ASPECTOS JURDICOS DOS CONSRCIOS NO BRASIL

Priscila Silva Montes Aluna do 2 ano do Curso de Direito da UNESP (Campus de Franca SP)

Sumrio: 1. Conceito 2. Histria 3. Regulamentao no ordenamento jurdico brasileiro - Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76) 4. Diferena entre consrcios e institutos semelhantes 5. Natureza jurdica 6. classificao dos consrcios 7. Os componentes do contrato de consrcio e suas responsabilidades 8. As joint ventures 9. Concluso. 10. Bibliografia

1. Conceito A palavra consrcio, proveniente do latim consortium, significa associao, participao, comunidade de bens. No mbito do direito empresarial, atualmente, essa expresso utilizada para fazer referncia associao de empresrios, mediante a assinatura de um contrato, que objetiva realizar um determinado empreendimento. Esse tipo de associao no possui personalidade jurdica e, desse modo, no pode ser contribuinte de impostos, cabendo a cada uma das partes arcar com a tributao. No caso de falncia de uma das empresas, no haver, necessariamente, a extino do consrcio. importante ressaltar que nessa unio 1

preservada a personalidade jurdica das partes e as consorciadas s sero obrigadas a responder com aquilo que foi expresso no contrato firmado. Portanto, os empresrios respondero por suas respectivas partes, no havendo presuno de solidariedade. Um aspecto que se deve atentar acerca do instituto em pauta e sua relao com o abuso ao poder econmico. Um grande problema observado no mundo atual com relao concentrao empresarial, em que pequenas e mdias empresas so absorvidas pelas grandes, o que pode representar o monoplio por parte dessas e a utilizao exacerbada do poder econmico que podero ocasionar conseqncias negativas no s para aquelas, como tambm para a economia e para toda a sociedade. Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega1 advoga que em vrias reas do cotidiano econmico as pequenas e mdias empresas tm-se mostrado eficazes tanto do ponto de vista de produo e circulao de bens para atender os interesses da coletividade quanto do ngulo da criao de empregos, o que evidencia a necessidade de serem estimulados. O consrcio de empregos, de certo modo, representa esse estmulo visto que h a preservao da autonomia jurdica e econmica dos empresrios. Conforme ser detalhado no tpico 4, no se pode confundir o instituto em pauta com outros concentracionistas. Em alguns raros casos, tambm, esse instituto firmado a fim de que os empresrios possam se preparar para uma futura fuso. No contrato de consrcio, podero existir clusulas anticoncorrenciais que iro caracterizar essa associao. As clusulas que no forem necessrias para

TARREGA, Maria Cristina. Associaes Consorciais. So Paulo: Manole, 2003

a definio desse instituto no devero ser includas, visto que podero lesar o desenvolvimento econmico. Em virtude dessa questo, observa-se a necessidade de a formao de consrcio de empresrios estar sujeita ao controle estatal.

2.Origem e histria

Embora o estudo dos consrcios de empresas seja recente, observase institutos semelhantes a este datados de uma origem remota e que, no decorrer do tempo, se atualizaram de acordo com os diversos sistemas, pocas e culturas que se apresentaram no decorrer da histria. No direito grego, existiram vrias associaes que poderiam ter se transformado em consrcios ou outro tipo de cooperao entre empresrios. Podemse destacar: a grande liberdade de associao admitida em Atenas - sobretudo, no modo de confrarias religiosas - restringindo apenas a obedincia s leis de ordem pblica; as associaes a serem realizadas a fim de adjudicao de obras pblicas; as associaes de comrcio martimo que contraiam emprstimo de risco; unies de banqueiros objetivando efetivar algum empreendimento agrupamentos esses que mais se assemelham ao atual conceito de consrcio. No direito romano pode-se encontrar como instituto semelhante ao consrcio o universitates rerum, que so as fundaes formadas por uma massa de bens destinada a fins determinados, como fins pios, religiosos ou de instruo 2. Apesar de se destinarem a um determinado objetivo, no se pode dizer que essas fundaes possuam as mesmas caractersticas que tem a unio de empresrios.

VENOSA, Silvio Salvo. Curso de Direito Civil: parte Geral. Ed. vI, 2007

Segundo a Professora Maria Cristina 3, o consrcio foi originado no consortium ou frates-societas romano que consistia no consortium de instituio formada mediante acordos ou convnios entre herdeiros visando preterir herana. So, tambm, institutos prximos ao consrcio no direito romano as societas alicujus negotiationes uma vez que s era firmado se houvesse o acordo entre os participes. Na Idade Medieval, a corporao de ofcio foi a espcie de agrupamento que mais se destacou e s se assemelhava com o consrcio pelo fato de almejar o controle da situao de risco e a diminuio da concorrncia. No entanto, no sculo XV, algumas corporaes passaram a aparentar formaes monopolsticas e, desse modo, se tornaram mais parecidas com os consrcios. O contexto histrico, econmico, poltico e social do sculo XVIII marcado, sobretudo, pela Revoluo Francesa, pelo liberalismo econmico, pela Revoluo Industrial entre outros, propiciaram com que todas as formas de concentrao de capital tivessem grande importncia a partir de ento. Na vigncia da economia liberal, era proibida qualquer forma de limitao concorrncia visto que os defensores de tal ordem econmica advogavam que a concorrncia era um fator de progresso. O acirramento da economia capitalista conduz ao fortalecimento dos monoplios em que, alm dos consrcios, destacam-se os trustes e os cartis que ir permear durante todo o sculo XX. Com o advento da economia neoliberal e a poltica de privatizaes praticada por muitos governos, os consrcios foram os tipos de associao mais utilizados para amparar os interesses dos empresrios na compra de bens pblicos.

Idem, ibid., p.1

Desse modo, conforme expe Tarrega, na qualidade de instituto jurdico o consrcio, (...), pode ser ncleo de disposies normativas que atuam nos processos de realizao de polticas pblicas, alm de instrumento para os processos de reestruturao econmica e de estrutura de mercados, medida que fortalece os agentes que ali atuam. Todavia, devido ineficcia das normas que regulamentam esse instituto frente concretizao de polticas pblicas, o consrcio serve como negcio jurdico, apenas classe dominante.

3.Regulamentao no ordenamento jurdico brasileiro e a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76)

O consrcio de empresas aparece pela primeira vez na legislao brasileira, como figura atpica, em 1960. Por meio do art. 15 da Lei n. 4728/65 criado o consrcio de underwriting em que as instituies financeiras autorizadas a operar no mercado financeiro de capitais podero organizar consrcio para o fim especial de colocar ttulos ou valores mobilirios no mercado4. Baseando-se nesse artigo, a CVM ( Comisso de Valores Imobilirios) elaborou vrias instrues a fim de regulamentar a matria. Foi ainda na dcada de sessenta que criaram os consrcios de

exportao visando auxiliar na ampliao do mercado e auxiliar, diante de um cenrio internacional competitivo, no fortalecimento da economia interna. Ainda nesse perodo, foram criados os consrcios: no Cdigo Brasileiro do Ar, no Cdigo de guas e na legislao posterior que o regulamenta, no Cdigo de Minas, no Instituto brasileiro de desenvolvimento societrio e no mbito dos seguros. Na

Idem, ibid., p.3

dcada de noventa, mediante a Lei n. 9074/1995 o sistema de consrcios passa a ser permitido tambm para o setor de energia eltrica. A lei n 6.404/76, Lei das Sociedades Annimas, estabeleceu em seu captulo XXII algumas diretrizes bsicas a respeito dos consrcios. Dentre elas, constam: a ausncia de personalidade jurdica deste instituto, a regulamentao entre as partes mediante o contedo contratual, os elementos obrigatrios que devem conter no contrato e a no extino do consrcio no caso de falncia de uma das consorciadas. Na exposio de motivos dessa lei, o legislador justifica a implantao desse instituto dizendo: Completando o quadro das vrias formas associadas de sociedades, o Projeto, nos arts. 279 e 280, regula o consrcio como modalidade de sociedade no personificada que tem por objeto a execuo de determinado empreendimento. O legislador continua: Sem pretenso de inovar, apenas convalida em termos ntidos o que j vem ocorrendo na prtica, principalmente na execuo de obras pblicas e de grandes projetos de investimentos5. Os consrcios constitudos sob a rdige dessa lei so obrigados a inscrever-se no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica). O sistema de consrcios passa a ser observado como um meio vantajoso no sistema brasileiro, visto que possibilita a concretizao de vultosas obras pblicas que, sem este instrumento, seriam de impossvel concluso devido falta de recursos. O local em que mais se pode ver a atuao dos consrcios nas rodovias, em que empresas especializadas em diversas reas (engenharia, arquitetura, bancos comerciais, eletrnica, informtica e outras) se unem a fim de

Exposio de Motivos que levaram criao da Lei n 6404/1976

conserv-las. utilizado.

No contexto da privatizao, esse instituto tambm foi bastante

Os consrcios de empresas pblicas so regulamentados pela recente Lei n. 11.107/05, conhecida como Lei Geral dos Consrcios Pblicos, que foi sancionada com a misso de estabelecer regras mais efetivas para criao dos consrcios pblicos brasileiros. Cabe deixar claro que a despersonificao dos consrcios no consiste em justificativa para impossibilitar o exerccio da atividade empresarial. No ordenamento jurdico brasileiro, permitida, para a formao de uma sociedade, qualquer forma societria que seja compatvel com as regras de responsabilidade nesse campo. regular a

4. Diferena entre consrcios e institutos semelhantes

Os consrcios possuem grandes semelhanas com o truste e com o cartel uma vez que todos eles representam formas de concentraes empresariais. Todavia, existem, tambm, profundas diferenas entre estes institutos que no podem ser desprezadas. Os trustes e os consrcios se assemelham devido ao fim que objetivam. As finalidades eram mais semelhantes quando, no incio do sculo XX, almejavam a prtica monopolstica. No entanto, enquanto o consrcio preserva a autonomia jurdica e administrativa dos membros, o truste visa uma forma de gesto econmica nica de sociedades distintas6.

Idem, ibid., p.6

O consrcio e o cartel se assemelham pelo fato de serem acordos temporrios, sendo que o primeiro visa a efetivao de um empreendimento ou prestao de servios e o outro objetiva conseguir o domnio do mercado. Por outro lado, se distinguem pela finalidade, uma vez que o cartel se caracteriza pela restrio concorrncia e tambm pelo fato do cartel poder se formar pela livre conveno, enquanto que no consrcio esta obrigatria. Outra diferena que se pode apontar com relao ao grau de especificidade presente nas normas contratuais, podendo-se observar que o consrcio composto de normas genricas e o cartel de normas bastante detalhadas. O agrupamento de empresas inexistente no Brasil - consiste no instituto de cooperao empresarial utilizado para incrementar os resultados da atividade econmica dos membros e serve para desenvolver atividades

complementares quela atividade7. Nos pases em que existe esse instrumento, a principal diferena com relao ao consrcio est no objeto, visto que este visa aprimorar a funo principal do empreendedor; j aquele, objetiva complementar o negcio que atua. O consrcio e a sociedade se diferem em razo de sua razo social e pela falta de personalidade jurdica inerente ao primeiro. J as cooperativas se assemelham com os consrcios por apresentarem o esforo mutualstico, todavia diferenciam destes por exercerem uma atividade no econmica. Tarrega8 diz que a mais importante distino entre comunho como complexo de relaes jurdicas advindas da existncia da pluralidade subjetiva e consrcios aparece, como bem ensina Comparato, na natureza da causa como elemento objetivo do negcio jurdico do instituto.
7 8

Idem, ibid., p.6 Idem, ibid., p.8

5. Natureza jurdica

O consrcio de empresas se manifesta pela vontade das partes, ou seja, mediante a assinatura de um contrato que ir dispor sobre os aspectos principais da associao. Tarrega9 apresenta a diviso de contratos proposta por Mesiani que os classifica de acordo com o fim econmico, a fim de, posteriormente, enquadrar o consrcio em uma delas. Ser utilizado, no presente artigo, este critrio. Para Mesiani existem trs grupos de contratos que aceitam subdivises. O primeiro grupo, classificado como fim econmico primrio, composto pelos contratos: de troca que se manifestam pela circulao de bens, mercadorias, capitais e outros; em que as contraprestaes so representadas pelo ut facias.; os que estabelecem o facio ut facias, ou sejam, comportam duas obrigaes de fazer. O segundo grupo abrange os acordos cooperativos e de colaborao como, por exemplo, a comisso. J no terceiro grupo enquadra-se uma categoria mista, que prev eventos futuros e incertos, como o contrato de seguros, por exemplo. Os consrcios se encaixam no segundo grupo, em virtude do fato de se tratarem de contratos que normatizam provveis situaes de partes que iro trabalhar conjuntamente num empreendimento em comum, tratando-se, desse modo, de um instrumento jurdico contendo normas de cooperao e colaborao. O consrcio de empresas, conforme depreendido ao longo deste, pode ser considerado como uma forma de concentrao empresarial.

Idem, ibid., p.8

Este instituto pode, tambm, ser classificado como contrato: colegiado, por se efetivar a partir de vontades individualizadas; eventualmente plurilateral, em virtude do fato de poderem ser firmados por dois interessados e por ter funes de concentrao econmica. O contrato do consrcio objetiva uma finalidade que se no for cumprida no necessariamente poder ser considerada ilcita visto que s o ser se for uma ao condenada pelo ordenamento jurdico como a limitao da concorrncia, por exemplo. Os consrcios firmados no possuem personalidade jurdica, desse modo, o grupo no pode usufruir, em regra geral, da capacidade de adquirir patrimnios e de ter direitos e obrigaes. Cada uma das partes age individualmente nesse tipo de atividades, todavia, o grupo poder responder solidariamente, dependendo do caso.

6. Classificao dos consrcios

Existem vrias classificaes de consrcios. Sero expostas as mais relevantes. Com relao ao grau de complexidade negocial podem ser de: primeiro grau aqueles em que a atuao das partes se limita ao estipulado no contrato; segundo grau consiste naqueles que criam um organismo especfico para controlar as atividades dos participantes; terceiro grau ou consrcios societrios, em virtude do fato de serem coordenados por uma sociedade. Os dois primeiros podem, ainda, ser divididos em: externos em que so mantidas relaes diferentes s

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pactuadas; internos por restringirem as relaes jurdicas s partes e objetos do consrcio. Outra diviso que se pode destacar, proposta por Pontes de Miranda e admitida pela Lei das Sociedades Annimas, atenta-se na influncia de uma sociedade em outra que pode ser contratual ou em razo de capital. Outra diviso proposta por esse ilustre jurista baseia-se no aspecto econmico e distingue os consrcios em horizontais em que as empresas atuam no mesmo ramo econmico e em verticais quando as empresas atuam em processos sucessivos do ciclo econmico. Os consrcios podem, tambm, ser vinculativos quando h preservao da autonomia sem constituir uma nova pessoa jurdica ou societrios quando criada uma nova sociedade com aspectos de consrcio. Esta ltima ainda no admitida por unanimidade na doutrina brasileira. Os consrcios podem ser classificados em abertos quando possibilitam a entrada de uma nova empresa durante seu prazo de durao - ou fechados quando essa hiptese no admitida. Para que seja enquadrado como consrcio aberto, devem estar contidas no contrato consorcial as hipteses bem como os requisitos que o grupo ingressante dever possuir. Caso esses elementos estejam ausentes, no ser admitida a entrada de outra empresa. Quanto finalidade, os consrcios podero ser operacionais ou instrumentais. No primeiro caso, se enquadram aquelas que se unem visando a unio das funes e recursos de cada uma a fim de realizar um determinado empreendimento. J o segundo caso consiste no consrcio formado por duas ou mais sociedades, que

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visem a contratar com terceiros a execuo de determinado servio, concesso ou obra10. Os consrcios podem ser divididos no tocante as partes que os constituram em: pblicos firmados pelos municpios, estados ou Unio; privados constitudo pelas pessoas jurdicas de direito privado; mistos que se originam entre pessoas de direito pblico e privado. Por fim, cabe citar outra classificao que leva em considerao a nacionalidade do pas em que iro atuar, podendo ser classificadas como nacionais ou estrangeiras.

7. Os componentes do contrato de consrcio e suas responsabilidades

Conforme j foi falado, no art. 278 da Lei das Sociedades Annimas constam os itens que devem constar no contrato consorcial que so: a designao do consrcio se houver; o empreendimento que constitua o objeto do consrcio; a durao, endereo e foro; a definio das obrigaes e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestaes especficas; as normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; as normas sobre administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e taxa de

administrao, se houver; as forma de deliberao sobre assuntos de interesse comum, com o nmero de votos que cabe a cada consorciado; a contribuio de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Os elementos essenciais so, sem dvida, o objeto, a parte, o acordo e a causa. Alm desses elementos que a lei elenca, existe outro de carter subjetivo

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SABAGE, Fabrcio Muniz. Grupo de sociedades e consrcios.

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as partes que, sem elas, no h o estabelecimento do modelo consorcial. Para ser parte nesse tipo de contrato, o empresrio pessoa que exerce atividade econmica ou pretende inici-la mediante a assinatura do contrato consrtil - pode ser tanto pessoa singular como pessoa coletiva. A principal condio para que se efetive uma associao consorcial que a atividade de cada uma das partes no se oponha entre si e aos fins do consrcio. Caso uma das partes se oponha a atividade ou ao fim do consrcio, ela ser automaticamente excluda, visto que esse instituto, conforme j foi falado, sugere como princpio a cooperao. O consrcio s pode ser realizado se uma das partes for uma sociedade annima. Desse modo, no permitido, a rigor, que cooperativas e outros tipos societrios participem sem a presena daquele tipo societrio. Isso ainda no pacfico no mbito doutrinrio. Tarrega11 diz, ao se referir possibilidade de existir contrato de consrcio entre as pessoas jurdicas de direito pblico, que o entendimento mais correto (...) que s pessoas da mesma natureza possam celebrar tais acordos. Isto, de acordo com a autora, deve-se ao fato que pessoas jurdicas de mesma natureza esto sujeitas mesma disciplina. Todavia, a doutrina ultimamente tem admitido consrcios mistos. Um ltimo assunto que deve ser tratado neste tpico referente responsabilidade dos consorciados. Segundo a Lei das Sociedades Annimas: O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade.12Esse pargrafo foi inserido com
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Idem, ibid., p.9 Lei das Sociedades Annimas

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objetivo de conferir aos consortes segurana ao contrair esse instituto uma vez que se no o tivesse traria muitos riscos a quem assumisse. Todavia, existe uma grande discusso se tal regra seria correta, visto que no traz segurana aos menos poderosos economicamente.

8. As Joint ventures

Na rea da cooperao empresarial pode-se observar atravs das joint ventures originadas no sistema common law norte-americano uma nova forma de colaborao originada mediante o crescimento da autonomia privada. No sistema anglo-saxo apresenta dois modelos: o partnership e o corporation. As joint ventures formam um vnculo de confiana, caracterizada pelo consenso e suas formais contratuais se classificam na modalidade de contratos mistos. discutida, no mbito doutrinrio, a eficcia da utilizao desse instituto no Brasil. Todavia, como ele foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei das Sociedades Annimas, na parte relativa aos consrcios de empresas faz-se necessrio tecer breves comentrios sobre ele. A professora Maria Cristina diz que o joint venture foi introduzido no contexto econmico devido a necessidade do empresrio nacional participar desses empreendimentos em comum e as tendncias da economia mundial foram fatores que interferiram na construo daquele texto de lei.13

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Idem, ibid., p.14

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O As joint ventures se adequam melhor ao sistema Commow Law do que ao romano-germnico. Neste ltimo, outras formas de associaes corporativas tem se apresentado mais viveis.

9. Concluso

A partir do presente trabalho, puderam-se observar aspectos do consrcio de empresas, em especial, no ordenamento jurdico brasileiro. Derivada do latim, a palavra consrcio indica associao. Durante pocas remotas da histria, observaram-se institutos muito semelhantes a esse objeto de estudo. No entanto, este teve seu nascimento datado da poca contempornea, concomitantemente com vrias transformaes na rea social, econmica e poltica. Observou-se, tambm, a tendncia mundial de empresas grandes absorverem pequenas e mdias empresas que, de modo geral, possuem uma grande importncia no mbito socioeconmico. Apesar de possurem a funo inerente de limitar, em certo aspecto, a concorrncia, o consrcio representa certo estimulo para as pequenas e mdias empresas. Foi apresentado, tambm, que, a partir da dcada de sessenta, o consrcio foi inserido em vrias legislaes brasileiras. Em 1976, a Lei das Sociedades Annimas traa algumas diretrizes bsicas acerca dos consrcios. Outro aspecto levantado foi a distino entre o consrcio e outros institutos que se assemelham a ele, bem como a natureza jurdica e a classificao dos contratos. Foi comentado sobre a existncia dos elementos objetivos e subjetivos que devem conter o contrato, bem como a responsabilidade das partes em que foi

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apontada uma discusso, no mbito doutrinrio, acerca de ser correto ou no a ausncia de presuno da responsabilidade. Por fim, foi apresentado sobre a Joint ventures, instituto originado pelo Common Law e que vantajosa na medida em que oferece maiores oportunidades de realizar concentraes empresariais e pela ampliao do mercado consumidor, bem como uma forma de conseguir matria-prima e mo de obra mais barata. Desse modo, a partir desse trabalho, pde-se obter uma ampla noo sobre o consrcio de empresas, instituto que ainda se encontra na fase inicial de estudo, no entanto, que possui uma grande importncia no Brasil, em especial, para a concesso de obras pblicas e para as empresas privatizadas.

10. Bibliografia CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de Sociedade Annima. v.IV tomo II. 2 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2003

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Sraiva, 2007

LEES, Lus Gasto Paes de Barros. Sociedades coligadas e consrcio. Revista de Direito Mercantil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973

LIMA, Osmar Brina Corra. Sociedade Annima. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003

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TARREGA, Maria Cristina Vidotte Blanco. Associaes consorciais. Barueri: Manole, 2004.

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