FONTES Carlos

Orlando

DO Fonseca

DIREITO de Souza

I.

DEFINIES.

De acordo com o ponto de vista de cada doutrina, a definio de fontes do direito varia de uma para outra. CLAUDE DU PASQUIER - Reportou-se ao tema atravs de uma metfora, ao dizer que, buscar a fonte do direito como se algum procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as guas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso dgua natural, como seja o ponto de emergncia, o lugar onde ele passa de invisvel a visvel, onde sobe do subsolo superfcie. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurdica o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer superfcie do Direito. HANS KELSEN - Em sua Teoria pura do direito solidificou o estudo do direito a mais expressiva referncia no mbito da dogmtica jurdica e, assim, afirma que a nica fonte do direito a norma, j consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou poltico que tenha contribudo para o surgimento de uma regra. MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produo da norma jurdica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada soluo normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro so as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdio (poder judicirio), os usos e costumes jurdicos e o poder negocial. (1) DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurdico, reduz ao Estado a nica fonte do direito, do qual uma srie de ordens so emanadas, resumindo que o Estado a nica fonte do direito. SOCIOLOGICA - Fontes do direito so as vertentes sociais e histricas de cada poca, das quais fluem as normas jurdicas positivas. Fatores emergentes da prpria realidade social, tais como os econmicos, religiosos, morais, polticos e naturais. A DUALIDADE DO ENFOQUE NO ESTUDO DAS FONTES DO DIREITO. Embora que o tema fontes do direito sempre esteja convergente a existncia de uma norma, pelo o que se observa, existe controvrsia entre os doutrinadores, decorrente de mera dualidade de enfoques pelos quais o tema tratado, da a seguinte indagao: - Estudar 1. 2. as a a fontes do direito gnese aplicao seria ficar da da restrito apenas: norma? norma?

Esta dualidade de posio justifica a diviso das fontes em materiais e formais. FONTES MATERIAIS so elementos que emergem da prpria realidade social e dos valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. a TTULO EXEMPLIFICATIVO, as fontes materiais, dentre outras, podem ser: HISTORICAS A elaborao de norma para a incluso social do negro atravs de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades pblicas, como forma de reparao a desvalia social como conseqncia do modelo de colonizao do Brasil e a produo escravista. RELIGIOSAS A indissolubilidade do casamento que a igreja mantm at hoje cujo preceito influenciou o direito de famlia, obstando at 1977 a implantao da Lei do Divrcio no Brasil. ECONOMICAS A especulao em desfavor do consumo, que impe a necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domnio privado, no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrncia e impedir, por exemplo, o cartel. NATURAIS -A incidncia de doenas tropicais decorrentes da proliferao natural de mosquitos, que leva a sade pblica a adoo de normas, at mesmo a contragosto do povo, para o devido controle. Quem no lembra a ao de combate a febre amarela de Osvaldo Cruz no incio do sculo passado, no Rio de Janeiro. POLITICAS No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes influencias do Poder Executivo sobre os demais, que levou a normatizao no sentido de disciplinar os repasses duodecimais de recursos financeiros para o funcionamento do legislativo e do judicirio, (ex. Art.168 CF e a Lei de Responsabilidade Fiscal. MORAIS As normas do direito de famlia, sob constante influencia da moral e da religio, que perenizam, por exemplo, a repulsa do ordenamento a infidelidade e a falta de pudor. FONTES FORMAIS Dizem respeito ao direito j devidamente formalizado, a indicar documentos ou formas no escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicao a um caso concreto. Fontes formais estatais so aquelas que decorrem do exerccio de um poder pblico, quando o Estado atravs das suas instituies faz afluir o direito, quer em sua gnese atravs da sua funo de legislar, quer em sua aplicao, atravs da sua funo jurisdicional. Fontes formais no estatais, so aquelas que decorrente do convvio social, donde aflora o direito sem que isso tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado. OUTRAS DIVISES DAS FONTES DO DIREITO. Em sua obra, o jurista Daniel Coelho de Souza (2) faz a classificao das

fontes A

do FONTE

direito IMEDIATA

em

imediatas representada

mediatas. pela lei.

AS FONTES MEDIATAS so a doutrina, jurisprudncia, costume, fatos histricos, polticos etc... Sobre fonte imediata, interessante o que comenta Daniel Coelho de Souza, quando afirma: O jurista no pode dirigir-se a um tratado terico para responder a uma consulta, ou guiar-se de incio pela jurisprudncia. Seu primeiro dever ir lei para procurar a soluo. Somente se no encontra soluo nela, passa ao costume, depois a jurisprudncia e, por ltimo doutrina Ainda, quanto as fontes do direito, o mestre destaca ainda as formas originria e derivada. ORIGINRIAS quando de um movimento insurrecionista, h quebra da continuidade histrica do direito positivo, o poder revolucionrio institui uma nova ordem. DERIVADAS so limitadas umas pelas outra, a Jurisprudncia pela lei, a lei pela Constituio...(Daniel Coelho de Souza) III. 3.1. A JURISPRUDENCIA. DEFINIO.

MIGUEL REALE Pela palavra jurisprudncia (strictu sensu) devemos entender a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais. ETIMOLOGIA - De origem latina, jris (direito)+ prudentia (sabedoria). Em resumo prprio ao estudo acadmico, pode-se definir jurisprudncia como o entendimento dos magistrados, exteriorizados em sentenas ou acrdos, no qual manifestam, de forma harmnica, conhecimento acerca do direito aplicado a um caso concreto, cujos fundamentos das decises so colocados disposio da comunidade jurdica atravs de publicaes, servindo como base a pesquisa em contribuio ao saber jurdico. O termo jurisprudncia, segundo o magistrio de Paulo Nader (3), sofreu uma variao semntica; o vocbulo foi empregado em Roma para designar a cincia do direito (conhecimento das coisas divinas e humanas, cincia do justo e do injusto). Hodiernamente ainda aplicado, mas com pouca freqncia. 3.2. ESPECIES.

SECUNDUM LEGEM a que se tem de mais pacfica, posto que se limita a julgar o concrectu casu de acordo com a fiel expresso das regras definidas na ordem jurdica, quando as decises judiciais refletem o verdadeiro

sentido das normas vigentes, no se havendo confronto das ilaes do interprete construo vernacular do preceito. PRAETER LEGEM Em se tratando de aprimoramento da regra, a jurisprudncia tem importante papel como heterointegrandora do direito. Embora que o Art. 4 da LICC no tenha nominalmente inserido a jurisprudncia para suprir as chamadas "lacunas da lei", a tabula rasa da interpretao mecanicista no lhe haver de dar excluso, pelo contrrio, por uma questo tcnica, racionalmente por ilao a norma de superdireito a ela se amplia. Destarte, a jurisprudncia se apresenta como soluo nas situaes onde a regra confusa ou omissa, e, at mesmo, como atualizadora do direito, agindo o magistrado como se estivesse, na imperfeio, em subsuno ao trabalho do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei. Segundo Miguel Reale, h oportunidades, entretanto, em que o trabalho jurisprudencial vai to longe que, de certa forma, a lei adquire sentido bem diverso do originariamente querido. As palavras do eminente jurista brasileiro se do em face a princpios da hermenutica prprios ao exame das razes teleolgica da norma. Acerca desta subsidiariedade da jurisprudncia em suprir as "lacunas da lei", exemplo bem interessante ocorre no que concerne a regra adjetiva pertinente a priso em virtude de mandado. A disciplina do artigo 293 do Cdigo de Processo Penal limita a ao do agente pblico, quando expressa que, durante a "noite", na oposio do morador ou de pessoa a ser presa, o executor no poder invadir a casa, devendo guarnecer as sadas e esperar que amanhea para se dar cumprimento ao mandado. Inobstante decorrido quase meio sculo aps a positivao do referido preceito, at hoje o legislador ainda no definiu, nos parmetros do crepsculo e da alvorada, a partir de qual momento se pode dizer j ser "noite". Para isso seriam dois os critrios; o primeiro, de ordem geogrfica, que permitiria se definir a noite quando, parca a luminosidade solar em decorrncia aos movimentos da terra, a visibilidade se tornasse bem difcil ou impossvel; o segundo, de ordem cronolgica, quando a noite seria definida com a indicao de um perodo quantificado em horas para o incio e trmino. Diante da omisso legislativa, o STF deu complemento a regra processual, optando pelo critrio cronolgico, firmando o entendimento de que o dia comea s 06:00 e termina s 18:00 hs, da que, o tempo no contido neste perodo, seria o correspondente "noite", razo pela qual a pragmtica forense limita o cumprimento de mandados de priso at s 18:00 horas. Pelo o que se v a situao da norma em comento bem prpria a parmia "lex minus dixit quan voluit", bem adequada ao estudo da hermenutica; neste sentido a jurisprudncia vem a inteirar uma norma, parca em sua expresso literal, da que o complemento funciona como se regra fosse. CONTRA LEGEM aplicada em hiptese da lei anacrnica pela lentido do legislador em acompanhar as mudanas da sociedade, o que levaria inutilidade da regra em face aos valores atuais e ao conseqente descaso

social. Neste sentido expressa Paulo Nader ...Tal situao decorre, muitas vezes, da m ou insuficiente legislao e da inrcia do legislador, que permite a revolta dos fatos contra o direito. Ainda no que se torna extensivo ao tema, o jurista faz interessante abordagem sobre a lei injusta, pelo o que h de se concluir que, em tal hiptese, a jurisprudncia surge como saneadora de conflitos, pela preponderncia axiolgica que deve existir em cada preceito. Segundo ele a lei pode ser tida como injusta em trs situaes: as INJUSTAS POR DESTINAO, as CASUAIS e as EVENTUAIS. Em raciocinio ao que diz o grande mestre, as INJUSTAS POR DESTINAO, so aquelas que sob direcionismo do "ocasio legis", nascem com o pecado original e levam consigo o selo da imoralidade. Neste caso o legislador tem conscincia do erro, porm por interesses particularizados, irreleva as imperfeies e, assim mesmo, as coloca em vigncia. Na outra situao, as INJUSTAS CASUAIS,no surgem por fora de imperfeio volitiva do legislador, mas sim em face de equvocos nas cmaras do legislativo, da a regulamentao ter sido feita de forma infeliz, como uma falha na poltica jurdica, ao que ora se acrescenta a doutrina do mestre: que seja at mesmo em razo s aptides intelectuais de alguns dos "caminhoneiros do congresso", em no dominar os institutos e o sistema jurdico. Por ltimo, as INJUSTAS EVENTUAIS, estas tambm no decorrem da ma f do legislador; nascem at mesmo sendo justas, ocorre que, quando da sua aplicabilidade, podem enveredar por interpretaes dispares e tomar feies opostas ao seu sentido, de acordo com a particularidade de cada caso em si. Embora que esta seja a realidade do direito positivo, ocorre que, ainda assim ao julgador existem tcnicas prprias a soluo de qualquer impasse. Neste sentido, Paulo Nader conclui da seguinte forma: "Entendemos que no cabe ao aplicador do direito, em princpio, abandonar os esquemas da lei, sob a alegao de seu carter injusto. Alguns resultados positivos podero ser alcanados mediante os trabalhos de interpretao do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente um elemento estranho no organismo jurdico a estabelecer um conflito com outros princpios inseridos no ordenamento. Ora, como o aplicador do direito no opera com leis isoladas, mas as examina e as interpreta luz do sistema jurdico a que pertencem, muitas vezes logra constatar uma antinomia de valores, princpios ou critrios, entre a lei injusta e o ordenamento jurdico. Como este no pode apresentar contradio interna, h de ser sempre uma nica voz de comando, o conflito dever ser resolvido e, neste caso, com prevalncia da ndole geral do sistema". 3.3. A JURISPRUDENCIA COMO FONTE DE PRODUO DA NORMA.

Como sabido, em face ao princpio fundamental da "tripartio de poderes" inserido na Carta da Repblica, os tribunais no tem funo legiferante, e, assim, jamais haver-se- de conceber que seus arestos se

equivalham ao imperativo de uma lei, da perfunctrio se dizer que, em sua acepo tcnica, "jurisprudncia no norma". Ocorre que a interpretao das cortes de justia, pela sua natureza cientfica, pode servir de base ao legislador, tanto para a instituio do direito ainda no contemplado pela ordem, quanto ao aprimoramento desta. Na sua tarefa heterointegradora, no sentido de dar complemente a lei em face a um caso concreto, como o objetivo de apenas aplicar o direito, porm, dada a repercusso de um julgado, a sociedade o toma como um grande avano, da ser obvio que a ressonncia v bem mais alm da comunidade jurdica, criando conscincia de valor nos membros do legislativo. Na histria do direito nacional, exemplos bem adequado existem, sobre o fato dos tribunais anteverem ao legislador, dentre os quais a questo da reparao civil pela ocorrncia de um dano moral. As chamadas leses do ntimo no foram objeto de matria normativa at ao advento da atual Constituio Federal, entretanto, inobstante a inrcia do legislador, remonta a quase meio sculo a discusso sobre o tema, dentro dos tribunais. Segundo informaes de Silvio Rodrigues (4), independentemente da falta de previso legal, aps grandes controvrsias, finalmente em 1970, o Supremo Tribunal Federal, em memorvel voto do relator Min. Moacir Amaral Santos, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de ser juridicamente possvel algum ser indenizado por leses subjetivas, neste caso o foi em razo da tristeza sofrida pela perda de um ente familiar, independente de qualquer outro aspecto material.Tal a amplitude e complexidade do debate que, se tornou imprescindvel uniformizar-se entendimentos, da que se formulou a Sumula 491/STF, abrindo-se grande precedente para a indenizao em outros casos dos danos de ordem psicolgica. Pela natureza do direito e pelas conseqncias de ordem pecuniria, irrefutveis em seu plano axiolgico, a vertente do bvio o concretizou na produo substancial de uma regra e, por conseguinte, culminou na assimilao do direito pelo legislador. Em 1988, no bojo de tudo o que se discutiu na Assemblia Constituinte, o entendimento jurisprudencial de que cabe indenizao ao dano moral, finalmente foi integrado a ordem jurdica e transformado em regra, ex vi art. 5, V e X da Magna Carta. O fato agora trazido a estudo, faz ressaltar o que observa Portalis, citado por Paulo Nader, ao dizer do jurista francs, que embora sob forte influencia napolenica, afirmou que... " necessrio que o legislador vigie a jurisprudncia... mas tambm necessrio que tenha uma". Por tudo o que se demonstra, no que se possa reportar sobre a j referida dualidade do enfoque sobre o estudo de fontes do direito, a que se reporta Daniel Coelho de Souza, a jurisprudncia tanto serve para a "aplicao da norma" ao interpretar o direito, quanto pode ofertar luz ao legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criao da norma" pertinente aquela situao

3.4.

SOLUO

PARA

CONFLITO

JURISPRUDENCIAL.

Diante dos mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o trabalho de coordenao normativa ser diferente. Pode um magistrado citar um texto legal em conexo com outros preceitos e chegar a concluses diferentes das aceitas por outro juiz, inspirado em critrios diversos. Na expresso da epgrafe acima, do grande jurista brasileiro Miguel Reale, vem baila aquilo que terico a dinmica da social dialtica hegeliana, sendo evidente que o direito como uma cincia social tambm passa pelas contradies. Na tarefa de julgar, a autoridade judiciria pode assimilar valores distintos aos de outro e, destarte, dar outro entendimento no desfecho da causa. Embora que a questo a "prima facie" possa at denotar difcil soluo, o que prprio s controvrsias de ordem terica, eis que a legislao processual, harmnica aos pressupostos prprios a atividade jurisdicional, apresenta frmulas ao deslinde, quando torna possvel o reexame da causa, ao "duplo grau de jurisdio", no direito da parte descontente, de recorrer no sentido da reforma da deciso, no que lhe foi desfavorvel. Em se tratando de reapreciao de uma deciso singular, no modelo do judicirio nacional, hierarquicamente organizado em instncias, alhures ao juzo retratativo das decises interlocutrias, o reexame se far, no mais na ordem monocrtica, mas sim atravs de um colegiado (desembargadores ou ministros), que compe a Corte de Justia vinculada ao dissdio, cujo julgado, em forma de acrdo, poder manter ou reformar a deciso recorrida. Quando do reexame da causa em superior instncia, ainda pode a anlise da lide desdobrar-se nos moldes da social dialtica, destarte, pode ocorrer divergncia na aplicao da regra, como seja, uma seo, turma ou cmara pode julgar de forma diferente de outra, ou um integrante da corte pode divergir de outro, o que no perpetua a indefinio. No mbito da organizao de um Tribunal, em havendo discrepncia de voto, as vias recursais ainda tornam possvel o reexame do dissdio por um rgo superior, julgado conforme dispuser o seu regimento. De bom proveito o que ensina Maria Helena Diniz (5) acerca do papel das cortes de justia como estabelecedoras de possvel uniformizao das decises judiciais, impulsionadas pelas vias recursais, quando a deciso de um juiz ou tribunal submetida a outro tribunal de categoria superior, com competncia para reform-la ou anul-la. Na hiptese em que seja da competncia das cortes superiores a reapreciao da contenda, em ltima instncia, uma vez suscitados os incidentes decorrentes das contradies, estes sero objeto de uniformizao de jurisprudncia, quando, sero julgados, na forma regimental, culminando o decidido em "sumulas", aprovadas por maioria absoluta. de se ressaltar que nem todas as decises, portanto, sero objeto de

edio de "smulas", mas somente aquelas que, em procedimento prprio, seja suscitado diante do Tribunal o incidente de uniformizao de jurisprudncia. Ao dirimir contradies ser compendiada em "smula" devidamente registrada e numerada, disponibilizada a comunidade jurdica atravs de repositrios oficiais e outros autorizados. Smula, na acepo mais corrente que se lhe tem dado, consiste num enunciado sinttico que contm a interpretao uniformizada do Tribunal sobre uma dada matria. Inobstante que os tribunais apresentem mecanismos para a soluo de conflitos, ao operador do direito aconselhvel que esteja atento a certas peculiaridades acerca dos julgados a fim de que a jurisprudncia possa fluir de forma serena na sua funo de melhor orientar para o mais clere convencimento de quem julga, da que devem ser observadas certas peculiaridades e circunstncias em que se deu o julgado, como sendo: HIERARQUIA Uma vez que a justia nacional est estratificada em instancias, obvio que os julgados das cortes superiores devam prevalecer sobre as inferiores, do que extrai, por exemplo, que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, embora no vinculante, tenha mais fora que outra manifestada por um tribunal estadual, abrindo-se precedente que, bem utilizado em sua fundamentao, pode melhor convencer em favor de uma tese de direito. PACIFICIDADE A discrepncia de voto, quando do julgamento, significa que ainda no se consolidou o entendimento acerca do direito, da que se diz no ser pacfica a jurisprudncia, por conseguinte, susceptvel do contraditrio o que pode levar delonga na contenda e ao prolixidade. ATUALIDADE - A natureza daquilo que mais recente sempre conduz a idia progressista e de aprimoramento. A leitura dos peridicos onde so publicados os arestos, tarefa contnua do profissional do direito. Atualmente a modernidade facilitou pelos meios eletrnicos o acesso a essas informaes e se aferir quilo que seja de mais recente. temerrio o uso de julgados de muitos anos atrs, sob o risco de serem contestados, replicados ou contra-arrazoados como vetustos. 3.5. A MUTABILIDADE DA JURISPRUDENCIA.

Em inteligncia ao que observou Augusto Conte, citado por Maria Helena Diniz, a sociologia, em sua "generalidade decrescente", em no sendo uma cincia normativa, naturalmente que certo veio a permitir autonomia ao direito como rea do conhecimento, naquele critrio que Conte chamou de "complexidade crescente", como seja, a sociologia no teria mais como comportar dentro de si a o incomensurvel arcabouo terico do direito, em face a normatividade social. Por conseguinte, que o operador do direito, embora com autonomia em seu objeto cognoscvel, possui roots profundas vinculadas ao comportamento social, no que concerne ao que possa estar afeto a normatividade. Assim, em sendo uma das caractersticas dos grupos a "mutabilidade", eis que o direito tambm se vincula a este pressuposto da sociedade, da que no s preceitos jurdicos se modificam, mas tambm o raciocnio sobre a regra, ao "munus" de assimilar outros valores da

sociedade. Ao discorrer sobre o tema Funo prtica da sociologia para o legislador, Recsens Siches (6) traz preleo bem interessante a esta "mutabilidade" que prpria sociedade quando assim expressa: ... conquanto os valores jurdicos sejam objetos com validade apriorstica, para por em prtica as exigncias normativas que defluem desses valores, preciso faz-lo, em, sobre e com uma matria social que seja essencialmente histrica, como a vida humana, que variada nos diversos lugares e modificada nos transcurso do tempo; e, portanto, h fontes de historicidade para os ideais jurdicos creio que h nada menos que cinco fontes de historicidade. Uma dessas fontes consiste precisamente no fato da variedade de matrias sociais e a diversificao e modificao destas no processo histrico e as conseqncias e alteraes que experimenta a vida humana. Outra fonte de variedade e de modificao consiste no fato das particulares necessidades concretas em cada situao e momento histrico... Ainda, nesta contextualizao, interessante, mencionar-se o magistrio de Paulo Dourado Gusmo (7), quando assim expressa: "Como a jurisprudncia decorre da interpretao de um direito positivo por parte dos juzes, que, como homens, podem ser dotados de pontos de vista, saber, crenas, ideologias e valores diferentes, pode ocorrer que, com a modificao das pocas ou dos juzes,se modifique tambm a jurisprudncia e, como conseqncia, o direito positivo que dela decorre". Importante no estudo desta fonte do direito o que manifesta o multicitado jurista Miguel Reale, quando assim observa: "O juiz autnomo na interpretao e aplicao da lei, no sendo obrigado a respeitar, em suas sentenas, o que os tribunais inferiores ou superiores hajam consagrado como sendo direito. Nem tampouco os advogados devem exercer a sua profisso com os olhos postos exclusivamente no que os tribunais decidem. H advogados, cuja sabedoria consiste em fazer fichas de decises dos tribunais, para seguirem pari passue passivamente, tudo aquilo que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas vezes, entretanto, a grandeza de um advogado consiste exatamente em descobrir uma falha na jurisprudncia tradicional, abrindo caminhos novos na interpretao e aplicao do direito. O verdadeiro advogado aquele que, convencido do valor jurdico de uma tese, leva-a a debate perante o pretrio e a sustenta contra a torrente das sentenas e dos acrdos, procurando fazer prevalecer o seu ponto de vista, pela clareza do raciocnio e a dedicao causa que aceitou. nesse momento que se revela advogado por excelncia, que se transforma em jurisconsulto". Embora consolidada atravs de reiteradas decises dos Tribunais ou devidamente sumulada, em sempre se concebendo o direito na dinmica social, ainda assim a jurisprudncia no haver de ser tida como um dogma, portanto, poder ser objeto de questionamento. Com vista ao que manifesta Miguel Reale, extensiva ao papel do advogado como "elemento essencial a administrao da justia", bom que no se perca de vista o exemplo trazido neste texto sobre o debate acerca do histrico reconhecimento jurdico do "dano moral". Naturalmente que no se deu "sponte prpria", como seja, pela iniciativa dos tribunais, at mesmo em razo ao "princpio da inrcia" que prprio a funo jurisdicional, como

seja a autoridade judicante somente manifesta juzo quando provocada atravs de um pedido, que prprio ao postulante da causa. Diante das primeiras decises judiciais, que nos idos da experincia judicial, rechaavam os danos psicolgicos e somente admitiam os danos materiais a ensejar uma indenizao, a exemplo da perda de um membro ou funo que trouxesse limitaes na capacidade laboral da vtima ou, diverso, que lhe provocasse uma perda ou diminuio em seu patrimnio, h de se indagar: "Como ficaria o aprimoramento do direito se, o postulante aquela poca, contrariado em sua anttese pela deciso adversa, autodesmerecesse os seus argumentos e desertasse do dissdio?" 3.6. A SUMULA VINCULANTE.

Uma vez sabido que a smula seja um instrumento de uniformizao de jurisprudncia, quando estiver a ocorrer divergncias de julgados no mbito do judicirio, o termo vinculante se apresenta como um imperativo no sentido de que nenhuma deciso "a posteriori" a edio da smula, possa divergir do seu enunciado. A smula, assim, bem ao modelo anglo-saxnico, seria de efeito vinculante, uma inovao processual divergente do modelo tradicional que possui apenas o carter de orientao, destarte, o efeito obrigaria os demais rgos do Judicirio a seguirem determinada interpretao emitida pelo Supremo Tribunal Federal. Atravs da EC 045/04, a Constituio Federal autorizou ao Supremo Tribunal Federal a aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O tema "sumula vinculante" ganhou nfase em razo da crise em que passa ao abarrotado judicirio nacional, com milhares de recursos junto as cortes superiores, situao que se multiplica a cada dia; muitos deles seriam repetitivos e de vetustos argumentos, superados pelos tribunais. Diante deste quadro catico, exsurge a smula vinculante, nem tanto preocupada com o mecanicismo que importaria ao juzo singular, mas sim como o resultado de um lobby das cortes superiores junto ao poder central, em face a repercusso poltica do fato. Ao se tratar, na realidade, do afogamento do judicirio com mais nfase no STF, justamente este sediado em Braslia, no deve ter sido difcil inserir emenda Magna Carta no sentido de adotar frmulas a restringir o constitucional direito ao recurso, que tambm implica em restrio do acesso ao judicirio. Numa metfora bem sugestiva, como se estivesse em um circuito automobilstico, a soluo no seria a de que se inserisse melhores peas na emperrada mquina ou que se abastecesse com combustvel super aditivado, para que, potente e veloz, ganhasse grande desenvoltura, mas sim, que se conservasse como est, apenas que no mais se permitisse, que aqueles que dela imprescindivelmente precisam, continuassem a trazer sua carroceria, cargas e mais cargas, cujo peso a sua estrutura j h bastante tempo no mais comporta. Se, o que desagrada fato do irrestrito direito de acesso do cidado ao

judicirio, trazendo consigo alguma iniciativa para o reexame de alguma deciso que lhe foi desfavorvel e que, o prestador jurisdicional considere isso como se as porteiras estivessem, assim, abertas "ad infinitum" s vultosas aes e recursos, como se indesejvel sobrecarga fosse, a soluo no seria outra seno prover eficincia e potencia maquina, como seja: combater o reduzido nmero de magistrados, dos agentes e rgos auxiliares da justia e, ainda, o evidente desaparelhamento do poder judicirio, estes, sim, que juntos, culminam na demora da prestao jurisdicional. Alm desses problemas da ordem dos recursos humanos, de espao fsico e tecnologia, outros existem a serem corrigidos, como seja, o prprio "modus operandi" da judicncia nacional, que enseja mudanas com a reforma na legislao, sem que para isso seja necessria a imposio de bice ao irrestrito acesso do cidado ao judicirio. A mudana na lei permitiria, neste hipottico circuito, o aplainamento das vias onde a mquina iria passar, a exemplo da implantao de procedimentos prvios a encetar a fase postulatria, tais como a prvia triagem dos pedidos no sentido da composio entre as partes independente do valor da causa, com a criao de grupos de conciliadores e, ainda, designao de juzo arbitral; concesso de prerrogativas aos procuradores da Fazenda Pblica para transacionarem a dvida pblica em juzo; do Ministrio Pblico para desistir da Ao Penal em face ao princpio da insignificncia, etc... etc... etc... Ainda oportuno ao tema, a questo do controle externo do judicirio, em face ao corporativismo de seus membros, que no admitem fiscalizao e cobranas das instituies que o impulsionam, quanto a morosidade na prestao jurisdicional. Atente-se que na realidade os prazos somente valem para o Advogados; estes sim, se no obedecerem, dependendo de cada situao, tero suas postulaes obstadas pelos efeitos legais da inrcia. comum, por exemplo, o magistrado encerrar uma instruo e, ao lhe ser concluso o processo, extrapolar ao decndio e passar meses e at anos para a prolatao de sentena, sem que isso implique em qualquer nulidade, ou sano administrativa a este. A discusso sobre a adoo da sumula vinculante ganha corpo em sentido contrrio na opinio dos juristas, recebendo srias censuras. Dentre as matrias veiculadas pela imprensa nacional bem oportuna a que mencionou o ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, que se posicionou "radicalmente contra" a smula vinculante, durante audincia pblica sobre a reforma do Judicirio na Comisso de Constituio e Justia do Senado. Thomaz Bastos defendeu ainda o controle externo do Judicirio e apresentou aos senadores outros pontos da reforma prioritrios ao governo. O ministro afirmou que a smula vinculante " um remdio aparentemente milagroso, ao qual se atribui o condo de limpar a pauta dos tribunais e acabar com morosidade (da Justia)" mas que tem "tantos efeitos colaterais que acredito ser uma temeridade a sua implantao". Para Thomaz Bastos, a medida engessaria a primeira instncia da Justia e esterilizaria o judicirio. A smula vinculante um mecanismo pelo qual os juzes so

obrigados a seguir o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou pelos tribunais superiores sobre temas que j tenham jurisprudncia consolidada. Alhures, aos comentrios do ministro, o direito se tornaria ainda mais mecanicista bem ao sabor dos exegetas. Acima de tudo, a "sumula vinculante" colocaria abaixo toda a dialtica que prpria a cincia jurdica, no sentido das contradies que so prprias as pessoas quando em contenda, onde no pode existir cerceamento e mordaas. Acima de tudo, clssica a realidade de que, se o direito se aprimorou at o estagio atual, isso se deu em razo ao debate, prprio aos pensadores do direito, no modelo criado pela filosofia, irm do direito, o que lembra fruns interessantes como "o Ateneu" de Aristteles e a "Academia" de Plato, em cujos ambientes se ampliaram conhecimentos. Ferrenhamente combatida, at hoje no se ousou instituir a sumula vinculante. IV. 4.1. A DOUTRINA. DEFINIO.

MARIA HELENA DINIZ A doutrina decorre da atividade cientfico-jurdica, isto , dos estudos cientficos realizados pelos juristas, na anlise e sistematizao das normas jurdicas, na elaborao das definies dos conceitos jurdicos, na interpretao das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciao da justia ou convenincia dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juzos de valor sobre o contedo da ordem jurdica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurdicas. PAULO NADER A doutrina ou direito cientfico, compe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos, reclamados pelo momento histrico. a communis opinio doctorum. SAVIGNY Chamou de direito cientfico ou direito dos juristas.

GARCIA MAYNEZ o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com o escopo pratico de interpretar as normas jurdicas para a sua exata aplicao. ETIMOLOGIA Vem do latim doceo (ensinar)

Como o presente estudo se destina a comunidade acadmica, numa verso mais perfunctria, a doutrina representada pela literatura jurdica produzida pelos grandes juristas, que em suas obras fazem elucudaes direcionadas de forma especial ao estudo dos institutos e pressupostas jurdicos, sempre articulados a dogmtica jurdica e, assim, escrevem de forma brilhante, de cujos tratados, compndios e obras, se produzem no sentido do enriquecimento do saber, tanto daqueles que operam o direito (advogados, promotores e magistrados) quanto aqueles laboram com o

processo 4.2. A DOUTRINA PODE DESIGNAR TAMBM

legislativo. PRINCPIOS.

Ex. Doutrina de Monroe (Amrica para os americanos) - Doutrina de Tobar (No se reconhece o Estado surgido de golpe e que no houve legitimao do poder pelo povo). 4.3. ORIGENS.

Surge na Roma antiga, quando o Imperador Augusto concedeu a uma classe de intelectuais, que tinham o jus publice respondendi, a tarefa de responder as questes jurdicas, cujos pareceres se tornavam incontestes. Conforme escreve A. Machado Pauprio: (8) "Na poca de maior esplendor do direito romano, a opinio dos juristas foi a fonte mais importante do direito. Valia sobretudo a opinio de cinco juristas: Caio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Em caso de critrios diferentes, prevalecia a opinio da maioria, mas se nem todos se haviam pronunciado sobre o caso e havia empate, prevalecia o parecer de Papiniano, na ausncia do qual, podia o juiz seguir a doutrina que lhe parecia mais justa". Com o codicismo, oficialmente a doutrina veio a perder a sua obrigatoriedade, sendo substituda por textos, quando entra em cena o legislador. Outro exemplo citado pelo jurista, acerca da doutrina com fora de obrigatoriedade, ocorre no direito espanhol dos Sculos XIV e XV, nas chamadas "pragmticas de Madri", quando as opinies de alguns jurisconsultos eram prestigiadas pelo Estado no sentido de fiel observncia. 4.4. ESPECIES.

Segundo Paulo Dourado de Gusmo, a exemplo do que se faz quando do estudo da jurisprudncia, como fonte do direito, o termo secundum legem, praeter legens e contra legem tambm se presta ao estudo da doutrina, em relao a dogmtica. SECUNDUM LEGEM Se decorre da fiel interpretao por parte do jurista, de um texto legal, sem manifestar contradies ao que expressa o seu contedo, de cunho esclarecedor daquilo a que se prope na norma. PRAETER LEGEM Quando as obras dos juristas ofertam luz ao operador do direito no sentido de solucionar quando da regra confusa ou omissa. CONTRA LEGEM A doutrina tem eficcia para os legisladores, indicando, tanto reformas a serem introduzidas ao direito positivo, quanto mudanas na interpretao do direito. 4.5. A INFLUENCIA DA DOUTRINA NA LEGISLAO E NA JURISPRUDENCIA.

Em nossa poca, embora que a doutrina no mais tenha essa natureza vinculante da poca do imperador Augusto, em que os doutrinadores j no mais declaram o direito, porm, a sua influncia irrefutvel, tanto para a lei, quanto para a jurisprudncia. Miguel Reale embora no admitindo ser a doutrina uma fonte do direito, por no se originar da estrutura do poder, at mesmo se reportando aos juriscultos de Roma como o tribunal dos mortos, reconhece a importncia do seu papel junto ao aprimoramento do direito, consoante expressa em sua obra: O fato de no ser fonte do direito no priva, todavia, a doutrina do seu papel relevantssimo no desenrolar da experincia jurdica. Na realidade, a sua funo de outra natureza, como se depreende do confronto entre o que produzido pelas fontes e o que revelado pela doutrina. Observa Orlando Gomes, exerce a doutrina, influncia pelo ensino ministrado nas faculdades de direito, pois so os juristas que formam os magistrados e advogados, preparando-os para o exerccio dessas profisses pelo reconhecimento dos conceitos e teorias indispensveis compreenso do ordenamento jurdico. No que concerne a contribuio da doutrina para a tarefa de legislar, no Brasil, Clovis Bevilqua, autor de inmeras obras de direito foi o grande idealizador do anterior Cdigo Civil, de cujo projeto o foi de sua lavra, na ntegra. A misso do doutrinador, alm de inspirar a criao da norma, tambm se presta ao seu aprimoramento, sempre em funo ao sentido axiolgico nela implcita. bem memorvel o trabalho dos grandes pensadores do direito nacional em relao aquela particularidade do Direito de Famlia, que se reportava a filiao, no tocante ao que se dizia "filiao ilegtima", onde at a prpria doutrina, em razo ao momento histrico que se vivia, dava a alguns, a denominao teratolgica de esprios. Foram muitos os trabalhos dos juristas, para a mudana nas regras que ento no permitiam o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Absurdo at, se acreditar que algum viesse ao mundo j concebido sob uma mcula de bastardo, sem que tivesse contribudo de qualquer forma a isso. Diante das luzes desses cientistas do direito, finalmente vislumbrou-se o "justum", quando o constituinte, ao elaborar regras bsicas sobre os direitos da famlia, colocou fim a discriminao, com a Magna Carta ex vi Art. 226, 6, equiparando todos os filhos, havidos ou no da relao de casamento ou por adoo, estendendo igualdade de direito a todos. Importante ainda neste cotejo, da doutrina com as outras fontes do direito, o que esta representa para a formulao da jurisprudncia. comum os magistrados fundamentarem suas decises fazendo colaes aos doutrinadores do direito nacional, ao dar soluo aos problemas que lhe so apresentados.

Conclusivamente, ainda no que pertine a dualidade do enfoque sobre o estudo de fontes do direito, a doutrina tanto serve para a "aplicao da norma" ao interpretar o direito, quanto pode ofertar luz ao legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criao da norma" pertinente aquela situao V. 5.1. O COSTUME. DEFINIO.

MARIA HELENA DINIZ uma norma que deriva da longa prtica uniforme ou da geral e constante repetio de dado comportamento sob a convico de que corresponda a uma necessidade jurdica. ULPIANO - O tcito consenso do povo, inveterado por longo tempo. PAULO NADER Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. O costume que deve ser objeto do estudo do direito o costume jurdico, como seja, aquele capaz de gerar direitos e obrigaes. O costume sem esta essncia, o costume apenas de convivncia social, sem nenhuma repercusso no mundo jurdico. Em verso mais simplificada pode-se resumir a definio do costume como normas de direito que surgem por motivos prticos da sociedade, quando, na ausncia da norma legal especfica a determinada situao, a necessidade de disciplina leva o povo a criar regras no escritas que, assimiladas de forma geral e por grande perodo de tempo, ganham carter de efetividade e passam a merecer o respeito daqueles que a utilizam, o que conduz a serem prestigiadas e observadas pelo Estado. 5.2. ESPECIES.

O costume, a exemplo da jurisprudncia e da doutrina, tambm pode ser secundum legem, praeter legem e contra legem, porm com certas peculiaridades, em razo do seu carter normativo. SECUNDUM LEGEM Em um primeiro sentido o costume que se consagra no meio social sem discrepncia a ordem, em seus aspectos ticos e axiolgicos, da que muitas vezes passa ao domnio escrito, transubstanciando-se em lei. Em outro sentido, o costume que, conservando a sua forma no escrita, reconhecido pelo legislador como preceito ntegro, da que a lei recomenda que seja observado. No nosso direito, por exemplo, o art. 1297, 1 do Novel Cdigo Civil recomenda seja meao de despesas com cercas, tapumes, etc..., de acordo com o costume local. PRAETER LEGEM o costume que se reveste de carter supletivo da

norma de acordo com o Art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, suprindo a lei nos casos omissos. Exemplo dessa pratica diz respeito ao cheque ps-datado, que se constatado ter sido emitido como garantia de divida, o fato da insuficincia de fundos, se apresentado antes da data convencionada, no constitui ilcito penal. CONTRA LEGEM a espcie de costume que se concretiza em contrrio a expresso da lei. Nele se apresentam os casos do consuetudo abrogatrio, que implicitamente revogatrio do preceito a que se contrape e do desuetudo, que consiste a no aplicao da lei em virtude do desuso, quando a realidade mais forte que o preceito legal, o que a torna, no dizer jurdico, uma letra morta. Diante desta peculiaridade, h de se indagar: pode o costume revogar uma lei? Pela implicncia tcnica que circunscreve o tema, levando-se em conta a norma legal, pelo seu lado formal e de que somente uma lei pode revogar outra lei, a resposta seria no. Ocorre que, em muitas vezes, como a sociedade impe desvalor, irreleva a norma e no mais utiliza, como revogada estivesse, sendo bvia a sua conseqente revogao, no pelo costume, mas pelos termos expressos de uma outra lei. Ainda circunscrito ao tema vem outra indagao: Pode a lei revogar o costume?. Neste caso haver de preponderar o direito escrito, como sendo, na hiptese de uma lei vir a dispor ao contrrio da norma consuetudinria, a supremacia poltica da organizao social na pessoa do Estado, atravs do seu poder, haver de prevalecer. 5.3. ELEMENTOS.

CONSUETUDO o lado pratico da regra do costume pelo seu real uso pela sociedade, conservando-o em sua vivicitude, eficaz, a reger situaes. OPINIO JURIS ET NECESSITATIS a convico de que a norma necessria, imprescindvel s relaes, da o desejo de que seja mantida em sua eficcia. UNIFORMIDADE necessrio o consenso geral do povo, sem insurgncias ao comando da regra costumeira e sua necessidade. DIUTURNIDADE Verifica-se o costume pelo longo perodo de tempo em que ele se faz presente no opinio popular, perodo razoavelmente longo, a se aferir pelo bom senso. A Lei da Boa Razo fixava o perodo mnimo de 100 anos. O costume tanto serve para a "aplicao da norma" a subsidiar nos termos da LICC, quanto pode influenciar o legislador e, assim, contribuir para o aprimoramento da ordem, com a "criao da norma" pertinente aquela situao.