguiría
luego del anuncio del sentido del fallo o
de aprobado el preacuerdo, según el
caso (conforme lo autoriza el art. 450), y
si lo está, puede ser liberado en esas
mismas oportunidades de surgir
procedente la concesión de un
subrogado, tal como lo regula el artículo
451." (Sent. Tutela 22920 diciembre 7 de
2005)
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
GUZMAN MARÍN, LUZ DARY
DELITOS:
Homicidio, Secuestro simple, Porte ilegal de
arma de fuego de defensa pers
PROCESO:
25407
Relatoría Sala de Casación Penal
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Casación: No hay distinción entre la
común y la discrecional/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Casación:
Suspende los términos de prescripción/
PRESCRIPCION
1. La jurisprudencia de la Corte ha sido
pacífica en reiterar que en lo atinente a
la casación, no resulta cierto que la Ley
906 de 2004 es más favorable que la Ley
600 de 2000. Así, en providencia del 23
de febrero de 2006 se anotó:
"Si se pensara en que la nueva
normatividad procesal -la ley 906 de
2004, que rige desde el 1° de enero de
2005, es menos odiosa para asuntos
como este porque no supedita el recurso
a un límite punitivo y porque ya no
distingue entre casación ordinaria y
excepcional, bastaría responder, en breve
síntesis, que no es cierto, porque:
"Uno. En la nueva regulación, en todo
caso, cualquiera que sea la causal
aducida hay que vincularla íntimamente
con la prueba de afectación de los
derechos o garantías fundamentales,
como lo exige la parte final del artículo
181.
"Dos. De acuerdo con los artículos 180 y
184 del mismo estatuto, una demanda
que no demuestre la utilidad de recurso
para efectos de alguna de las finalidades
de la casación, no puede ser
seleccionada para estudio de fondo del
proceso. Dicho de otra forma, en la
demanda se debe comprobar que la
casación es trascendente para efectivizar
el derecho material, para hacer respetar
las garantías de las partes, para reparar
los agravios inferidos por la justicia y/o
para unificar la jurisprudencia. Esa
trascendencia la tiene que evidenciar el
casacionista en su escrito.
"Tres. Como dispone la última parte del
artículo 183, en la demanda se deben
presentar de manera precisa y concisa
tanto las causales invocadas como sus
fundamentos. Y dentro de estos,
obviamente, se encuentran incluidos
todos los temas atinentes a la guarda de
los derechos fundamentales, aparte de
382
Primer Trimestre de 2007
los tradicionalmente exigidos frente a
cada uno de los motivos de casación.
"Al lado de los anteriores argumentos,
que pueden ser tenidos como los
básicos, existen otros también de
enorme importancia en materia de
casación. Por ejemplo:
"Cuatro. A diferencia de la normatividad
tradicional, incluida la Ley 600 de 2000,
el nacimiento y el trámite de la casación
en el nuevo estatuto suspende los
términos de prescripción, como dispone
su artículo 189.
"Cinco. Si antes bastaba con la
presentación de la demanda, ahora el
casacionista debe confeccionarla,
presentarla y, si es admitida, tiene que
sustentar sus afirmaciones en audiencia
pública ante la Sala Penal de la Corte, y
eventualmente responder a todas las
inquietudes y dudas que sobre el recurso
interpuesto y su contenido le puedan
plantear todos o algunos de los
magistrados integrantes de la misma
(inciso 4°, art. 184).
"Seis. Y si se mira el punto en términos
aritméticos que repercuten en el principio
de celeridad, obsérvese cómo el nuevo
estatuto prevé un lapso máxime de 125
días para resolver el recurso desde el
momento en que se apersona del
mismo la Corte 30 días, para decidir
sobre admisión; 30 para la sustentación
del recurso; 60 días para dictar fallo; y
hasta 5 para la audiencia de notificación
del mismo), mientras en el anterior el
término total no excedería de 73 días (3,
para admitir -o 10 para inadmitir-, 20,
para el Procurador, 30, para registrar
proyecto; y 20 para decidir ) (subrayas
extrañas al texto)".
En esas condiciones, contrario a lo
sostenido por el memorialista, la
inteligencia de la norma lleva a colegir
que dictada la sentencia de segunda
instancia se suspenden los términos de
prescripción, más no se interrumpen ni
se reducen en la manera como plantea
en el escrito.
2. Para el efecto de la extinción de la
acción penal por razón de la prescripción
Relatoría Sala de Casación Penal
resultan más favorables las normas
previstas por la Ley 600 de 2000, pues
dicha normatividad no suspende el
término de prescripción con el trámite de
la casación sino que el mismo continúa
dentro de los plazos consagrado en los
artículos 83, 84, 85 y 86 de la Ley 599
de 2000 y demás normas pertinentes.
Finalmente, no sobra recordar que el
término de cinco (5) años a que hace
referencia la norma está delimitado al
concepto de suspensión. En efecto, la
manera como está redactada la norma se
infiere claramente que el término de
suspensión de la prescripción por razón
del "nacimiento y trámite de la casación"
no puede ser superior a cinco (5) años.
A tal conclusión se llega luego de
interpretarse la norma de la forma como
lo contempla el Código Civil. En ese
sentido recuérdese que el artículo 27 de
este estatuto establece que:
"Cuando el sentido de la ley sea claro, no
se desatenderá su tenor literal a pretexto
de consultar su espíritu.
"Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la
historia fidedigna de su establecimiento".
De igual manera, el artículo 28 del
Código Civil, anota que "las palabras de
la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de
las mismas palabras…".
En tales condiciones, resulta claro que
suspensión, de acuerdo con el
Diccionario de la Lengua Española,
significa "acción y efecto de suspender o
suspenderse". Por su parte suspenderse
etimológicamente consiste en "detener o
diferir por algún tiempo una acción u
obra".
Ahora bien, el artículo 189 de la Ley 906
de 2004 reza:
"Suspensión de la prescripción. Proferida
la sentencia de segunda instancia se
suspenderá el término de prescripción, el
383
Primer Trimestre de 2007
cual comenzará a correr de nuevo sin
que pueda ser superior a cinco (5) años".
Con base en las anteriores definiciones,
resulta claro que el artículo 189 en
precedencia trascrito está cimentado
sobre el concepto etimológico de
suspensión y en cuanto a que el término
de prescripción se suspende una vez
proferida la sentencia de segunda
instancia.
Dicho en otros términos, el legislador fue
claro en redactar el precepto sobre el
contenido etimológico de la palabra
suspensión y no sobre la definición de
interrumpir que, según el mismo
Diccionario de la Lengua Española,
significa "Cortar la continuidad de una
cosa en el lugar o en el tiempo".
Por lo expuesto, considera la Corte que la
norma no ofrece mayor discusión en
torno a su interpretación. Ahora bien, si
el legislador hubiese querido establecer
un nuevo lapso de extinción de la acción
penal por razón de la prescripción
contado a partir de la fecha de
expedición de la sentencia de segunda
instancia así lo habría indicado.
De otro lado, en el evento que se diga
que el texto de la ley es oscuro, razón
por la cual se impone para su
interpretación recurrir "a su intención o
su espíritu", claro resulta consultar las
intenciones del legislador para
contemplar el contendido del artículo 189
de la Ley 906 de 2004.
En primer término, dígase que su génesis
tiene como fuente las consideraciones
dadas para expedir la Ley 553 de 2000,
pues allí, con clara intención de política
criminal, se intentó establecer que la
casación procedía contra sentencias
ejecutoriadas, en razón a que se estaba
utilizando esta impugnación con el fin de
lograr la extinción de la acción penal por
razón de la prescripción señalada para
las actuaciones que se encontraban en la
etapa del juicio.
Sin embargo, la expresión
"ejecutoriadas" que contenía el artículo
1° de la Ley 553 de 2000, así como otras
Relatoría Sala de Casación Penal
normas de la citada ley y que fueron
incorporadas a la Ley 600 de 2000,
fueron declaradas inexequibles por la
Corte Constitucional mediante sentencia
C-252 de 2001.
Cuando se presentó en el Congreso
Nacional el proyecto de ley del nuevo
Código de Procedimiento Penal, con clara
tendencia acusatoria, de acuerdo con la
Gaceta del Congreso de Senado y
Cámara del 25 de marzo de 2004 y de
las normas aprobadas en dicha
Corporación por la Comisión del Proyecto
de Ley N° 001 de 2003, se advierte que
el texto original de la norma 189 de la
Ley 906 de 2004 se redactó de la
siguiente manera:
"Artículo 183. Suspensión de la
prescripción. Proferida la sentencia de
segunda instancia se suspenderá el
término de prescripción".
De ahí que sea válido entender que
nuevamente la intención del legislador al
confeccionar dicho precepto fue la de
evitar que en sede de casación la acción
penal de los procesos se extinguiera por
razón de la prescripción.
El anterior texto se mantuvo en el
informe de ponencia para segundo
debate al Proyecto de ley N° 01 de 2003,
tal como se avizora del contenido del
artículo 183.
No obstante, en la Gaceta del Congreso
del 4 de mayo de 2004 referente a los
textos definitivos, el citado artículo 183,
luego del estudio conjunto de las
Comisiones respectivas del Senado y de
la Cámara, sufrió la siguiente
modificación:
"Suspensión de la prescripción. Proferida
la sentencia de segunda instancia se
suspenderá el término de prescripción, el
cual comenzará a correr de nuevo sin
que pueda ser superior a cinco (5) años".
La anterior modificación fue reiterada en
los posteriores debates, tal como
también se advierte en las Gacetas del
Congreso que contienen el informe de
ponencia para primer debate para
384
Primer Trimestre de 2007
Senado al Proyecto de Ley N° 001 de
2003 Cámara y 229 de 2004 Senado del
4 de mayo de 2004; del informe de
ponencia para segundo debate para
Senado al Proyecto de Ley N° 01 de
2003 Cámara y 229 de 2004 Senado del
14 de mayo de ese año; de los textos
aprobados por la Plenaria del Senado de
la República del 9 de junio de 2004; del
acta de conciliación al Proyecto de Ley
del Congreso Nacional del 16 de junio de
2004, y de la Gaceta del Congreso donde
consta las Actas de Plenaria del 19 de
julio de 2004, hasta cuando se aprobó el
texto definitivo de lo que hoy se conoce
como el artículo 189 de la Ley 906 de
2004. Es decir, que la suspensión de la
prescripción no podía ser superior a cinco
años.
Conforme a la anterior reseña del tramite
legislativo, la Corte colige que el
Congreso Nacional, apoyado en el
postulado de razonabilidad, consideró
que cinco años era el lapso suficiente a
fin de que la Corte conociera y desatara
la casación interpuesta contra la
sentencia de segunda instancia.
De lo expuesto se puede concluir:
a) Que la intención del legislador para
consagrar la suspensión de la
prescripción fue la de impedir que por
virtud del trámite de casación la acción
penal se extinguiera y, por lo mismo, se
generara la correspondiente impunidad.
b) Que la citada suspensión no puede
exceder el plazo de cinco (5) años.
Por consiguiente, teniendo en cuenta las
anteriores consideraciones resulta claro
que el sentido del artículo 189 consiste
en que una vez proferida la sentencia de
segunda instancia se suspende el
término de prescripción, suspensión que
no puede ser indefinida al establecerse el
plazo máximo de cinco (5) años.
De ahí que no le asista razón al
memorialista al concluir que la
interpretación correcta del citado artículo
189 de la Ley 906 consiste en que
proferida la sentencia de segunda
instancia comienza a contarse un nuevo
plazo de prescripción de la acción penal
Relatoría Sala de Casación Penal
que no puede ser superior de cinco (5)
años, habida cuenta que tal conclusión
no se desprende del texto de la norma y
MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Auto Casación
FECHA:
21/03/2007
DECISION:
Declara que la acción penal no se encuentra
prescrita
Fin extracto providencia 19867
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Incremento de penas Ley 890 de 2004:
Se supedita al proceso de gradualidad de
la Ley 906 de 2004
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha concluido que
como la razón de ser del aumento
general de penas previsto en el artículo
14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar
los mecanismos de allanamientos y
acuerdos que surgen de la
implementación del denominado sistema
penal acusatorio de la Ley 906 del mismo
año, su aplicación queda supeditada a la
vigencia gradual de éste.
Así, el 7 de febrero del 2006 afirmó:
"Ahora bien, dado que la temática en
discusión se circunscribe a la aplicación
de la Ley 890 de 2004 en un distrito
judicial en el cual, para cuando se
adoptaron las decisiones tanto de
primera, como de segunda instancia, aún
no se había implementado el sistema
acusatorio, oportuno resulta verificar que
en el trámite previó a la aprobación y
sanción de la referida ley se dijo que:
"Atendiendo los fundamentos del sistema
acusatorio, que prevé mecanismos de
385
Primer Trimestre de 2007
no consulta la intención o el espíritu del
legislador, tal como ha quedado
cabalmente expuesto.
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:
Bogotá D.C.
PROCESADO:
MONTENEGRO R, CARLOS ALBERTO
PROCESO:
19867
negociación y preacuerdos, en claro
beneficio para la administración de
justicia y los acusados, se modifican las
penas*" (subrayas fuera de texto).
"La razón que sustenta tales incrementos
(de las penas establecidas en la Ley 599
de 2000, se aclara) está ligada con la
adopción de un sistema de rebaja de
penas, materia regulada en el Código de
Procedimiento Penal, que surge como
resultado de la implementación de
mecanismos de "colaboración" con la
justicia que permitan el desarrollo eficaz
de las investigaciones en contra de
grupos de delincuencia organizada y, al
mismo tiempo, aseguren la imposición de
sanciones proporcionales a la naturaleza
de los delitos que se castigan**"
(subrayas fuera de texto).
"El primer grupo de normas (aquellas
relativas a la dosificación de la pena, se
aclara), está ligado a las disposiciones
del estatuto procesal penal (Ley 906 de
2004, se precisa) de rebaja de penas y
colaboración con la justicia, que le
permitan un adecuado margen de
maniobra a la Fiscalía, de modo que las
sanciones que finalmente se impongan
guarden proporción con la gravedad de
los hechos, y a la articulación de las
Relatoría Sala de Casación Penal
normas sustantivas con la nueva
estructura del proceso penal***"
(subrayas fuera de texto).
"Teniendo en cuenta que se hace
necesario ajustar las disposiciones del
Código Penal a los requerimientos que
implica la adopción y puesta en marcha
del sistema acusatorio, solicitamos a la
Plenaria de la Cámara de Representantes
dar segundo debate al proyecto de ley
número 251 de 2004 Cámara, 01 de
2003 Senado****" (subrayas fuera de
texto).
"El actual proyecto de ley, insisto hasta
la saciedad, únicamente tiene una
justificación y una explicación: permitir
poner en funcionamiento el Código de
Procedimiento Penal, que se convertirá
en ley de la república y que fue expedido
por esta Corporación*****" (subrayas
fuera de texto).
"Lo que hay que modificar son algunos
artículos del Código, en razón a que
como entra a operar el sistema
acusatorio será necesario aumentar
algunas penas para que haya margen de
negociación, porque de lo contrario la
sociedad se vería burlada con base en las
rebajas que pueda hacer el fiscal******"
. de la Sala, el criterio judicial cuestionado
Como viene de verse, es evidente que
por voluntad del legislador, el incremento
general de penas establecido en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se
encuentra atado exclusivamente a la
implementación del sistema acusatorio
(Ley 906 de 2004), de donde puede
concluirse que en aquellos distritos
judiciales en los cuales aún no se ha
implementado el referido sistema
procesal, no tiene aplicación el
aumento de penas y por tanto, rigen los
extremos punitivos establecidos en la
Ley 599 de 2000.
Siendo ello así, como en efecto lo es,
advierte la Sala que en el caso de
estudio los falladores incurrieron en una
vía de hecho, al aplicar al accionante... el
incremento de pena establecido en la Ley
890 de 2004, cuando en verdad, tal
como lo señala, fue procesado de
386
Primer Trimestre de 2007
conformidad con los ritos establecidos en
la Ley 600 de 2000, dado que en el
distrito judicial donde curso la actuación
en su contra aún no se había
implementado el sistema
acusatorio******* ".
En oportunidad posterior, agregó:
"El fundamento también es equivocado
en lo atinente a que el artículo 6° de la
Ley 890 del 2004 modificó el artículo 86
del Código Penal. Tal conclusión obedece
a dos circunstancias:
Primera, a que toma como similares la
resolución de acusación y la formulación
de la imputación. Y,
segunda, a que olvida que la aplicación
de esa ley está ligada al nuevo sistema
procesal implementado por la Ley 906
del 2004, esto es, debe operar en las
mismas circunstancias de tiempo, modo
y lugar del "sistema acusatorio oral".
Sobre este tema igualmente se ha
pronunciado la Corte, por ejemplo en el
fallo de tutela del 7 de febrero del 2006
(radicado 24.020), en el cual explicó:
En el asunto que hoy ocupa la atención
en la demanda prohíja una profunda
desigualdad en la aplicación de la ley
penal, pues como quedó arriba reseñado,
aunque se trata de un caso que no se
rige por el sistema acusatorio de la Ley
906 de 2004, donde el procesado se
acogió al trámite de la sentencia
anticipada, de un lado, se le aplicó el
aumento general de penas que estableció
la Ley 890 de 2004, y de otro, se le negó
la posibilidad de que le considerara la
mayor rebaja de pena que establece la
Ley 906 de 2004 para los casos de
allanamiento a la imputación en ese
sistema procesal.
La desigualdad se evidencia con claridad,
pues un procesado condenado por
idénticas razones a las que lo fue el aquí
accionante, pero cuya conducta hubiese
ocurrido en un lugar donde se aplique el
sistema acusatorio, tendría la posibilidad
de acceder a una mayor rebaja de pena
Relatoría Sala de Casación Penal
en caso de un allanamiento a la
imputación, en los términos del artículo
351 de la Ley 906 de 2004.
Pero la Sala no duda en señalar que la
desigualdad evidenciada sólo se deriva
de una errónea aplicación del aumento
general de penas que se adoptó en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a un
evento que no se rige por el sistema
acusatorio, pues de acuerdo con los
antecedentes históricos de la aludida ley,
su propósito no fue otro que permitir la
puesta en marcha de un sistema
procesal basado en una significativa
negociación de penas, que exigía por
tanto el aumento general de las mismas
para mantener una proporcionalidad
sancionatoria razonable que respondiese
a las múltiples formas de negociación y
rebajas previstas, voluntad legislativa
que fue ampliamente documentada y
analizada por un Magistrado de esta
Sala, en la adición de su voto a la
colisión de competencias radicada bajo el
No. 23.312 del 7 de abril de 2005, citada
por el tutelante.
Por lo tanto, se ve obligada la Sala a
aceptar que al igual que la Ley 906 de
2004, la norma de aumento general de
penas, vigente desde el 1º de enero de
2005, debe aplicarse gradualmente en
aquellos Distritos Judiciales donde se
vaya implantando el sistema acusatorio y
con exclusividad a los casos que se rigen
por el mismo.
Lo contrario, que es la interpretación que
se prohíja en el fallo demandado, resulta
inconstitucional, porque lleva a aplicar
consecuencias distintas a situaciones
fácticas idénticas.
Las penas menores se compadecen con
un sistema que consagra rebajas
menores; y las penas mayores, con un
sistema amplio en concesiones y
negociaciones, pues sólo dentro de esa
lógica se asegura la imposición de
sanciones proporcionales y racionales a
la naturaleza de los delitos que se
castigan.
Además, para el caso debatido, esta
interpretación resulta compatible con la
387
Primer Trimestre de 2007
ya definida imposibilidad de asimilar el
instituto de la sentencia anticipada de la
Ley 600 de 2000 con el del allanamiento
a la imputación de la Ley 906 de 2004,
contenida en la decisión de la Sala
mayoritaria del pasado 14 de diciembre
de 2005, radicado No. 21.347, entre
otras determinaciones, lo cual desecha la
posibilidad de invocar la favorabilidad del
último precepto a casos que no están
sometidos a su imperio porque, se
reitera, no se trata de institutos
asimilables.
Por lo tanto, en los casos de sentencia
anticipada de la Ley 600 de 2000, no es
posible invocar la aplicación de las
rebajas más generosas de la Ley 906 de
2004, establecidas para delitos con
penas incrementadas en virtud de la Ley
890 de 2004, incrementos que, se
reitera, no operan para los casos que se
rigen por el primer sistema, solución que
dinamiza el principio de igualdad en la
aplicación de la ley penal.
No puede obviarse que la igualdad se
halla instalada en el ordenamiento
jurídico supremo como principio y regla y
a partir de tal recepción configura un
derecho y una garantía. En su condición
de principio irradia al resto del
ordenamiento, constituye una guía de
apreciación y, al mismo tiempo, se define
como un mandato de optimización, al
cual debe someterse el juez cuando
aplica la ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se
integra con el concepto de ser mirado
como igual y con el de igual tratamiento.
En su condición de derecho, habilita a los
individuos dentro del sistema la facultad
de formular oposición frente a normas o
actos violatorios de aquel principio en
términos generales o francamente
discriminatorios desde lo específico,
estatus negativo, o de exigir algún
comportamiento determinado de los
poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de
garantía, aunque sustantiva y no
meramente procesal, en tanto constituye
un presupuesto para la efectividad de las
diversas libertades o derechos.
Relatoría Sala de Casación Penal
Precisamente, la Corte Constitucional ha
resaltado que el contenido del derecho
de acceso a la administración de justicia,
implica también el derecho a recibir un
tratamiento igualitario. Dijo:
"El artículo 229 de la Carta debe ser
concordado con el artículo 13 ídem, de
tal manera que el derecho a "acceder"
igualitariamente ante los jueces implica
no sólo la idéntica oportunidad de
ingresar a los estrados judiciales sino
también el idéntico tratamiento que tiene
derecho a recibirse por parte de jueces y
tribunales ante situaciones similares. Ya
no basta que las personas gocen de
iguales derechos en las normas positivas
ni que sean juzgadas por los mismos
órganos. Ahora se exige además que en
la aplicación de la ley las personas
reciban un tratamiento igualitario. La
igualdad en la aplicación de la ley
impone pues que un mismo órgano no
pueda modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales******** " ...
En este caso, adicionalmente a la
desigualdad que genera el criterio
contenido en la decisión demandada
sobre la aplicación del artículo 14 de la
Ley 890 a un caso no regido por el
sistema de la Ley 906 de 2004, es
evidente que los fallos cuestionados
carecen de una debida fundamentación
en relación con ese aspecto, pues se
limitaron a señalar que los hechos habían
tenido ocurrencia después de su
vigencia, sin parar mientes en las
razones que llevaron a la consagración
de ese aumento de penas
general********* ".
En las condiciones reseñadas, que hoy se
reiteran, se tiene que la aplicabilidad de
la Ley 890 del 2004 se supedita al mismo
388
Primer Trimestre de 2007
proceso de gradualidad de la Ley 906 del
mismo año, obviamente con las
excepciones que aquella misma
determinó en su artículo 15, esto es, que
los artículos 230 A, 442, 444, 444 A, 453
y 454 A del Código Penal, introducidos o
modificados en aquel estatuto,
comenzaron a regir en "forma
inmediata". Lo último también sucedió
con el inciso 2° del artículo 454, pero fue
declarado inexequible .
El caso analizado fue juzgado bajo los
lineamientos de la Ley 600 del 2000,
consecuencia de lo cual era la
inaplicabilidad del incremento de la Ley
890 del 2004. Como los jueces
procedieron en sentido contrario, la Sala
intervendrá para excluirlo.
________________________________
_
*Exposición de motivos del Proyecto de ley
por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.
**Ponencia para primer debate al Proyecto de
ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley
599 de 2000. Senado.
***Informe de ponencia para primer debate
al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se
modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de
Representantes.
****Informe de ponencia para segundo
debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el
cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara
de Representantes.
*****Intervención del Vicefiscal General de la
Nación en el segundo debate al Proyecto de
ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley
599 de 2000. Cámara de Representantes.
******Discusión en segundo debate del
Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se
modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de
Representantes.
*******Sentencia de tutela, radicado 24.021,
reiterada en auto de casación del 23 de
febrero del 2006, radicado 24.890.
********Sentencia C-104/93.
*********Auto del 16 de marzo del 2006,
radicado 25.133.
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: Cali

DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
PROCESADO:
Sentencia Casación LONDOÑO ERAZO, JOHN EDWIN

FECHA: DELITOS:
21/03/2007 Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes.
DECISION:
Casa oficiosa y parcialmente, reajusta pena PROCESO:
26065
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial Aclaración de voto
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
CIUDAD:

Fin extracto providencia 26065

SISTEMA PENAL ACUSATORIO- reglamento de policía y en los principios

Registro personal: Policía Nacional/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Registro personal: Concepto de
"actividad de Policía"/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Principio de legalidad/
PRINCIPIO DE LEGALIDAD/
DERECHOS DE AUTOR/
DEFRAUDACION A LOS DERECHOS
PATRIMONIALES DE AUTOR-Noción
de "piratería"
1. Conforme con lo establecido en el
inciso 2º del Art. 218 de la Constitución
Política, "La policía nacional es un
cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la nación,
cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia vivan en paz
(…)".
Del mismo modo, el Código Nacional de
Policía -Decreto-Ley 1355 de 1970-
establece en su Art. 1° que "La policía
está instituida para proteger a los
habitantes del territorio colombiano en
su libertad y en los derechos que de
ésta se deriven, por los medios y con los
límites estatuidos en la Constitución
Nacional, en la ley, en las convenciones
y tratados internacionales, en el
universales del derecho."; en tanto que
el Art. 2° dispone que "A la policía
compete la conservación del orden
público interno", cuya protección
"resulta de la prevención y eliminación
de las perturbaciones de la seguridad,
de la tranquilidad, de la salubridad y la
moralidad públicas."; el dispositivo 3º
preceptúa acerca de que "La libertad se
define y garantiza en la Constitución y
en las convenciones y tratados
internacionales y la regulación de su
ejercicio corresponde a la ley y a los
reglamentos."; y el canon 5° de dicho
estatuto prevé en su inciso 1° que "Las
normas y los servicios de policía son
medios para prevenir la infracción
penal."
A propósito del estudio de
constitucionalidad realizado sobre
algunos preceptos del citado decreto
extraordinario 1355 de 1970, en
pronunciamiento de vieja data*,
cuando esta Corporación ejercía la
función del control constitucional, en
determinación de Sala Plena advirtió
cómo el Derecho de Policía resulta ser
un mecanismo "condicionante de la
libertad", para seguidamente enfatizar
que: "El estatuto policivo es un
instrumento sistemático de normas que
regulan imperativamente

389
Relatoría Sala de Casación Penal
comportamientos humanos, con
carácter coactivo o preventivo, y
excepcionalmente correctivo, coercitivo
o represivo."
Para garantizar la libertad, el derecho
debe regularla, "en cuanto impida el
abuso en su ejercicio y en la medida en
que la encauce dentro de los derroteros
del querer social, no la suprime ni la
desconoce, sino que la protege, y en vez
de debilitarla, la vigoriza, la hace posible
(...)" El Derecho de Policía -dijo la Corte
Suprema de Justicia en aquella ocasión,
"es el orden jurídico en que se apoya el
orden social, y que determina el ámbito
del orden público, que, entre nosotros,
apunta a la preservación de la
seguridad, de la tranquilidad, de la
salubridad, de la moralidad, de la
economía, del ornato y del sosiego
públicos."
Hizo la distinción, entonces, entre lo que
constituye poder de policía, función de
policía y mera ejecución policiva, en los
siguientes términos:
" (...)
"a) El poder de policía, entendido como
competencia jurídica asignada y no
como potestad política discrecional
(arts. 1º y 3º del Código), es la facultad
de hacer la ley policiva, de dictar
reglamentos de policía, de expedir
normas generales, impersonales y
preexistentes, reguladoras del
comportamiento ciudadano, que tienen
que ver con el orden público y con la
libertad. En nuestro Estado de Derecho,
conforme a las competencias que se
señalarán adelante, lo ejercen
únicamente quienes tienen origen
representativo: el Congreso, el
Presidente de la República, las
Asambleas Departamentales y los
Consejos Municipales;
"b) La función de policía, es la gestión
administrativa concreta del poder de
policía, ejercida bajo los marcos
impuestos por éste; la desempeñan las
autoridades administrativas de policía,
esto es, el cuerpo directivo central y
descentralizado de la administración
390
Primer Trimestre de 2007
pública, como un superintendente, un
alcalde, un inspector. El ejercicio de esta
función no corresponde, de principio, a
los miembros de los cuerpos
uniformados de la policía;
"c) En cambio, los oficiales, suboficiales
y agentes de policía no son jefes de la
policía, ya que estos son civiles (Art. 39
del Código); por lo tanto, aquéllos no
expiden actos sino que actúan, no
deciden sino que ejecutan; son
ejecutores del poder y de la función de
policía; despliegan por orden superior la
fuerza material instituida como medio
para lograr los fines propuestos por el
poder de policía; sus actuaciones se
tildarían de discrecionales sólo debido a
que no son actos jurídicos, por no tener
competencia para expedirlos, pero están
limitadas por actos jurídicos reglados de
carácter legal y administrativo. Una
instrucción, una orden, que son el
ejercicio concreto de la función de
policía, derivado de la competencia
atribuida por el poder de policía, limitan
el campo de acción de un agente de
policía, quien es simple ejecutor, quien
manda obedeciendo, y hace cumplir la
voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de policía.
" Colígese de lo precedentemente
expresado que:
"a) El poder de policía es normativo:
legal o reglamentario. Corresponde a la
facultad legítima de regulación de la
libertad. En sentido material es de
carácter general e impersonal.
Conforme al régimen del Estado de
Derecho, es, además preexistente;
"b) La función de policía es reglada y se
halla supeditada al poder de policía.
Supone el ejercicio de competencias
concretas asignadas por éste a las
autoridades administrativas de policía.
Mas repárese en que dicha función no
otorga competencia de reglamentación,
ni de regulación de la libertad;
"c) La actividad de policía, asignada a
los cuerpos uniformados, es
estrictamente material y no jurídica,
corresponde a la competencia de
Relatoría Sala de Casación Penal
ejercicio reglado de la fuerza y está
necesariamente subordinada al poder y
a la función de policía. Por lo tanto,
tampoco es reglamentaria ni menos
reguladora de la libertad.
" Pero, aunque ni la función de policía ni
la actividad de los miembros de los
cuerpos uniformados de policía, son de
carácter reglamentario de la libertad, sin
embargo, sí son esencialmente
reglamentables. De no serlo, dichas
actuaciones quedarían sueltas, no serían
siempre regladas y constituirían, ahí sí,
seria amenaza contra el ejercicio de las
libertades ciudadanas. O sea que, frente
a la función y a la actividad policial, el
reglamento en vez de ser obstáculo o
negación de la libertad, es una de sus
fuentes válidas y legítimas de garantía;
es, para mejor decir, su fundamental
asidero.
" Ahora bien, en el avatar cotidiano de
la acción estatal por preservar el orden
público, la actividad material de los
funcionarios y de los miembros
uniformados de policía es permanente,
inmediata, indeclinable, no se puede
evitar ni aplazar, y constituye un
constante asecho contra la libertad. Sólo
la ley, o en su defecto el reglamento,
nacional o local, autónomo o de la ley,
que es el medio supletivo o apenas
complementario de la tarea reguladora
de aquélla, aunque necesariamente
derivado de competencia explícitamente
asignada, constituyen de consuno la
base normativa que supedita dicha
acción administrativa o material.
"Así las cosas, no se entiende cómo, por
pregonar que frente a la Constitución
sea únicamente la ley la reguladora
legítima de la libertad, así no se expida,
se descarte por inconstitucional la
valiosa competencia autónoma,
supletiva, complementaria o subsidiaria
del reglamento de policía, por
considerarlo atentatorio contra la
libertad; siendo que, en la realidad, es
mayor garantía para la libertad la acción
policial reglada, que la que se
despliegue sin supeditación a menor grado de incidencia que la
reglamentación alguna (...)"
391
Primer Trimestre de 2007
Por manera que, la actividad de la
policía entendida de la manera ya vista,
es decir, como ejecución material del
poder y de la función de policía que
compete a la Policía Nacional, por su
propia naturaleza, es de carácter
preventiva, tal como se regula
expresamente en el citado Art. 5° del
Código Nacional de Policía, labor que
tiene plena manifestación cuando de la
conservación del orden público interno
se trata, en la medida en que su
protección resulta de "la prevención y
eliminación de las perturbaciones de la
seguridad, de la tranquilidad, de la
salubridad y la moralidad públicas" -Art.
2°-, a través de la implementación de
mecanismos lícitos, razonables y
proporcionados que garanticen el
respeto de los derechos y libertades
ciudadanos, fundamento y límite del
poder de policía**.
En ejercicio de esa actividad policiva de
prevención, los miembros de ese cuerpo
de uniformados bien pueden realizar
labores de registro de personas y de
vehículos, sentenció la Corte
Constitucional al ocuparse del examen
de constitucionalidad del Art. 208 de la
Ley 904 de 2006, pues, se trata "de
procedimientos de rutina autorizados
por la ley y los reglamentos, que son
ejecutados por la Policía Nacional con el
fin de preservar el orden público, como
quiera que en ellos están
comprometidas la tranquilidad y la
seguridad ciudadanas***."
En ello, ya había reparado la
mencionada Corporación a propósito del
estudio de constitucionalidad de los
Arts. 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906
de 2005, cuando en la Sentencia C-822
de 10 de agosto de 2005, expresó:
" En cuanto a la definición de lo que es
el registro personal, la norma bajo
estudio no precisa expresamente en qué
consiste esta figura. No obstante, tal
como se señaló en la sección 5.2.1. el
texto del artículo 248 permite inferir que
se trata de una medida que implica un
inspección corporal, por el empleo de las
expresiones "registro", y "persona."
Relatoría Sala de Casación Penal
"El término "registrar", se emplea
generalmente como sinónimo de
"tantear", "cachear", "auscultar",
"palpar" lo cual indica que la exploración
que se realiza en el registro personal, es
superficial, y no comprende los orificios
corporales ni lo que se encuentra debajo
de la piel. El empleo de la expresión
"persona", permite inferir que el registro
personal supone una revisión superficial
del individuo y de la indumentaria
misma que porta y excluye cualquier
exploración de cavidades u orificios
corporales. Este registro puede
comprender además el área física
inmediata y bajo control de la persona,
donde pueda ocultar armas o esconder
evidencia.
" El artículo 248 menciona tres figuras
distintas (i) el registro realizado como
parte de procedimientos preventivos
que adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber
constitucional; (ii) el registro incidental
a la captura y (iii), el registro personal
realizado con el fin de recuperar
evidencia física para los fines de
investigación penal. Las dos primeras
figuras, según lo que prevé el artículo
248 bajo estudio, no requieren
autorización judicial previa. La tercera
figura, que es la regulada expresamente
en el artículo 248, y que comprende el
registro del cuerpo desnudo o el
tocamiento de órganos sexuales y senos
del imputado o imputada, o de un
tercero relacionado con la investigación.
"El registro personal regulado en el
artículo 248 de la Ley 906 de 2004 tiene
como finalidad la búsqueda de evidencia
física o elementos materiales
probatorios dentro del programa
metodológico de una investigación
penal, no prevenir la comisión de
delitos. Como puede implicar una
incidencia media o alta en los derechos
de la persona, debe mediar orden
judicial previa que autorice su práctica,
tal como se señaló en la sección 5.1. de
esta sentencia.
"(..)
392
Primer Trimestre de 2007
" Dada la referencia que hace el artículo
248 a los registros realizados como
parte de los procedimientos preventivos
que adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber constitucional
y a los registros incidentales a la
captura, es necesario hacer algunas
precisiones.
"En cuanto a los procedimientos
preventivos a cargo de la fuerza pública,
éstos corresponden a las requisas o
cacheos realizados en lugares públicos,
que implican la inmovilización
momentánea de la persona y una
palpación superficial de su indumentaria
para buscar armas o elementos
prohibidos con el fin de prevenir la
comisión de delitos, o para garantizar la
seguridad de los lugares y de las
personas, procedimientos que se
encuentran regulados en las normas
vigentes de policía.
"Estos procedimientos preventivos no
forman parte de las investigaciones
penales y, por lo tanto, su regulación no
puede inscribirse dentro de una norma
que se ocupa de diligencias
encaminadas a obtener evidencias o
elementos materiales probatorios, y que
tienen, en este contexto, un significado
y un alcance que rebasan la de los
meros procedimientos preventivos a
cargo de la fuerza pública. Por esta
razón, la expresión "Sin perjuicio de los
procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber
constitucional", contenida en el artículo
247 de la Ley 906 de 2004, será
declarada inexequible.
"Tales procedimientos preventivos se
encuentran previstos en las normas de
policía sobre las cuales no emite
pronunciamiento alguno esta sentencia.
Por lo tanto, dichas normas de policía
continúan aplicándose sin que la
inexequibilidad de la expresión señalada
impida que la fuerza pública cumpla las
funciones que le son propias de
conformidad con las leyes vigentes.
"En caso de que en el desarrollo de
dichos procedimientos preventivos se
Relatoría Sala de Casación Penal
encuentren materiales que justifiquen la
iniciación de una investigación penal, la
autoridad competente presentará la
denuncia correspondiente y aportará
tales elementos como sustento de la
misma." -Se ha hecho énfasis-.
Vistas así las cosas, deviene evidente
que el registro personal efectuado en
desarrollo de la actividad de policía,
difiere esencialmente del que se lleva a
efecto dentro de una actuación penal,
pues, mientras aquél corresponde al
cumplimiento del deber que
constitucionalmente le está asignado a
la Policía Nacional -procurar la
convivencia pacífica a través de las
medidas pertinentes que propendan por
el cabal ejercicio de los derechos y
libertades públicas, e impedir la
eventual ocurrencia de conductas al
margen del ordenamiento-, el segundo
dice relación con la obligación de
investigar y juzgar comportamientos
punibles.
"(…) la facultad de registro personal que
regula el artículo 208 bajo examen no
es contraria a la Constitución pues,
como se expuso anteriormente, tal
norma no gravita en torno a lo que ha
de realizarse en el curso de una
investigación penal, sino que se
circunscribe a la actividad preventiva
que por mandato constitucional le
compete ejercer a la Policía Nacional a
fin de mantener el orden público, en
facultad previsora que, para el caso, con
métodos no invasivos, permite la
revisión externa y superficial de la
persona y lo que lleva consigo, con el fin
de dar seguridad al entorno, por lo cual
su práctica no necesita autorización
judicial previa.
"Ciertamente, el registro de personas es
una de las medidas que persigue la
realización del fin constitucional de
garantizar la convivencia pacífica, la
seguridad y la tranquilidad ciudadanas,
tarea asignada por mandato superior a
la Policía Nacional, según ya se analizó
(art. 218 Const.).
"Además, dicho registro es una
actividad de policía, necesaria y eficaz
393
Primer Trimestre de 2007
para lograr la conservación y
restablecimiento del orden público, en
cuanto no exista otro procedimiento
menos onerosos, en términos de
sacrificio de otros principios
constitucionales, para buscar el fin
buscado. En verdad, la palpación
superficial, que no podrá extenderse a
zonas erógenas, y la inspección sobre
las prendas y otros objetos que las
personas porten, que la policía hace
directamente con las manos o con la
ayuda de mecanismos magnéticos,
radiológicos o electrónicos, permite
determinar si el individuo lleva
elementos que puedan perturbar los
derechos y libertades públicas.
"Es, pues, un procedimiento usual, para
prevenir la comisión de una conducta
punible o que sea contraria a la
convivencia y no para efectos de acopio
o allegamiento de elementos materiales
y evidencias con eventual aptitud
probatoria para una instrucción penal en
curso. Si casualmente son hallados, tal
contingencia es la que dará lugar al
consecuencial procedimiento
debidamente estatuido en el artículo
208 de la Ley 906 de 2004, que es
objeto del presente examen de
constitucionalidad.
Igualmente, el registro personal no
representa una medida excesiva, ya que
por tratarse simplemente de una
exploración externa que no conlleva
auscultar intimidades naturales del
individuo, no afecta
desproporcionadamente sus derechos
fundamentales. No escapa a la Corte
que tal procedimiento puede significar
molestia para las personas sobre
quienes se practica; sin embargo, estos
inconvenientes, por su menor entidad,
pueden y deben ser sobrellevados por
todos los coasociados para poder
disfrutar de condiciones de seguridad y
tranquilidad, razón por la cual la policía
necesita contar con una actitud de
colaboración ciudadana frente a su
práctica, como expresión del deber
constitucional de respeto y apoyo a las
autoridades democráticas (art. 95
Const.)****." -Se ha destacado-.
Relatoría Sala de Casación Penal
2. El registro personal establecido en el
Art. 208 de la Ley 906 de 2004 hace
relación a la labor preventiva que, por
fuera del proceso penal, cumple la
Policía Nacional como imperativo
Superior a efecto de la preservación del
orden público interno. En tanto que el
regulado en el Art. 248 ibidem tiene
como finalidad la búsqueda de evidencia
física o elementos materiales
probatorios dentro del programa
metodológico de una investigación penal
en curso, mas no prevenir la comisión
de delitos.
Por consiguiente, por no ser contrario a
la Constitución el procedimiento
establecido en el Art. 208 de la Ley 906
de 2004, tal como se determinó en el
pronunciamiento de constitucionalidad al
que con antelación se hizo referencia, el
cual permite el registro de personas y lo
que éstas lleven consigo como actividad
policiva de prevención, dicho registro no
conlleva una afectación o restricción de
derecho fundamental alguno que
amerite la intervención judicial; y si en
desarrollo de esa actividad los
servidores de la Policía Nacional llegaren
a descubrir elementos materiales
probatorios o evidencia física "como los
mencionados en este código (…), los
identificarán, recogerán y embalarán
técnicamente (…)", y los pondrán de
inmediato a disposición de la Policía
Judicial.
Erró pues el Tribunal, ciertamente, en su
tarea de estimación probatoria, en
cuanto le negó validez jurídica a los
medios de conocimiento que tuvo a su
alcance, porque consideró que no
reunían las exigencias formales de
producción, cumpliéndolas de la manera
como se dejó visto, con lo cual podría
argumentarse que violó indirectamente
la ley sustancial por error de hecho por
falso juicio de legalidad, vicio que
conllevó, según lo denuncia el censor, a
la falta de aplicación del Art. 271-1 de la
Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de
"defraudación a los derechos
patrimoniales de autor", como también
los Arts. 208 y 381 de la Ley 906 de
2004; y a la aplicación indebida del Art.
248 de la Ley 906 de 2004.
394
Primer Trimestre de 2007
3. Conforme con la doctrina
constitucional, el principio de legalidad
en sentido estricto -también
denominado principio de tipicidad o
taxatividad-, según el cual las conductas
punibles y las penas no sólo deben estar
previamente definidas en la ley, sino
también de manera expresa, clara e
inequívocamente, le impone al juez la
labor de verificar si una conducta
concreta se adecua a la descripción
comportamental que en forma abstracta
define la ley. "Sólo de esa manera el
principio de legalidad cumple
verdaderamente su función garantista y
democrática, pues sólo así protege la
libertad de las personas y asegura la
igualdad ante el poder punitivo estatal.
En efecto, únicamente si las
descripciones legales son taxativas,
pueden las personas conocer con
exactitud cuáles son los
comportamientos prohibidos, y la labor
de los jueces, en el proceso de
adecuación típica, se limita a determinar
si, conforme a los hechos probados en el
proceso, el acusado cometió o no el
hecho punible que se le imputa (…)
***** "
4. Los derechos de autor, entendidos
como una categoría de propiedad
intelectual, se encuentran amparados en
el Art. 61 de la Carta Política, cuya
regulación le compete al Congreso
conforme con lo normado en el Art.
150-24 ibidem. Su protección penal se
dispuso en un único Capítulo dentro del
Título VIII del Libro Segundo, Parte
Especial, de la Ley 599 de 2000,
recogiendo de esta manera la legislación
dispersa que en punto de las conductas
penales atentatorias de los derechos de
autor, se definieron en las Leyes 86 de
1946, 23 de 1982 y 44 de 1993.
Con apropiada técnica legislativa, la
actual legislación penal sustantiva
estableció distinción entre lo que
constituye violación a los derechos
morales de autor -Art. 270-,
defraudación a los derechos
patrimoniales de autor -Art. 271- y
violación a los mecanismos de
protección de los derechos patrimoniales
Relatoría Sala de Casación Penal
de autor y otras defraudaciones -Art.
272-.
Según criterio de un sector de la
doctrina, lo que se protege con los tipos
penales que regulan el tema de los
derechos de autor, "es la preservación
del equilibrio que debe existir entre el
interés privado de los autores,
intérpretes, productores fonográficos,
etc., y el interés público y social de
acceder en condiciones justas y de
competencia leal al disfrute de todas
aquellas manifestaciones en que se
concreta la creación del
intelecto******."
5. de acuerdo con la acusación, a (….) se
le formuló cargo por el delito de
“Defraudación a los derechos
patrimoniales de autor, en la modalidad
de conservar”, tipificado en el Art. 271-1
del C. Penal, y de esta manera fue
juzgado y condenado al declarársele
penalmente responsable de la referida
ilicitud, por cuanto, como ya quedó
dicho, en el acto de registro personal que
se le practicó por parte de un policial en
desarrollo de la labor preventiva propia
de su función, portaba, es decir, llevaba
consigo, 57 películas de video y 52 discos
compactos que, al someterlos a acción de portar, entre cuyas acepciones
experticia, resultaron ser ilegales.
Dicho precepto establece:
“Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco
(5) años y multa de veinte (20) a mil
(1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes quien, salvo las
excepciones previstas en la ley:
“1. Por cualquier medio o procedimiento,
sin autorización previa y expresa del
titular, reproduzca obra de carácter
literario, científico, artístico o denominados tipos alternativos surge de
cinematográfico, fonograma,
videograma, soporte lógico o programa
de ordenador, o transporte, almacene,
conserve, distribuya, importe, venda,
ofrezca, adquiera para la venta, o
distribución, o suministre a cualquier
título dichas reproducciones.
“(…)”
395
Primer Trimestre de 2007
Con el referido tipo penal, quiso el
legislador reprimir lo que comúnmente
se ha denominado “piratería”, conducta
que comporta la copia de todo lo
original y lo que está en el dominio
público, pero, no obstante, se le
atribuye al autor la paternidad de la
obra.*******
A diferencia de lo que ocurre con lo que
usualmente se conoce como “plagio”,
conducta con la que el sujeto agente da
por propia la creación ajena, en los
eventos de “piratería” el infractor no
desconoce la paternidad de la creación
de la obra ajena en cuanto simplemente
efectúa reproducciones ilícitas; como
que en momento alguno se atribuye su
autoría, ya que, por el contrario, acepta
que se trata de creación que no le
pertenece, pese a lo cual no respeta los
derechos patrimoniales que la autoría
otorga, cuya explotación es derecho
exclusivo del autor.********
Como bien cabe observar, dentro de las
conductas alternativas por medio de las
cuales se puede llegar a infringir el tipo
penal que reprime la reproducción ilícita
de la creación intelectual de su autor, no
se halla contemplada la que describe la
y para lo que es de interés en la solución
del caso, el Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia Española
-vigésima primera edición, Madrid, 1992-
le asigna el significado de “Llevar o
traer”, en tanto que conservar
-modalidad conductual atribuida a (….)-
denota, entre otras acciones, la de
“Mantener una cosa o cuidar de su
permanencia (…) Guardar con cuidado
una cosa.”
“La técnica legislativa de los
la fenomenología de ciertas conductas,
porque si bien en la mayoría de los
hechos delictivos el resultado reprochado
se produce de cualquier manera sin
importar la modalidad comportamental
que se haya utilizado para obtenerlo, hay
otros en los que la afectación del bien
jurídico tutelado se logra en virtud de la
realización de diversos comportamientos
que son excluyentes entre sí, de tal
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

manera que si no se busca una solución que se dejaron vistas, de la conducta

gramatical que lo comprenda a todos que efectivamente desplegaba (….) en el
-mediante la diversidad de verbos momento en que se le sometió a
rectores- la ausencia de cualquiera de registro personal -llevar consigo- que,
ellos constituye lo que los autores han como sinónimo de portar no se
denominado un espacio de libertad, pues encuentra incluido entre los verbos
al no estar concretamente incluido el rectores que tipifican el delito de
verbo rector que incluya esa defraudación a los derechos
determinada modalidad del obrar es patrimoniales de autor. Por
claro que, se estará en presencia de una consiguiente, su conducta deviene
conducta atípica. ATÍPICA.

“(…) ________________________________
___
“La creación de conductas alternativas * C. S. de J., Sala Plena, Sentencia de 21 de
en un mismo tipo penal es entonces abril de 1982, Expediente Nº 893.
una técnica legislativa que se requiere ** Corte Constitucional, Sentencia C-024 de
27 de enero de 1994.
para la debida y completa protección
*** Corte Constitucional, Sentencia C-789 de
de un bien jurídico tutelado, que puede 20 de septiembre de 2006.
ser vulnerado sucesiva o **** Ibidem.
simultáneamente por plurales ***** Corte Constitucional, Sentencia C-
comportamientos que no están 843/99.
comprendidos en un mismo verbo ****** Rengifo García, citado por Vicente E.
rector, como sí ocurre con la mayoría Gaviria Londoño, Delitos contra los derechos
de hechos delictivos (…)”*********- de autor, Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, Universidad Externado de Colombia,
Se ha destacado-.
2003.
******* Ibidem, pág.564.
La modalidad de comportamiento por el ******** Ibidem, págs. 565 y 566.
cual se le infligió condena al aquí ********* Corte Constitucional, Sentencia
procesado -conservar- no da la idea, de 9 de febrero de 1994.
conforme con las nociones gramaticales

396
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: CIUDAD:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Pereira

Sentencia Casación CONDENADO:

ALVAREZ RIVERA, BRAULIO ANTONIO
FECHA:
21/03/2007 DELITOS:
Defraudación a los derechos pat. de autor
DECISION:
No casa sentencia impugnada PROCESO:
25583
PROCEDENCIA:
Tribunal Superior del Distrito Judicial

Fin extracto providencia 25583

397
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

PROVIDENCIAS QUE POR SU RELEVANCIA

TEMÁTICA
GENERARON ALTO FLUJO DE CONSULTA EN LA
RELATORÍA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL POR
PARTE DE LOS USUARIOS EXTERNOS

(PRIMER TRIMESTRE DE 2007)

RADICACION FECHA TEMAS

SEGUNDA 01/02/07 Distintas hipótesis dogmáticas en
INSTANCIA relación con la teoría de la acción y las
23987 diferencias entre el delito de concusión y
abuso de autoridad, entre otros.

COLISIÓN DE 01/02/07 La Ley 906 de 2004 no derogó las

COMPETENCIA disposiciones de la Ley 600 de 2000 en
26582 materia de ejecución de la sentencia.
CASACIÓN 05/02/07 Delito imposible: No es punible en el
22164 derecho penal colombiano.

DEFINICIÓN DE 07/02/07 Juez competente para el conocimiento

COMPETENCIA de la conducta de inasistencia
26660 alimentaria: Actualización de la
jurisprudencia.
CASACIÓN 07/02/07 Alcance de las declaraciones juradas e
26727 indagatorios recepcionados antes del
juicio en el Sistema Penal Acusatorio.

CASACIÓN 21/02/07 El descubrimiento de pruebas en el

25920 Sistema Penal Acusatorio; los
lineamientos normativos y conceptuales

398
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

de la prueba documental y las pruebas

de referencia, entre otros.

SEGUNDA 21/02/07 Revocatoria del nombramiento y la

INSTANCIA exclusión de funcionarios y empleados
26070 de la carrera judicial. Teoría de la
revocatoria de los actos administrativos.
CASACIÓN 28/02/07 El principio de congruencia a la luz del
26087 Sistema Penal Acusatorio, entre otros.
CASACIÓN 07/03/07 Notificación de decisiones judiciales: si
26521 se profieren dentro del término legal no
hay necesidad de informar a las partes.
Doble instancia: Noción (doctrina
constitucional).

CASACIÓN 21/03/07 Nulidad en el marco del Sistema Penal

25407 Acusatorio que vulnera la imparcialidad,
objetividad e independencia del
juzgador.

CASACIÓN 21/03/07 Estructura de la conducta punible de

25583 defraudación a los derechos
patrimoniales de autor (“Piratería”)
COLISIÓN 21/03/07 EXTORSION-Competencia: Tránsito de
27018 legislación

CASACIÓN 21/03/07 El principio de congruencia a la luz del

25862 Sistema Penal Acusatorio y la
imposibilidad de introducir
circunstancias de de mayor punibilidad
en la audiencia de individualización de
pena y sentencia del Sistema Penal
Acusatorio, entre otros.
CASACIÓN 26/03/07 El principio de non bis in idem: Noción e
25629 hipótesis: Línea jurisprudencial.

399
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Discriminación de Providencias
Proferidas
Durante el Primer Trimestre de
2007

400
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Participación por Tipo deProceso

35 30
43 (6%) (5%)
(8%)

119
(21%) 277; 51%

35
(6%)
19
(3%)

Casación Segunda Inst. Unica Inst.

Extradición Colisión Revisión
Otros

401
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Providencias Primer Trimestre de 2007

Casación 277 Colisión 43

Unica Inst. 35 Revisión 35

Segunda Inst. 19 Otros 30

Extradición 119 Total 558

402
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Providencias deCasación
11
(4%)
180
(59%)
114
(37%)

Sentencias Autos
Discrecional

ProvidenciasdeUnicaInstancia

31
(89%)
4
(11%)

Sentencias Autos

403
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Providencias deSegunda Instancia

14
(74%)

5
(26%)

Sentencias Autos

Providencias deExtradición

57
(48%)
62
(52%)

Conceptos Autos

404
Relatoría Sala de Casación Penal
Indice Alfabético
Extractos de Jurisprudencia
Primer Trimestre 2007
A ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO
ARBITRARIO E INJUSTO-Favorabilidad....47
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO
ARBITRARIO E INJUSTO-Obtención del
resultado exigido.................................... ........47
ABUSO DE CONFIANZA-Diferencia con el hurto
agravado por la confianza................................6
ABUSO DE FUNCION PUBLICA-De sus propias
funciones o usurpa otras que no le
corresponden.......................................... ........99
ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Funciones
propias, descentralizadas. desconcetradas o
delegadas........................................................ 99
ABUSO DE FUNCION PUBLICA-Noción........99
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR
DE CATORCE AÑOS-Determinación del
acceso carnal.................................... ............124
ACCION DE REVISION-Extinción de dominio\. . .
Improcedencia....................................... ......219
ACCION DE REVISION-Finalidad................. ...61
ACCION DE REVISION-Interés jurídico para
recurrir........................................ .................188
ACCION DE REVISION-Naturaleza y alcance188
ACCION DE REVISION-Noción.....................188
ACCION DE REVISION-Prescripción.........61, 87
ACCION DE REVISION-Prescripción\..................
Estafa............................................. ...............71
ACCION DE REVISION-Procedencia...............71
ACCION PENAL-Es independiente de la
disciplinaria............................................... ...104
ACLARACION DE LA SENTENCIA-
Procedencia.......................................... ........235
ANTIJURIDICIDAD-Noción.............................55
APELACION-Competencia limitada del superior
................................................. ..............55, 104
APELACION-Decisión del Juez de Ejecución de
Penas\.............................................................. ...
Compete a los Tribunales Superiores............42
APELACION-Sustentación.......................... .....157
ARRESTO-No hubo despenalización radical......11
405
Primer Trimestre de 2007
ILEGALES-Alcance del verbo \..................245
AUDIENCIA PREPARATORIA- No es obligatoria
la presencia del fiscal...................... ...............26
AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija fecha es de
sustanciación................................... .............117
AUDIENCIA PUBLICA-Auto que fija la fecha no
es susceptible de recursos..................... ........117
AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD-
Insuperable coacción ajena\...............................
Configuración........................ .....................176
C
CAMBIO DE RADICACION-Domicilio de la
familia del detenido.................................. ....276
CAPTURA-Carácter vinculante de la información
que la motiva............................................ ....372
CAPTURA-No es un acto condición de la
indagatoria............................... ....................372
CARRERA JUDICIAL-Exclusión de funcionarios
y empleados........................... ......................113
CARRERA JUDICIAL-Revocatoria del
nombramiento........................... ...................113
CARRERA JUDICIAL-Teoría de la revocatoria de
los actos administrativos..............................113
CASACION DISCRECIONAL-Fraude a
resolución judicial................................ ..........74
CASACION DISCRECIONAL-Garantías
fundamentales.................................. ..............74
CASACION DISCRECIONAL-Justificación....74,
242
CASACION DISCRECIONAL-No está prevista
para discutir la valoración judicial de los
elementos de prueba\....................................... ...
Excepciones.................................. ................74
CASACION-Ejecutoria del fallo................. ........81
CASACION-No procede contra los fallos
proferidos por la Corte Suprema de Justicia...94
CASACION-Principio de inescidibilidad....90, 109
CASACION-Quantum punitivo\.............................
Tránsito legislativo............................. .........242
Relatoría Sala de Casación Penal
CELEBRACION DE CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES-Se estructura.................... ..........229
CIERRE DE INVESTIGACION-Funcionario
judicial competente para ordenarlo...............187
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Deben aparecer en la
resolución de acusación tanto las genéricas
como las específicas fáctica y jurídicamente
.............................................. ...............124, 372
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Posición distinguida del
procesado\................................................. .........
Situación en la que se viola el principio de
doble incriminación......................... 126, 143
COAUTORIA IMPROPIA-Configuración........149
COAUTORIA-Noción................. .....................149
COLISION DE COMPETENCIA-Cómo se traba
.......................................................... ...........183
COLISION DE COMPETENCIA-Concierto para
organizar, promover o financiar grupos al
margen de la Ley\.............................................. .
Alcance de la Ley 1121 de 2006. .183, 236, 254
COLISION DE COMPETENCIA-Desplazamiento
forzado\....................................................... .......
Juez natural................................. ................202
COLISION DE COMPETENCIA-Falso
testimonio.............................. ......................147
COLISON DE COMPETENCIA-Competencia a
prevención.................................................. ..227
COLISON DE COMPETENCIA-Receptación de
hidrocarburos\........................................ ............
Ley 1028 de 2006........................................ ..69
COMPETENCIA A PREVENCION-Hechos
ocurridos en el exterior............................... ..120
COMPETENCIA-Factores que la determinan en la
fase de juzgamiento e instructiva...................28
COMPULSACION DE COPIAS-Manifestación al
deber de denunciar............................ ....111, 229
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Fundamento y
estructura de la Ley 1121 de 2006................260
CONCIERTO PARA DELINQUIR-No se puede
confundir con la coautoría..................... .......345
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Noción......236
CONCUSION-Conductas rectoras del tipo penal
.......................................................... ...........166
CONCUSION-Elementos\................... ...................
Diferente al abuso de autoridad.....................50
CONCUSION-Metus publicae potestatis como
elemento subjetivo..................... ..................166
CONCUSION-Solicitar dinero indebido\................
Características para su configuración..........166
CONEXIDAD......................................... ..........260
CONEXIDAD-Competencia\............................ ......
Conoce el juez de mayor jerarquía..............227
CONEXIDAD-Delitos de rebelión y falsedad
personal................................................... .....227
CONGRUENCIA......................................... .....154
CONSTANCIAS SECRETARIALES...............371
406
Primer Trimestre de 2007
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-
Servidores públicos.......................... ............222
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Urgencia
manifiesta................................................. ....222
D
DEBIDO PROCESO-Diferente a debido proceso
probatorio................................................. ....108
DEBIDO PROCESO-Noción............................362
DEBIDO PROCESO-Principios que contempla
esta garantía.................................... .................6
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE-
Motivación......................................... ..........182
DEFENSOR DE OFICIO-No es necesario que esté
inscrito en la Defensoría Pública..................249
DEFENSOR-Remoción por actitudes dilatorias 249
DEFRAUDACION A LOS DERECHOS
PATRIMONIALES DE AUTOR-Noción de \
.......................................................... ...........389
DELITO DE CONTAMINACION AMBIENTAL-
Configuración típica................................... ....85
DELITO IMPOSIBLE-No es punible en el derecho
penal colombiano............................... ............60
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Bien jurídico................................99
DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-
Favorabilidad\........................................ ............
Entratándose de la vigencia de varias
disposiciones legales....................... ........154
DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-
Hechos materia de juzgamiento y sentencia. 257
DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE-
Transito legislativo\.......................................... ..
Se aplica la Ley más favorable....................205
DEMANDA DE CASACION-Desistimiento\.........
Improcedencia ante la facultad oficiosa de la
Corte para admitir la demanda..................77
DEMANDA DE CASACION-Nulidad\..................
Principio de prioridad.............................. ....108
DEMANDA DE CASACION-Para su calificación
se confronta con el contenido de la sentencia
.......................................................... ...........142
DERECHO DE CONTRADICCION-No se limita
al sólo contrainterrogatorio..........................199
DERECHO DE DEFENSA-El abogado de acuerdo
a su fuero interno, capacidad, estilo y actitud
ética, determina como ejercer la defensa......372
DERECHO DE DEFENSA-Facultad de los
funcionarios judiciales.................................249
DERECHOS DE AUTOR................. ................389
DERECHOS DEL CAPTURADO-Carácter
imperativo de su enteramiento...................... 372
DESPLAZAMIENTO FORZADO.................. ..202
DETENCION DOMICILIARIA-Requisito
subjetivo\...................................... .....................
Padre cabeza de familia......................... ......196
DETERMINADOR-Configuración...................168
DICTAMEN PERICIAL-Omisión del traslado a
los sujetos procesales no conculca garantías
fundamentales......................... .................65, 80
Relatoría Sala de Casación Penal
DOBLE INSTANCIA-Noción\...............................
Doctrina constitucional...............................157
DOLO EVENTUAL................... ......................149
DOSIS PERSONAL DE ESTUPEFACIENTES. 55
E Residuos explosivos.......................... ..........212
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Competencia\.
La ley 906 de 2004 no derogó las disposiciones
de la Ley 600 de 2000 en esta materia......42
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Juez
competente................................ .............39, 198
EJECUCION DE LA SENTENCIA-Prisión
domiciliaria........................................ ............39
EJECUTORIA-Providencia que resuelve la
casación........................................................ 146
EJERCICIO ILICITO DE ACTIVIDAD
MONOPOLISTICA DE ARBITRIO
RENTISTICO-Delito de conducta permanente
.......................................................... ...........205
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
PARTICULARES-Alcance de la expresión \163
ERROR DE TIPO-Requiere valoración jurídico
probatoria...................................... ...............111
ERROR DE TIPO-Se estructura..........99, 113, 133
ETAPA DE JUICIO-Cesación de procedimiento\....
Procede sólo por causas objetivas................111
EXTINCION DE DOMINIO-Acción autónoma
.......................................................... ...........219
EXTINCION DE LA ACCION PENAL-
Reparación integral\............................... ............
Término para su presentación.................. ....221
EXTORSION-Competencia\......................... ..........
Tránsito de legislación............................... ..210
EXTORSION-Cuantía\...................... .....................
Juez competente en aplicación de la Ley 1121
de 2006.................................. .................210
EXTRADICION-Documentos anexos\...................
Copia de las disposiciones penales aplicables
.......................................................... ......141
Trámite de traducción.............................. ....141
EXTRADICION-Hecho ocurrido en Colombia\.....
Concepto desfavorable........................266, 270
EXTRADICION-Inaplicabilidad de la Ley de
Justicia y Paz............................................ ....273
EXTRADICION-Naturaleza del trámite...........139
EXTRADICION-Principio de doble incriminación\
................................................................... ........
Concierto para delinquir según la Ley 1121 de
2006.............................................. ..........139
EXTRADICION-Proceso en Colombia.............273
EXTRADICION-Validez formal de la
documentación................................ .............141
F HABEAS CORPUS-Estructuración........4, 32, 259
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Por omisión
................................................. ..............99, 129
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-Técnica en
casación........................................................ 309
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Modalidades
.......................................................... ...........129
407
Primer Trimestre de 2007
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica en
casación.................................. .......................26
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Prueba
pericial\.................................................. ............
FALSO JUICIO DE LEGALIDAD-Técnica en
casación............................... .........109, 142, 248
FALSO RACIOCINIO-Técnica en casación......99,
130
FALTA DE MOTIVACION DE LA
RESOLUCION DE ACUSACION-Variables\. . .
Vía de ataque en casación...........................372
FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-
Hipótesis...................................... ................104
FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA-
Técnica para alegarla en casación................104
FAVORABILIDAD-Principio de preclusión.......71
FAVORABILIDAD-Situaciones consolidadas....71
FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES
.......................................................... ...........133
FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-
Vigencia......................................... ..............126
FAVORECIMIENTO DE LA FUGA-Delito de
narcotráfico\............................................... ........
Vigencia......................................... ...............23
FISCAL-Como sujeto procesal puede pedir la
absolución del acusado............................ .....362
FISCAL-El abandono de su acusación no vincula
al juzgador............................... ......................21
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-
Funciones de las Direcciones Seccionales de
Fiscalía.................................................. .......236
FLAGRANCIA...................................... ...........296
FLAGRANCIA-Requisitos para su configuración
............................................................. ..........67
FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL-Alcance
de la expresión \.......................... .................245
FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL-Se
estructura..................................................... .245
FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL-Titular de
la obligación que se impone por medio de la
resolución judicial............................. ...........245
FUERO LEGAL..................................... .....94, 189
FUERO-Diferencia entre fuero constitucional y
legal......................................... ....................189
H
HABEAS CORPUS-Ambito de protección...........4
HABEAS CORPUS-Competencia......................34
HABEAS CORPUS-Competencia\.........................
Factor territorial............................... ...............4
HABEAS CORPUS-Desistimiento.....................95
HABEAS CORPUS-No sustituye el trámite del
proceso penal ordinario..........................32, 259
HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita de la
privación de libertad..................................... ..37
HURTO CALIFICADO-Con violencia sobre las
personas o las cosas, concursa con secuestro..90
HURTO-Consumación......................... ...............93
Relatoría Sala de Casación Penal
I LEY DE JUSTICIA Y PAZ-Inexequibilidad del
IMPEDIMENTO-Diferente a la recusación.......341
IMPEDIMENTO-Haber dado opinión sobre el
caso.................................................. ............355
IMPEDIMENTO-Interés en el proceso...............17
IMPEDIMENTO-Principio de imparcialidad....307
IMPEDIMENTO-Sus causales son taxativas.......17
INASISTENCIA ALIMENTARIA-Juez
competente\................................................... .....
Actualización de la jurisprudencia...............304
INDAGATORIA-Celeridad en la actuación......168
INDAGATORIA-Es allegable en cualquier
momento pero no puede resquebrajar el
desarrollo del proceso..................................182
INDAGATORIA-Exhortación a decir la verdad 232
INDAGATORIA-Finalidad...............................129
INDAGATORIA-Imputación jurídica...............232
INDAGATORIA-Imputación jurídica\....................
No es vinculante frente a decisiones ulteriores
.......................................................... ......372
INDAGATORIA-Interrogatorio........................232
INDAGATORIA-Reglas para su recepción según
el régimen procesal penal vigente................129
INDICIO DE PREPARACION Y OCULTACION
DE LA CONDUCTA PUNIBLE..................212
INDICIO DE PRESENCIA EN EL LUGAR DE
LOS HECHOS................................... ..........212
INDICIO-Estructura...................................... ......97
INDICIO-Noción de indicio contingente.............97
INDICIOS............................................. ............212
INFORME DE POLICIA JUDICIAL-Valor
probatorio.................................................... ...28
INSPECCION JUDICIAL-Finalidad................129
INTERDICCION DE DERECHOS Y
FUNCIONES PUBLICAS-Legalidad de la
pena............................................................ ..149
INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE
CONTRATOS-Diferente a contrato sin
cumplimiento de requisitos legales................59
INTERVINIENTE-Rebaja de pena.................... 168
INTERVINIVENTE-Desarrollo de la
jurisprudencia............................................. ..222
INVESTIGACION INTEGRAL-Concepto...........6
INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica para
aducir su vulneración en casación..........81, 176
INVESTIGACION PREVIA-Prolongación de la
investigación por fuera del término..............168
J elemento culpa................................ ...............18
JUEZ NATURAL-Juez competente para conocer
de los delitos \................. .....................168, 242
L PECULADO CULPOSO-Nexo de causalidad entre
LAVADO DE ACTIVOS-Delito base\.................... .
Puede ser perpetrado por otras personas......119
LAVADO DE ACTIVOS-Es menester demostrar el
delito origen................................ .................119
LEGITIMA DEFENSA-Riña............................178
LEX TERTIA......................................... ...........205
408
Primer Trimestre de 2007
artículo 71\............................................... ..........
Sus efectos se generan hacia el futuro...........46
M
MECANISMO DE INSISTENCIA-Trámite.....286
MIEDO-Noción................................................ .176
MOTIVACION DE LAS DECISIONES
JUDICIALES-Debido proceso.....................222
MOTIVACION DE LOS FALLOS.......................6
MULTA.................................................. ...........251
MULTA-Dosificación....................................... ...14
MULTA-Modalidades\........................... .................
Principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad...................... ......................14
N
NARCOTRAFICO-Bien jurídico tutelado..........55
NARCOTRAFICO-Calidad de la sustancia.......133
NON BIS IN IDEM......................................... ..120
NON BIS IN IDEM-Noción e hipótesis\.................
Transito jurisprudencial.......................... .....260
NOTIFICACION.......................... ....................157
NOTIFICACION PERSONAL-Resolución de
acusación....................................................... .93
NOTIFICACION POR CONDUCTA
CONCLUYENTE.............................. ............87
NULIDAD-Debido proceso\................... ................
Exigencias para su alegación en casación......80
NULIDAD-Falta de competencia\........................ ...
Extensión de los efectos invalidantes..........189
NULIDAD-Investigación integral\.................. ........
Técnica en casación................................... ..372
NULIDAD-Oportunidad para solicitarla...........117
NULIDAD-Principio de acreditación..................28
NULIDAD-Principio de trascendencia................28
NULIDAD-Principio de trascendencia\................. ..
Audiencia preparatoria practicada por
funcionario incompetente....................... ...26
NULIDAD-Principios de residualidad..............251
NULIDAD-Principios y requisitos....................205
NULIDAD-Principios\................................. ...........
Trascendencia y protección.........................249
NULIDAD-Técnica en casación...................... ..168
O
OBLACION.............................................. ..........47
P
PECULADO CULPOSO-Determinación del
PECULADO CULPOSO-Elementos estructurales
del tipo.......................................... .................11
la conducta culposa y la pérdida del objeto en
custodia................................................. .........19
PECULADO CULPOSO-Responsabilidad del
funcionario que asigna tareas a sus empleados
......................................................... ..............11
PECULADO CULPOSO-Se configura\..................
Aspecto objetivo........................................... .18
Relatoría Sala de Casación Penal
PECULADO POR APROPIACION-Auxilios
parlamentarios......................................... .....143
PECULADO POR APROPIACION-Auxilios
parlamentarios\........................... .......................
Prescripción........................... .....................143
PECULADO POR APROPIACION-Reintegro. 143
PENA-Funciones\............................... ....................
Prevención general............................. .........126
PERITO-Designación de un particular................65
PERSONA JURIDICA-Representación............205
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO
PUBLICO-No requieren de reconocimiento
gubernativo de personería jurídica...............205
POLICIA JUDICIAL-Facultades\...........................
Cuando la Fiscalía no tiene la dirección de la
actuación y no hay flagrancia..................109
POLICIA NACIONAL-Informes\.................. .........
Valor probatorio....................... ...................248
PORTE ILEGAL DE ARMAS-Circunstancias
modificadoras de la punibilidad\........................
Utilizando medios motorizados...................335
PRESCRIPCION.............................................. .382
PRESCRIPCION-Desde la perspectiva de la
casación puede producirse en tres momentos. 62
PRESCRIPCION-Determinador.........................83
PRESCRIPCION-Interviniente...........................83
PREVARICATO POR ACCION-Dolo..............133
PREVARICATO POR ACCION-No se configura
por la disparidad de criterios........................296
PREVARICATO POR ACCION-Se configura.. .67,
296
PREVARICATO POR OMISION-Alcalde\.............
Acuerdos municipales.................................129
PREVARICATO-Noción del elemento normativo \
.......................................................... ...........312
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA............345, 365
PRINCIPIO DE CONTRADICCION DE LA
PRUEBA..................................................... .199
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.........................389
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación
retroactiva o ultractiva de la ley.....................11
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD-Lugar de
comisión del delito............................ ...........187
PRISION DOMICILIARIA-Concepto de conducta
punible........................................ .................281
PRISION DOMICILIARIA-Factor Subjetivo...126
PRISION DOMICILIARIA-Procedencia..........143
PROVIDENCIAS-Notificación\.............................
Si se profieren dentro del término legal no hay
necesidad de avisar a las partes.........87, 157
PRUEBA-Validez de la practicada por el
incompetente....................................... .........189
R SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Características
RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO...........248
RECURSO DE CASACION-Para su procedencia
se tiene en cuenta la norma vigente al momento
de comisión del delito................ ..................242
RECUSACION-Juez colegiado................... ......341
409
Primer Trimestre de 2007
RECUSACION-Sala de Descongestión de
Tribunal Superior\................................... ...........
Variación jurisprudencial.......................... ...341
REFORMATIO IN PEJUS........................345, 365
REFORMATIO IN PEJUS-La prohibición hace
referencia únicamente a la sentencia............251
REPARACION INTEGRAL................. ............221
RESOLUCION DE ACUSACION-Competencia
del ad quem.......................................... ........251
RESOLUCION DE ACUSACION-Dejó de ser un
acto invariable e intocable en el juzgamiento. 21
RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-
fáctico de la actuación del fallador...............227
RETRACTACION-Noción...............................178
S
SENTENCIA ANTICIPADA-Es diferente al
allanamiento o aceptación de cargos del nuevo
Sistema Penal Acusatorio\............................ ......
Excepción............................ .......................251
SENTENCIA ANTICIPADA-Investigación
integral\....................................................... .......
Limitación........................................... ........251
SENTENCIA COMPLEMENTARIA-Requisitos
para su procedencia............................ ..........104
SENTENCIA-Omisión sustancial en la parte
resolutiva..................................................... .104
SISTEMA PENA ACUSATORIO-Allanamiento a
cargos\............................................................. ...
Imputación fáctica y jurídica de los cargos..345
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aceptación de
cargos\............................................................. ...
Dosificación de la pena...............................335
Quebrantamiento del non bis in idem en la
dosificación punitiva....................... ........335
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Allanamiento
a cargos\................................................... ..........
No acordar la pena conlleva aplicar el sistema
de cuartos......................................... .......306
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de
individualización de pena y sentencia\...............
Aporte de pruebas....................................... .365
Imposibilidad del Fiscal para introducir
circunstancias de mayor punibilidad.......364
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cadena de
custodia\........................................................ .....
Incide en la autenticidad de los elementos
materiales probatorios y evidencia física.317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Cambio de
radicación\.................................. .......................
Naturaleza residual y extrema.....................276
Naturaleza y oportunidad para su presentación
.......................................................... ......339
.............................................. ...............345, 355
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación\........
Causales............................ ..................309, 360
Fines........................................................... .281
No hay distinción entre la común y la
discrecional.................................... .........382
Relatoría Sala de Casación Penal
Principio de prioridad de las causales..........377
Suspende los términos de prescripción........382
Técnica del recurso.....................................286
Término para interponerse.......................... .371
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Defensa
técnica\........................................................... ....
Noción.................................. ......................360
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Definición de
competencia\........................................... ...........
Falsedad en documento público..................283
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Delito de
inasistencia alimentaria\........................... ..........
Reglas que determinan la competencia........304
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de
casación\.......................................... ..................
Exigencias Técnicas........................ ............277
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Descubrimiento probatorio\...............................
Alcance de la expresión \......................... ....317
Audiencia de formulación de la acusación. .317
Audiencia preparatoria................................317
Momentos procesales....................... ...........317
Noción.................................. ......................317
Principios...................................... ..............317
Restricciones..................................... ..........317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas\.....
Alcance de las declaraciones juradas e
indagatorios recepcionados antes del juicio
.......................................................... ......309
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapa de
juicio\......................................................... ........
Actividad del juzgador................................355
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Evidencia
documental\................................ .......................
Historias clínicas............................... ..........317
Presunción de autenticidad.................. ........317
Publicaciones de prensa..............................317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Extradición\....
Alcance del término \..................................293
Principio de oportunidad................ .............301
Renuncia a términos............................ ........284
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso
raciocinio.................................. ...................286
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fiscal\.............
Solicitud de absolución impide al juzgador
condenar............................ .....................362
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Flagrancia\......
Se vincula necesariamente con la captura del
autor del hecho..................................... ...296
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Impedimento\.
Amistad íntima................................. ...........354
Artículo 56 numeral 14 y 335 de la Ley 906 de
2004.............................................. ..........353
Cónyuge.............................................. ........295
Haber dado opinión sobre el caso........307, 355
Haber participado dentro del proceso..........307
Interés en el proceso............................... .....291
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Imputación de
la acusación\...................................................... .
Debe ser fáctica y jurídica................. ..........345
410
Primer Trimestre de 2007
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Incompatibilidad del juez\........................... .......
Fundamento político jurídico......................377
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Incremento de
penas Ley 890 de 2004\.....................................
Se supedita al proceso de gradualidad de la
Ley 906 de 2004................. ....................385
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indicio\...........
Inferencias lógico jurídicas.........................277
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interés jurídico
para recurrir..................................... .....302, 314
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Interés jurídico
para recurrir\................................... ...................
Fiscalía................................................ ........335
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Juez con
funciones de conocimiento\............................. ...
Enunciación del sentido del fallo................. 377
Incompatibilidad que afecta la garantía de
imparcialidad......................... .................377
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ley 890 de
2004\........................................................ ..........
Principio de legalidad preexistente..............314
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Nulidad\..........
Imparcialidad, objetividad e independencia del
juzgador..................................... .............377
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preacuerdos y
negociaciones\................................................. ...
Imputación fáctica y jurídica de los cargos..345
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusión de
la investigación\................................... ..............
Atipicidad del hecho investigado.................312
No es una sentencia sino un auto interlocutorio
.......................................................... ......289
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de
congruencia\................................................... ....
Formas anticipadas de terminación del proceso
.......................................................... ......345
Imputación fáctica y jurídica de los cargos.345,
364
Inobservancia en relación con la imputación
fáctica.................................. ...................345
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de
legalidad.................................................... ...389
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prisión
domiciliaria\............................................... ........
Factor subjetivo....................................... ....314
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba
documental\........................................................
Lineamientos normativos y conceptuales....317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas de
referencia................................. ....................317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas de
referencia\........................................... ...............
Actividad de los peritos.................... ...........317
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Rebaja
punitiva\................................................... ..........
Reparación y aceptación de cargos..............299
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de
apelación\.................................................... .......
Naturaleza...................................... .............355
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusación e Aplicación del principio de favorabilidad....196

impedimentos\.................................................. ..
Finalidad..................................... ................355
T
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recusación\.... TARIFA PROBATORIA...................................109
Trámite................................................. .......341 TEORIA DE LA ACCION-Distintas hipótesis
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Reformatio in dogmáticas....................................... ..............50
pejus........................................................ .....365 TERRITORIALIDAD............................... ........120
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Reformatio in TESTIMONIO DE OIDAS-Valoración probatoria
pejus\.......................................... ....................... .......................................................... ...........178
Adquiere mayor trascendencia con la Ley 906 TESTIMONIO-Apreciación probatoria\..................
de 2004.................................. .................345 El funcionario puede acogerlo parcialmente178
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Registro TESTIMONIO-No es ilegal si al momento de
personal\..................................... ....................... rendirlo no exhibió la cédula de ciudadanía. . .28
Concepto de \............................. .................389 TIPICIDAD-Noción...................................... ......55
Policía Nacional.............................. ............389 TRAFICO DE INFLUENCIAS PARA OBTENER
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Regla de FAVOR DE SERVIDOR PUBLICO-No
exclusión........................................... ...........317 desapareció del ordenamiento jurídico con la
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Regla de la expedición de la Ley 599 de 2000................189
mejor evidencia\.............................................. ... U
Noción.................................. ......................317 UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACION
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Sentencia\....... OFICIAL PRIVILEGIADA-Se estructura. . .236
Término para proferirse........................... ....377 UTILIZACION INDEBIDA DE INFORMACION
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación OFICIAL PRIVILEGIADA-Tipo penal en
indirecta de la ley sustancial...................... ...286 blanco.......................................................... .236
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA
EJECUCION DE LA PENA-El juzgador en V
cada caso debe observar la concurrencia VARIACION DE LA CALIFICACION
equilibrada de los fines de la pena................251 JURIDICA PROVISIONAL DE LA
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE..........................21, 50
EJECUCION DE LA PENA-Factor subjetivo93 VARIACION DE LA CALIFICACION
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA JURIDICA PROVISIONAL DE LA
EJECUCION DE LA PENA-Modalidad y CONDUCTA PUNIBLE-Ciclo prescriptivo. 138
gravedad del delito............................ ...........126 VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY
SUSTITUCION DE LA DETENCION SUSTANCIAL-Errores en la apreciación
PREVENTIVA-Por la del lugar de residencia\... probatoria................................ .............142, 178

411
Relatoría Sala de Casación Penal
Indice Alfabético
Sistema Penal Acusatorio
Primer Trimestre 2007
Allanamiento a cargos: Imputación fáctica y jurídica de
los
cargos_______________________________________293
Aceptación de cargos: Dosificación de la pena_______285
Aceptación de cargos: Quebrantamiento del non bis in
idem en la dosificación punitiva___________________285
Allanamiento a cargos: No acordar la pena conlleva
aplicar el sistema de cuartos_____________________261
Audiencia de individualización de pena y sentencia:
Aporte de pruebas______________________________310
Audiencia de individualización de pena y sentencia:
Imposibilidad del Fiscal para introducir circunstancias
de mayor punibilidad___________________________310
C Descubrimiento probatorio: Audiencia de formulación
Cadena de custodia: Incide en la autenticidad de los
elementos materiales probatorios y evidencia física___269
Cambio de radicación: Naturaleza residual y extrema_236
Cambio de radicación: Naturaleza y oportunidad para su
presentación__________________________________288
Características____________________________293, 301
Casación: Causales________________________264, 306
Casación: Fines_______________________________240
Casación: No hay distinción entre la común y
la discrecional_________________________________325
Casación: Principio de prioridad de las causales_____321
Casación: Suspende los términos de prescripción_____325
412
Primer Trimestre de 2007
Casación: Técnica del recurso____________________244
Casación: Término para interponerse______________316
D
Defensa técnica: Noción_________________________306
Definición de competencia: Falsedad en documento
Público________________________________________
___241
Delito de inasistencia alimentaria: Reglas que
determinan la competencia_______________________259
Demanda de casación: Exigencias Técnicas_________237
Descubrimiento probatorio: Alcance de la expresión
"suministrar"__________________________________269
de la acusación________________________________269
Descubrimiento probatorio: Audiencia preparatoria___269
Descubrimiento probatorio: Momentos procesales____269
Descubrimiento probatorio: Noción________________269
Descubrimiento probatorio: Principios_____________269
Descubrimiento probatorio: Restricciones___________269
E
Entrevistas: Alcance de las declaraciones juradas e
indagatorios recepcionados antes del juicio_________264
Etapa de juicio: Actividad del juzgador_____________301
Relatoría Sala de Casación Penal
Evidencia documental: Historias clínicas___________269
Evidencia documental: Presunción de autenticidad____269
Evidencia documental: Publicaciones de prensa______269
Extradición: Alcance del término "resolución" inmerso
en el artículo 502 de la ley 906 de 2004_____________251
Extradición: Principio de oportunidad______________257
Extradición: Renuncia a términos_________________243
F
Falso raciocinio_______________________________244
Fiscal: Solicitud de absolución impide al juzgador
condenar_____________________________________308
Flagrancia: Se vincula necesariamente con la captura
del autor del hecho_____________________________253
I
Impedimento: Amistad íntima_____________________301
Impedimento: Artículo 56 numeral 14 y 335 de la
Ley 906 de 2004_______________________________300
Impedimento: Cónyuge__________________________252
Impedimento: Haber dado opinión sobre el caso__262, 301
Impedimento: Haber participado dentro del proceso___262
Impedimento: Interés en el proceso________________249
Imputación de la acusación: Debe ser fáctica y jurídica
__________________________________________293
Incompatibilidad del juez: Fundamento político jurídico
__________________________________________321
Incremento de penas Ley 890 de 2004: Se supedita
al proceso de gradualidad de la Ley 906 de 2004_____328
Indicio: Inferencias lógico jurídicas________________237
Interés jurídico para recurrir_________________258, 267
Interés jurídico para recurrir: Fiscalía_____________285
J
Juez con funciones de conocimiento: Enunciación del
sentido del fallo________________________________321
413
Primer Trimestre de 2007
Juez con funciones de conocimiento: Incompatibilidad
que afecta la garantía de imparcialidad_____________321
L
Ley 890 de 2004: Principio de legalidad preexistente__267
N
Nulidad: Imparcialidad, objetividad e independencia
del juzgador__________________________________321
P
Preacuerdos y negociaciones: Imputación fáctica y
jurídica de los cargos___________________________293
Preclusión de la investigación: Atipicidad del hecho
investigado___________________________________266
Preclusión de la investigación: No es una sentencia sino
un auto interlocutorio___________________________247
Principio de congruencia: Formas anticipadas de
terminación del proceso_________________________293
Principio de congruencia: Imputación fáctica y jurídica
de los cargos______________________________293, 310
Principio de congruencia: Inobservancia en relación
con la imputación fáctica________________________293
Principio de legalidad___________________________332
Prisión domiciliaria: Factor subjetivo______________267
Prueba documental: Lineamientos normativos y
conceptuales__________________________________269
Pruebas de referencia: Actividad de los peritos_______269
R
Rebaja punitiva: Reparación y aceptación de cargos__255
Recurso de apelación: Naturaleza_________________301
Recusación e impedimentos: Finalidad_____________301
Relatoría Sala de Casación Penal Primer Trimestre de 2007

Recusación: Trámite____________________________290 S
Reformatio in pejus_____________________________310
Reformatio in pejus: Adquiere mayor trascendencia
con la Ley 906 de 2004__________________________293 Sentencia: Término para proferirse________________321
Registro personal: Concepto de "actividad de Policía"_332
Registro personal: Policía Nacional________________332
Regla de exclusión_____________________________269 V
Regla de la mejor evidencia: Noción_______________269

Violación indirecta de la ley sustancial_____________244

414