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LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO: ENTRE EL CDIGO DE BELLO Y EL CDIGO DE COMERCIO

Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios

Publicado por Lexis Nexis y la Universidad de Chile

Resumen

En este ensayo los autores tratan de demostrar cmo el derecho comn de los contratos privados colombianos no puede identificarse con la teora general del contrato del Cdigo de Bello y cmo el Cdigo de Comercio colombiano ha modificado sustancialmente el conjunto de normas aplicables en caso de lagunas en los regmenes particulares de contratos.

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[] Nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraa de callejas y plazas, de viejas y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos periodos; y esto rodeado de un conjunto de barrios nuevos con calles rectas y regulares y con casas uniformes*.

LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO: ENTRE EL CDIGO DE BELLO Y EL CDIGO DE COMERCIO**

Fabricio Mantilla Espinosa

Francisco Ternera Barrios

El Cdigo de don Andrs Bello fue adoptado sin modificaciones sustanciales por el legislador colombiano en 18731. Desde esa fecha hasta hoy, nuestro Cdigo Civil ha sido objeto de mltiples reformas legislativas puntuales y de un sinnmero de modificaciones jurisprudenciales que, a lo largo de todos estos aos, han reflejado las distintas ideologas que han influido a los jueces colombianos en su labor de adaptacin de las normas legales a las nuevas situaciones de hecho y a los cambios socioeconmicos que ha sufrido nuestro pas. Tradicionalmente, se ha sostenido que el derecho civil constituye, en trminos generales, el llamado derecho comn de las relaciones jurdicas privadas2; es decir, el conjunto de normas que tienen un campo de aplicacin general, siempre y cuando no sean descartadas por normas especiales3. Segn parte de la doctrina, este derecho comn tendra cierta vocacin de permanencia, y su modificacin estara, necesariamente, determinada por importantes cambios polticos y econmicos dentro de la sociedad;

Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosficas. Barcelona, Ed. Crtica, Trad. Alfonso Garca Surez y Ulises Moulines, 1988, proposicin 18, p. 31. ** Agradecemos muy especialmente a nuestro estimado estudiante Javier Garca Prez, cuya colaboracin en la parte investigativa fue fundamental para la elaboracin de este ensayo, y a nuestro querido amigo y colega Bruno Caprile Biermann, por sus siempre acertados comentarios y crticas. Todas las citas de textos en francs y en italiano son traducciones libres de los autores. 1 Vase un claro y conciso anlisis de la codificacin civil colombiana, en: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, lvaro. Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas. Bogot, Ed. Temis, 2000, decimoquinta edicin, pp. 29 a 60. 2 Vase: Daz Ramrez, Enrique. La comercialidad en el Cdigo de Comercio colombiano. Ensayos jurdicos. Liber amicorum. En homenaje al profesor Carlos Holgun Holgun. Bogot, Ed. Ediciones Rosaristas / Biblioteca jurdica DIK, 1996, pp. 123 a 127 y 188 a 190. 3 Consltese: Larroumet, Christian. Droit civil, t. 1. Introduction ltude du droit priv. Paris, Ed. conomica, 1995, deuxime dition, pp. 49 a 51.

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mientras que los derechos especiales se caracterizaran por presentar una mayor inestabilidad y por obedecer a cambios coyunturales4. En Colombia, el legislador ha sido especialmente respetuoso del texto del Cdigo Civil, y se ha limitado a modificar su articulado en materias muy especficas, con el fin de adaptarlo a los grandes cambios que ha sufrido nuestro pas, principalmente, en lo que respecta a temas culturales5. En cuanto a la teora general del contrato -entendida como el marco jurdico general de los intercambios econmicos-, nuestro legislador se ha mostrado aparentemente conservador: an no ha alterado la letra del Cdigo de Bello, lo cual es perfectamente entendible si tenemos en cuenta no slo el hecho de que este cdigo ha tenido un importante papel como smbolo de unificacin poltica y social6, sino, adems, el gran fetichismo de la ley que siempre ha caracterizado al derecho en nuestro pas7. Sin embargo, esto no significa que las normas jurdicas generales sobre las convenciones en el derecho privado colombiano hayan permanecido inclumes. En nuestra opinin, los desarrollos jurisprudenciales, durante ms de cien aos, y las influencias de la doctrina -tanto nacional como extranjera- que se han cristalizado, principalmente, en la codificacin comercial8 (Decreto-Ley 410 de 1971)9, introdujeron cambios fundamentales con respecto a la teora general del contrato del derecho privado colombiano y al papel la legislacin civil como derecho comn en la materia. Ahora bien, la doctrina suele servirse de una muy famosa metfora10 para tratar de explicar las divisiones del derecho: la metfora del rbol11, segn la cual el derecho,
Gassin, Raymond. Lois spciales et droit commun. Recueil Dalloz. Chr. Paris, 4, 1961, pp. 95 y 96. Por ejemplo, en materia de familia, respecto de la patria potestad (Ley 75 de 1968 y Decreto 2804 de 1974), de la plena capacidad de la mujer casada para la administracin de los bienes de la sociedad conyugal (Ley 28 de 1932), de la igualdad de derechos de los hijos extramatrimoniales (Leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1982), y con la correspondiente modificacin en los rdenes sucesorales (Ley 29 de 1982), del divorcio civil (Ley 1 de 1976). En materia de personas, la mayora de edad a los 18 aos (Ley 27 de 1977). En cuanto al rgimen de sociedades, la unificacin de los regmenes civil y comercial (Ley 222 de 1995). 6 Un interesante anlisis de la fuerza de la costumbre y del valor simblico de Cdigo Civil francs, como frenos psicolgicos a la remodificacin, en: Cabrillac, Rmy. Recodifier. R.T.D. civ., Paris, 4, 2001, pp. 836 a 840. 7 Sobre el fetichismo de la ley en Colombia, recomendamos consultar el brillante estudio realizado por Lpez Medina, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. Bogot, Ed. Legis / Universidad de los Andes / Universidad Nacional de Colombia, 2004, pp. 289 a 298. 8 Respecto de las distintas influencias doctrinales en la codificacin mercantil colombiana, recomendamos consultar: Daz Ramrez, Enrique. Op. cit., pp. 109 a 190. Y, en lo referente a la importacin de teoras jurdicas extranjeras: Lpez Medina, Diego Eduardo. Op. cit. pp. 15 a 69. 9 El actual Cdigo de Comercio reemplaz al Cdigo de Comercio Terrestre chileno, el cual fue adoptado en el Estado de Panam en 1869 y declarado Cdigo de la Repblica de Colombia por la Ley 57 de 1887 artculo 1. 10 Sobre las metforas, en general, consltese: Searle, John. Metfora. In Valds Villanueva, Luis. La bsqueda del significado. Madrid, Ed. Tecnos, 2000 pp. 588 a 623. 11 Vase, por ejemplo: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, lvaro. Op. cit., pp. 16 a 24., Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto. Estructura. Vicisitudes. Tomo I. Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 48 y 49., Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Bogot, Ed. Temis, 2001, duodcima edicin, pp. 198 a 205., y Angarita Gmez. Jorge. Lecciones
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evidentemente, se encuentra dividido en diferentes partes, pero, al igual que las ramas de un rbol, todas stas convergen en unos conceptos primarios o esenciales. As, dentro de esta ptica, existira, por un lado, un tronco comn, compuesto, principalmente, por el derecho civil y por ciertos principios generales12, con un campo de aplicacin general y, por otro lado, unas ramas especficas que se desprenden de aquel, pero con un campo de aplicacin especial13. Pero, sirve esta metfora para explicar el estado actual del derecho colombiano? Podemos sostener, hoy en da, que las distintas materias especficas del derecho privado (derecho comercial, derecho financiero, derecho de seguros, etc.) se encuentran articuladas como ramas de un tronco comn constituido por el derecho civil? Nosotros creemos que, por lo menos en lo que respecta a la teora general del contrato, este derecho comn no slo se encontrara diseminado en diversos sistemas de normas, distintos del Cdigo Civil, sino que, adems, muchas de las normas y de los principios del Cdigo de Bello han sufrido importantes modificaciones como consecuencia de la codificacin mercantil14. Resulta en vano buscar en el derecho en general algo que, desde el principio, ordene sus partes de la misma manera que un rbol o cualquier otro organismo estructurado. El derecho crece en donde se necesita de l, por aqu y por all, sin orden alguno, sin un programa preestablecido, sin la disciplina necesaria para conformar una figura armoniosa. Sus partes no nacieron de un mismo tronco; stas ni siquiera son los satlites de un derecho dominante. Si se quiere someterlas al dominio de un derecho preexistente, que llamaramos derecho comn, slo podramos hacerlo a posteriori, despus de que aparecieron. En sus orgenes, stas se formaron en su propio sector, a veces mordiendo el mbito de las partes vecinas. Esto aclara las relaciones que existen entre ellas15. En nuestro parecer, el rgimen general de los contratos del Cdigo de Bello bien podra verse como el centro de una vieja ciudad, con su arquitectura clsica que, a pesar de ser el resultado de mltiples influencias, muestra un estilo ms o menos homogneo; y las
de derecho civil. Personas y representacin de incapaces. Bogot, Ed. Temis, 1998, cuarta edicin, pp. 9 a 16. 12 Entendiendo por principios generales las propiedades fundamentales, bsicas de un ordenamiento jurdico, que no podran faltar en una descripcin suficiente de ste y que, de cierta manera, operaran como fuentes productoras de nuevas normas especficas. Consltese al respecto: Carri, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, cuarta edicin, pp. 209 a 212. 13 Vase un brillante anlisis de esta metfora en: Grua, Franois. Les divisions du droit. R.T.D. civ., Paris, 1, 1993, pp. 59 a 71. 14 Se supone que cierta expresin, en su uso metafrico, puede funcionar en lugar de una determinada expresin literal, de la cual constituye, segn se pretende, un sinnimo aproximado de ella, sobre la base de que es objetivamente semejante a lo representado. La pretendida objetividad de las semejanzas, sin embargo, dista mucho de ser habitualmente clara e incuestionable, y, a medida que nos acercamos a tales semejanzas, las expresiones metafricas pierden su eficacia y su razn de ser. Mendonca, Daniel. Los derechos en juego. Madrid, Ed. Tecnos, 2003, p. 63. 15 Grua, Franois. Op. cit., p. 62.

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normas del Cdigo de Comercio bien parecen aquellos nuevos estilos arquitectnicos, los cuales no slo sirvieron para estructurar nuevos barrios en la periferia, sino que, tambin, introdujeron modificaciones en el centro histrico de la ciudad16. Dentro de esta perspectiva, analizaremos, en una primera parte, la integracin de las normas civiles en el Cdigo de Comercio (I) y, en una segunda parte, los aportes hechos por el legislador comercial a la teora general del contrato del derecho civil (II).

I.

LA VIEJA ARQUITECTURA EN LOS NUEVOS BARRIOS: LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS CIVILES EN EL CDIGO DE COMERCIO

El Cdigo de Comercio, en varios de sus artculos, se remite expresamente a lo dispuesto en la legislacin civil, en hiptesis especficas; as, por ejemplo, en materia de incapacidades17, en cuanto al rgimen jurdico de las obligaciones de gnero para los aportes en el contrato de sociedad18, en materia de nulidades del contrato19, en lo referente al rgimen jurdico de los contratos mercantiles de anticresis20, mandato21, prestacin de servicios materiales22 y enajenacin de naves23. Ahora bien, a qu ttulo se aplican estas normas civiles en materia mercantil? Segn cierta doctrina, dichas disposiciones no hacen parte del derecho comercial y slo se aplican a ttulo de derecho comn24. Sin embargo, si, supuestamente, el derecho civil
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Un esclarecedor anlisis en este sentido, en: Silva Romero, Eduardo. Wittgenstein et la philosophie du droit. Paris, Ed. PUF, coll. Droit, thique et socit, 2002, pp. 312 a 315. 17 Art. 12. Toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hbil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhbiles para ejecutar actos comerciales. 18 Art. 127. Si el aporte es de cosas determinadas slo por su gnero y cantidad, la obligacin del aporte se regir por las reglas del Cdigo Civil sobre las obligaciones de gnero []. 19 Art. 900. Ser anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Cdigo Civil.
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Art. 1223. Son aplicables a la anticresis las normas relativas al derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de aqulla.
21

Art. 1282. La revocacin producir efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2199 del Cdigo Civil. 22 Art. 1438 Par. 2. El contrato de construccin de naves, no obstante su naturaleza mercantil, se regir por las normas del Cdigo Civil. 23 Art. 1447. La enajenacin de una nave puede ser impugnada por los acreedores en los trminos y con los requisitos establecidos en este cdigo y en el Cdigo Civil. 24 [][T]ales disposiciones conservan su categora de comunes, pues a pesar de que suplen la falta de las mercantiles, no adquieren la naturaleza de stas ni pierden su ndole prstina. Narvez Garca, Jos Ignacio. Derecho mercantil colombiano. Volumen I, Parte general, Bogot, Ed. Legis, 2002, novena edicin, p. 112. Una posicin similar parece hallarse en la exposicin de motivos del proyecto de Cdigo de Comercio. Vase: Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. Ministerio de Justicia. Proyecto de Cdigo de Comercio. Tomo I I. Bogot, julio de 1958, pp. 13 y 14.

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tiene el carcter de derecho privado comn y, por ende, se aplica en materia mercantil siempre y cuando no exista disposicin especial en contrario, de qu servira entonces la referencia expresa del Cdigo de Comercio al derecho civil en dichas materias especficas?, por qu se tomara el trabajo el legislador mercantil de hacer reenvos innecesarios? Nosotros, por el contrario, creemos que estas remisiones expresas a la legislacin civil constituyen una verdadera incorporacin de dichos textos en el Cdigo de Comercio, es decir, que las disposiciones a las cuales remite el legislador mercantil hacen parte del Cdigo de Comercio y que el mecanismo de la remisin cumple una mera funcin de economa de medios: para qu transcribir si se puede reenviar25? Adems de las remisiones en casos especficos, en el Cdigo de Comercio colombiano podemos encontrar dos disposiciones de carcter general que integran, de diferentes maneras, la ley civil en la ley mercantil: una norma que realiza una incorporacin (A) y otra que consagra una aplicacin subsidiaria (B).

A. La incorporacin de la teora general del contrato civil en el Cdigo de Comercio El artculo 822 del Cdigo de Comercio colombiano se encuentra ubicado en el Libro Cuarto (De los contratos y obligaciones mercantiles), Ttulo I (De las obligaciones en general) y es la primera disposicin del Captulo I (Generalidades). Esta norma al tenor establece: Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. Vemos cmo el legislador mercantil dispuso que ciertas normas del derecho civil y del Cdigo de Procedimiento Civil sern aplicables y regirn ciertas materias comerciales, salvo ley en contrario. Sin embargo, para no desbordar el tema de nuestro ensayo, nos limitaremos, exclusivamente, a analizar la incorporacin de las normas civiles y dejaremos de lado lo concerniente a las normas de procedimiento.

25 Consltese: Gny, Franois. Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Tome I, Paris, Ed. Librairie gnrale de droit & de jurisprudence, 1932, p. 308.

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Ahora bien, nuestro anlisis estar encaminado a determinar el objeto de la incorporacin y la forma de la incorporacin; dicho con otras palabras, nuestro objetivo es tratar de responder a dos preguntas: qu se incorpora? (i) y cmo se incorpora? (ii). (i). Qu se incorpora? La disposicin mercantil se refiere a los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil; sin embargo, cules son estos principios?, las normas de la teora general contenidas en el Libro Cuarto, Ttulos I a XXI del Cdigo Civil26?, o habra algo ms? El texto mismo del artculo no nos proporciona una respuesta clara, ya que se sirve del vocablo principios, el cual resulta en extremo ambiguo. [] [C]on el trmino principio es necesario andar con cuidado, pues con l se alude a entidades muy diversas, entre las que cuentan: (1) aspectos importantes de un orden jurdico determinado (2) generalizaciones obtenidas a partir de normas de un sistema determinado o de un sector de ste (3) objetivos bsicos de una norma o de un conjunto de normas (4) pautas a las que se atribuye un contenido especial de justicia (5) requisitos formales que todo orden jurdico debe satisfacer (6) pautas dirigidas al legislador con carcter meramente exhortatorio (7) juicios de valor que recogen ciertas exigencias de moral positiva, y (8) mximas generales que provienen de la tradicin jurdica [] 27. Adicionalmente, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia suele invocar dicho artculo como sustento de ciertas decisiones, pero sin entrar a precisar la respuesta a nuestro interrogante28. Nuestra doctrina nacional ms representativa sostiene al respecto: [] [e]l alcance del 822 no debe limitarse a una remisin a la teora general del contrato contenida en el Cdigo Civil sino al rgimen general, contenido tambin en el Cdigo Civil, de contratos que en alguna manera regula el de Comercio, salvo norma expresa contraria de este ltimo29. Si aceptamos que el artculo 822 del Cdigo de Comercio incorpora algo ms que las disposiciones que integran los captulos correspondientes a la teora general del contrato en el Cdigo de Bello debemos, entonces, tratar de determinar de qu se tratara este algo ms. De los principios generales de los contratos civiles, parecera ser la respuesta obvia, pero de todo lo que designamos con el trmino principios?, podemos afirmar que los famosos objetivos bsicos de moral o de justicia hacen parte del derecho positivo civil y, por ende, se incorporan tambin en la legislacin mercantil?
26 27

En esta parte, la divisin del Cdigo Civil colombiano coincide con la del Cdigo Civil chileno. Mendonca, Daniel. Las claves del derecho. Barcelona, Ed. Gedisa, 2000, p. 186. 28 Vase, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2001 M.P. Nicols Bechara Simancas. Exp. 5791, C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001 M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817., C.S.J. Cas. Civ. 27/06/1990. M.P. Pedro Lafont Pianetta. G.J. No. 2439, pp. 296 a 310., y C.S.J. Cas. Civ. 25/08/1988 M.P. Hctor Marn Naranjo. G.J. No. 2431, pp. 103 y 104. 29 Daz Ramrez, Enrique. Op. cit., p. 127.

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Nosotros, por nuestra parte, creemos que slo podran considerarse como principios del derecho positivo dos clases distintas de reglas: por un lado, aquellas que constituyen normas de segundo nivel, es decir disposiciones dirigidas a los jueces, que proporcionan una gua de aplicacin de las normas de primer nivel -dirigidas a los ciudadanos-; y, por otro lado, los llamados principios implcitos del ordenamiento jurdico. Por un lado, en nuestro derecho civil existen ciertos standards que no se encuentran dirigidos directamente a los ciudadanos, sino a los jueces mismos y que tienen por objeto servirles de pautas para la aplicacin de las dems normas jurdicas30. Adems, y en ciertas circunstancias, indican cmo colmar las lagunas que dejan ciertos grupos de reglas de primer grado o, con otras palabras, cmo justificar, dentro del proceso de decisin, nuevas reglas especficas para dar solucin latu sensu a casos no contemplados por aquellas31. En este orden de ideas, se encontraran dentro de esta categora, el principio que autoriza al juez a concederle la accin in rem verso a la persona que sufri un empobrecimiento en su patrimonio para que, de este modo, -y cuando no disponga de ninguna accin legal en este sentido- consiga la restitucin del correlativo enriquecimiento sin justa causa que obtuvo otra persona32; y el principio del abuso del derecho, segn el cual el juez podra, mediante diversos mecanismos, controlar el ejercicio de ciertos derechos principalmente el derecho de propiedad y el derecho de crdito para as evitar que se afecten intereses generales reconocidos por el ordenamiento jurdico33. Por otro lado, en nuestro ordenamiento civil encontramos, adems, ciertos principios implcitos34, es decir, ciertas normas generales que no fueron formuladas de manera expresa por el legislador, pero que fueron inferidas por los intrpretes en desarrollo de

El profesor Genaro Carri explica magistralmente estas normas mediante un ejemplo no-jurdico: la ley de ventaja en el ftbol, la cual le permite al rbitro, en determinadas circunstancias, cierta libertad en la aplicacin de las normas que prohiben cometer faltas. Vase al respecto: Carri, Genaro. Op. cit., pp. 199 a 208. 31 Ibdem, p. 205. 32 Unos ejemplos de aplicacin jurisprudencial de dicho principio en: C.S.J. Cas. Civ. 11/01/2000. M.P. Manuel Ardila Velsquez. Exp. 5208., C.S.J. Cas. Civ. 10/12/1999. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5294., C.S.J. Cas. Civ. 6/09/1940. M.P. Hernn Salamanca, G. J. L, Nos. 1961 a 1964, pp. 36 a 42., C.S.J. Cas. Civ. 19/11/1936. M.P. Juan Francisco Mjica, G. J. XLIV, Nos. 1914 y 1915, pp. 471 a 476., y C.S.J. Cas. Civ. 6/09/1935. M.P. Eleuterio Serna, G. J. XLII, No. 1897, pp. 586 a 606. 33 Nuestro tribunal supremo parece haber aplicado este principio en diversas oportunidades; vase, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 5/08/1937. M.P. Juan Francisco Mjica, G. J. XLV, pp. 418 ss., C.S.J. Cas. Civ. 7/03/1934. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza, G. J. LVII, pp. 74 ss., y C.S.J. Cas. Civ. 27/10/1914. M.P. Constantino Barco, G. J. XXIV, pp. 260 ss. Sobre el abuso del derecho, en general, recomendamos consultar el excelente estudio de: Rengifo Garca, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante. Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, segunda edicin. 34 Es importante aclarar que la calificacin de principio implcito no excluye la de standard dirigido a los jueces.

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su misin de integracin del derecho partiendo de normas particulares (explcitas)35. Un Ejemplo de estos principios sera la norma general de resolucin de los contratos por incumplimiento grave. A pesar de que la gravedad del incumplimiento no es exigida expresamente por la disposicin general sobre resolucin de las convenciones (art. 1546 C.C. col. y 1489 C.C. ch.), nuestra jurisprudencia parece haberla inducido partiendo de disposiciones particulares que se encuentran en los contratos de compraventa (arts. 1909, 1911, 1915, y 1925 C.C. y 1852, 1854, 1858 y 1868 C.C. ch.), arrendamiento (arts. 1984, 1986 C.C. y 1926, 1928 C.C. ch) y suministro (art. 973 C.Co. col.)36. En este mismo sentido parece estar orientado el principio segn el cual los terceros de buena fe exenta de culpa podran llegar a adquirir un derecho de manos de quien no lo tena en su patrimonio37. Como podemos ver, la norma consagrada en el artculo 822 del Cdigo resulta muy imprecisa en cuanto al objeto de la incorporacin y nuestra jurisprudencia no parece haber tomado una posicin clara al respecto. Intentemos ahora responder a nuestra segunda pregunta. (ii). Cmo se incorpora? El artculo 822 del Cdigo de Comercio dispone que las normas y principios del derecho civil sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Sin embargo, el verbo aplicar resulta muy vago y no da cuenta exacta de la forma cmo se integran las normas de la legislacin civil dentro del ordenamiento mercantil. Al respecto, parte de nuestra doctrina nacional sostiene: [e]l reenvo instituido en el artculo 822 del Cdigo de Comercio a los principios sobre la formacin de los contratos y ciertos aspectos de las obligaciones de derecho civil, no es absoluto. Tiene dos muros de contencin, a saber: 1) los principios y reglas propios del derecho mercantil plasmados en innumerables disposiciones; y 2) el criterio de interpretacin y aplicacin consagrado imperativamente en el artculo 1 del mismo cdigo38. [] En sntesis, frente a cualquier situacin o relacin jurdica concreta rige ante todo la norma mercantil
En la mayora de los casos, construir un principio consiste ms bien en avanzar una conjetura acerca de las razones (de las finalidades, de las razones, de los valores) del legislador. Es esto lo que se hace siempre que se deriva de una norma (o de un conjunto de normas) su ratio. Guastini, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona, Ed. Gedisa, Trad. Jordi Ferrer i Beltrn, 1999, p. 157. 36 Vase: C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Balln. G.J. Tomo 176, No. 2415. p. 237. 37 Vase: C.S.J. Cas. Civ. 23/07/1996. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. G.J. No. 2482, pp. 58 a 78, C.S.J. Cas. Civ. 18/08/1987 M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. CLXXXVIII, No. 2423, pp. 107 a 116., C.S.J. Cas. Civ. 3/08/1983. M.P. Jorge Salcedo Segura. G.J. No. 2411, pp. 149 a 152. Este principio parece ser inducido de los artculos 947 inciso 2, (art. 890 inc. 2 C.C. ch.),1633 inciso 3 (art. 1575 inc. 3 C.C. ch.),1931 inciso 2 (derogado y sustituido por la ley 45 de 1930 arts. 1 y 2), 1940 (art. 1882 C.C. ch.) y 1944 (art. 1886 C.C. ch.) del Cdigo Civil colombiano. 38 Narvez Garca, Jos Ignacio. Derecho mercantil colombiano. Volumen V, Obligaciones y contratos mercantiles, Bogot, Ed. Legis, 2002, segunda edicin, p. 27. Transcribimos el citado artculo 1 del Cdigo de Comercio: Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas.
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que la regule; si sta no existe, procede la analoga de otros preceptos mercantiles; y si tal procedimiento es inconducente, rige la costumbre. Y como la fuerza normativa de sta se equipara a la de la ley, lgicamente prevalece frente a las previsiones de la legislacin civil o comn. A las disposiciones de sta no invocadas expresamente slo procede acudir en ltimo lugar. Y cuando as ocurra, la funcin de las mismas es llenar el vaco que ofrecen las mercantiles39. Analicemos ahora estos dos muros de contencin para la incorporacin de las disposiciones civiles en materia mercantil: En lo que respecta al supuesto conflicto entre los artculos 822 y el artculo 1 -el cual consagra la analoga entre las normas mercantiles- del Cdigo de Comercio, nuestra Corte Suprema de justicia, en un fallo reciente, parece haber puesto punto final a la discusin. A continuacin transcribiremos apartes de la sentencia, la cual, en nuestra opinin, es muy afortunada:

Ahora bien, del hecho mismo de que esa integracin normativa no pueda darse cuando la ley establezca otra cosa, fluye palmario que esta salvedad no coloca las cosas de nuevo para que tambin en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta de norma comercial, deba acudirse a la analoga como de manera preeminente lo indica el artculo 1o. del C. de Comercio, puesto que si ello fuera as perdera sentido y razn de ser el fenmeno de integracin de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra el artculo 822; es decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la ley comercial es el considerado en el artculo 1. -analoga-, en la prctica desaparecera la remisin al derecho civil que establece aquel precepto posterior. El genuino entendimiento de la excepcin o salvedad que se comenta no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulacin diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicacin de ste rgimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de ndole mercantil que regula la cuestin, caso en el cual no sera posible ni lgica ni jurdicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicacin de los principios y normas de ste cuando la ley dispone expresamente esa exclusin, o cuando indica otras formas de integracin o de aplicacin de las normas a un caso dado. En sntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 822 del C. de Co., a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles se aplican los principios que
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Narvez Garca, Jos Ignacio. Derecho mercantil colombiano. Parte general, pp. 114 y 115.

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gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, salvo que la ley expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es slo en el caso de que sobre tales aspectos no haya regulacin en los dos ordenamientos en cuestin que se ha de acudir primero a la analoga de las normas comerciales, all s segn la directriz que traza el artculo 1o. ib.40. En lo que respecta a la supuesta armonizacin de la ley civil con los principios del derecho mercantil, para su incorporacin en el Cdigo de Comercio, volvemos a nuestro problema lingstico de siempre; vuelve a estrellarse la mosca contra el vidrio, dentro de la botella41: qu se entiende por principios? No tenemos certeza sobre el sentido que se le pretende adjudicar a esta palabra en este contexto. Nosotros, por nuestra parte, creemos que por principios no se puede entender normas mercantiles42 en contrario, ya que el texto mismo del artculo 882 del Cdigo de Comercio excluye la incorporacin en esta hiptesis; pero, qu decir de los principios implcitos (normas generales inducidas de disposiciones particulares)? Y lo que resulta an ms controvertido, podemos entender por principios las finalidades, objetivos o metas43 del derecho mercantil? Y en esta hiptesis, cules seran dichos principios44?, cmo se mercantilizaran las normas civiles que se van a incorporar?, sera labor del juez, mediante una interpretacin sistemtica?, deberamos entender que las normas civiles que se incorporaran seran meros fragmentos de normas que combinadas con estos principios conformaran las norma jurdicas completas45? Vemos, pues, cmo dicha mercantilizacin de las normas civiles, mediante su adaptacin de acuerdo con los principios del derecho comercial, nos lleva a un verdadero laberinto de incertidumbres, laberinto en el que difcilmente encontraramos una salida.
C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2001 M.P. Nicols Bechara Simancas. Exp. 5791, p. 6. Consltese, en el mismo sentido: Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo I, Medelln, Ed. Dik, 2002, novena edicin, p. 61. 41 Quien se relaciona con los sistemas jurdicos se convierte, en cierto sentido, en un prisionero del lenguaje. Las normas jurdicas se manifiestan a travs de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la prctica son lenguaje. []. As el lenguaje es interpretado por lenguaje y se expresa por medio de lenguaje. Aarnio, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicacin social. Mxico, Ed. Fontamara. Col. BFDP, Trad. Pablo Larraaga, 2000, p. 12. 42 Entendiendo por principios normas fundamentales del ordenamiento, en el sentido en que no se puede describir ste de forma satisfactoria sin mencionarlos. Vase: Carri, Genaro. Op. cit., pp. 210 y 211., y Guastini, Riccardo. Op. Cit., pp. 151 a 153. 43 Vase: Carri, Genaro. Op. cit., pp. 209 a 219 y 225 a 231. 44 Parte de la doctrina sugiere algunos (la mercantilidad, la solidaridad pasiva, la onerosidad, la consensualidad, etc.) que, en nuestra opinin, no parecen muy claros. Consltese: Garca, Jos Ignacio. Derecho mercantil colombiano. Parte general, pp. 136 a 139. 45 [] [S]e hace una interpretacin conforme cada vez que se adapta, se adecua, el significado de una disposicin a un principio general o fundamental del derecho (previamente establecido). [] [El] principio no necesariamente reviste un rango superior al de la disposicin particular: si no es en un sentido meramente axiolgico. Guastini, Riccardo. Op. Cit., p. 232.
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En nuestra opinin, la jurisprudencia colombiana parece clara al admitir que la disposicin general de incorporacin de la ley civil (art. 822 C.Co. col.), as como las normas particulares (arts. 12, 127, 900, 1223, 1282, 1438 y 1447 C.Co. col.), realizan verdaderas incorporaciones sin adaptaciones de ciertas normas civiles en el cuerpo del Cdigo de Comercio.

B. La aplicacin subsidiaria del derecho civil en materia comercial El Cdigo de Comercio colombiano en su Ttulo Preliminar (Disposiciones generales) incluye dos disposiciones que tienen especial importancia respecto de nuestro tema de anlisis: el artculo 1, que consagra la analoga entre las normas comerciales cuando un caso no se encuentre expresamente regulado, y el artculo 2 que al tenor dispone: En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil. En cuanto a la primera disposicin, nos remitimos nuevamente a la jurisprudencia que analizamos con ocasin del artculo 822 del Cdigo de Comercio46. En el estudio del artculo 2 nos detendremos un poco ms, con el fin de precisar el alcance que tiene esta disposicin en lo concerniente a la integracin de la legislacin civil en el Cdigo de Comercio. Ahora bien, los trminos utilizados por dicho texto son bastante vagos: qu significa la aplicacin de la ley civil en caso en de vaco en las normas mercantiles?, esta disposicin repite lo establecido por el artculo 822? Nosotros creemos que no, por dos razones principales: En primer lugar, por una razn de tcnica legislativa: en caso de aparentes repeticiones en dos o ms formulaciones normativas, la tendencia se encuentra orientada a interpretarlas de forma tal que sea posible atribuirle, racionalmente, a cada una un sentido diferente47. Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurdico que, en las mismas circunstancias fcticas, est establecido por otra norma. Una de las dos normas, en la medida en que ello ocurre, es redundante. [] Se da por presupuesto que una ley no contiene redundancias y una coincidencia aparente de

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C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2001 M.P. Nicols Bechara Simancas. Exp. 5791. En materia de interpretacin de contratos el Cdigo Civil colombiano (art. 1562 C.C. ch.) cuenta con una norma expresa en este sentido: art. 1620. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

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dos normas, por lo tanto, lleva a interpretar a una de ellas de manera tal que la aparente redundancia desaparezca48. En segundo lugar, por una razn de pertinencia temtica: el artculo 2 del Cdigo de Comercio se refiere a la las disposiciones de la legislacin civil, sin entrar a hacer delimitacin alguna; mal podramos sostener que esta norma incorpora a la manera del artculo 822 toda la normativa civil en el Cdigo de Comercio. En efecto, pretender que normas civiles que regulan la adopcin, los esponsales, el matrimonio, la filiacin, etc. hacen parte de la legislacin mercantil resulta, por decir lo menos, bastante dudoso. Si el artculo 2 no realiza una incorporacin como la del artculo 822, cmo realizara entonces la integracin de la ley civil en el Cdigo de Comercio? La respuesta a este interrogante no resulta, a primera vista, tan clara, ya que la misma jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiende a citar los artculos 822 y 2 como sustento de sus decisiones sin entrar a determinar, expresamente, sus diferencias49. No obstante, partiendo de ciertas afirmaciones hechas por la jurisprudencia50 y de la opinin de parte de la doctrina51, podemos sostener, razonablemente, que el artculo 2 del Cdigo de Comercio consagra una analoga con la ley civil para colmar lagunas en la ley mercantil. Dentro de esta perspectiva, habra que preguntarse: en qu casos se podra recurrir a dicha analoga? El mismo texto de la norma parece darnos la respuesta: cuando no haya norma comercial para el caso en cuestin, es decir cuando ni la ley mercantil (incluida la incorporacin de la ley civil por el artculo 822), ni la costumbre (art. 3 C.Co. col.) 52 regulen la hiptesis, y mediante analoga entre las normas comerciales (art. 1 C.Co. col.) no se le puede dar solucin al caso. Ahora bien, en materia de contratos comerciales, se recurrir, va analoga, a la ley civil, principalmente, en lo concerniente a la reglamentacin de regmenes especiales de contratos (compraventa, prestacin de servicios, mandato, etc.) y a las normas sobre derechos reales y sobre los bienes objeto de las convenciones. Respecto de la disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, trataremos de responder dos preguntas: cmo opera esta analoga? (i) y qu la diferencia del rgimen general de interpretacin analgica del derecho colombiano? (ii).
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Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Ed. Eudeba, Trad. Genaro Carri, 1997, p. 168. Vase, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 27/06/1990. M.P. Pedro Lafont Pianetta. G.J. No. 2439, p. 304., C.S.J. Cas. Civ. 25/08/1988 M.P. Hctor Marn Naranjo. G.J. No. 2431, pp. 103 y 104. 50 Consltese, a manera de ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 25/11/1993. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. No. 2461, p. 258. ---------------------------. 51 Daz Ramrez, Enrique. Op. cit., pp. 126 y 127.
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Art. 3 La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que rena los requisitos exigidos en el inciso anterior.

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(i). Cmo opera esta analoga? Antes que nada tenemos que precisar que analoga es una palabra ambigua que tiene, por lo menos, dos significados diferentes en el lenguaje jurdico53: En primer lugar, se denomina analoga general al razonamiento interpretativo utilizado para colmar lagunas normativas que consiste en inferir [] de varias disposiciones legales que enlazan igual consecuencia jurdica a supuestos de hecho diferentes, un principio jurdico general, que se refiere tanto a los supuestos de hecho no regulados como a los supuestos de hecho regulados54. En segundo lugar, se conoce como analoga particular el razonamiento interpretativo que, sin intentar establecer un principio general -que pretenda tener validez para un nmero indeterminado de casos-, es utilizado para el establecimiento de una nueva norma que regule un supuesto de hecho delimitado que no se encontraba regido por otra norma del sistema55. La analoga consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente iguales (una prevista y otra no prevista), las consecuencias que seala la norma aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas de ambos casos, si bien entre uno y otro slo hay igualdad parcial. De ello se infiere que no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son slo semejantes. [] Lo que justifica la aplicacin de una ley a un caso no previsto en su supuesto no es la simple analoga de situaciones, sino la existencia de razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo (Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispotio). Ahora bien: decidir si dos hechos, uno previsto y uno no previsto, deben producir las mismas consecuencias, no es ya un problema lgico, sino axiolgico, ya que supone un juicio de valor sobre aquellos. [] El mal llamado procedimiento analgico de integracin es, pues, un simple aspecto del problema que consiste en descubrir y formular, partiendo de normas jurdicas expresas, los principios normativos generales en ellas implcitos 56.

Sobre el razonamiento analgico como silogismo, vase: Garca Mynes, Eduardo. Lgica del razonamiento jurdico. Mxico, Ed. Fontamara, 1999, p. 155 a 157. 54 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona, Ed. Ariel Derecho, Trad. Marcelino Rodrguez Molinero, 1994, pp. 376 y 377. 55 dem. 56 Garca Mynes, Eduardo. Op. cit., pp. 158 y 160.

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Ahora bien, el artculo 2 del Cdigo de Comercio consagra una analoga general o una analoga particular? Nosotros creemos que esta pregunta, tal y como est formulada, no puede responderse57. En efecto, el razonamiento analgico es utilizado por el juez para solucionar un caso particular no regulado por la ley, su deber consiste en proferir una sentencia para resolver el problema jurdico puesto en su conocimiento58, y no en crear normas generales mediante la formulacin de principios; sin embargo, esto no es bice para que los jueces a travs de la costumbre judicial o mediante la jurisprudencia de la Corte Suprema- comiencen a considerar la razn, originalmente utilizada para la aplicacin de una analgica particular, como una verdadera norma general implcita59. (ii). Qu diferencia la disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio del rgimen general de interpretacin analgica del derecho colombiano? Para responder a esta pregunta debemos analizar brevemente el artculo 8 la Ley 153 de 1887 Que adiciona y reforma, los cdigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Esta disposicin ha sido siempre considerada como la norma general que consagra el mtodo de la analoga para colmar las lagunas en el derecho colombiano60. Ahora bien, si ya existe un texto general que consagra la analoga podemos considerar redundante el artculo 2 del Cdigo de Comercio?, es decir, podemos eliminar el texto del artculo 2 sin que esto implique un cambio en el sistema normativo? Cuando en un sistema normativo una norma ha sido formulada dos veces, es decir, cuando hay dos formulaciones que expresan la misma norma, [], entonces el sistema resulta redundante respecto de esa norma y la formulacin redundante puede ser eliminada, sin que el sistema se modifique. [] [U]na

Si una respuesta no puede expresarse, la pregunta que le corresponde tampoco puede expresarse. []. Si una pregunta puede llegar a plantearse, entonces tambin se le puede dar una respuesta. Wittgenstein, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Madrid, Trad. Luis M. Valds Villanueva, Ed. Tecnos, 2002, p. 274, proposicin 6.5. 58 Al respecto el Cdigo de Procedimiento civil dispone: Art. 37. Son deberes del juez: [] 8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aqulla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal. [] Pargrafo. La violacin de los deberes de que trata el presente artculo constituye falta que se sancionar de conformidad con el respectivo rgimen disciplinario. 59 Vase: Carri, Genaro. Op. cit., pp. 228 y 229. 60 Consltese un interesante estudio sobre las distintas interpretaciones que se le han dado a dicho texto en el derecho colombiano, en: Lpez Medina, Diego Eduardo. Op. cit., pp. 298 a 326.

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expresin lingstica es eliminada de un texto, pero no se elimina ninguna norma del sistema61. Nosotros, por nuestra parte, creemos que la situacin particular del artculo 2 del Cdigo de Comercio respecto del artculo 8 de la Ley 153 de 1887 no es tan simple. Sobre este punto haremos dos precisiones: En primer lugar, las normas expresadas por los dos artculos no son exactamente iguales. En efecto, el artculo 8 de la Ley 153, adems de tener un alcance general -parece aplicable en caso de lagunas dentro de cualquier cdigo o ley colombiana-, establece un orden para la aplicacin de la analoga: primero, las leyes que regulen casos o materias semejantes, luego la doctrina constitucional y, por ltimo, las reglas generales de derecho. Mientras que el artculo 2 del Cdigo de Comercio no slo tiene un alcance restringido -se aplica en caso de lagunas en la ley mercantil-, sino que, adems, se refiere exclusivamente a la ley civil para la aplicacin analgica. As las cosas, si llegase a haber una redundancia lo cual, en nuestra opinin, no resulta tan claro-, sta sera una mera redundancia parcial, es decir que el artculo 2 del Cdigo de Comercio slo repetira parte de la norma expresada en el artculo 8 de la Ley 153 de 188762. En segundo lugar, en nuestra opinin, el artculo 2 del Cdigo de Comercio resulta bastante til, ya que ofrece certeza respecto de las normas de las cuales debe servirse el juez en su labor de colmar las lagunas de la ley mercantil: el juez tiene que utilizar, en primer lugar, la ley civil para el razonamiento analgico; mientras que, por su parte, el artculo 8 de la Ley 153 no ofrece esta misma certeza. Explicamos nuestra afirmacin: este ltimo texto se refiere a las leyes que regulen casos o materias semejantes; pero qu es semejante63?, sta es una palabra bastante vaga que le concede al juez una gran libertad en el momento de apreciar la norma que, en su opinin, debe utilizar para colmar la laguna del sistema. En este orden de ideas, si aplicramos directamente esta disposicin en materia mercantil, el juez podra, razonablemente, considerar que la norma cuyo supuesto de hecho es ms semejante al caso del vaco en la ley comercial es una norma del Cdigo Laboral o del Cdigo Penal. Ahora bien, en contra de nuestro razonamiento podra argumentarse que el mismo legislador estableci una jerarqua entre los cdigos para resolver las contradicciones entre las normas, y que en dicha jerarqua el

Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Sobre el concepto de orden jurdico. In Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Anlisis lgico y derecho. Madrid, Ed. Centro de estudios constitucionales, 1991, p. 393. 62 La redundancia entre dos o ms normas puede ser total o parcial. Este defecto no es demasiado grave; el hecho de que haya normas redundantes no impide el funcionamiento del sistema jurdico. Pero la presencia de muchas normas redundantes conduce a una innecesaria superabundancia de normas, lo cual hace ms difcil su manejo. Bulygin, Eugenio. Teora y tcnica de legislacin. In Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Op. cit., p. 415. 63 Vase: Guastini, Riccardo. Op. cit., pp. 220 a 222.

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Cdigo Civil tiene prioridad (art. 10 C.C. col.)64. Sin embargo, esto no resulta tan evidente, ya que el orden entre los cdigos se estableci para resolver un problema distinto al de las lagunas normativas: el problema de las contradicciones entre las normas65. As, pues, para utilizar el artculo 10 del Cdigo Civil en el caso de lagunas, aquel debe ser objeto de una interpretacin analgica66, lo cual vuelve bastante incierta su aplicacin. Adicionalmente, el artculo 2 del Cdigo de Comercio no slo pone de relieve los parecidos de familia que existen entre el derecho civil y el derecho mercantil, sino que, adems, integra el mtodo de interpretacin analgica con la ley civil dentro del cuerpo mismo del Cdigo de Comercio, lo cual facilita el manejo de los textos67. Si la ley civil se integra en materia mercantil mediante incorporacin (art. 822 C.Co. col., principalmente) y mediante analoga (art. 2 C.Co. col.), de qu sirve entonces sostener que el derecho civil es derecho comn frente al derecho comercial? Explicamos nuestra afirmacin: la expresin derecho comn hace referencia a su aplicacin, como rgimen general, en caso de vacos en los regmenes especiales; pero cmo se aplica?, mediante incorporacin? Esto ya est regulado en el artculo 822 del Cdigo de Comercio, mediante analoga?, qu aadira, entonces, al texto del artculo 2 del cdigo? En nuestra opinin, el hecho de que existan disposiciones expresas de integracin de la ley civil en materia mercantil priva de toda utilidad a la designacin del derecho civil como derecho comn respecto del comercial. Esta calificacin resulta entonces inocua. Luego de este breve anlisis sobre la incidencia del derecho civil en la teora general del contrato del derecho mercantil, haremos algunas precisiones respecto de las innovaciones introducidas por el Cdigo de Comercio en la teora general del contrato del derecho civil.
Art. 10. Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aqulla. Si en los cdigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre s, se observarn en su aplicacin las reglas siguientes: 1. La disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter general. 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior; y si estuvieren en diversos cdigos, preferirn por razn de stos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Polica, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instruccin Pblica. 65 Una laguna es una situacin no regulada; el sistema contiene demasiado pocas normas y la dificultad slo puede ser superada mediante el agregado de una nueva norma al sistema. En cambio, en el caso de contradiccin tenemos una superabundancia de normas: el sistema contiene demasiadas normas y la solucin del problema exige la eliminacin de por lo menos una de las normas contradictorias. Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Sobre el concepto de orden jurdico. In Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Anlisis lgico y derecho. p. 406. 66 Adems, tanto la Constitucin Poltica (art. 4), como el Cdigo Sustantivo del Trabajo (art. 20) parecen haber introducido importantes excepciones a la supremaca de la ley civil. 67 Vase: Ross, Alf. Op. cit., pp. 168 y 169.
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II.

LOS NUEVOS ESTILOS EN LA ARQUITECTURA CLSICA: EL APORTE DE LA CODIFICACIN COMERCIAL

Antes de comenzar nuestro estudio sobre los aportes del Cdigo de Comercio a la teora general del contrato, es importante que hagamos una precisin terminolgica: los redactores del cdigo mercantil, al parecer influenciados por el cdigo italiano de 194268, introdujeron un nuevo trmino en materia contractual: el negocio jurdico. Nosotros no pretendemos entrar a analizar las diferencias entre las nociones de acto jurdico, de origen francs, y de negocio jurdico, de corte italiano69, nuestro nico objetivo est orientado a plantear una pregunta: en el derecho colombiano la nueva terminologa corresponde a un nuevo concepto?, en otras palabras, la expresin negocio jurdico designa una nocin distinta de aquella a la cual nos referimos mediante la palabra contrato? Nosotros, por nuestra parte, creemos que los nuevos vocablos de la legislacin mercantil no corresponden a un verdadero cambio en la forma de vida70 de la sociedad colombiana71, y esto se evidencia en el uso como sinnimos que, en diversos contextos, se les suele dar a las palabras acto jurdico, contrato y negocio jurdico72.

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Consltese: Comisin revisora del Cdigo de Comercio. Ministerio de Justicia. Proyecto de Cdigo de Comercio. Tomo I I. Bogot, julio de 1958. 69 Vase al respecto: Ferri, Luigi. La autonoma privada. Madrid, Ed. Revista de derecho privado, Trad. Luis Sancho Mendizbal, 1969, pp. 17 a 235. 70 Verdadero y falso es lo que los hombres dicen; y los hombres concuerdan en el lenguaje. sta no es una concordancia de opiniones sino de forma de vida. Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosficas. p. 217, proposicin 241. 71 Sobre las diferencias conceptuales que existen detrs de las palabras que se utilizan para designar las fuentes voluntarias de obligaciones en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos consultar: Alpa, Guido. Les nouvelles frontires du droit des contrats. R.I.D.C., Paris, 4, 1998, pp. 1017 a 1020. 72 Vase, por ejemplo: artculo 898 del Cdigo de Comercio: La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales. Artculo 229 de la Ley 223 de 1995: Base gravable. Est constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurdico []. Artculo 38 de la Ley 527 de 1999: Los registros de certificados expedidos por una entidad de certificacin deben se conservados por el trmino exigido en la ley que regule el acto o el negocio jurdico en particular. Boletn 331-0497 de la Superintendencia Bancaria: 3.2.3 Se entender como crdito reestructurado aquel respecto del cual se ha celebrado un negocio jurdico de cualquier clase que tenga como objeto o efecto mejorar las condiciones de pago del deudor, tales como novacin, prrroga, condonacin total o parcial de intereses o capital, u otro de efecto semejante. Cuando por virtud de la celebracin de un acto jurdico de cualquier clase se mejoren las condiciones de pago del deudor [].

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Dejemos de lado estas particularidades terminolgicas y comencemos nuestro breve anlisis de los aportes del derecho mercantil a la teora general del contrato. El legislador comercial decidi incluir, en el texto del cdigo, ciertas normas que haban sido el producto de la labor de interpretacin y de integracin, en materia civil, hecha por nuestra Corte Suprema de Justicia. As, encontramos en el Cdigo de Comercio la consagracin legal, de forma ms o menos general, del enriquecimiento sin causa73, del abuso del derecho74, de la teora de la apariencia75 y del rgimen jurdico de la oferta y de la aceptacin76. . Esta situacin nos lleva a plantearnos una pregunta: puede el juez servirse de estos textos del Cdigo de Comercio, y de su desarrollo jurisprudencial, para resolver casos en materia civil? En principio la respuesta afirmativa parece obvia, pero cmo los aplicara?, mediante la analoga del artculo 8 de la Ley 153 de 1887?, es decir, slo cuando no haya ley civil exactamente aplicable al caso controvertido? La jurisprudencia no es muy clara al respecto; sin embargo, el anlisis de algunas sentencias nos ha llevado a pensar que los jueces parecen inclinarse por calcar sus decisiones en materia civil sobre los desarrollos jurisprudenciales en materia mercantil77. Prosigamos con nuestro anlisis general: tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, utilizamos la palabra contrato para referirnos a una institucin jurdica regulada mediante normas institutivas, consecualistas y de extincin78. Las normas institutivas determinan las condiciones de existencia del contrato: el acuerdo aparente de voluntades entre dos o ms personas para crear, modificar o extinguir vnculos jurdicos (arts. 1495 C.C. y 864 C.Co. col.). Las normas consecualistas establecen los distintos vnculos jurdicos que implica la existencia del contrato: derechos de crdito, obligaciones, potestades, sujeciones, etc.79. Y, finalmente, las normas de extincin determinan las diversas formas de terminacin de los ejemplos de la institucin llamada

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Art. 831. Nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Art. 830. El que abuse de sus derechos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

Artculos 838, 842 y 640 del Cdigo de Comercio. Artculos 845 a 861 y 863 del Cdigo de Comercio. 77 Consltese, a manera de ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 10/12/1999 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 5294., C.S.J. Cas. Civ. 23/07/1996. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. G.J. No. 2482, pp. 59 a 78. 78 El trmino instituciones del derecho, [] debe ser entendido como el trmino que designa aquellos conceptos jurdicos que son regulados por conjuntos de normas institutivas, consecualistas y de extincin, y que viven durante un lapso de tiempo, a partir del acaecimiento de un acto o de un evento institutivo hasta que se presente un acto o un evento extintivo. Hago una distincin entre institucin propiamente dicha (contrato, trust, etc.) y los ejemplos de la institucin (un contrato, un trust, etc.). MacCormick, Neil et Weinberger, Ota. Pour une thorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique. Bruxelles / Paris, Ed. Story Scientia / LGDJ, Trad. Odile Nerhot et Philippe Coppens, 1992, p. 56. 79 Vase: Hohfeld, Wesley Newcomb. Conceptos jurdicos fundamentales. Mxico, Ed. Fontamara. Col. BFDP, Trad. Genaro Carri, 1997.

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contrato y, por ende, de los vnculos jurdicos que aquella implica (como el pago, la nulidad, la resolucin, etc.). Ahora bien, el legislador comercial de 1971 incluy ciertas normas que introducen cambios significativos en la nocin general de contrato en materia mercantil y que, en nuestra opinin, modifican tambin, en mayor o menor medida, la nocin de contrato del derecho civil. Nosotros, por nuestra parte, haremos un par de comentarios respecto de dos de estos aportes: la concepcin de contrato como objeto que circula en el mercado (A) y como objeto de revisin judicial (B).

A.

El contrato como objeto que circula en el mercado: la cesin de contrato

Antes que nada creemos pertinente hacer una precisin terminolgica: mediante la expresin objeto que circula en el mercado talvez no muy tcnica- queremos significar que la posicin de contratante, junto con los vnculos jurdicos que sta implica, puede transferirse de una persona a otra. Esto es lo mismo que afirmar que una persona puede sustituir a otra en su posicin de parte en un contrato. Estas explicaciones son las dos caras de una misma moneda80. Aclarado lo anterior, podemos comenzar nuestro anlisis: el Cdigo de Bello (arts. 1495 C.C. col y 1438 C.C. ch.) parece asimilar las nociones de contrato y obligacin 81, utilizando la definicin de sta para dar cuenta de aqul82. Esta absorcin de la nocin de contrato por la nocin de obligacin se manifiesta con especial claridad en el rgimen general de la cesin de derechos de crdito. En efecto, el Cdigo de Bello consagra el contrato de cesin de crdito (arts. 1959 a 1966 C.C. col. y 1901 a 1908 C.C. ch.) partiendo de la sustitucin, en el vnculo jurdico, de la persona del acreedor; pero, qu decir de la cesin de crditos contractuales?, dicha sustitucin se refiere a la mera calidad de acreedor o a la calidad de contratante? Por el momento, no estudiaremos a profundidad esta cuestin; en este estadio de nuestro anlisis nos basta con afirmar que,

Un intento en nuestra opinin no muy afortunado de diferenciar la cesin de contrato de la sustitucin contractual, en: Jeuland, Emmanuel. Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne. Recueil Dalloz. Chr. Paris, 1998, pp. 356 a 358. 81 Sobre la ambigedad de la palabra contrato, vase: Hohfeld, Wesley Newcomb. Op. cit., p. 37. 82 De igual manera, la disposicin del Cdigo de Bello que enumera las condiciones de formacin del contrato al abrigo de una accin de nulidad (arts. 1502 C.C. col. y 1445 C.C. ch.) parece partir de la nocin de obligacin, como vnculo jurdico, antes que de la nocin de contrato, como institucin que implica vnculos jurdicos. Consltese un brillante anlisis al respecto en: Rengifo Gardeazbal, Mauricio. Contratos, hechos y normas. In Ternera Barrios, Francisco y Mantilla Espinosa, Fabricio. Los contratos en el derecho privado. Bogot, prxima publicacin.

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por lo menos en apariencia, la cesin de crdito del Cdigo de Bello no implicara la sustitucin del cesionario en la calidad de contratante. Esta concepcin de la cesin de crdito se encuentra ntimamente ligada a la idea misma de contrato que parece haber inspirado a don Andrs Bello en la redaccin de su clebre cdigo: la institucin del contrato como instrumento de intercambios puntuales, construida sobre el modelo de la compraventa. As las cosas, en la teora general del contrato del Cdigo Civil, el contrato como institucin juega un papel secundario respecto de las obligaciones que ste implica, aun en el supuesto de los contratos de ejecucin sucesiva que, por cierto, no son objeto de ninguna disposicin especfica en la teora general, los cuales son normalmente analizados como una sucesin de obligaciones en el tiempo. Instantneamente formado e instantneamente seguido de efectos jurdicos, el contrato slo existe por la obligacin que de l nace83. Ahora bien, los grandes cambios en la estructura socioeconmica -el creciente desarrollo de la sociedad industrial- han determinado grandes modificaciones de la nocin de contrato. El contrato en la sociedad moderna parece adecuarse ms a la idea de instrumento de previsin, de estrategia, de organizacin y de planificacin de la empresa, es decir, de regulacin dentro de un lapso de tiempo: el contrato de larga duracin (y qu decir de los contratos marco84?). [] [L]a cesin de contrato no se propone tanto transferir el derecho y/o la deuda contractuales, sino asegurar la continuacin del contrato a pesar del cambio de una de las partes85. En este orden de ideas, la cesin de contrato permitira alcanzar dos grandes objetivos: la estabilidad y la flexibilidad. La estabilidad es una necesidad imperiosa; de ella depende el xito o el fracaso del acto de previsin que es el contrato. [] Pero nuestra poca es aquella de la movilidad. []. La movilidad se identifica con el azar econmico de la empresa: la coyuntura internacional o nacional es cambiante [] 86. Movilidad y estabilidad son altamente antinmicas: stas dan lugar a un conflicto de intereses entre la parte que no puede seguir ejecutando, al menos in natura, y su contratante, cuyo acto de previsin se arruin []. La cesin de contrato introduce la flexibilidad, salvaguardando la estabilidad87.

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Ayns, Laurent. La cession de contrat. Et les oprations juridiques trois personnes. Paris, Ed. conomica, 1984, p. 11. 84 Por contrato marco debemos entender un [a]cuerdo de base destinado a regir de forma global, durante un tiempo determinado, las relaciones jurdicas de sus partes, estableciendo las condiciones esenciales de los contratos que stas celebrarn en el futuro, con respecto a un objeto determinado, de tal suerte que estos contratos constituyan, dentro del marco determinado, las aplicaciones del acuerdo original. Cornu, Grard. Vocabulaire juridique. Paris, Ed. PUF, 1997, sixime dition, p. 208. 85 Ayns, Laurent. Op. cit., p. 11. 86 Ibdem, pp. 13 y 14. 87 dem.

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Dentro de esta perspectiva, haremos un breve estudio normativo de la cesin de contrato en el Cdigo de Comercio (i), para luego analizar su aplicacin en el derecho civil (ii). (i). Un breve estudio normativo. Si bien es cierto que la cesin de contrato es un rgimen contractual particular, el legislador mercantil no ubic las normas que la regulan en la parte del Cdigo de Comercio correspondiente a los regmenes particulares (Libro Cuarto, Ttulo II), sino que, por el contrario, decidi incluirlas dentro la teora general del contrato mercantil (Libro Cuarto, Ttulo I, Captulo VI). Esto pone de relieve la nueva concepcin de contrato como instrumento de previsin y planificacin susceptible de circular en el mercado. Los artculos 887 a 896 del Cdigo de Comercio establecen el rgimen jurdico aplicable a la cesin de contratos comerciales88; sin embargo, su anlisis exhaustivo desborda el objetivo de este ensayo. Por consiguiente, nosotros nos limitaremos a hacer un par de precisiones respecto de la cesibilidad del contrato, por un lado, y del concurso de voluntades necesario para la cesin, por otro lado. Por un lado, el artculo 887 del Cdigo de Comercio establece: En los contratos mercantiles de ejecucin peridica o sucesiva cada una de las partes podr hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptacin expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulacin de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitucin. La misma sustitucin podr hacerse en los contratos mercantiles de ejecucin instantnea que an no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos ser necesaria la aceptacin del contratante cedido. Esta disposicin consagra la cesibilidad del contrato como regla general, lo cual significa que la posicin de parte en un contrato es, salvo disposicin en contrario, susceptible de circular en el mercado89. Ahora, este mismo texto legal establece las limitaciones a dicha cesibilidad, a saber: en la hiptesis de clusulas que limiten o excluyan la cesin90, en el

Sin embargo, en materia mercantil, encontramos algunas disposiciones que consagran variedades de cesin que presentan ciertas particularidades con respecto al rgimen general. Vase, por ejemplo, la cesin de contratos de la sociedad disuelta a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad, en el caso de fusiones (art. 172 C.Co. col.), la cesin legal de contratos, en la hiptesis de la enajenacin de un establecimiento de comercio y la cesin del contrato de arrendamiento de local comercial (art. 523 inc. 3 C.Co. col.). 89 Vase: Mazeaud, Denis. Note in Cour de Cassation, 6 mai 1997, Rpertoire de notariat Dfrnois. Paris, Premire partie, Doctrine et jurisprudence, Art. 36632, pp. 980 y 981. 90 Consltese al respecto: C.S.J. Cas. Civ. 25/11/1993. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. No. 2461, pp. 263 a 265., y Ayns, Laurent. Les clauses de circulation du contrat. In Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels. Marseille, 1990, pp. 131 a 139.

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caso de contratos de ejecucin instantnea cuyas obligaciones ya han sido ejecutadas en forma sustancial91, y en el evento de que el contrato sea intuitu personae. En este ltimo caso, la cesin de contratos intuitu personae, la cesibilidad de la convencin se encuentra sujeta a una autorizacin por parte del contratante cedido92, sin que esto implique que la voluntad de este ltimo sea necesaria para la formacin del consentimiento en el contrato de cesin. Explicamos nuestra afirmacin: el contratante cedido no es parte en el contrato de cesin y, por ende, su autorizacin no lo hace titular de ninguna obligacin ni de ningn derecho de crdito93. La autorizacin tiene por nico efecto el de conferirle la calidad de cesible a un contrato que en principio no la tena94. Estas autorizaciones de un tercero para volver cesible un derecho no son desconocidas por nuestro sistema jurdico; las encontramos, por ejemplo, en el caso de ciertas enajenaciones de bienes afectados al patrimonio de familia, en las cuales el titular del derecho sobre el bien requiere la autorizacin del cnyuge o de los hijos, segn sea el caso, para poder disponer de aqul (Ley 70 de 1931 art. 23). Igualmente, en materia de sociedades, la transferencia de partes de inters de una sociedad colectiva requiere la autorizacin mediante el voto unnime de todos los socios (art. 316 C.Co. col.). Finalmente, sta parece haber sido la solucin adoptada en el Cdigo de Bello para la cesin del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario, la cual requiere la autorizacin del arrendador cedido (arts. 2004 C.C. col. y 1946 C.C. ch.) 95. Por otro lado, el artculo 894 del Cdigo de Comercio establece: La cesin de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aqulla se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, slo produce efectos desde la notificacin o aceptacin []. La cesin de contrato implica, entonces, una sucesin a ttulo particular de los vnculos jurdicos propios de la posicin contractual cedida, es decir, la sustitucin del cesionario
En todos los casos, si el efecto principal del contrato es obtenido en un instante, aqul es privado de su valor instrumental y, por ende, la cesin se encuentra desprovista de todo inters. Ayns, Laurent. La cession de contrat. Et les oprations juridiques trois personnes. p. 191. 92 Esta misma solucin fue consagrada en nuestra opinin, sin justificacin alguna- para la cesin del contrato de arrendamiento de local comercial, por parte del arrendatario (art. 523 inc. 3 C.Co. col.), cuando no se encuentra comprendida dentro del establecimiento de comercio que se enajena (art. 516 Nos 5 y 7 C.Co. col.). 93 Sobre la nocin de parte, consltese: Aubert, Jean-Luc. A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers. R.T.D. civ., Paris, 2, 1993, pp. 263 a 278., y Guelfucci-Thibierge, Catherine. De llargissement de la notion de partie au contrat llargissement de la porte du principe de leffet relatif . R.T.D. civ., Paris, 2, 1994, pp. 275 a 285. 94 Al respecto, recomendamos consultar: Ayns, laurent. La cession de contrat: nouvelles prcisions sur le rle du cd. Recueil Dalloz. Chr. Paris, 2, 1998, pp. 25 y 26. 95 Sobre la autorizacin de un tercero para volver cesible un contrato, vase: C.S.J. Cas. Civ. 25/11/1993. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. No. 2461, pp. 264 y 265.
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al cedente en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de crditos, asunciones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante96. El contrato de cesin slo crea derechos y obligaciones entre cedente y cesionario y, por consiguiente, slo se requiere la voluntad de estos dos para su perfeccionamiento97. La convencin de cesin es un contrato traslaticio en el cual slo son partes el cedente y el cesionario. Es slo entre stos que el contrato produce sus efectos nuevos. Porque la cesin no crea derechos u obligaciones de los cuales el cedido no fuera ya titular, en virtud del contrato inicial, sus efectos respecto de aquel se limitan a la oponibilidad de la convencin de cesin. Toda convencin particularmente de transferencia de derechos y obligaciones preexistentes- es por naturaleza oponible a terceros; y cuando esta oponibilidad es susceptible de afectarlos, se encuentra sujeta a ciertas condiciones de publicidad; jams al consentimiento del tercero interesado. []. As las cosas, la convencin de cesin no es un contrato entre tres personas98. Como podemos ver, el consentimiento del contratante cedido no es necesario para la cesin; sin embargo, ste se requiere para que se pueda cumplir con otra finalidad muy distinta de la de validar la convencin de cesin: liberar al cedente de sus obligaciones para con el cedido. Art. 893. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesin, o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podr exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deber poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez das siguientes a la mora del deudor. Lo dispuesto en este artculo no se aplicar a los casos en que la ley autorice la cesin sin previa aceptacin o notificacin. [] [E]n la cesin de deuda o de contrato, no hay que confundir la entrada del nuevo deudor en el vnculo obligacional preexistente y la salida del antiguo. El nuevo puede entrar sin que el antiguo salga99.

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Como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolucin del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisin de la convencin, de pedir la declaratoria de clusulas abusivas, de hacer valer una eventual clusula compromisoria, etc. 97 Vase: C.S.J. Cas. Civ. 4/04/2001 M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. Exp. 5628, pp. 33 a 35., y C.S.J. Cas. Civ. 22/05/1995. M.P. Hctor Marn Naranjo. G.J. CCXXXIV, No. 2473, p. 916. 98 Ayns, laurent. La cession de contrat: nouvelles prcisions sur le rle du cd. p. 26. 99 Larroumet, Christian. La cession de contrat: une rgression du droit franais?. Mlanges offertes Michel Cabrillac. Paris, Ed. Juris Classeur Litec, p. 160.

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En este orden de ideas, la cesin de contrato de nuestro Cdigo de Comercio consigue, de forma muy acertada, el doble objetivo de vincular al cesionario con el cedido y liberar al cedente: consagra la transferencia de las deudas contractuales por el mero acuerdo entre cedente y cesionario al igual que los derechos de crdito- y garantiza, al mismo tiempo, los intereses del contratante cedido 100. El cedente y el cesionario deben perseguir este doble objetivo para que la operacin sea una verdadera cesin de deuda o de contrato. En efecto, ellos consiguen que el cesionario reemplace al cedente; sin embargo, no pueden conseguir el segundo objetivo sin el consentimiento del cedido. []. En otras palabras, se puede disociar la entrada del cesionario en el vnculo de derecho y la salida del cedente101. As las cosas, si el acreedor cedido no libera al cedente quedara con dos deudores: el cedente, no liberado, y el cesionario102. (ii). La aplicacin en el derecho civil. Antes de entrar a analizar la aplicacin de la cesin de contrato en materia civil, creemos necesario hacer una precisin: si bien es cierto que el Cdigo de Bello, en trminos generales, se refiere exclusivamente a la cesin de crditos sin hacer referencia a la transferencia de la calidad de contratante cuando se trata de cesiones de crditos contractuales-, nosotros, por nuestra parte, creemos que, en ciertas hiptesis, estas cesiones de crditos implican verdaderas cesiones de contratos. Explicamos nuestra afirmacin: en virtud del contrato de cesin de crdito, el cedente es sustituido por el cesionario en su derecho respecto del deudor cedido; sin embargo, el cesionario no slo recibe del cedente el derecho de crdito, sino, adems, ciertas potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante como son la excepcin de inejecucin que el deudor cedido le puede interponer al cesionarioacreedor-, las potestades de solicitar la nulidad y la resolucin del contrato, etc. Al respecto nuestra Corte Suprema parece haber adoptado, desde hace mucho tiempo, una posicin muy clara: Pero si el vendedor, acreedor del precio, cede a un tercero el crdito proveniente de ste y recibe del cesionario el precio de este nuevo contrato, el antiguo acreedor desaparece y se extinguen todos sus derechos en relacin con el deudor; pero por la naturaleza misma del contrato y llenadas ciertas condiciones establecidas en la ley, surgen relaciones jurdicas entre el cesionario, que es un
Sin embargo, an encontramos algunos doctrinantes nacionales que se lamentan de que no se hubiese adoptado el modelo italiano, el cual exige la aceptacin del cedido, como regla general (arts. 1406 a 1410 C.C. it.). Vase, por ejemplo: Ramrez Baquero, Edgar. La cesin del contrato mediante endoso. Revista Temas Jurdicos 7. Bogot, Ed. Universidad del Rosario, pp. 132 a 139., y Gmez Estrada, Csar. De los principales contratos civiles. Bogot, Ed. Temis, 1999, tercera edicin, pp. 151 y 152. 101 Larroumet, Christian. La cession de contrat: une rgression du droit franais?. p. 160. 102 Respecto de la vinculacin del cedente como deudor, solidario o subsidiario, no conocemos jurisprudencia nacional. La doctrina ms calificada tampoco parece unnime. Vase, por ejemplo: Larroumet, Christian. La cession de contrat: une rgression du droit franais?. pp. 162 y 163., quien sostiene que el vnculo jurdico es uno solo y que, por ende, el cesionario es un deudor solidario, y Ayns, Laurent. La cession de contrat. Et les oprations juridiques trois personnes. pp. 166 a 169., quien argumenta que el cedente estara obligado a pagar la deuda de otro, de forma subsidiaria, como si fuera un fiador.
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verdadero causahabiente de dicho acreedor antiguo, y el deudor, y el crdito se conserva como si existiera en cabeza del cedente, con todos sus derechos, salva la excepcin prevista en el artculo 1964 del Cdigo Civil, relativa a las excepciones personales del cedente, que no se transmiten con la cesin103. Dentro de esta ptica, podemos afirmar, con cierta doctrina, que [e]n su circulacin, aqul [el derecho de crdito] es indisociable del contrato que lo cre; el cesionario y el cedido son contractualmente ligados; sus relaciones son inmediatamente afectadas por las circunstancias que afectan el contrato generador, y determinadas por ste. []. El rgimen jurdico de la cesibilidad de los crditos contractuales permite afirmar que toda disociacin entre el contrato-fuente y la obligacin-objeto es ilusoria104. Habiendo precisado lo anterior, podemos comenzar nuestro anlisis: a pesar de que el Cdigo de Bello no incluye un rgimen general para la cesin de contrato, no podemos afirmar que esta figura sea completamente desconocida en materia civil, puesto que no slo el legislador la consagr para hiptesis puntuales, sino, adems, y sobre todo, por que al no encontrarse prohibida, nuestra jurisprudencia, tradicionalmente, la ha aceptado. El Cdigo de Bello consagra la cesin de contrato en hiptesis especficas como en el caso del contrato de arrendamiento, el cual puede ser cedido por el arrendatario aunque sujeta a autorizacin del arrendador cedido- (arts. 2004 C.C. col. y 1946 C.C. ch.) o por el arrendador, dentro de las condiciones de las cesiones legales impuestas por los artculos 2020 y 2023 del Cdigo Civil (arts. 1962 y 1965 C.C. ch.)105. Adems, nuestra Corte Suprema, tradicionalmente, la ha aceptado de forma expresa, aunque calcndola sobre el modelo del artculo 2004 del Cdigo civil, es decir, exigiendo la autorizacin del contratante cedido: [] [L]a cesin a tercera persona de un derecho de esta especie, arrastrara consigo la obligacin que lo aparea, esto es que implicara la sustitucin del cedente por el cesionario en la rbita del contrato, o ms concretamente la transferencia de ste, fenmenos jurdicos no regulados por nuestra ley civil, pero que, sin embargo, por no estar vedados, ni ser contrarios al orden pblico, ante el principio de la libertad de las convenciones han de considerarse en general como
C.S.J. Sala de Casacin 23/10/1915. M.P. Germn Pardo. G.J. XXV, Nos. 1278 y 1279, p 177. Consltese, en el mismo sentido: C.S.J. Sala de Casacin 9/05/1914. M.P. Manuel Jos Angarita. G.J. XXIV, Nos. 1215 y 1216, pp. 82 a 87., y C.S.J. Cas. Civ. 28/07/1970. M.P. Guillermo Ospina Fernndez. G.J. CXXXV, Nos. 2330, 2331 y 2332, pp. 60 a 72. Es importante, tambin, resaltar que cierta doctrina nacional parece no encontrarse de acuerdo con esta posicin. Consltese al respecto: Hinestrosa, Fernando. Op. cit., pp. 445 a 447., y Gmez Estrada, Csar. Op. cit., pp. 157 a 159. 104 Ayns, Laurent. La cession de contrat. Et les oprations juridiques trois personnes. p. 41. 105 Tambin es importante mencionar: la delegacin del mandato (arts. 2161 a 2164 C.C. col. y 2135 a 2138 C.C. ch.) -que sin ser una verdadera cesin de contrato, presenta grandes parecidos de familia con esta figura-, y la sustitucin patronal del derecho laboral (arts. 67 a 70 C.S.T.).
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viables, bajo una condicin sine qua non, a saber: que la cesin de deuda o de contrato por una de las partes a un tercero, tenga la aceptacin ya previa, ya coetnea o posterior de la otra parte106. Por ltimo, en la jurisprudencia reciente de nuestro tribunal supremo, en materia civil, podemos apreciar que se hace referencia a la cesin de contrato en los mismos trminos que en materia comercial107. Ante esta laguna de la legislacin civil, cabe preguntarse si el juez puede aplicar el rgimen mercantil va analoga (art. 8 de la Ley 153 de 1887) o simplemente como parece ser el caso- inspirarse de forma directa en la legislacin comercial y calcar las soluciones especficas sobre las consagradas en los artculos 887 a 896 del Cdigo de Comercio.

B.

El contrato como objeto de revisin judicial: la teora de la imprevisin

Como ya lo habamos explicado, en la sociedad moderna, el contrato no slo parece adecuarse ms a la idea de instrumento de previsin y de organizacin de las operaciones econmicas que se desarrollan en un lapso de tiempo, ms o menos, largo sino que, adems, el ordenamiento jurdico cuenta con ciertas normas que responden, de distintas maneras, a los azares de la economa que afectan la ejecucin de la convenciones 108. Dentro de esta perspectiva estudiamos la cesin de contrato y, a continuacin, haremos un breve anlisis sobre la revisin judicial del contrato. Mediante la expresin teora de la imprevisin se suele designar [] el desequilibrio grave que se produce entre las prestaciones contractuales, como consecuencia de un alza considerable e imprevista de los precios. [] La imprevisin es una cuestin de orden econmico y financiero. sta se encuentra vinculada a las fluctuaciones de los precios109. Sin embargo, si partimos de la idea de que el contrato es una obra de previsin de las partes, un mecanismo de control y regulacin de las eventualidades futuras, debemos aceptar que son los contratantes mismos los llamados a precaver los azares propios de la situacin econmica que la convencin regula. Por esta razn, normalmente, se entiende que la teora de la imprevisin slo hace referencia a aumentos de los costos del contrato

C.S.J. Cas. Civ. 28/07/1970. M.P. Gustavo Fajardo Pinzn. G.J. XCIII, Nos. 2228 y 2229, p. 123. Vase, en el mismo sentido: C.S.J. Cas. Civ. 29/05/1942. M.P. Fulgencio Lequerica Vlez. G.J. LIV, Nos. 1889 y 1890, pp. 107 a 116. 107 Vase, por ejemplo: C.S.J. Cas. Civ. 22/05/1995. M.P. Hctor Marn Naranjo. G.J. CCXXXIV, No. 2473, pp. 912 a 922. 108 Mousseron, Jean Marc. La gestion des risques par le contrat. R.T.D. civ., Paris, 3, 1998, pp. 481 a 487. 109 Starck, Boris, Roland, Henri et Boyer, Laurent. Droit civil. Les obligations. Contrat. Paris, Ed. Litec, 1998, sixime dition, p. 487.

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que se encuentran por fuera de los lmites normales de oscilacin del valor de la prestacin debida110. Adicionalmente, es importante diferenciar la teora de la imprevisin de otras normas jurdicas con las cuales presenta ciertos parecidos de familia, a saber: la fuerza mayor, por un lado, y la lesin enorme, por el otro. Por un lado, la expresin fuerza mayor es comnmente utilizada para designar un hecho externo al deudor, imprevisible e irresistible, cuyo acaecimiento, posterior a la formacin del contrato, vuelve imposible la ejecucin de su obligacin111; mientras que en el caso de la teora de la imprevisin, el acaecimiento del hecho en principio con las mismas caractersticas- slo acarrea una excesiva onerosidad para el deudor 112. Por otro lado, la teora de la imprevisin se diferencia de la lesin enorme, entre otras cosas, en que la primera implica un desequilibrio que se presenta en la etapa de ejecucin, mientras que, en la segunda, el desequilibrio entre las prestaciones se manifiesta desde la etapa de celebracin de la convencin113. Ahora bien, en este breve ensayo no pretendemos abordar el tan debatido tema de la conciliacin entre el principio de la obligatoriedad de las convenciones (arts. 1602 C.C. col. y 1545 C.C. ch.) y la posibilidad de una revisin judicial del contrato114. Nosotros, por nuestra parte, nos limitaremos a precisar que la posibilidad de que el juez modifique, en mayor o menor medida, los trminos de la convencin -instrumento de organizacin de los intercambios econmicos- se encuentra ntimamente ligada a la aceptacin y la regulacin, en trminos generales, del intervencionismo del Estado en la economa 115. As las cosas, en el derecho colombiano, la aceptacin de la teora de la imprevisin parece obedecer a cierto cambio en la concepcin del papel del Estado frente a los intercambios econmicos de los particulares116. Dentro de esta perspectiva, haremos un breve estudio normativo de la revisin judicial del contrato en el Cdigo de Comercio (i), para luego analizar su aplicacin en el derecho civil (ii).

Trimarchi, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Milano, Ed. Giuffr, 1991, nona edizione, p. 386. C.S.J. Cas. Civ. 13/11/1972. M.P. Arturo Posada. G.J. No. 2261 a 2264, pp. 163 a 165. 112 C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 544. 113 Vase: Starck, Boris, Roland, Henri et Boyer, Laurent. Op. cit., p. 489. 114 Al respecto recomendamos consultar: Barcia Lehman, Rodrigo. Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho. In Pizarro Wilson, Carlos. Temas de responsabilidad civil. Cuadernos de anlisis jurdicos N 1. Santiago, Ed. Universidad Diego Portales, 2004, pp. 151 a 163. 115 Flour, Jacques et Aubert, Jean-Luc. Droit civil. Les obligations. Lacte juridique. Paris, Ed. Armand Colin, 1996, septime dition, pp. 305 a 307. 116 Un brillante anlisis sobre las distintas acepciones de la palabra Estado en: Silva Romero, Eduardo. Op. cit. pp. 120 y 121.
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(i). Breve estudio normativo. Dentro de la parte correspondiente a la teora general del contrato mercantil (Libro Cuarto, Ttulo I, Captulo VI), el legislador de 1971 consagr, en el artculo 868, una norma de revisin judicial del contrato, que dispone: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. Respecto de esta norma, nosotros slo abordaremos el anlisis de la nocin de imprevisibilidad, por una parte, y el alcance de la potestad judicial de modificacin, por otra parte. Por una parte, para que las circunstancias externas que implican la excesiva onerosidad den lugar a la revisin de la convencin deben ser calificadas como imprevistas o imprevisibles. Estas dos palabras, en principio tan similares, conllevan grandes diferencias. Examinmoslas un poco ms a fondo: ambas son adjetivos que se derivan del verbo prever, el cual significa [] ver con anticipacin. Conocer, conjeturar por algunas seales o indicios lo que ha de suceder. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias117. Lo imprevisible es lo que no se puede prever y lo imprevisto es lo que no se previ habindose podido hacerlo. Teniendo en cuenta esto, podemos afirmar que los riesgos previsibles pero no previstos por los contratantes podran dar lugar a la aplicacin del artculo 868 del Cdigo de Comercio? La respuesta afirmativa bien parece ser la sugerida por el texto118. Ahora bien, esta solucin resulta muy cuestionable, ya que si aceptamos que el contrato es una obra de previsin, de las partes mismas depende, en principio, precaver los riesgos econmicos futuros119. Precisamente, para prevenir esta clase de riesgos externos y reequilibrar la convencin se suelen utilizar, en la prctica contractual, las plizas de
Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. Tomo I, Madrid, 2001, vigsima segunda edicin, p. 1831. 118 Sin embargo, la norma califica, adems, las circunstancias como extraordinarias palabra que, en ciertas contextos, puede significar por fuera de la regla comn u ordinaria- lo cual parecera insinuar la imprevisibilidad debido al carcter inusitado. En suma, la disposicin legal resulta bastante ambigua. Una formulacin normativa es ambigua cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos o ms significados, esto es, cuando puede ser interpretada de dos o ms modos. Mendonca Daniel. Las claves del derecho. p. 158. 119 Mousseron, Jean Marc. Op. cit., pp. 483 a 487.
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seguros, las clusulas de indexacin y las clusulas hardship120. As, pues, aceptar la revisin del contrato cuando una de las partes no previ una futura modificacin en las condiciones econmicas de la convencin, cuando aquella era previsible, equivale, de cierta manera, a poner en cabeza de la otra parte los riesgos que su contratante no cubri121. La causa de la excesiva onerosidad debe encontrarse fuera de las posibilidades de control por parte del deudor122. En nuestra opinin, sta es la solucin ms conveniente, y, precisamente, es sta la consagrada por los Principios de derecho europeo de los contratos elaborados por la Comisin de derecho europeo de los contratos (art. 6:111 (2) (b)), por los Principios sobre los Contratos comerciales internacionales del Instituto internacional para la unificacin del derecho privado (UNIDROIT) (art. 6.2.2. a)) y por el Cdigo Civil italiano (art. 1467)123. Por otra parte, en cuanto al alcance de la potestad judicial de modificacin, el artculo 868 del Cdigo de Comercio parece conferirle a juez una facultad de intervencin demasiado directa. Explicamos nuestra afirmacin: en el supuesto de una alteracin grave del desequilibrio de las prestaciones dentro de las condiciones antes expuestas-, el juez entrara a hacer directamente los reajustes contractuales que la equidad le indique, y, si en su opinin, la convencin no se pudiera reajustar, decretara su terminacin. En otras palabras, el Cdigo de Comercio parece autorizar al juez para que modifique el contrato, de acuerdo con lo que l mismo considera equitativo y cuando, en su opinin, esto sea posible. Si bien es cierto que este ensayo no tiene por objetivo entrar a criticar la potestad de intervencin del juez en las convenciones celebradas entre los particulares, creemos conveniente hacer una pequea precisin al respecto: los contratos son acuerdos celebrados entre las partes; a travs de ellos los contratantes regulan sus relaciones econmicas especficas, satisfacen sus necesidades particulares y reglamentan, de forma determinada, la distribucin de las ganancias o prdidas de la operacin econmica. Por consiguiente, toda modificacin que dichos acuerdos vayan a sufrir debe provenir, en primera instancia, de los contratantes mismos; y si el Estado se encuentra interesado en intervenir en la reglamentaciones privadas de las operaciones econmicas de los particulares, para adaptarlas a los cambios de las circunstancias econmicas, la primera
Ibdem, pp. 489 a 493 y Mousseron, Jean Marc. Technique contractuelle. Paris, Ed. Francis Lefebvre, 1999, deuxime dition, pp. 593 a 610. 121 Admitir que los efectos de la Teora de la Imprevisin operen frente a hechos meramente imprevistos y no realmente imprevisibles, es permitir al deudor un cierto grado de culpa y negligencia, pues no se le constrie a obrar con la prudencia y la diligencia necesarias para anticipar el acaecimiento de ciertas circunstancias. Suescn Melo, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporneo, T. I. Bogot, Ed. Universidad de los Andes / Legis, 2004, segunda edicin, p. 18. 122 Trimarchi, Pietro. Op. cit., p. 386. 123 En este mismo sentido parece haberse manifestado nuestra jurisprudencia de vieja data: C.S.J. Cas. Civ. 29/10/1936. M.P. Liborio Escalln. G.J. XLIV, Nos. 1914 y 1915, p. 457., y C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 544.
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va que debe seguir es la de facultar al juez para que presione a las partes e induzca as los reajustes124. En este orden de ideas, la intervencin del juez debe estar encaminada, en primer lugar, a su participacin como mediador en la negociacin de los reajustes que deben realizar las partes mismas, y, en segundo lugar, a la declaracin de la terminacin del contrato si stas no llegan a ningn acuerdo125. Una modificacin de los trminos de la convencin realizada de forma directa por el juez slo sera justificable cuando la negociacin de las partes haya fracasado y la terminacin abrupta del contrato acarree graves consecuencias econmicas a la parte interesada en continuar con la ejecucin del contrato modificado, pero cuyas ofertas no fueron aceptadas por su contratante126. Ahora, el eventual reajuste judicial del contrato debe tratar de reestablecer un equilibrio entre las obligaciones de las partes que no depende de una equivalencia cuantitativa-objetiva de las prestaciones, sino de una simple correspondencia subjetiva, desde la perspectiva de los contratantes que, en la celebracin del contrato, las miraron como equivalentes (arts. 1498 C.C. col. y 1441 C.C. ch.). Como podemos ver, la reglamentacin de la teora de la imprevisin por nuestro legislador mercantil despierta serias inquietudes. Sin embargo, todas las crticas que se le puedan dirigir son, por el momento, muy especulativas, ya que hasta el da de hoy nuestra Corte Suprema de Justicia no parece haber aplicado nunca la disposicin del artculo 868 del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, no ha tenido oportunidad de interpretar dicha formulacin normativa. (ii). La aplicacin en el derecho civil. Es importante precisar que, desde la primera mitad del siglo XX, nuestra jurisprudencia civil ha considerado la posibilidad de llegar a aplicar la teora de la imprevisin cuando hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no han podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento, sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligacin, lo dificultan en forma

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Distinta es la situacin cuando el Estado es parte del contrato. Para esta hiptesis, el inciso primero del artculo 16 de la Ley 80 de 1993 (por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica) dispone: DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecucin del contrato y para evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer con l, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios. 125 Esta es la solucin consagrada en el artculo 1467 del Cdigo Civil italiano. 126 En esta direccin parecen estar orientados los Principios de UNIDROIT (art.6.2.3) y los Principios de derecho europeo de los contratos (art. 6:111). Sin embargo, el 313 del BGB, despus de la reforma de 2002, parece sugerir, en primera instancia, la adecuacin del contrato, pero mediante pretensin de parte. Consltese al respecto: Albiez Dohrmann, Klaus Jochen. Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB. Anuario de derecho civil, T. LV. f. 14, Madrid, 2002, pp. 1193 a 1195.

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extrema, hacindolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad127. Y respecto de la forma de intervencin del juez en el contrato y de la pertinencia de la aplicacin de dicha teora, nuestro mximo tribunal -en nuestra opinin acertadamenteha sostenido: [] [L]a solucin ms satisfactoria es la de la revisin de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a las nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevas condiciones del contrato, amenazndolas con la resolucin, o ya asumiendo el juez directamente la facultad de sealar esas nuevas condiciones, en ausencia del acuerdo de las partes. []. Consistiendo en un remedio de aplicacin extraordinaria, dbese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carcter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las partes, amn de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias128. As las cosas, cabra preguntarse cul sera la solucin adoptada por el juez, en caso de que necesite aplicar la teora de la imprevisin en materia civil: el rgimen mercantil, va analoga (art. 8 de la Ley 153 de 1887)?, o el rgimen jurdico esbozado por las viejas sentencias? Para responder a estos interrogantes slo tenemos que sentarnos a esperar tal vez durante mucho tiempo-129.

* * *

El derecho privado colombiano, adems de contar con un gran nmero de regmenes particulares de contratos (compraventa, fiducia, cuenta corriente, etc.), tiene, al menos, dos teoras generales del contrato, una en el Cdigo Civil y otra en el Cdigo de Comercio130. Sin embargo, estos dos regmenes no se encuentran completamente
C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 544. Consltese, tambin: C.S.J. Cas. Civ. 29/10/1936. M.P. Liborio Escalln. G.J. XLIV, Nos. 1914 y 1915, pp. 455 a 458. 128 C.S.J. Cas. Civ. 23/05/1938. M.P. Arturo Tapias Pilonieta. G.J. XLV, p. 545. 129 Recientemente, la Corte Constitucional (C-252 de 1998 M.P. Carmenza Isaza de Gmez) y la Seccin Tercera del Consejo de Estado (Sentencia 11194 del 15 de febrero de 1999, M. P. Ricardo Hoyos Duque y Sentencia 4868 del 19 de junio de 1996, M.P. Juan de Dios Montes Hernndez) parecen haberse inspirado profundamente en las disposiciones de la ley mercantil sobre la materia. 130 Cuyo campo de aplicacin es, de por s, bastante difcil de precisar, debido a que nuestro legislador adopt tanto un criterio subjetivo (arts. 10 y 11 C.Co. col.), como un criterio objetivo (art. 20 nos. 4, 5 y 6 C.Co. col.), para determinar la comercialidad. Consltese al respecto: Daz Ramrez, Enrique. Op. cit., pp. 128 a 164.
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separados, ya que existen diferentes puentes comunicantes, a saber: normas que consagran incorporaciones (como el artculo 822 del Cdigo de Comercio), normas que reglamentan interpretaciones analgicas (como los artculos 2 del Cdigo de Comercio y 8 de la Ley 153 de 1887) y un fenmeno de gran importancia en la prctica: la influencia informal que ejercen sobre el juez las soluciones consagradas en la ley mercantil o civil- en el momento de elaborar su decisin en materia civil o mercantil-, la cual, en no pocas oportunidades, conduce a cierto paralelismo. Adicionalmente, las normas jurdicas aplicables de forma general a los contratos de derecho privado se encuentran lejos de la unidad131 y la vocacin de permanencia132 tan promulgadas por la doctrina. Por el contrario, los cambios en la nocin de contrato se van introduciendo lentamente a veces imperceptiblemente- y las nuevas disposiciones jurdicas, que obedecen a las nuevas ideas y necesidades de la sociedad, se incorporan de forma desordenada al ordenamiento jurdico para comenzar a convivir con las viejas normas del sistema133. Nuestras teoras generales del contrato en el derecho privado se construyen por capas, mediante adiciones, enmiendas y yuxtaposiciones que se encuentran muy lejos de conformar un cuerpo ordenado y armonioso -este fenmeno siempre nos hace evocar la maraa arquitectnica de nuestra querida Bogot-. As las cosas, la teora metafrica que pretende ver en el derecho civil el tronco comn del cual se nutren y se desprenden todas las ramas del derecho privado resulta, en nuestro entender, bastante simplista. [] [H]a predominado la tendencia que implica una falacia- de ocuparse del problema especfico como si fuera mucho menos complejo de lo que es en realidad; y este loable esfuerzo de tratar como simple lo que es en realidad complejo se ha constituido, creemos, en un serio obstculo para la compresin clara, la enunciacin ordenada y la solucin correcta de los problemas jurdicos. En suma, sostenemos que el tipo correcto de simplicidad slo puede ser el resultado de un anlisis ms elaborado y ms profundo134. Dentro de esta perspectiva, la expresin derecho comn, en lo que respecta a la teora general del contrato, antes que designar un conjunto determinado de normas, parece servir, exclusivamente, para darle un nombre a aquellas normas jurdicas indeterminadas- que, en casos concretos, sern utilizadas para colmar lagunas normativas

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Angarita Gmez. Jorge. Op. cit., pp. 9 a 16. Gassin, Raymond. Op. cit., pp. 95 y 96. 133 Sobre el carcter dinmico de los ordenamientos jurdicos, consltese: Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Sobre el concepto de orden jurdico. In Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Op. cit., pp. 393 a 407. 134 Hohfeld, Wesley Newcomb. Op. cit., p. 28.

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de los regmenes particulares135. En otras palabras, la expresin derecho comn no parece ser nada distinto a un apelativo glamourous para referirse a las normas que sirven para tapar ciertos huecos del ordenamiento jurdico. El jurista moderno se ha visto obligado a multiplicar las contradicciones del derecho positivo, pero a la vez cree haber conseguido salvar su fe en la unidad gracias a algunas reglas y algunas teoras. stas me recuerdan a Giraudoux: estas contradicciones nos superan, finjamos ser sus organizadores136. -------------

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[] [S]i el derecho comn conserva cierto dominio respecto de los regmenes particulares, por muy originales que estos sean, no es a causa de un vnculo de filiacin, sino por una razn tcnica: la necesidad de llenar los vacos sirvindose de normas ms elevadas. En vez de un tronco, el derecho comn se presenta como una segunda pierna que necesita cada rgimen del derecho para tenerse en pie. Grua, Franois. Op. cit., p. 62. 136 Grua, Franois. La fe et lhorloge. R.T.D. civ., Paris, 2, 2001, p. 323.

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