FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS

NOVA LIMA 2009

CARLOS HENRIQUE PASSOS MAIRINK

ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS

Dissertao apresentada ao Curso de Ps Graduao Stricto Sensu, da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito obrigatrio para obteno do ttulo de Mestre em Direito. rea de Concentrao: Direito Empresarial. Orientardor: Professor Doutor Salomo de Arajo Cateb.

NOVA LIMA 2009

Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada Alienao Fiduciria de Bens Imveis de autoria do mestrando CARLOS HENRIQUE PASSOS MAIRINK, para exame da banca constituda pelos seguintes professores:

______________________________________ Professor Doutor Salomo de Arajo Cateb Orientador

______________________________________ Professor Doutor

______________________________________ Professor Doutor

Nova Lima, 30 de outubro de 2009

Alameda da Serra , 61, Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

Deus, por me ter concedido a graa de chegar at aqui. A minha amda esposa pelo incentivo e horas de pacincia. Aos meus pais, pelo exemplo de f, honestidade, carinho, amor, trabalho e acima de tudo por ter me ensinado o que no se aprende com os livros.

AGRADECIMENTOS

Obrigado a Deus. Nada teria sido possvel sem a presena daquele que nos permite amar e sonhar: obrigado por tudo, meu Pai! Agradeo a Jaqueline, minha princesa, amor da minha vida, pelo companheirismo, dedicao, incentivo e pacincia em todos os momentos. Aos meus pais, Jos Francisco e Neusira, meus irmos, Gilberto e Renata, pelas constantes manifestaes de carinho e incentivo. Aos meus sobrinhos, Julia e Mateus, pela alegria e descontrao. Aos amigos e aos colegas pelo companheirismo. Ao professor Dr. Salomo de Arajo Cateb, orientador impecvel, fonte profunda de sabedoria e presteza, por ter acreditado em meu potencial. A professora Sandra Casarlade por me ter concedido a primeira oportunidade de ingresso na vida acadmica. Ao saudoso professor Dr. Wille Duarte costa meu primeiro orientador. Aos meus professores da Ps-Graduao, pelos preciosos ensinamentos. Aos funcionrios da Ps-Graduao. A Faculdade de Direito Milton Campos, pela minha formao e pela excelente biblioteca, que contribuiu para o aperfeioamento das minhas idias. A todos aqueles que de alguma forma contriburam para que este sonho se tornasse realidade.

A justia atrasada no justia; seno injustia qualificada e manifesta. Rui Barbosa

RESUMO

O Brasil encontra dificuldades no que diz respeito a sistematizar, desenvolver e solidificar seu mercado imobilirio, sobretudo no mbito da habitao. Encontrar formas capazes de maximizar a segurana e o retorno dos investidores crucial para o crescimento e fortalecimento do mercado imobilirio. Pois, patente a importncia deste mercado, e fundamentalmente, o seu impacto na economia dos Estados como um todo. A necessidade de criao de mecanismos, em especial, legislaes que garantam um retorno ao investidor, ou melhor, uma soluo rpida que o ampare em caso inadimplemento, uma tendncia mundial. Na busca de equilibrar esta balana, aumentando os investimentos e garantido segurana aos investidores, o legislador brasileiro inovou ao editar a Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Criando no ordenamento jurdico ptrio uma nova modalidade de garantia a emprstimos e financiamentos, denominada alienao fiduciria de bens imveis. O objetivo do presente trabalho analisar de forma profunda o instituto da Alienao Fiduciria de Bens Imveis, sua estrutura bem como sua aplicabilidade prtica.

Palavras-chave: Alienao. Fiduciria. Fiduciante.Fiducirio. Fidcia. Negcio.

ABSTRACT

Brazil encounters difficulties with regard to systematize, develop and solidify its property market, particularly within the housing. Able to find ways to maximize security and return on investment is crucial for the growth and strengthening of the housing market. Well, it is clear the importance of this market, and ultimately, its impact on the States economy as a whole. The need to establish mechanisms, in particular, laws that guarantee a return to the investor, or rather a quick fix that will sustain if the default is a global trend. In seeking to balance this scale, increasing investment and guaranteed security to investors, the Brazilian legislature has innovated to edit the Law 9514 of 20 November 1997. Creating the native legal system a new type of loan guarantees and financing, known as Alienao Fiduciria de Bens Imveis. The aim of this study is to examine in depth the office of the Alienao Fiduciria de Bens Imveis, its structure and its practical applicability.

Keywords: Alienation. Trust. Fiduciante.Fiducirio. Fiducia. Business.

SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................... 10

NECESSIDADE E APLICABILIDADE DA LEI 9.514/97 ...................................... 14

3 DIREITOS REAIS DE GARANTIA ....................................................................... 22 3.1 As caractersticas dos direitos reais de garantia ................................................... 25 3.2 Descrdito da Hipoteca ......................................................................................... 28

NEGCIO FIDUCIRIO ....................................................................................... 30

5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6

ALIENO FIDUCIRIA EM GARANTIA ........................................................... 40 Importncia da Alienao fiduciria em garantia .................................................. 43 Conceito de alienao fiduciria em garantia ....................................................... 45 Classificao do contrato e sua natureza ............................................................. 48 Elementos que caracterizam a alienao fiduciria em garantia .......................... 52 Elementos constituintes do contrato de alienao fiduciria em garantia ............. 55 Espcies de alienao fiduciria em garantia no direito brasileiro ........................ 58

6 ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS SEGUNDO A LEI 9.514/97 ...... 62 6.1 Conceito ................................................................................................................ 62 6.2 Propriedade fiduciria ........................................................................................... 65 6.3 Elementos da Alienao fiduciria de bens imveis ............................................. 73 6.3.1 Sujeitos................................................................................................................. 73 6.3.2 Objeto ................................................................................................................... 76 6.3.3 Forma ................................................................................................................... 84 6.4 Do Fiduciante cesso de direito ............................................................................ 93 6.5 Da cesso do fiducirio ......................................................................................... 106 6.6 Da extino da obrigao ..................................................................................... 113 6.7 O adimplemento da obrigao .............................................................................. 116 6.8 Extino da contratao ....................................................................................... 119 6.9 Inadimplemento Execuo da dvida ................................................................. 123 6.10 Leilo .................................................................................................................... 133 6.11 Insolvncia do fiduciante ....................................................................................... 140

7 7.1 7.2 7.3 7.4

APLICAO OU NO DO ART. 53 DA LEI 8.078 DE 1990 ............................... 142 Princpios que regem o CDC ................................................................................ 142 Aplicao do CDC nos contratos de alienao fiduciria ...................................... 143 Artigo 53 do Cdigo de Defesa do consumidor X art. 27 Lei 9.514 ...................... 148 Aplicao de lei especial em detrimento ao CDC ................................................. 153

DA CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE NAS MOS DO FIDUCIRIO LEILO EXTRAJUDIAL CONSTITUCIONALIDADE ........................................ 160 8.1 A Execuo extrajudicial e os princpios constitucionais ...................................... 162 8.2 Posio contrria ao procedimento executrio regulado pelo Dec.-lei 70/1966 ... 165 8.3 Posio favorvel ao procedimento executrio regulado pelo Dec.-lei 70/1966 e cobrana extrajudicial prevista na Lei 9.514/1997 ............................................. 171

CONCLUSO ....................................................................................................... 190

REFERNCIAS ............................................................................................................. 193 ANEXOS ....................................................................................................................... 203

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1 INTRODUO

O Brasil, em especial as grandes metrpoles, tem enfrentado um grande problema habitacional para o qual, ainda, no encontraram soluo. Primeiramente, desde o extinto Banco Nacional de Habitao, h um dficit de moradia no saldado. Cumpre ressaltar, que, conforme dispe a Constituio Federal de 1988, compete Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, promover a poltica habitacional atravs de programas de construo e melhorias das condies de moradia. Ademais, o direito moradia, resguardado pela Carta Magna de 1988 no captulo dos direitos sociais, apesar de configurar um direito fundamental para que a pessoa humana viva com dignidade, no tem tido seu comando constitucional respeitado. Outra agravante, percebida no mercado imobilirio brasileiro, consiste na falta de investimentos. O empreendedor, face ao grande risco, tem receio de empregar seu capital e no o recuperar, ou de recuper-lo to-somente depois de muitos anos e, ainda assim, aps um longo desgaste provocado pela lentido do Judicirio atrelada aos artifcios empregados pelos devedores inadimplentes com o intuito de procrastinao. Nesse contexto, a questo crucial enfrentada pelo legislador ptrio consistia em encontrar uma maneira de resolver o problema habitacional; fomentar o falido mercado imobilirio com investimentos, e, tambm, encontrar meios capazes de garantir ao investidor a segurana e a rapidez na recuperao de seu crdito. Foi exatamente o que almejou alcanar o legislador com a elaborao da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que criou o Sistema Financeiro Imobilirio. Visando a promover o financiamento imobilirio em geral, trouxe, em seu bojo, um instrumento til a esse propsito, que a alienao fiduciria de bem imvel em garantia. Por intermdio desse novo instrumento possvel oferecer ao credor uma garantia que lhe d a certeza da recuperao rpida do capital investido que, por sua vez, retornar ao mercado para dar impulso ao crculo virtuoso de gerao de novos negcios e, de forma secundria, respeitar o comando constitucional de acesso moradia. Trata-se de medida inovadora no ordenamento jurdico brasileiro, que demonstra, por parte do legislador, conscincia e sensibilidade voltada para o fato

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de que o acesso moradia , como assente no texto constitucional, uma necessidade vital bsica do cidado, a qual, para se ultimar, faz-se mister sejam desfeitas ou atenuadas as barreiras de prover o financiamento necessrio. Historicamente, tem-se que a alienao fiduciria em garantia foi inicialmente disciplinada, no direito brasileiro, pelo Decreto-Lei 911, de 10 de outubro de 1969, que alterou o artigo 66, da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965. Este instituto sempre foi objeto de muitas controvrsias, em especial quanto aos bens que poderiam ser objeto de transferncia fiduciria. A partir da edio da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, positivou-se, no ordenamento jurdico ptrio, a possibilidade de constituio do direito real de alienar fiduciariamente, em garantia, bens imveis, estabelecendo-se, a partir do artigo 22, uma srie de comandos reguladores da vontade das partes na instituio do aludido direito real. Na configurao dessa nova modalidade de garantia, adotou-se a concepo bsica delineada no art. 66 da Lei 4.728/1965, com a redao dada pelo Dec.-lei 911/1969, que versa sobre a alienao fiduciria de bem mvel, com alguns aperfeioamentos, e, obviamente, com as adaptaes requeridas pela natureza peculiar da propriedade imobiliria, sobretudo quanto aos aspectos registrrios. O instituto da alienao fiduciria sobre bens imveis, como nova garantia real aos financiamentos imobilirios e outros negcios, constitui em favor do credor uma propriedade resolvel sobre o imvel que lhe dado pelo devedor para garantir a dvida que este assumiu perante aquele. Esse novo tipo de garantia tem por finalidade conceder maior segurana ao credor e celeridade na execuo de seu crdito, caso este no seja satisfeito pelo devedor no tempo devido. Destaca-se que as garantias at ento existentes, mesmo as reais, em especial a hipoteca, no Brasil, nem sempre tornam os negcios imobilirios seguros ou geis. Contudo, apesar da existncia deste importante mecanismo fomentador dos financiamentos imobilirios, nota-se uma timidez na sua utilizao, em grande parte devido ao desconhecimento do que realmente constitui essa modalidade de garantia, o que compreensvel, pois mesmo entre os doutrinadores no h consenso quanto aos seus exatos contornos. Pelo exposto, visando a contribuir para uma melhor compreenso, aceitao e utilizao da alienao fiduciria de bens imveis, busca-se, no presente trabalho, demonstrar a relevncia do instituto no financiamento imobilirio em geral. Para

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tanto, mister realizar uma explanao do que a alienao fiduciria objeto da Lei 9.514/97, sendo certo que se trata de uma espcie de negcio em que se utiliza a transmisso da propriedade para fins de garantia, como ser evidenciado no desenvolvimento do estudo. Destaca-se que lei em voga dispe, ainda, sobre outros assuntos pertinentes aos financiamentos imobilirios, porm, por fugir ao escopo do presente trabalho, o mesmo ater-se- alienao fiduciria de bens imveis propriamente dita e seus reflexos, procurando abranger os aspectos positivos e negativos dessa nova modalidade de garantia, j que sua utilizao poder ocorrer em vrias espcies de negcios. Busca, tambm, o presente estudo enfrentar novas dvidas e controvrsias surgidas aps a introduo no ordenamento jurdico brasileiro do instituto em anlise. Em especial, destacam-se os estudos sobre a incidncia ou no do disposto no art. 53 da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do consumidor) quando da resoluo do contrato pelo inadimplemento do fiduciante. Ou seja, o fiducirio, credor, obrigado a devolver ao fiduciante, devedor, os valores das prestaes j pagas em caso de extino do contrato de financiamento? Tal questionamento, como ser notado, torna-se importante uma vez que, na alienao fiduciria de imveis, havendo inadimplncia por parte do devedor, o imvel alienado fiduciariamente ao credor ser levado a leilo e arrematado. Ento, se aplicvel ao caso o art. 53 da Lei 8.078/1990, tais valores devem ser, sim, devolvidos ao fiduciante. Se, porm, no se admitir a aplicabilidade de tal texto de lei, tais valores no devero ser devolvidos. Outro tema que ser abordado, pela sua pertinncia, quanto constitucionalidade ou no da consolidao da propriedade fiduciria em nome do fiducirio em caso de inadimplemento do fiduciante. Mais especificamente, a possibilidade de expropriao do imvel financiado ao credor, dado em garantia da dvida, sem o processo perante do Poder Judicirio. A questo ser analisada sob o prisma da constitucionalidade do procedimento de cobrana extrajudicial previsto na Lei 9.514/1997. Tais fatores acabaram por forar a elaborao deste trabalho, tendo como base, alm da doutrina encontrada sobre o tema, o grande nmero de julgados dos tribunais brasileiros envolvendo a questo referente execuo extrajudicial e a constitucionalidade do Dec.-lei 70/1966 (aplicvel analogicamente alienao

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fiduciria de imveis), bem como os primeiros julgados de nossos tribunais, que j abordam, especificamente, a questo da alienao fiduciria de imveis e constitucionalidade do procedimento de cobrana extrajudicial previsto na Lei 9.5174/1997. Por fim, o presente trabalho pretende tornar mais conhecido o instituto da alienao fiduciria de bens imveis, demonstrando aos operadores do direito, e aos interessados, que os entraves para o crescimento do mercado imobilirio no esto mais na legislao, mas, talvez, no desconhecimento dela.

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2 NECESSIDADE E APLICABILIDADE DA LEI 9.514/97

Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)1 destaca que o Brasil no final do sculo XX e incio do sculo XXI, vivencia um profundo problema de financiamento imobilirio, sobretudo para aqueles imveis de valores considerveis, que no se enquadram nos sistemas e planos at ento desenvolvidos no mercado imobilirio nacional. Os financiamentos colocados disposio no possuem a capacidade de atender s necessidades da populao brasileira. Ademais, devido crescente globalizao econmica, conjugada ao aumento populacional, tornou-se necessrio o acesso a financiamentos imobilirios. Assim, surgiu a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, com o intuito de fomentar o setor imobilirio com novos investidores. Este o entendimento de Zilda Tavares (2005):
A globalizao, mormente pela interdependncia mundial financeira, gerou complexas operaes financeiras, se fazendo necessrio um regramento especfico para atender os diversos interesses privados do setor imobilirio, diante da reduo da produo, construo e comercializao de moradias 2 pelo Estado, veio ocorrer com o advento da Lei 9.51411997.

Esse instituto, introduzido no ordenamento jurdico, visa aumentar as garantias dos investidores, pessoas fsica ou jurdica, que aplicam seu capital em empreendimentos imobilirios e, por consequncia, ofertam seu produto sociedade. Nesse ponto destaca Mario Pazutti Mezzari (1998)3 que:
[...] a Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, tambm uma adaptao de mercado, organismos, papis e garantias estrangeiros. O recm-criado Sistema de Financiamento Imobilirio SFI tem suas bases assentadas especialmente no trust anglo-americano. E o pactum fiduciae, a nova modalidade de garantia agora estendida a bens imveis, vem dos romanos.

Esse mesmo autor sustenta que o Sistema Financeiro Imobilirio um mercado novo, desregulamentado, baseado nas regras de livre mercado. Nesse modelo est presente a nova filosofia vigente no Brasil, em que o neoliberalismo econmico e a globalizao, em especial seus princpios, possuem papel de
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 21. 2 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 55. 3 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 3.
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destaque, propiciando ao capital nacional ou estrangeiro novos caminhos e novas fontes para promover o desenvolvimento econmico. Conforme afirma Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)4, fundamental aumentar as garantias para os investidores, para que possam, cada vez mais, fomentar o mercado imobilirio e o desenvolvimento econmico. Destacando, tambm, que um dos fatores que mais desestimulam o crdito no setor a inadimplncia e a ausncia de mecanismos rpidos para reaver o crdito empregado. No Brasil, at o advento da Lei 9.514/97, no existia nenhum mecanismo dinmico no qual investidores do setor imobilirio pudessem, de forma rpida e eficaz, em caso de inadimplncia do devedor, rever o capital investido. Ao revs, extrai-se dos ensinamentos de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) que o instituto mais utilizado no sistema brasileiro a secular hipoteca. Esse traz intrinsecamente a necessidade de utilizar o poder judicirio, devido ausncia de mecanismos prprios do instituto, hbeis a recuperar o crdito investido, sem a necessidade da cobrana por meio judicial. Face a evoluo econmica, torna-se foroso avano dos institutos jurdicos, em especial, os que garantam recuperao mais clere dos crditos munidos de garantia reais. Cumpre ressaltar que os modelos s garantias existentes desde o direito romano, no so suficientes para possibilitar a segurana requerida nos negcios notadamente imobilirios.
Uma dos principais entraves aos financiamentos, da tica dos financiadores, uma suposta crise existente no direito real de hipoteca, que est intimamente ligado ao procedimento judicial de execuo hipotecria. Para estes, a hipoteca no um direito flexvel e adequado s necessidades de uma economia globalizada e de escala, uma vez que, no caso de inadimplemento da obrigao principal, extremamente dificultoso e moroso o procedimento expropriatrio, tardando anos a fio, levando o 5 credor a sujeitar-se a receber seu crdito aps longo procedimento judicial.

Toda razo est em Assiste Diez-Picazo (1995), quando prope reflexes sobre a necessidade de avano dos direitos reais:
Primeiramente, deve-se considerar que um direito como os direitos reais (direitos de propriedades) existem em funo de exigncias prticas e esto LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 21. 5 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 21.
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intimamente ligados com os bens que querem proteger. No existem dvidas que os direitos reais outorgam maior proteo que um simples direito pessoal ou de crdito. Por outro lado, existe a necessidade que os tipos de direitos reais estejam sempre adequados aos perfis que queira ter o sistema de propriedade. Uma proteo maior do domnio deve tentar impedir a possibilidade das limitaes de carter real. Uma poltica liberal em ordem propriedade uma poltica restritiva de direitos reais. Inversamente, uma poltica generosa com os direitos reais claramente uma poltica delimitativa da propriedade. Em nosso tempo, embora estejamos abraados a tradio liberal e, conseqentemente, com o esquema de liberdade da propriedade, parece existir uma forte corrente de proteo outros tipos de direitos reais e de novas situaes, em especial, no que se refere s modelos de garantia, que so formas de proteo aos credores (prestamistas, financeiros. etc.) e em parte tambm como a proteo das expectativas criadas pelo mercado que comercializam bens dos imveis. Deste ponto da vista significativa a corrente que defende a proteo real dos titulares de direitos de compra ou da aquisio (direitos de preferncia e de recompra), assim como proteo dos interesses dos terceiros que 6 possuem vnculos com a propriedade. (traduo nossa)

Dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub (2000), verifica-se, sem nenhum temor, que a fuga dos recursos do setor imobilirio assentam na demora do provimento do Judicirio; na lentido de suas decises; no grande nmero de processos; na previso de vrios recursos entre outros fatores. A demora do Judicirio brasileiro acarreta, sem sombra de dvida, desestmulo aos investidores do setor imobilirio. Torna-se, portanto, fundamental encontrar novos meios de recuperao do crdito investido, evitando dessa forma, que o investidor fique sem capital de giro, ante a demora do provimento jurisdicional ou a perda da coisa financiada. Ademais, fica patente que as garantias existentes nos sistemas jurdicos de origem romana, e so elas a hipoteca, o penhor e a anticrese, no mais
DIEZ- PICASSO, Luiz. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Las Relaciones JurdicoReales. El Registro de la Propriedad. La Posesion, Tomo III, 4. ed. Madrid: Ed. Civitas, 1995, p. 94. Una es que la consideracin de un derecho como derecho real se encuentra en funcin de exigencias prcticas, que a su vez se relacionan com la proteccin que a tal derecho se le quiere conceder. No cabe duda de que un derecho resulta ms vigorosamente protegido articulndolo como un derecho real que como un simple derecho personal o de crdito. A la inversa, ocurrir tambin que la variabilidad de los tipos habr de estar eu relacin con los perfiles que se quiera que tenga el sistema de propiedad. Una mayor proteccin del dominio debe tratar de impedir la posibiiidad de las limitaciones de carcter real. Una poltica liberal en orden a la propiedad es una poltica restrictiva de los derechos reales. Inversamente, una poltica generosa con los derechos reales es una poltica claramente limitativa de la propiedad. En nuestra poca, aunque anudada coa la tradicin liberal y, por ende, con el esquema de liberdad de la propiedad, parece existir una fuerte corriente de proteccin real de otros tipos de derechos y de situaciones, en particular por lo que se refiere a las formas de garanta, que san formas de proteccon de los acreedores (prestamistas, financieros. etc.) y en parte tambin como proteccin de las expectativas creadas por el mercado de comercializacin de bienes imnuebles. Desde este punto de vista es significativa la lnea que trata de acentuar la proteccin real de los titulares de derechos de compra o de adquisicin (derechos de tanteo y de retracto) as como la proteccin de intereses de terceros mediante vnculos especiales (urbansticos, etc.) de la propiedad.
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satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relaes creditcias entre pessoas fsicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em execut-las.
[...] jamais se desenvolveu no Brasil um mercado de crditos imobilirios capaz de atrair as aplicaes dos investidores, e isto se deve, fundamentalmente, excessiva interferncia do Estado e perda de liquidez dos crditos, em razo da delonga dos procedimentos de cobrana judicial. Visando afastar esses obstculos, principais responsveis pela fuga dos recursos do setor imobilirio, a Lei 9.514/1997 cuidou de criar condies que viabilizem a retomada dos investimentos, ao articular mecanismos operacionais inspirados nos mais modernos mercados, em especial o norte-americano, introduzindo profundas modificaes no 7 sistema de garantias [...]

Outro ponto a destacar reside na utilizao de garantias reais: o credor pode ver o bem dado em garantia, real e privilegiada, perder-se ante a constrio judicial do bem em caso de falncia. Conforme a Lei 11.101, de 2005, os crditos derivados de relao de trabalho e tributrios possuem preferncia aos crditos com garantias reais8. Nesse ponto, acrescenta-se que outros crditos tambm, na referida lei, possuem preferncia como os crditos extraconcursais. Contudo, como foge do escopo do presente trabalho, no sero tecidos maiores detalhes sobre os referidos crditos preferenciais aos crditos reais, em caso de falncia do devedor. O que se tentou mostrar com a explanao que devido demora da recuperao do bem, outras situaes posteriores, como a falncia do devedor, podem ocasionar a perda da garantia. Em suma, a falta de mecanismos hbeis para executar a garantia, de forma rpida, em caso de inadimplncia do devedor, acarreta a escassez de investidores de financiamento imobilirio, como sustenta Melhim Namem Chalhub (2000)9. A perspectiva criada pela insero da Lei 9.514, de 1997, no ordenamento jurdico ptrio, com a sua efetiva aplicao nos negcios imobilirios, haver
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 62. 8 Palmyrita Sammarco Junqueira em Machado, Rubens Approbato (Coord.). Comentrios Nova Lei de Falncias e Ruperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 231. Contudo, a jurisprudncia se pacificou no sentido de que havendo crditos preferenciais aos dos credores com garantia real, tais como os crditos derivados da relao de trabalho e os decorrentes de acidente do trabalho, o resultado da venda do bem garantidor deve, primeiro, servir para pagar tais credores, depois o credor com garantia real. 9 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 62.
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melhorias no sofrvel setor financeiro, benefcios que devero refletir em vrios setores e seguimentos da economia e atingir o pblico que mais necessita do financiamento, ao passo que com garantia maior de recebimento do crdito investido, maior ser o nmero de investidores do setor imobilirio, por via de consequncia, maior tambm ser o nmero de pessoas beneficiadas, podendo o comando judicial, de acesso moradia, constante da Constituio Federal, ser atingido, como afirma Valestan Milhomen da Costa (2005).
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que criou o Sistema Financeiro Imobilirio visando promover o financiamento imobilirio em geral, trouxe, em seu bojo, um instrumento til a esse propsito, que a alienao fiduciria de bem imvel em garantia. Atravs dela possvel que outras pessoas, alm das instituies integrantes do Sistema Financeiro Imobilirio, participem do processo de financiamento imobilirio. [...] o acesso moradia , como assente no texto constitucional, uma necessidade vital bsica do cidado, a qual, para se ultimar, faz-se mister sejam desfeitas ou atenuadas as barreiras entre essa necessidade e a 10 capacidade social de prover o financiamento necessrio.

Ademais, o direito moradia, alm de ser um preceito expresso na Constituio Federal, tambm faz parte do rol dos denominados Direitos Humanos, que so consagrados no prembulo da referida Constituio como valores e preceitos a serem observados pelo Estado e legitimados porque so produtos das foras vigentes no pas. Lado outro, adverte Mario Pazutti Mezzari (1998)11 que:
a Lei n. 9.514/97 tem cunho eminentemente econmico. No h que se falar em cunho social, mesmo que se advogue que, com ela, se esteja fazendo uma tentativa de resolver parte do problema habitacional e do dficit de construes de todo o tipo (comerciais, industriais, de explorao agropecuria etc.).

Entretanto, as garantias individuais e garantias sociais so compatveis, o exerccio de um direito no leva a excluso do outro. o que o levanta Agustin Gordillo (1981)12:

COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 10. 11 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 4. 12 GORDILLO, Agustn. Introduccin ai derecho de la planificacin. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1981, p. 28.

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Na realidade ambos os tipos de garantias, se for que uma tal diviso pode ocorrer, complementam e mutuamente se reafirmam, da mesma maneira que as liberdades pblicas tambm se complementam reciprocamente. Ns poderamos talvez dizer aquele liberdade de ensinar e aprender eficaz sem uma liberdade de expresso do pensamento? Ou que a liberdade pessoal ser plena sem a liberdade para entrar e sair do pas? Evidentemente que no: a existncia de toda a garantia da liberdade ser sempre mais total e eficaz na medida em que tambm existam as outras liberdades pblicas. Da mesma maneira, a existncia das liberdades pblicas no de toda real e eficaz na medida em que as chamadas garantias sociais tambm no existem; por essa razo, a existncia destes, longe de significar uma contradio a aquelas, implica, entretanto sua revitalizao maior; como disse Burdeau, o os direitos sociais valorizam a liberdade. [...] Naturalmente, existir sempre o problema de balanciar os direitos individuais em detrimento dos sociais, por exemplo, negando a possibilidade de expropriar terra para fazer uma reforma agrria, ns estaremos enfraquecendo o estado do bem estar; e se os exacerbamos os direitos sociais com excesso irracional dos direitos individuais estaremos violando o regime do Estado de Direito. Dessa forma, trata-se de uma questo de equilbrio que deve ser resolvida de forma justa e razovel em cada caso; que pode, pela falha humana, em determinada ocasio ser resolvida de forma errnea, em um ou outro sentido, mas por essa razo no configura 13 uma antteses, direta nem indiretamente. (traduo nossa)

De acordo com a sistemtica da Lei 9.514/97, qualquer pessoa fsica ou jurdica est autorizada a contratar e constituir garantia, por meio de alienao fiduciria. Dessa forma, o legislador ptrio tentou difundir o instituto para abranger o maior nmero de pessoas14. Em que pese a louvvel inteno do legislador, na prtica torna-se difcil para as pessoas fsicas, tendo em vista o volume de capital necessrio e empregado em negcios imobilirios. Portanto, presumi-se que tal

GORDILLO, Agustn. Introduccin ai derecho de la planificacin. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1981. p. 28. En realidad ambos tipos de garantias, si es que una tal divisin puede efectuarse, se complementam y reafirman mutualmente, dei mismo modo que las libertades pblicas tambin se complementam recprocamente. ?Podramos acaso decir que la libertad de ensear y aprender seria efectiva sin una libertad de expresin dcl pensamiento? ? O que la libertad personal seda pelena sin la libertad de entrar y salir del pas. Evidentemente no: la existencia de cualquier garantia de libertad ser siempre ms plena y efectiva en la medida en que tambin exitan las dems libertades pbicas. Del mismo modo, la existencia de las libertades pblicas no es de todo real y vigente en la media en que no existan tamben las llamadas garantias sociales; por ello, la existencia de stas, lejos de significar una contradiccin com aqullas, implica en cambio su revitalizacin ms plena; como dira a Burdeau, los derechos sociales revalorizan la libertad. [...] Desde luego, siempre existir eI problema de la medida de cadauno de los derechos individuales eu detrimento extremo de los sociales, por ejemplo, negando la posibilidad de expropriar tierras para realizar una reforma agraria, estaremos desvirtuando el Estado de Bienestar; y si exacerbamos los derechos sociales en prejuicio excesivo e irrazonable de los derechos individuales, estaresmos violando el rgimen del Estado de Derecho. Se trata de una cuestin dc equilbrio, a resolverse eu forma justa y razonable en cada caso; que puede, por la humana falibilidad, resolverse eu alguma oportunidad errneamente, en uno u outro sentido, pero no por ello configura una antteses, directa ni indirectamente 14 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 62.

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modalidade de negcio s venha a ser utilizada em larga escala pelas instituies financeiras, incorporadoras e construtoras. Para a hiptese de falta de pagamento de alguma parcela do financiamento, conforme explica Melhim Namem Chalub (2000)15, a Lei 9.514/97 adota um conjunto de procedimentos similares queles j consagrados na Lei de Loteamento (Lei 6.766, de 1979), atribuindo ao Oficial do competente Registro de Imveis as diligncias de notificao para purga da mora. Efetivado o pagamento pelo devedor, fiduciante, o Oficial do Registro entregar ao fiducirio as quantias recebidas. No purgada a mora, certificar esse fato e promover os assentamentos necessrios consolidao da propriedade do imvel em nome do credor-fiducirio16. Tornando-se consolidada a propriedade em favor do credor-fiducirio, este dever promover a venda do imvel em pblico leilo, entregando ao devedor o quantum que exceder a dvida, encargos e despesas. Ressalva-se a hiptese contida no 8. do art. 26, da Lei 9.514, de 1997 17, em que o fiduciante pode com anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual sobre o imvel para quitar sua dvida. Realizado o segundo leilo e no se alcanado pelo menos o valor da dvida, encargos e despesas, o credor exonerar o devedor do pagamento da diferena, dando-lhe a quitao da mesma. Melhim Namem Chalub (2000)18 sustenta que a mencionada lei:
[...] prev a hiptese de cesso da posio contratual tanto do credor como do devedor com a correspondente sub-rogao, pelo que o cessionrio do crdito passar a ser o proprietrio fiducirio do bem, enquanto o cessionrio do dbito passar a ocupar a posio do fiduciante, investido do direito expectativo obteno da propriedade plena sobre o bem.

Assegura-se tambm ao credor-fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, at terceiro adquirente do imvel em leilo, a reintegrao na posse do imvel, que ser concedida liminarmente para a desocupao do mesmo em sessenta dias. J na hiptese de insolvncia do devedor prevista no artigo 748, do Cdigo de Processo
15

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 199. 16 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 44. 17 Lei 9.514/1997. Art. 26. [...] 8. O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27 (includo pela Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004). 18 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 199.

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Civil,19 o fiduciante que possui um passivo exigvel maior que seu ativo, ou seja, suas dvidas so maiores que seus bens, ao fiducirio-credor assegurado restituio do bem na forma prevista na legislao.

Art. 748 do Cdigo de Processo Civil: D-se a insolvncia toda vez que as dvidas excederem importncia dos bens do devedor.

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3 DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Historicamente, antes do advento da Lex Patetelia Papiria (ano 326 a. C.), em Roma, a prpria pessoa, ou o seu corpo, constitua a nica garantia para o pagamento das dvidas. Inexistindo, portanto, a figura de direitos reais em garantia. Entretanto, com o advento da mencionada lei, entre os romanos, surge a possibilidade de garantir as dvidas com o patrimnio e com garantia pessoal (fiana), nas figuras, primeiramente, da fidcia20 e do pignus (penhor) e, posteriormente, da hipoteca21 e da anticrese. A fidcia consistia na transmisso de certo bem, at o pagamento da dvida, quando a coisa era devolvida ao devedor alienante. O pignus22, por outro lado, conferia ao credor a posse da coisa dada em garantia, at o pagamento do dbito. Jos Carlos de Moreira Alves (1995) destaca que o penhor e a hipoteca, no direito romano, apresentavam poucas diferenas. No penhor (pignus datam), havia o desapossamento da coisa em favor do credor, j na hipoteca (pignus obligatutn), no acontecia.
Ambos penhor e hipoteca se aplicavam, indistintamente, s coisas mveis e imveis. Alis, a semelhana desses dois institutos est retratada na prpria designao que as fontes do a eles: ao penhor, pignus datam; hipoteca, pignus obligatum. Em ambas as expresses o substantivo o mesmo (pignus); o adjetivo que muda: datam ou obligatum. S no direito justinianeu que se torna corrente, para o pignus obligatum (hipoteca), a 23 denominao hypotheca.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 463. 21 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 106-107 A hipoteca um direito real de garantia, no qual se pode destacar que no h desmembramento do domnio, apenas a restrio da disponibilidade em funo do valor que o bem garante, est subordinado erga omnes ao direito de seqela e ao direito de preferncia. 22 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 464. 23 ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 10. ed.Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. 1, p. 350.

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Atualmente, os direitos reais de garantia so conhecidos como direitos pignoratcios. O Cdigo Civil, nas disposies concernentes ao penhor24, hipoteca e anticrese25 no mais utiliza a expresso direitos reais de garantia. Entretanto, a doutrina mantm-se uniforme, no sentido de considerar o penhor, a hipoteca e a anticrese como direitos reais de garantia. Alberto Trabucchi (2001) afirma que o penhor e a hipoteca constituem direitos reais de garantia.
Tradicionalmente, penhor e hipoteca classificam-se como direitos reais de garantia. Dos direitos reais eles tm os caracteres do imediatismo e do absoluto. Imediata a relao entre credor e coisa sujeita ao vnculo, e na realidade, pelo exerccio do poder que cabe ao titular do direito de penhor ou de hipoteca, no se faz necessria a prestao de sujeito algum. Absoluto o direito, porque prelao e direito de seqela se explicam erga 26 omnes.(traduo nossa)

Zilda Tavares (2005)27 salienta que o estudo das garantias reais necessrio para entendimento da crise que recae sobre as garantias reais do sistema jurdico, diante do entendimento de que a legislao pertinente em vigor deficiente, trazendo insegurana econmica e jurdica aos investidores, limitando assim os recursos financeiros e o acesso ao crdito habitacional. Argumentos do legislador para criao, ou melhor, adaptao, como ser abordado na alienao fiduciria imobiliria.

SANTOS, Francisco Cludio de Almeida. Direito do Promitente Comprador e Direitos Reais de Garantia. (Penhor Hipoteca Anticrese). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 98-99. Definimos o penhor como o direito real irradiado do negcio jurdico pelo qual se constitui, mediante transferncia ou tradio real de bem mvel ou mobilizvel, alienvel, para o fim de sujeit-lo ao pagamento de uma dvida. Constitui-se por escrito (art. 1.432, CC12002) e somente se completa com a transferncia do bem, pois os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, consoante dispe o art. 1.226 do Cdigo, s se adquirem com a tradio. 25 SANTOS, Francisco Cludio de Almeida. Direito do Promitente Comprador e Direitos Reais de Garantia. (Penhor Hipoteca Anticrese). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 252. No direito moderno a anticrese um direito real de garantia autnomo. CLOVIS BEVILAQUA a define como o direito real sobre imvel alheio, em virtude do qual o credor obtm a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, sendo, porm, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos conta de juros. Assim tambm o foi nas suas remotas razes greco-egpcias. 26 TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 40. ed. Milano: Cedam, 2001, p. 653-654. Tradizionalmente, pegno e ipoteca si classificano come diritti reali di garanzia. Dei diritti reali essi hanno i caratteri deI ia immediatezza e deIlassolutezza. Immediata la relazione tra creditore e cosa sottoposta al vincolo, e infatti per lesercizio del potere che spetta al titolare del diritto di pegno o di ipoteca non occorre la prestazione di alcun soggetto. Assoluto il diritto, perch prelazione e diritto di seguito si esplicano erga onmes 27 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 104.

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Tem-se como direitos reais de garantia: o penhor, a anticrese e a hipoteca, que possuem carter absoluto e instrumentaliza a validade e eficcia erga omnes. Essas normas so cogentes, imperativas, ou de ordem pblica. Os direitos reais em garantia subordinam-se outros princpios especficos, conforme claramente

demonstrado por Orlando Gomes (1972) da seguinte forma:

1. quanto ao sujeito: somente quem pode alienar, pode empenhar, hipotecar, ou dar em anticrese; 2. quanto ao objeto: somente as coisas que se pode m alienar, podem ser empenhadas, hipotecadas, ou dadas em anticrese; 3. quanto funo: a coisa dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao; 4. quanto extenso da garantia: o pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no impo na exonerao correspondente da garantia; 5. quanto ao valor do ttulo constitutivo: para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese valham, preciso que registrem: a) o total da dvida; b) o prazo fixado para pagamento; c) a taxa de juros; d) a especificao da coisa dada em garantia; necessrio, demais disso, que sejam inscritos no registro competente; 6. quanto forma de exerccio do direito: os cred ores pignoratcios, hipotecrios, ou anticrticos, no podem ficar com o objeto da garantia; se a dvida no for paga no vencimento, os dois primeiros devero promover a veada judicial do bem gravado; o ltimo tem direito a ret-la em seu poder at o pagamento; 7. quanto ao vencimento antecipado da dvida: a dvida considera-se vencida, possibilitando-se o exerccio ante tempus do direito do credor nos seguintes casos: a) se a coisa gravada deteriorar-se ou depreciar-se desfalcando a garantia e o devedor no refor-la; b) se o devedor cair em insolvncia, ou falir; e) se perecer o objeto dado em garantia; d) se for 28 desapropriada.

Os

direitos

reais

so

qualificados

como

de

garantia

porque,

especificamente, so direitos que garantem obrigaes de dar, fazer, no fazer, ou, na maioria das vezes, dvidas. Tais direitos esto diretamente vinculados por vnculo real ao cumprimento da obrigao, conforme assentado na doutrina e na lei. Em disposio sem correspondncia no Cdigo de 1916, l-se no art. 391 do novo Cdigo: Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. Sem dvida, sempre foi princpio universalmente consagrado que o patrimnio do devedor constitui garantia de seus credores. Pelos dbitos assumidos voluntariamente ou decorrentes de lei, respondem os bens do devedor. Entretanto, os perigos principais dos credores residem no concurso de pretenses excessivas sobre bens do patrimnio do devedor que se revelam insuficientes e a subtrao, da
28

GOMES, Orlando. Direito reais. 12. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 349.

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parte do devedor, de bens com os quais ele deveria responder aos dbitos. Contra esse perigo o ordenamento conhece as garantias especiais. As garantias especiais so os direitos reais de garantia, ou seja, o penhor, a anticrese e a hipoteca, em nosso direito codificado, alm da garantia fiduciria de coisa mvel infungvel. A garantia fiduciria de coisa mvel infungvel, encontra-se, como espcie de propriedade resolvel, transferida como escopo de garantia, prevista nos arts. 1.361 a 1.368-A, do Cdigo Civil. A esta espcie de garantia, que consideramos como direito real de garantia, aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426 e 1.436. A garantia codificada tem por objeto bem mvel infungvel, porm no deve ser esquecido que a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 que disps sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio e disciplina a alienao fiduciria de bem imvel.

3.1 As Caractersticas dos Direitos Reais em Garantia

Os direitos reais em garantia apresentam-se com algumas caractersticas em comum, sendo certo que admite algumas excees como na alienao fiduciria sobre bens imveis. Jos Carlos Moreira Alves (1979) destaca como caracterstica acessoriedade. As garantias reais vincula-se existncia de uma obrigao, denominada de obrigao principal, mesmo que seja uma obrigao futura.
5. O carter acessrio da alienao fiduciria em garantia. Como ocorre com os contratos que so ttulos de aquisio dos direitos reais de garantia, a alienao fiduciria contrato acessrio daquele de que decorre o crdito 29 que a propriedade fiduciria visa a garantir.

A segunda caracterstica a sequela. A sequela, na verdade, atributo do direito real, de grande serventia ao funcionamento e efetividade das garantias reais, porque ao credor se permite atingir a coisa no lugar em que ela se encontra com forte munio. Haja vista o poder que tem de alien-la, diante do inadimplemento do devedor. Este o entendimento de Arthur Rios: a) direito real

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ALVES, Jos Carlos Moreira. Da alienao fiduciria em garantia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 65.

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o direito que afeta a coisa, direta ou indiretamente, seguindo-a sempre e buscando-a com quem se encontra (direito de seqela) [...].30 E tambm de Maria Helena Diniz (1993)31, ao afirmar que o titular possui direito de sequela e de preferncia. Essa ltima traduz-se na terceira caracterstica. Para a autora, na relao jurdica real de garantia, a determinao do bem dado em garantia para soluo do dbito ao ponto que pr-exclui esse bem na soluo de outros crditos. Dessa forma, ao desfrutarem os credores de garantia real do direito de preferncia, conforme o artigo 961,32 do Cdigo Civil, estes podero executar a coisa, frente de outros credores, ressalvadas algumas excees. Slvio de Salvo Venosa (2003) assevera.
Trata-se do direito de prelao. A regra geral que o crdito com garantia real prefere o crdito meramente pessoal (art. 961; antigo, art. 1.560). No entanto, j no pargrafo nico do art. 759 do velho Cdigo, que estabelecia essa preferncia, abria-se exceo aos salrios do trabalhador rural, que teriam preferncia a qualquer outro crdito, referente ao produto da colheita para a qual houverem concorrido. Como: modernamente h outras excees, a comear pelos crditos trabalhistas em geral e os fiscais, o novo Cdigo, no dispositivo equivalente, art. 1.442, pargrafo nico, excepciona, de forma geral, as dvidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros crditos. Os arts. 955 a 965 (antigo, arts. 1.554 a 1.571) cuidam das preferenciais e privilgios creditrios. Ali, so encontradas outras excees. As custas judiciais de execuo da hipoteca e despesas de conservao feitas por terceiros so excutidas preferencialmente (art. 1.564 do Cdigo de 1916; novo, art. 963). Os impostos e taxas devidos Administrao tambm so 33 exceo regra geral (Decreto n 22.886/33 e Lei n 5.172/66, art. 186).

A quarta caracterstica a continuidade da garantia do Cdigo Civil, segundo o qual o devedor continuar obrigado pessoalmente pelo dbito, caso o valor alcanado pela venda do bem no seja suficiente para o pagamento da obrigao. Cumpre ressaltar que essa caracterstica, embora seja vlida para alienao fiduciria sobre bens mveis, no o ser em relao s alienaes fiducirias sobre bens imveis, conforme ser discutido. A quinta caracterstica a sub-rogao real. A sub-rogao a possibilidade de a garantia perseguir o produto da indenizao pela desapropriao ou destruio do bem dado em segurana. A respeito da sexta caracterstica, esta se apresenta
30 31

RIOS, Arthur. Manual de direito imobilirio. Curitiba, Juru, 1999, p. 63. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 4, p. 16. 32 Lei 10,406 de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil Art. 961. O crdito real prefere ao pessoal de qualquer espcie; o crdito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilgio especial, ao geral. 33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 466.

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como a necessidade de registro e publicidade da garantia para que se transforme em direito real e tenha eficcia contra terceiros. Como stima caracterstica, conflagra-se mediante a necessidade de especificao dos elementos constitutivos do direito real em garantia (razo creditria, limites, valor e descrio do bem) sob pena de ineficcia. Este o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2003):
O princpio da especialidade exige, para plena eficcia em relao a terceiros dos direitos reais de garantia, os requisitos do art. 1.424 (antigo, art. 761): Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena de no terem eficcia: 1 o valor do crdito, sua estimao ou valor mximo; 11 o prazo fixado para pagamento; 111 a taxa de juros, se houver; IV o bem dado em garantia com as suas especificaes. A redao do novo Cdigo refere-se ineficcia desses contratos e no mais ao fato de no valerem contra terceiros, se no atendidos os 34 requisitos.

Como derradeira caracterstica, a indivisibilidade da garantia real, segundo a qual, ainda que pago o dbito parcialmente, permanece toda a coisa como garantidora da dvida restante. De acordo com o entendimento de Zilda Tavares (2005):
O bem gravado fica sujeito ao pagamento integral de toda dvida e de cada uma das parcelas; o pagamento parcial no retira a inteireza da hipoteca, penhor ou anticrese. O direito real no se divide e continua a existir 35 enquanto existe a dvida e at o cancelamento do registro.

A mencionada autora adverte que extino do direito real de garantia ocorre quando termina a obrigao da qual o bem imvel garantidor. Dessa forma, o direito real de garantia tem carter acessrio obrigao que visa garantir. E necessrio tambm que seja dado o cancelamento ou a baixa da extino do direito real de garantia no registro competente.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 467. 35 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 109.

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3.2 Descrdito da Hipoteca

Orlando Gomes (1983) distingui a hipoteca dos outros direitos reais de garantia e lhe d relevo de prestgio frente s demais, em especial ao penhor, porque no desapossa o devedor do bem dado em garantia. Afirma aquela possuir superioridade econmica e tcnica sobre esta. Enquanto ao penhor, com as excees registradas, o devedor obrigado a entregar ao credor o bem que oferece em garantia, na hipoteca conserva-o em seu poder, continuando a fruir todas as utilidades.
Distingue-se a hipoteca dos outros direitos reais de garantia porque no desapossa o devedor do bem dado em garantia. [...] A garantia no pode ser frustrada porque contrai a obrigao a lhe no diminuir o valor. Por outro lado, tem o credor o direito de seqela. Trata-se, portanto, de mecanismo aperfeioado do direito real de garantia, no qual se 36 elimina a posse do credor, que a pea principal no penhor.

Contudo, o que se verifica na prtica uma falta de prestgio do instituto da hipoteca, pois essa revela sua fragilidade de nus imobilirio por trs fatores principais, inerentes aos direitos reais de garantia em geral, constitudos sobre bens alheios: a) nas execues concursais (falncia e insolvncia civil) a ordem de preferncia privilegiava de outros crditos (trabalhistas e fiscais); b) nas execues individuais extrajudiciais sumrias sofre restries pelo Judicirio por fundamento de vcio de inconstitucionalidade; c) nas execues judiciais individuais surgiram inmeros percalos decorrentes da lentido do rito processual. Tal afirmativa se depreende das Lies de Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2009).
(1) Nas execues concursais (falncia e insolvncia civil) a ordem de preferncia privilegiava outros crditos (trabalhistas e fiscais) em detrimento dos credores com garantia real tradicional, sobre bem do devedor caso da hipoteca , em que pese ao disposto nos arts. 674, IX, e 755 do CC de 1916, respectivamente arts. 1.225, IX, e 1.419 do CC de 2002. (2) As execues individuais extrajudiciais sumrias, pelo rito do Decreto-lei 70, de 21.11.1966, vinham sofrendo restries pelo Judicirio por fundamento de vcio de inconstitucionalidade. Em So Paulo, o hoje extinto P TACivSP chegou a erigir smula (n. 39), e no Rio Grande do Sul houve uniformizao de jurisprudncia ou mesmo sentido. (3) Por ltimo, nas execues judiciais individuais surgiram inmeros percalos decorrentes da lentido do rito processual, agravados por
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GOMES, Orlando. Direitos reais. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 374.

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liminares e crescente onda de oposio de embargos de terceiros penhora, por possuidores de imveis a ttulo de compromissrios com ttulo inscrito (Smula 621 do STF) e, presente a boa-f, at no inscrito o ttulo no Registro de Imveis (Smula 84 do STJ), anterior ou posterior hipoteca, na espcie de contratos coligados e interdependentes 37 excepcionada na Smula 308 do STJ[...].

Marcelo Terra (1998)38 da mesma forma, afirma que o instituto da alienao fiduciria atenua os problemas encontrados nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficincia na segurana do crdito. Acrescenta que tais problemas surgem, especialmente, devido ao crescente desprestgio da hipoteca como fomentador da garantia do crdito, ocasionado pelo prprio poder judicirio que no confere rapidez em sua execuo. Deve-se ressaltar que a alienao fiduciria mais eficaz no que se refere ao direito de sequela; oponvel perante terceiros o que lhe torna mais vantajosa em comparao hipoteca. Esse tambm o entendimento de Melhim Namen Chalhub (2000)39 ao afirmar que a alienao fiduciria reveste o credor de mais segurana e eficcia. Como se sabe, nas garantias mais comumente usadas (hipoteca e cauo), o devedor retm o bem, apenas gravando-o para garantia de uma obrigao, enquanto que na propriedade fiduciria, o devedor transmite a propriedade, passando-a ao credor para que fique com este at que seja satisfeita a obrigao. Resumindo, enquanto a hipoteca um direito real em coisa alheia, a propriedade fiduciria um direito real em coisa prpria.

RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Propriedade fiduciria imvel: Nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 21/22. 38 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 20-21. 39 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 198.

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4 NEGCIO FIDUCIRIO

Em que pese o ordenamento jurdico brasileiro prever uma srie vasta de negcios jurdicos em determinadas situaes, em especial, devido necessidade de o direito acompanhar o crescimento e o dinamismo do mundo dos negcios, esta previso vasta no suficiente para abranger todas as necessidades negociais. Afirma Renan Miguel Saad (2001)40 que o ordenamento jurdico pe disposio do indivduo diversas espcies de atos jurdicos, sendo que cada qual tem a sua causa que objetiva, no comportando mudanas. Seguindo esta linha de raciocnio, Renan Miguel Saad (2001)41 conceitua negcio fiducirio como determinado tipo de negcio utilizado para a consecuo de fim no correspondente, exatamente aos normais do prprio negcio e que essa novel motivao torne-se elemento da sua constituio. Por fim, afirma que o negcio fiducirio caracteriza-se pela transcendncia dos meios sobre o fim e que no existe congruncia entre o fim visado pelas partes e o meio usado para alcanlo. Para Tlio Ascarelli (1965):
O negcio fiducirio constitui, ele tambm, um negcio indirecto: o fim realmente prosseguido pelas partes com o negcio no corresponde ao tipico do negcio adaptado: o negcio querido e sriamente querido pelas 42 partes, mas para um escopo diverso do seu escopo tpico.

Da ausncia de tipicidade, surge negcio fiducirio, traduzido em sua forma mais simplria, pode-se afirmar que se trata da utilizao de um meio jurdico para obteno de um fim, que no seja necessariamente o normal daquele, sendo esta nova necessidade a razo de constituir este novo instituto. Melhim Namem Chalhub (2000), de forma precisa, afirma que da anlise das figuras de natureza fiduciria de construo romana, germnica e inglesa permite observar que a elas se recorria, o legislador, fundamentalmente como forma de suprir lacunas do sistema jurdico. certo que a dinmica da atividade econmica

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 73. 41 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 73 42 ASCARELLI, Tlio. Negcio jurdico indirecto. Lisboa: Jornal do Foro, 1965, p. 13.

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est sempre a criar novos negcios, que nem sempre encontram correspondncia nas modalidades contratuais tipificadas no ordenamento jurdico. Neste momento surge a necessidade de criao do negcio fiducirio toda vez que existam lacunas no ordenamento jurdico e o mundo dos negcios exija soluo diversa para determinado caso concreto.
[...] como nenhum sistema jurdico capaz de renovar-se com a velocidade das inovaes que se processam no campo econmico, sucede que, a cada nova necessidade de ordem econmica ou social, vo sendo adaptados os velhos institutos jurdicos, mediante renovao de suas funes, para atender a essas novas necessidades. Com efeito, o negcio fiducirio surge, em regra, no mundo dos negcios, como forma de realizao de determinados objetivos para os quais os mecanismos e institutos jurdicos em vigor no ordenamento no servem 43 com a necessria eficcia e preciso.

Conceituando o negcio fiducirio, Melhim Namem Chalhub (2000) usa as seguintes palavras:
Entende-se por negcio fiducirio o negcio jurdico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito outra (fiducirio), que se obriga a dar-lhe determinada destinao e, cumprindo esse encargo, retransmitir a coisa ou 44 direito ao fiduciante ou a um beneficirio indicado no pacto fiducirio.

Por sua vez, Marcelo Terra (1998) ensina que:

O negcio fiducirio se caracteriza pela existncia do risco decorrente da confiana depositada pelo transmitente em garantia na pessoa do adquirente e, ainda, pelo fato de as partes, em face de um fim prtico, escolherem um negcio jurdico (alienao), cujos efeitos excedem aos fins 45 por elas pretendidos (garantia).

A maior parte da doutrina, incluindo Artur Oscar de Oliveira Deda (2000)46, afirma que a origem do negcio fiducirio est na Fidcia do Direito Romano. Nesse ponto, para melhor entendimento sobre as origens de tal instituto, necessrio tomar as lies de Walter Vieira do Nascimento (1998), que de forma sucinta, afirma
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 38-39. 44 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 38. 45 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia - Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 19. 46 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alieno fiduciria em garantia: (doutrina e jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 7.
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que o negcio jurdico teve seu bero junto a Fidcia no Direito Ronamo e a Mortgage do direito Ingls, em que pese o autor afirmar que a Mortgage teve inspirao na prpria fidcia do direito romano e os dois institutos se caracterizarem pela mesma orientao. A saber: transferncia do bem ao credor e restituio do bem ao devedor, uma vez cumprida obrigao. Entretanto, adeverte o autor que se notam traos distintos. Em ambos dava-se a transferncia da propriedade, mas esta no mortgage era de carter resolutivo e na fidcia era plena e ilimitada.
Ainda como exemplo da influncia do direito romano sobre o direito ingls, pode-se estabelecer certa analogia entre o antigo mortgage classical mortgage e a antiqssima fidcia. De fato, distingue-se em ambos os institutos uma estrutura idntica, pois eram dois negcios jurdicos cujo antecedente se caracterizava por um vnculo obrigatrio entre o fiduciante ou devedor e o fiducirio ou credor. Assim, construdos com base na transferncia para o fiducirio do direito de propriedade sobre o bem dado em garantia, tanto o mortgage ingls como a fidcia romana se realizavam mediante um acordo pelo qual o mesmo direito de propriedade seria 47 transferido ao fiduciante no ato do cumprimento da prestao.

Corroborando com o exposto, Joaquim Antonio de Vizeu Penalva Santos (2007)48 afirma que a origem do negcio fiducirio encontra-se na fidcia criada pelo Direito Romano. Esse autor destaca que no Direito Romano existiam trs espcies de garantias: a fiducia cum amico, fiducia cum creditore, o penhor e a hipoteca. Exemplificando as duas primeiras espcies de garantias, tem-se que fiducia cum amico, muito parecida com o comodato, ou seja, um amigo emprestava uma coisa a outro at ser pedida sua devoluo. J a fiducia cum creditorie baseava-se em um negcio, por fora de contrato, em que o devedor transferia a propriedade da coisa ao credor, em garantia pelo negcio realizado, uma vez elidido o negcio, cumpria ao credor retransmitir a propriedade da coisa ao devedor. Para o negcio fiducirio, a principal garantia a ser analisada a fidcia romana. Essa, constitua em um ato pelo qual o devedor transferia o domnio da coisa ao credor, mediante um negcio formal e necessrio, no qual era realizada uma conveno acessria. Ao final do negcio, o credor deveria devolver o domnio ao devedor ou, em caso de inadimplemento da obrigao principal, pacto, aquele poderia dar outro destino coisa empenhada para reaver o seu crdito.
47

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lies de histria do direito. 10. ed. ver. e aum. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, p. 152. 48 BERALDO, Leonardo de Faria. Direito societrio na atualidade (organizador e coloborador). Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 125.

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A fidcia romana, nas palavras de Jos Carlos Moreira Alves (1992):

[...] era o contrato pelo qual algum (o fiducirio) recebia de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa infungvel, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, obrigando-se de acordo como estabelecido num pactum oposto ao ato de entrega, a restitu-la ao fiduciante, ou a dar-lhe 49 determinada destinao.

Para Carlo Longo (1962) a fidcia :

Um negcio jurdico, pelo qual uma das partes, recebendo da outra uma coisa mediante a mancipatio ou em jure cessio, assume a obrigao de usla para um fim determinado, e, de regra, pelo menos, restitu-la esgotado 50 aquele fim. (traduo nossa)

Deve-se ainda realizar uma diferenciao entre fidcia no direito romano e fidcia no direito germnico, em que pese esta ser totalmente influenciada por aquela. A fidcia de tipo romano confere ao fiducirio a titularidade plena e definitiva sobre a coisa, devendo o credor devolver, retransmitir a coisa ao devedor ou terceiro por ele indicado caso seja alcanado o fim proposto. Este o entendimento de Otto de Souza Lima (1962) ao afirmar que a fidcia :
[...] a conveno pela qual aquele que recebeu uma coisa ou um direito, pela mancipatio ou pela in jure cessio, se obriga restituio, quando satisfeito o fim ou preenchida sua destinao, encerrava duas ordens de relao: de direito real, j que o fiducirio tomava-se proprietrio e de direito obrigacional decorrente do dever de restituir a coisa, uma vez resolvido o 51 contrato pelo alcance do objetivo colimado.

Nesse tipo de fidcia, o devedor deve confiar no credor, uma vez que este possui a propriedade plena, no restando alternativa ao devedor em caso de recusa de devoluo do bem reclamar perdas e danos. Lado outro, na fidcia (do tipo) germnica, o fiducirio credor adquire uma titularidade real, condicionada a resoluo, com eficcia perante todos, de tal modo que ineficaz todo uso contrrio ao fim proposto. Nesse tipo de fidcia, o direito real transferido ao fiducirio relativo e limitado, podendo ser a coisa revertida ao fiduciante. Das lies de

49 50

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 143. LONGO, Carlo. Corso di Diritto Romano - La fidcia. Milo: Otto A. Giuffr 1962, p. 5. Um negzio giiurdico, per cui uma delie parti, ricevendo dallaltra uma cosa mediante la macipatio o la in jure cessio, assume lobbligo di usarne a um fine determinato, e, di regola almeno, restituiria esaurito quel fine. 51 LIMA Otto de Sousa. Negcio fiducirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1962, p. 14.

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Mariano Navarro Martorell (1950), confirma-se que os institutos romano e germnico no se confundem.
A fidcia do tipo romano confere ao fiducirio um poder jurdico ilimitado (titularidade plena e definitiva); pessoalmente, sem embargo, se obriga, a devolver ao fiduciante ou a outra pessoa por este indicada o bem 52 transmitido, uma vez alcanado o fim proposto.(traduo nossa)

Lado outro, na fidcia germnica verifica que:

[...] o treuhander (fiducirio) adquire uma titularidade condicionada resolutariamente com eficcia erga omnes, de tal modo que ineficaz todo uso contrrio ao fim perseguido, provocando, ipso-jure, o retorno da coisa ao fiduciante ou seus herdeiros, inclusive em prejuzo do terceiro 53 adquirente. (traduo nossa)

Das lies Luiz Augusto Beck da Silva (1998)54, tem-se que a fidcia de origem romana reaparece no direito ingls, por meio do instituto trust derivado do use. O trust receipt (recibo em confiana) usado para admitir o financiamento da compra de bens durveis pelo sistema floor planning, operao em que participam vendedor, comprador e o agente financeiro. A propriedade das mercadorias transferida ao financiador at o resgate da dvida (para que sirva de garantia), mediante a entrega do recibo em confiana (trust receipt), ficando o devedor como fiel depositrio. A finalidade do instituto possibilitar ao devedor a venda das mercadorias que lhe foram entregues em confiana, para conseguir recursos para o pagamento do dbito.55 O instituto diferiria do penhor porque nele no se constitui mero direito real de garantia, mas h transferncia de domnio, podendo ser constitudo sem a tradio da coisa, inclusive quando esta estivesse em poder do devedor.

MARTORELL, Mariano Navarro. La Propriedad Fiduciria. Barcelona, 1950, p. 28. En la fiducia de tipo romano se confiere al fiducirio um poder jurdico ilimitado (titularidad plena e definitiva); personalmente, sin embargo, se obliga a restransmitir al fiduciante y a outra persona por este indicada el bien transmitido, uma vez alcanzado el fin propuesto. 53 MARTORELL, Mariano Navarro. La Propriedad Fiduciria. Barcelona, 1950, p. 28. La Propriedad Fiduciria, p. 28 [...] el treuhander (fiduciario) adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente con efieacia real erga omnes, de tal modo que es ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, provocando, ipso jure, ei retomo de ia cosa ai fiduciante o sus herederos, inciuso en prejuicio de tercer adquirente. 54 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 14. 55 ALVES, Jos Carlos Moreira. Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 25.

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Paralelamente, outros autores como Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000)56 afirmam que no direito Ingls existe tambm a figura do mortgage, mais aproximado da fidcia germnica pela condio resolutiva contida nessa forma de transmisso.
No mortgage que implicava transferncia (temporria, condicionada) do bem, ou seja, no em pagamento, mas sim em garantia real do pagamento no se operava a tradio efetiva da coisa ao credor, no que, alis, consistia a inegvel superioridade do instituto sobre o penhor, porque o bem oferecido em garantia ao credor no mortgage permanecia na posse e gozo do devedor.

Dessa forma, o credor passava a ter a propriedade do objeto, que restitua o ttulo de domnio ao devedor, uma vez solvida a dvida, mas em caso de inadimplemento deste, podia o credor imitir, na posse do objeto dacionado em garantia, para satisfazer seu crdito, por meio da alienao e, por fim, restituindo eventual saldo remanescente ao devedor. Ressalta-se que o mortgage aglutina e sintetiza harmonicamente as duas origens histricas (romana e germnica) aperfeioadas, como que oferecendo um modelo hbrido. Da anlise do conceito de negcio fiducirio, bem como dos institutos que lhe deram origem, pode-se perceber com certa facilidade que a confiana o cerne, o ponto central em que o negocio fiducirio se amolda. Conforme leciona Joaquim Antnio de Vizeu Penalva Santos (2007)57, o negcio fiducirio possui a caracterstica de mesclar a transmisso da propriedade pelo fiduciante ao fiducirio e uma conveno firmada, pacto, entre os contratantes com o escopo de neutralizar os efeitos do direito real transmitido. Penalva Santos tambm afirma que o objetivo principal do negcio fiducirio reside justamente no pactum fiduciae que seria de maneira simples, uma forma jurdica, baseada na confiana, encontrada pelos contratantes, na ausncia de instrumento adequado obter uma soluo diversa do que a mera disposio da coisa. Assim, muito embora consubstancie uma transmisso de propriedade, o negcio fiducirio tem o seu efeito de direito real parcialmente anulado pelo pactum fiduciae. Este o entendimento do mencionado autor.

RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 30. 57 BERALDO, Leonardo de Faria. Direito societrio na atualidade (organizador e coloborador). Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 126.

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O exame do negcio fiducirio leva concluso de se tratar de negcio baseado na confiana, pois junto com o ato de disposio insere-se uma clusula, denominada pactum fiduciae, representativa de uma forma que as partes encontram para obter uma soluo que o verdadeiro escopo. Tal forma implica, no dizer de Nehemias Gueiros, se obter, de modo indireto, aquilo que diretamente no se pode conseguir, por falta de instrumento adequado. O negcio fiducirio contm dois elementos essenciais: 1) a existncia de um negcio contendo a alienao de um bem; 2) uma clusula celebrada entre o fiduciante e o fiducirio, pela qual estes estipulam determinado objetivo ou escopo a ser dado coisa objeto do 58 contrato (pactum fiduciae).

O negcio fiducirio apresenta dicotomia, ao passo que entre as partes, o seu fim nitidamente obrigacional. Contudo, em relao a terceiros, e sendo coisa a este sendo transferido, o que se verifica de plano a impossibilidade da extenso do pacto realizado entre as partes. A transferncia assume o cunho real. Melhin Namem Chalhub (2000) teceu a presente lio confirmando a dicotomia do negcio fiducirio, ratificando ainda, que no negcio fiducirio, assim como na fidcia romana, a alienao da coisa pelo fiducirio, que extrapolou a confiana recebida e por corolrio lgico, ultrapassou seus direitos, no acarreta direito ao fiduciante de ao contra o terceiro adquirente, somente perdas e danos contra o alienante fiducirio.
Evidentemente, a eventual neutralizao, por meio do pactum fiduciae, do efeito do direito real transmitido, resulta exclusivamente da boa-f, pois, uma vez transmitido o direito ao fiducirio, fica o fiduciante sujeito ao arbtrio daquele. Tal como na fidcia romana, se o fiducirio abusar da sua condio jurdica e alienar a coisa, o fiduciante no dispe de ao para reivindicar a coisa, mas apenas de ao pessoal de reparao de danos, pois a venda h de 59 ser considerada vlida.

Melhin Namem Chalhub (2000)60 afirma que o negcio fiducirio implica na utilizao de um negcio jurdico tpico, como a compra e venda, por exemplo, para uma finalidade econmica diversa. No exemplo a troca de coisa por dinheiro. Por issso existe a desproporo entre o meio empregado e o fim que se deseja alcanar, no sentido de que o negcio tpico utilizado extravasa a inteno das partes,

BERALDO, Leonardo de Faria. Direito societrio na atualidade (organizador e coloborador). Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 126. 59 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 44. 60 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 44.

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produzindo mais conseqncias jurdicas do que o necessrio para se atingir o fim desejado. No mesmo sentido, afirmam Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000) que:
Alm do fator confiana, j analisado, que a principal caracterstica da fidcia, encerrava ela duas ordens de relaes: de direito real (o fiducirio tornava-se proprietrio) e de direito obrigacional (dever de restituio da coisa uma vez resolvido o contrato, pelo alcance do fim a que se destinara). Por meio da fidcia operava-se uma transferncia da coisa, traduzida pela transmisso plena e ilimitada da titularidade dos direitos, ainda que isso no implicasse necessariamente a transferncia efetiva da posse. Conseqncia direta do elemento obrigacional da restituio, inerente ao negcio fiducirio, que corresponde, no momento de sua pactuao, esperana- confiana do fiduciante em recuperar a res pela lealdade e honestidade do fiducirio, que as coisas fungveis frustram os pressupostos da edificao do instituto, que no tm previso legal. Assim, so as coisas infungveis as nicas que permitem ao fiduciante acreditar na recuperao e que tornem vivel a assuno da obrigao de restituir por parte do fiducirio. Elas que podem, portanto, 61 adequadamente, ser objeto do pacto fiducirio.

Joaquim Antonio de Vizeu Penalva Santos (2007)62 adverte que aps a venda da coisa pelo fiducirio, o terceiro imune a eventual execuo promovida pelo fiduciente, com base no negcio realizado entre as partes. Entretanto, entre essas mesmas partes o pactum fiduciae tem plena validade, uma vez que os elementos de vontade contratual esto presentes. Em primeiro lugar, porque os contratos so baseados no princpio da boa-f; existe a denominada fidcia-garantia, que consiste justamente em honrar o negcio entabulado entre as partes em um eventual inadimplemento obrigacional. Ademais, no existe a vontade das partes na alienao pura e incondicional da coisa, inequvoco tratar-se de uma transferncia subordinada ao pagamento daquela divida, porque assim e estipulou. Em segundo lugar, porque no caso de compra e venda sua causa representada, com relao ao vendedor, pela obrigao de entregar a coisa e o direito de receber o preo. J o comprador deve pagar o preo e receber a coisa. No negcio fiducirio, as partes estipulam determinados pactos, sob a denominao de falsa causa subjetiva, contudo o escopo outro. Embora no se confundam com a causa da venda, esses pactos, em certos casos, podem ser
RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 29. 62 BERALDO, Leonardo de Faria. Direito societrio na atualidade (organizador e coloborador). Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 127.
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considerados como integrantes da essncia do negcio jurdico. Nesse aspecto, Joaquim Antonio de Vizeu Penalva Santos (2007) categrico em afirmar que:
[...] se as partes, na estipulao contida no pacto fiducirio, fizeram inserir manifestao de vontade no sentido de faz-la integrar o prprio negcio jurdico, evidente que esse pacto vem a fazer parte do mesmo, do que se deduz que a coisa recebida sub fiducia deve seguir a rota imposta pelo pacto, o qual neutralizar a conveno relativa alienao do referido bem, cabendo ao fiducirio devolv-lo ou dar-lhe o fim estipulado no citado 63 pacto.

Entretanto, como adverte Frederico Viegas de Lima (2005)64, o negcio jurdico no pode ser entendido apenas como confiana, ao revs, esse instituto requer outros elementos indispensveis, como a vontade dos contratantes em celebrar um negcio jurdico, mesmo que este no possua tipicidade. Para o referido autor no negcio fiducirio, dado seu carter eminentemente obrigacional, indispensvel existncia do elemento vontade. E a vontade das partes contratantes na realizao do negcio jurdico que, via de regra, no possui tipicidade. Completa o autor afirmando que a vontade faz com que as partes, ao atuarem, estejam de boa-f. Com isto, semelhana dos negcios jurdicos em geral, a boa-f joga importante papel no estabelecimento do negcio fiducirio. Nesse ponto, destaca-se o instituto da boa-f, ao permitir que a vontade das partes em realizar determinado negcio jurdico, mesmo que no tipificado, no traduza em efeitos diversos daqueles pretendidos originalmente, quer em relao aos contratantes, quer a terceiros. Por fim, destaca-se que somadas a confiana e a boa-f, o negcio fiducirio tambm no pode ser um negcio simulado.65 Este ltimo caracteriza-se por ser um negcio ficto, realizado para representar uma aparncia, uma iluso que no visa a resultado econmico. Diferente do jurdico, um negcio absolutamente nulo. Orlando Gomes (1972), citando Francesco Ferrara, distingue negcio fiducirio e negcio simulado.

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BERALDO, Leonardo de Faria. Direito societrio na atualidade (organizador e coloborador). Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 127 . 64 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 45. 65 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Alienao fiduciria em garantia no direito brasileiro. Revista de Direito Civil, Imobilirio. Agrrio e empresarial. So Paulo, n.22, p.36-49, out-dez. 1982, p. 41 Distingue-se tambm o negcio fiducirio do negcio simulado, definindo-se este como sendo a declarao de vontade no verdadeira que se faz para que nasa a aparncia de um negcio jurdico (Windscheid). H contradio voluntria entre a vontade real e declarada.

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[...] 1) o negcio simulado um negcio ficto, no real; o negcio fiducirio um negcio querido e existente; 2) o negcio simulado se realiza para suscitar uma aparncia, urna iluso; o negcio fiducirio quer suprir uma ordem jurdica lacunosa ou evitar certas conseqncias importunas que derivam do negcio; 3) o negcio simulado negcio nico, jejuno de consentimento; o negcio fiducirio a combinao de dois negcios srios, um, de natureza real, o outro, obrigacional, em partes elidentes; com influncia contraditria; 4) o negcio simulado no pretende alcanar resultado econmico diverso do jurdico; o fiducirio quer o resultado jurdico, mas sem o correspondente resultado econmico entre o escopo 66 econmico e o meio jurdico adotado.

Portanto, o negcio fiducirio o negcio efetivamente desejado pelas partes. Surge para suprir uma lacuna no ordenamento jurdico. a soma de dois negcios srios; um de natureza real, outro de natureza obrigacional, que cartacterizam-se pela incongruncia, pelo meio jurdico usado e o resultado econmico encontrado. Entretanto, os elementos confiana, vontade e ausncia de simulao, existente no negcio fiducirio, complementada pela atuao de boa-f das partes que desejam realizar o vnculo obrigacional, perdem maior significao quando se trata de um negcio jurdico tipificado, mesmo que tenha origens na fidcia romana, na germnica ou at mesmo mortgage, por isso torna-se existente no universo jurdico mediante atuao legislativa. o que ocorreu com a alienao fiduciria, espcie do gnero, negcio fiducirio, no Brasil, seja na modalidade mobiliria, seja imobiliria.

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GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: RT, 1972, p. 25.

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5 ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA

Espcie do gnero de negcio fiducirio. Repousa suas razes na mesma fonte histrica a fidcia. Desde o seu aparecimento histrico, serviu de meio adequado ao atendimento das finalidades desejadas pelas partes que no encontravam no sistema jurdico vigente o instrumento adequado correspondente. Segundo Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restife (2000), a longa utilizao da fidcia na histria demonstra de maneira inequvoca que esta por natureza, caminha frente, como precursora, da regra de direito positivo. Tendo em vista que todo relacionamento humano acaba por interferir com a ordem jurdica, os reflexos acabaro detectados, e a partir de um dado momento iniciar-se- o processo de conscientizao e crio de institutos, de incio supra legais, que preencham as lacunas naturais do sistema codificado. Tais construes se exteriorizam em conformidade com os princpios e normas positivadas, mas ocultam internamente uma vontade extravagante, no sancionada, ainda, pelo direito vigente.
Funciona a fidcia, ento, como uma espcie de acelerador que imprime fora dinmica inrcia jurdica de que fala Tullio Ascarelli. Abre e, na feliz expresso de Otto de Sousa Lima, torna til um sistema jurdico. Exatamente a surpreende-se o germe da fidcia, que traz em si a idia de risco, indissocivel da noo de confiana. A aparncia no corresponde vontade de fato querida. O fiducirio no se locupletar do direito aparentemente conferido apenas por sua honestidade e lealdade, a seu exclusivo alvedrio. Se existisse instrumento legal que pudesse externar adequadamente e com segurana a vontade tendente ao fim colimado, no 67 haveria por que falar em pacto de fidcia.

Segundo Renan Miguel Saad (2001)68, a fidcia definida como uma conveno, pela qual aquele que recebeu uma coisa ou um direito, pela mancipatio ou pela jure cessio, se obriga restituio, quando satisfeito o fim ou preenchida a destinao. O mesmo autor afirma que a mancipatio e a jure cessio eram atos jurdicos solenes, com objetivo alcanar resultado diverso do que a simples transmisso da propriedade. Baseavam-se mais na confiana e na boa-f, uma vez que no direito romano no existiam meios prprios para compelir o adimplemento destes atos jurdicos. Eis o motivo de nomearem esse pacto adjeto como pacta
RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 26. 68 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.
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fiducia. Sobre os atos jurdicos solenes mancipatio e a jure cessio, Renan Miguel Saad (2001) disserta que:
Atos jurdicos solenes que, em princpio, no admitiam variaes em sua forma e finalidade, mas que por fora da evoluo dos negcios foram sendo flexibilizados com a insero de certas obrigaes das partes, que utilizavam esses tipos negociais para atingir uma finalidade outra, tais como o depsito e o penhor. Essas obrigaes, por seu turno, que tinham por objetivo alcanar interesse outro que no aquele propriamente de transmitir a propriedade, amparavam-se exclusivamente na confiana e na boa-f, eis que inexistia meio perante a justia romana para exigir-lhe o adimplemento, 69 sendo, pois, esta a razo do nome pacta fidcia.

Do exposto, tem-se que a alienao fiduciria, em garantia, conhecida desde o direito romano. O pactum fiduciae compreendia a fiducia cum amico e fiducia cum creditore, que eram duas espcies da Fidcia. Sobre estas duas sub espcies de Fidcia preleciona Mrio Pazutti Mezzari (1998)70 que na fiducia cum amico havia a transferncia da propriedade do bem para um terceiro (amico), para resgardar interesses do prprio fiduciante. Tal transferncia ocorria em situaes especiais: de longas viagens; risco de perecer na guerra entre outras, e no tinha finalidade de garantia, mas apenas dava ao fiducirio (amico) a custdia ou administrao do bem, embora perante a todos fosse este o proprietrio, permanecendo oculta a conveno que limitava suas atribuies. Prestando ssa modalidade de gerao da propriedade fiduciria para a fraudar credores, uma vez que tambm era usada como forma de subtrair bens garantia genrica dos credores. Ao se transferir a propriedade do bem ao amigo, amico, diminua-se ou mesmo punha-se termo ao patrimnio do fiduciante, reduzindo-o mais completa (e fraudulenta) insolvncia. Por seu turno, a fiducia cum creditore, semelhantemente conhecida at hoje, ocorria constituio da propriedade fiduciria como garantia. O devedor transferia o bem ao credor, com a ressalva de recuper-los mais adiante, se cumprisse com o pagamento da dvida assumida. Esse tambm o magistrio de Marcelo Terra (1998): O direito romano conhecia a fidcia em duas diferentes modalidades, a cum amico (que representava uma vinculao afetiva entre as partes) e a cum creditore

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48. 70 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 16.

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(configurando um elo por razes meramente de garantia). Ressalta, tambm, que no Direito Romano o credor, por intermdio do pactum fiduciae, se obrigava a devolver o bem, dado em garantia ao devedor fiduciante, to logo a obrigao por ele assumida fosse adimplida.
Na fidcia do tipo romano, em qualquer um de seus modelos, o pacto de fidcia (dever de restituir) era de contedo meramente obrigacional, desconhecido por terceiros; o descumprimento, pelo amigo ou pelo credor, da obrigao de restituio da coisa transmitida gerava to somente direito s perdas e danos, sem possibilidade de o antigo proprietrio, frustrado em sua expectativa de voltar ser o senhor, reivindicar a coisa de terceiros, que, repito, desconheciam o pacto de fidcia; concluindo, o proprietrio fiducirio 71 detinha propriedade plena, irrestrita e ilimitada.

Mrio Pazutti Mezzari (1998), no entanto aponta um grave defeito nessas duas antigas modalidades de pactos fiducirios e o apresenta por meio do seguinte comentrio.
A devoluo da propriedade era uma obrigao pessoal do credor, mas no se constitua em obrigao real. Tratando-se de obrigao pessoal, poderia resolver-se em perdas e danos, no sendo oponvel seno ao prprio fiducirio. Se direito real fosse, o fiduciante, aps o pagamento da dvida, seria reinvestido na propriedade do bem, estivesse este em mos do fiducirio ou de terceiro. Mas, como se tratava de direito pessoal, necessitava de procedimento judicial sempre que houvesse recusa do fiducirio em outorgar o instrumento de retorno da propriedade ao 72 fiduciante.

Por seu turno, Carlo Longo (1962) adverte que a figura da fidcia somente era aplicada a coisas infungveis.
[...] a fidcia objetiva transferir para o credor um direito temporrio sobre a coisa transferida e cria para este uma obrigao de guardar a mesma coisa recebida; enquanto que nas coisas fungveis, se so transferidas em tal qualidade, passam pela necessidade do domnio definitivo do credor, e as eventuais obrigaes de restituio que nele aparece no podem considerar as mesmas coisas recebidas, mas coisas do mesmo gnero. (traduo 73 nossa)

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 20. 72 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 16. 73 LONGO. Carlos. Corso di Diritto Romano La fidcia. Milo: Otto A. Giuffr 1962, p. 27. [...] la fiducia mira a procurare allaccipiente un diritto temporaneo sulla cosa trasferita e cerca in costui una obbligazione riguardante la si essa cosa ricevuta; mentre le cose fungible, se sono transferite in tale qualit, passano per necesita in dominio definitivo dellaccipiente, e leventuale obbiigo di restituzione che in lui sorga non pu riguardare le stesse cose ricevute, ma cose delia stesso genere.

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O direito ptrio assistiu ao nascimento da alienao fiduciria em garantia apenas em 1965, quando foi inserida em nosso ordenamento jurdico pela Lei 4.728, tendo como objeto de garantia somente bens mveis. J em 1997, a Lei 9.514 trouxe tona a previso legal de se alienar fiduciariamente bens imveis, assunto esse a ser tratado neste estudo.

5.1 Importncia da Alienao fiduciria em garantia

O surgimento da alienao fiduciria em garantia teve como mola propulsora a necessidade de fomentar a economia brasileira, aumentando a parcela de crdito aos consumidores. O modelo econmico, aplicado no pas na dcada de sessenta, necessitava de uma nova espcie de garantia para os bens mveis, como forma de estimular o acesso de boa parte da populao ao crdito e incrementando o consumo de bens. Como sustenta Melhim Namem Chalhub (2000) nesse quadro que nasceu a chamada Lei do Mercado de Capitais (n 4.728/65), que estruturou mecanismos de captao e de aplicao de recursos possibilitanto a constituio da propriedade fiduciria como forma de suprir a insuficincia das garantias incidentes sobre bens mveis. Em especial, o penhor e a reserva de domnio, que j no atendiam os anseios do mercado.
A alienao fiduciria foi introduzida no direito positivo brasileiro no contexto das transformaes de natureza econmica e financeira implantadas em meados da dcada de 60, pelas quais se criaram mecanismos de captao de recursos destinados ao desenvolvimento dos setores da indstria e do 74 comrcio.

Esse tambm o entendimento de Zilda Tavares (2005) que destaca:

Ao longo da Histria, com a produo em massa dos bens durveis e novo ciclo econmico, com o crescimento do chamado mercado de capitais, ensejando a globalizao e o novo perfil da sociedade civil com o aumento do consumo, com o cidado-consumidor, foi fundamental o regramento do 75 crdito, com destaque para o crdito ao consumidor. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 155. 75 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 79.
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Dos ensinamentos de Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000), tem-se que a alienao fiduciria em garantia, surge com legislao de mercado de capitais: art. 66, da Lei 4.728/6576 e ganhou autonomia com a edio do Dec.-lei 911/69.
[...] Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14.7.1965) constitui-se na pedra de toque do sistema desenvolvimentista programado, impulsionado e controlado pelas autoridades governamentais, com base na captao de recursos advindos da poupana para incrementar o surgimento de novas fontes de produo e consumo, num ciclo em espiral, dinmico e progressivo, de circulao de riquezas, formado pelo complexo poupana77 crdito-produo-consumo.

No se pode olvidar que a alienao fiduciria uma garantia altamente socializante, pois permite ao consumidor, que almeje comprar um bem qualquer mesmo que no tenha dinheiro, espcie, disponvel no momento, mas que possa vir a ter, adquira coisas com crdito e possa utilizar-se dessas coisas enquanto paga ao seu credor de forma parcelada. Para o credor, a criao deste instituto tambm foi importante, pois o bem comprado figura-se como garantia contratual e, enquanto o devedor no adimplir seu dbito, no possuir a propriedade plena do bem adquirido. Frederico Viegas de Lima (2005) ratifica a questo e concluiu que o Brasil, na dcada de sessenta, necessitava do instituto da alienao fiduciria em garantia para fomentar sua economia.
A principal finalidade da alienao fiduciria de bens mveis a simplificao do acesso ao crdito direto ao consumidor para a compra de bens de consumo durveis. Na dcada de sessenta, experimentvamos a nossa industrializao. E, com isso, era imprescindvel a venda dos novos produtos e, para tanto, a facilitao do crdito. Assim, foi possvel a venda em escala de automveis, televisores, geladeiras, consolidando a indstria 78 nacional.

O mesmo autor arremata que o sucesso da alienao fiduciria em garantia consiste justamente na inviabilizao do uso das tradicionais garantias reais at ento existentes, face a sua pouca segurana jurdica e principalmente morosidade
Lei 4.728. Art. 66. A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou o devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incubem de acordo com a lei civil e penal. 77 RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 161. 78 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 34.
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na retomada do bem. Destaca que nesse instituto surge a propriedade fiduciria em favor do credor, ocasionando assim o desdobramento da posse, permanecendo o devedor com a posse direta do bem. Portanto, trata-se de um mecanismo eficiente que por um lado resguarda os interesses do credor, atraindo, por conseguinte, um maior aporte de recursos, de outro no apresenta barreiras para o devedor, quer no adimplemento da obrigao principal, quer na fruio do bem objeto da garantia. Evitando um dos principais inconvenientes das garantias reais em geral, onde usualmente a propriedade e a posse dos bens gravados permanecem com o devedor tornando extremamente dificultosa a recuperao do crdito em caso de inadimplemento da obrigao principal.
[...] o sucesso da alienao fiduciria em garantia de bens mveis radica na prpria configurao do instituto, uma vez que a partir da contratao surge a propriedade fiduciria, nos moldes da propriedade resolvel em favor do credor, permanecendo o devedor com a posse direta do bem, enquanto perdurar a obrigao principal, da qual a propriedade fiduciria e 79 acessria.

Pode-se afirmar que as vantagens expostas que impulsionaram a alienao fiduciria em garantia em detrimento as demais garantias reais existente, sendo certo que tal instituto cumpriu seu papel de impulsionar a economia da forma como largamente usado no atual modelo de mercado consumerista.

5.2 Conceito de alienao fiduciria em garantia

Como j dito alhures, a maior parte da doutrina entende que alienao fiduciria espcie do gnero negcio jurdico, contudo Renan Miguel Saad (2001) entende que alienao fiduciria no espcie de negcio fiducirio e sim direito real de garantia de categoria autnoma e que se identifica por ser acessrio a um negcio jurdico principal e conferir a garantia ao credor atravs da transferncia resolvel da propriedade. O autor conceitua alienao fiduciria em garantia da seguinte forma:

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LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 35.

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[...] contrato de efeitos reais que visa constituio de direito real acessrio de garantia, segundo o qual se transferem ao fiducirio (credor) a propriedade resolvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigao principal pelo fiduciante (devedor) 80 que se tornar possuidor indireto do aludido bem.

Para justificar tal entendimento, o autor sustenta a tese de que, diferentemente do negcio fiducirio, a confiana pea fundamental entre as partes, sob pena de no se realizar negcio avenado. Esta j no se encontra, necessariamente, na alienao fiduciria em garantia, pelo simples fato do receio em contratar que se esvai pela segurana conferida a norma legal tpica que instituiu no ordenamento jurdico brasileiro a alienao fiduciria em garantia. Dessa forma, as partes no precisam ater-se somente ao elemento confiana, presente no negcio fiducirio, ao revs, o instituto da alienao fiduciria tipificado e normatizado pela legislao. Para ratificar seu ponto de vista sobre ausncia do fator confiana na alienao fiducirio, o autor afirma que, tanto no artigo 66, da Lei 4.728/6581 quanto artigo 22, da Lei 9514/97,82 os diplomas legais, no ordenamento jurdico ptrio, que regulam a alienao fiduciria, no fazem qualquer meno ao elemento confiana como caracterizador da alienao fiduciria em garantia. Esse tambm o entendimento de Marcelo Terra (1998)83 ao afirmar que:
Fidcia significa confiana, embora, na alienao fiduciria em garantia, a confiana resida no sistema jurdico que a regula e garante o retorno da propriedade ao devedor (fiduciante), se e quando cumprido o contrato, e no na pessoa do credor; alis, se houvesse recproca confiana pessoal (o credor, quanto ao pagamento da dvida pelo devedor; este, quanto voluntria devoluo da propriedade pelo credor), a transmisso em garantia, lei n. 9.514/97, se tornaria desnecessr ia.

Em que pese seus argumentos, Mrio Pazutti Mezzari (1998), prefere conceituar alienao fiduciria como: A alienao fiduciria em garantia o contrato
SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 82. 81 Art. 66, da Lei 4.728/65 com a redao que lhe deu o Decreto-Lei n 911/69 A alienao fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas as responsabilidades e encargos que lhe incubem de acordo com a lei civil e penal. 82 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 83 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 22.
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pelo qual o devedor, ou fiduciante, como garantia de uma dvida, pactua a transferncia da propriedade fiduciria do bem ao credor, ou fiducirio, sob condio resolutiva expressa.84 O referido autor, ao conceituar alienao fiduciria, ensina que esta reside na transferncia ao credor do domnio e posse indireta de uma coisa,

independentemente de sua tradio efetiva, em garantia do pagamento de obrigao que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a soluo da dvida garantida. Esse tambm o entendimento de Luiz Augusto Beck da Silva (1998).
Trata-se de espcie do gnero negcio Fiducirio, real e efetiva, que no se confunde com venda, com pacto de retrovenda, prevista [...] Cdigo Civil, possua esta caracterstica de um negcio jurdico indireto ou simulado, tampouco com o penhor, seja de que ordem ou natureza for e 85 independente,ente da tradio efetiva do bem ao credor.

Partido da mesma linha de pensamento, Melhim Namem Chalhub (2000)86 prefere afirmar que A alienao fiduciria em garantia uma espcie do gnero negcio fiducirio, encerrando a transmisso da propriedade para um fim econmico. O autor rebate os argumentos de quem entende alienao fiduciria em garantia e diz que no espcie de negcio fiducirio, fundamentalmente por duas razes: a primeira o fiducirio deve agir sempre com lealdade, no sentido de devolver a propriedade assim que implementar a condio resolutiva, pois o fiducirio no age como proprietrio, mas sim como titular de uma garantia, enquanto no se der a satisfao do crdito; a segunda pela transmisso da propriedade que ocorre de duas formas na alienao fiduciria: como garantia ao fiducirio; temporria e transitria, como no negcio fiducirio e, depois, cumprindo o fiduciante a sua obrigao, o bem retorna automaticamente ao seu domnio, independentemente de interpelao. Dessa forma, Melhim Namem Chalhub (2000) conceitua alienao fiduciria como:
[...] o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia do pagamento de uma dvida, convenciona a, transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de determinada coisa mvel, mantendo-se na posse direta da mesma. A condio para que o devedor MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 12. SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49. 86 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 138-139.
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recupere a propriedade a efetivao do pagamento da dvida. Com esse contexto, d-se o desdobramento da posse, mantendo-se o devedor (fiduciante) na posse direta da coisa, enquanto o credor (fiducirio) torna-se 87 possuidor indireto.

Desses conceitos, pode-se depreender que a alienao fiduciria traduz-se no instituto em que o devedor fiduciante de uma obrigao principal adere ao contrato, garantia suplementar de que efetivamente ir honrar esta obrigao e quitar sua dvida, transferindo, dessa forma, ao credor fiducirio a propriedade de determinado bem, sob condio resolvel expressa, ou seja, uma vez quitada a dvida perante o credor, fiducirio, resolvida estar tambm propriedade que lhe foi transferida em garantia do cumprimento da obrigao, assim o devedor fiduciante, incorporar novamente ao seu patrimnio a propriedade plena da coisa, outrora alienada fiduciariamente e, consequentemente, recebendo de volta a posse indireta do bem at o efetivo cumprimento da obrigao que esteve em poder do fiducirio credor.

5.3 Classificao do contrato e sua natureza

No se pode olvidar que o contrato de alienao fiduciria, mesmo que em segundo plano, apresenta um contrato principal que no traduz a real vontade das partes. Ao revs, as partes quando buscam concretizar um contrato de alienao fiduciria, seu objetivo principal no consiste na alienao tradicional do bem e sim na entrega do bem, transferncia da propriedade sob condio resolutria expressa em garantia para saldar eventual inadimplemento da avena principal. Esse o entendimento de Orlando Gomes (1975).
[...] negcio jurdico consistente na transmisso de propriedade, limitada por uma relao obrigacional que distorce o fim natural do contrato translativo. A alienao meio para alcanar o fim de garantia. Desnatura-se, porque se destina a um fim menor do que decorre de sua causa e constitui urna propriedade temporria. Na formao desse negcio jurdico, conjugam-se

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 158.

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dois vnculos: O de transmisso da propriedade e o do seu retomo ao 88 patrimnio do transmitente.

Dessa forma, Luiz Augusto Beck da Silva (1998) entende que contrato de alienao fiduciria :
Negcio jurdico bilateral, oneroso, acessrio (o principal o contrato de mtuo ou de financiamento, seguindo-lhe o de alienao fiduciria) e formal (escrito pblico ou particular), atravs do qual uma das partes da relao, o credor; adquire o domnio resolvel e a posse indireta de bem mvel durvel, infungvel, inconsumvel e alienvel recebido em garantia de financiamento efetuado pelo alienante ou devedor possuidor direto e depositrio da coisa com todas as responsabilidades e encargos que lhe 89 so inerentes [...].

Ratificando esse ponto de vista, Mario Pazutti Mezzari (1998) sustenta que:
[...] a alienao fiduciria em garantia no tem por finalidade precpua a transmisso da propriedade, embora esta seja de sua natureza. A transferncia do domnio do bem ao credor no o fim colimado pelas partes, mas um meio de garantir o credor contra a inadimplncia do devedor. Por isso que ressalta sua natureza de contrato acessrio. H um crdito, e este garantido pela propriedade de determinado imvel, 90 transferida ao credor sob condio resolutria expressa.

Para alcanar seu objetivo principal, que consiste em garantir o negcio principal e no a simples alienao, a formalizao do pacto realizado entre as partes, na alienao fiduciria em garantia, se d pela feitura de um contrato acessrio, de garantia, (como o prprio nome diz) tpico, formal, oneroso, bilateral ou sinalagmtico e comutativo. Esse contrato, respeitando-se o registro, compete a publicidade do ato e servir como ttulo aquisitivo da propriedade fiduciria, pois a propriedade fiduciria somente passar a existir no momento em que o contrato for levado a registro no ofcio competente, enquanto no realizado, apenas tem-se o contrato de alienao fiduciria. Orlando Gomes (1972) afirma que, ao exigir a forma escrita, a lei confirma o sistema jurdico, pois a eficcia erga omnes exige publicidade que no poderia ser observada sem o registro, que pressupe a existncia de um instrumento.

GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 34. 89 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49. 90 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 13.

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[...] em resumo: a) existe e vale o contrato entre as partes independentemente da forma escrita; b) entre as prprias partes pode ser ineficaz se houver necessidade de prov-lo, quando no tenha sido reduzido a escrito; c) prova-se unicamente pelo respectivo instrumento; d) eficaz para os contratantes sem que seja arquivado no registro de ttulo e documento; e) em relao a terceiros, sua eficcia depende desse an1uivamento. A exigncia do registro no requisito de validade. Para as partes, no sequer de eficcia. Nem se prende, seno mediata e indiretamente, forma do negcio. Constitui, em verdade, imposio legal para o fim especfico de valer contra terceiros, pertencendo seu exame, por 91 conseguinte, ao campo da publicidade.

Conforme sustenta Frederico Viegas de Lima (2005)92 a alienao fiduciria, como negcio de garantia que se desenvolve como um direito acessrio. Depende de uma obrigao principal, normalmente de um contrato de mtuo. Nesse o devedor, fiduciante, realiza, por si, ou por intermdio de terceiro, a entrega de bem, para o credor, fiducirio, (em propriedade resolvel) enquanto perdurar a obrigao principal. Nesse ponto, ressalta-se que a vontade das partes, o negcio principal, no a transferncia do domnio pleno e irreversvel do bem ao credor, fiducirio. A acessoriedade, inerente propriedade fiduciria em geral, consoante prescreve o art 1359 do Cdigo Civil, sujeita o bem, ao destino da obrigao principal. Isto quer dizer que a sorte da propriedade fiduciria est intimamente ligada ao da obrigao principal. Dessa forma se existir o adimplemento desta, extinguem-se, tambm, a obrigao acessria. Portanto, trata-se o contrato de alienao fiduciria em garantia em um contrato acessrio dependente do contrato principal, pois para que o credor fiducirio requeira sua garantia, faz sempre a necessidade de existncia de um contrato principal. Artur Oscar de Oliveira Deda (2000)93 afirma que o contrato de alienao fiduciria em garantia tpico, pois contrato com nomen juris. Deu-lhe denominao prpria o legislador e, prevendo-o expressamente, o regulou. E, assim, contrato nominado ou se se preferir a terminologia de origem alem romana contrato tpico. O mesmo autor ressalta que o contrato oneroso e comutativo da seguinte forma: O carter oneroso deste contrato resulta da reciprocidade de nus e vantagens para os contraentes. J a sua comutatividade deriva da equivalncia das
GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: RT, 1972, p. 61. LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 41-42. 93 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alieno fiduciria em garantia: (doutrina e jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 12-13.
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prestaes. O contrato de alienao fiduciria oneroso, uma vez que ambas as partes tm como objetivo a obteno de vantagens ou benefcios, impondo a cada uma delas determinados encargos. Lado outro, pode ser considerado comutativo, medida que as prestaes obrigacionais, por ele geradas aos contratantes, so de antemo conhecidas e guardam entre si uma relativa equivalncia de valores. Artur Oscar de Oliveira Deda (2000), tambm, o classifica como sinalagmtico ou bilateral, porque engendra ambos os contraentes, e as obrigaes dele nascidas so principais ou causais ou interdependentes. Para a fixao dos direitos de cada uma das partes, tem-se de atender complexidade do negcio, distinguindo-se a relao obrigacional da jurdico-real. Dessa forma, gera obrigaes tanto para o fiduciante, que se compromete a cumprir a obrigao na data avenada, limitandose apenas a permanecer com a posse direta do bem at ento, como para o fiducirio, que tendo a propriedade e posse indireta do bem enquanto pendente a obrigao, quando cumprida, o fiducirio deve devolv-la ao fiduciante. Para Mario Pazutti Mezzari (1998), o contrato de alienao fiduciria formal devendo ser escrito e, alm do formalismo do ato, h ainda o formalismo, obrigando o registro do contrato, j que necessrio ser levado o registro pblico para que seja constituda a propriedade fiduciria, bem como para que o direito adquira validade contra terceiros.
um contrato formal, embora a forma possa variar como varie o beneficirio final da operao, segundo preceitua o art. 38 da lei. A forma pblica (escritura pblica) da essncia do ato sempre que tal beneficirio seja pessoa jurdica. O instrumento particular poder ser utilizado quando esse mesmo beneficirio for pessoa fsica. Em todos os casos, exige-se forma escrita, e sobre esse tema nos deteremos mais profundamente adiante. Alm do formalismo do ato, h o formalismo publicitrio, decorrente da necessidade de registro para que seja constituda a propriedade fiduciria e 94 o direito adquira validade contra terceiros.

Conforme citado pelo autor, at antes da edio da Medida Provisria 2.22395, de 4 de setembro de 2001, o contrato de alienao fiduciria de imveis,
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MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 13. Medida Provisria 2.223, de 04.09.2001. Art. 24. A Lei 9.514, de 1997, passa a vigorar com as seguintes alteraes: [...] Art. 38. Os contratos de compra e venda com financiamento e alienao fiduciria, de mtuo com alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de cesso de crdito com garantia real e, bem assim, quaisquer outros atos e contratos resultantes da aplicao desta Lei, mesmo aqueles constitutivos ou transiativos de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito, no se lhes aplicando a norma do art. 134, II, do Cdigo Civil.

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como previsto expressamente pelo art. 38, da Lei 9.514/1997, s poderia ser formalizado por instrumento particular, se o destinatrio final da operao fosse pessoa fsica. A partir da edio da Medida Provisria 2.223/2001, o contrato particular realizado entre as partes passou a ter fora de escritura pblica, mesmo que o destinatrio final da operao no fosse pessoa fsica. Posteriormente, com a Lei 10.93196, de 2 de agosto de 2008, que revogou a Medida Provisria 2.223/2001, houve pouca mudana no texto do art. 38, da Lei 9.514/1997. Continuando ainda instrumento particular realizado, ter validade de escritura pblica, mesmo que o destinatrio final da operao no fosse pessoa fsica. Por fim, a Medida Provisria 221/200497, que foi convertida na Lei 11.076, de 30 de dezembro de 2004, deu o texto definitivo ao art. 38, da Lei 9.514/1997, no qual verifica-se nitidamente a possibilidade de se firmar o contrato, por instrumento particular, com efeitos de escritura pblica, ou por escritura pblica. No existindo nenhuma restrio ao destinatrio final da operao, quer seja pessoa fsica ou jurdica.

5.4 Elementos que caracterizam a alienao fiduciria em garantia

Pode-se afirmar que alienao fiduciria em garantia possui como caractersticas marcantes quatro elementos: obrigacional; real; resolubilidade e; restrio da propriedade. Na viso de Melhin Namem Chalhub (2000)98 por ser um negcio fiducirio, a alienao fiduciria em garantia exterioriza-se por meio de dois elementos distintos. O primeiro traduz-se como elemento obrigacional que se expressa numa dvida, que
Lei 10.931, de 02.08.2004. Art. 57. A Lei 5.914/1997, passa a vigorar com as seguintes alteraes: [...] Art. 38. Os contrato de compra e venda com financiamento e alienao fiduciria, de mtuo com alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de cesso de crdito com garantia real podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito. 97 Medida Provisria 221, de 01.10.2004, convertida na Lei 11.076, de 30 de dezembro de 2004. Art. 27. Os artigos 22 e 38 da Lei 9.514/1997, de 20 de novembro de 1997, passam a vigorar com a seguinte redao: [...] Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes de sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular, com efeitos de escritura pblica. 98 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 159.
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decorre do financiamento para a aquisio de um bem. Esse vnculo obrigacional desdobra-se diferentemente do negcio fiducirio, uma vez que na alienao fiduciria em garantia, as obrigaes so recprocas. O credor-fiducirio se obriga a restituir a coisa, enquanto o devedor fiduciante se obriga a pagar a dvida. Somente ao final do contrato, e adimplido por ambas as partes, que as obrigaes se extinguem. O segundo, elemento real, se refere alienao da coisa, pela qual se transfere a propriedade fiduciria ao credor, para garantia da dvida assumida com o financiamento, pode-se dizer que a transmisso da coisa entre devedor fiduciante e credor fiducirio se consubstancia neste vnculo real. A alienao fiduciria, segundo Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000),
[...] encerra em sua unidade dois elementos distintos: um de ordem obrigacional (do devedor), relacionado com o pagamento da dvida decorrente do financiamento; e outro de direito real, consistente na alienao da coisa, que se transfere ao financiador em garantia do cumprimento da obrigao de pagar toda a importncia final do 99 financiamento.

Melhin Namem Chalhub (2000) afirma que:

[...] se o devedor-fiduciante no paga a dvida, fica em mora ou inadimplente, o credor-fiducirio, que j titular do domnio, posto que resolvel passa a exercer posse plena sobre a coisa, sendo a ele vedado, contudo, permanecer com a coisa (pacto comissrio), devendo vend-la a 100 terceiro e ficar com o produto da venda at o limite do crdito garantido.

Portanto, a propriedade transferida ao fiducirio de forma resolvel, somente para garantia da dvida, no obstante lhe sejam conferidos todos os poderes inerentes ao domnio conforme se verifica no 3101 do artigo 66-B, da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, inserido pela Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004,
RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 313. 100 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 160. 101 Art. 66-B [...] 3 admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso fiduciria de direitos sobre coisas mveis, bem como de ttulos de crdito, hipteses em que, salvo disposio em contrrio, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do crdito atribuda ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de leilo, hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da realizao da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operao realizada. (Includo pela Lei 10.931, de 2004).
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que autoriza a venda do bem dado em garantia em caso de inadimplemento contratual. Dos elementos reais e obrigacionais desdobram-se mais duas caractersticas da alienao fiduciria em garantia: a resolubilidade e a restrio da propriedade. A primeira se explica porque a propriedade, quando da efetivao do contrato de alienao fiduciria em garantia, transferida ao fiducirio somente para garantia da dvida. Contudo, no se pode olvidar que os poderes inerentes ao domnio tambm foram transferidos. Nessa esfera, verifica-se que a propriedade resolvel, uma vez adimplida, a obrigao deixa de existir e, por corolrio lgico, o domnio transferido sofre uma limitao temporal, ou seja, enquanto subsistir a obrigao. Isso porque, verificado o adimplemento da obrigao por parte do fiduciante, este, automaticamente, em razo da resolubilidade da propriedade fiduciria, recobra a condio de proprietrio pleno do bem, deixando de existir o domnio temporrio que o credor fiducirio possua sobre o mesmo. Dessa forma, os efeitos do implemento da condio so ex tunc retroativos. Nesse sentido, dispe Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000) que:
So elementos essenciais e caracterizadores da alienao fiduciria em garantia a resolubilidade [...] e a transitoriedade que dela decorre. [...] Perdurar a transferncia da propriedade at o total pagamento da dvida garantida, que resolve em favor do alienante o domnio da coisa, constitutivamente resolvel. A resolubilidade traduz-se pela limitao temporal do domnio, sujeito a uma condio (implemento da obrigao) que implica no recobro ex tunc, isto , desde sempre, com efeito retroativo, da titularidade ilimitada sobre a coisa alienada. [...] Significa isto que a transmisso fiduciria em garantia nunca plena, nem 102 definitiva. sempre restrita e transitria, isto , resolvel.

Nas lies de Alferdo Buzaid, verifica-se que na restrio da propriedade o credor, fiducirio, no recebe a coisa com o nimo de t-la para si como sua de forma plena e definitiva. Ao revs, assume a obrigao inescusvel de restitu-la ao fiduciante assim que este, devedor, cumpra sua obrigao. O efeito da condio resolutiva retroage e o fiducirio nunca ter tido as faculdades de usar e perceber os frutos da propriedade, que, como se sabe, foi transmitida com escopo de garantia.

RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Garantia fiduciria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 321.

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[...] o nexo que se forma entre os elementos supe a um tempo o financiamento e a transferncia ao credor de um bem que, uma vez satisfeita a obrigao, deve ser restitudo ao alienante. O objetivo da alienao exclui- que a transferncia possa ser considerada uma datio in solutum, pois esta representa uma forma de pagamento, cuja funo 103 consiste em extinguir a obrigao.

5.5 Elementos constituintes do contrato de alienao fiduciria em garantia

Na viso de Melhim Namem Chalhub (2000)104, a alienao fiduciria, como qualquer negcio jurdico, pressupe os elementos bsicos deste instituto que podem ser traduzidos em agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, como tambm exige requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal. Entendem-se como requisitos de ordem subjetiva a capacidade e a legitimao. No que diz respeito a capacidade para contratar, extrai-se dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub (2000)105 que o devedor, fiduciante, poder ser qualquer pessoa capaz de exercer todos os atos da vida civil, proprietria de um bem sobre o qual tenha poder de disposio e que o aliena fiduciariamente com o escopo de garantia do pagamento de sua dvida. J o credor, fiducirio, aquele que, tambm plenamente capaz para exercer todos os atos da vida civil, adquire a propriedade resolvel do bem objeto da garantia. Quanto legitimidade, para ser fiduciante, o mesmo autor afirma ser consente na doutrina qualquer pessoa fsica ou jurdica, capaz de alienar e de contrair obrigaes, pode transmitir a propriedade fiduciria de seus bens. O problema reside na interpretao de quem possui legitimidade para ser credor fiducirio na alienao de bens mveis so apenas instituies financeiras ou qualquer pessoa. Sobre a aplicabilidade da alienao fiduciria em garantia s relaes civis, afirma Artur Oscar de Oliveira Deda (2000)106 que a tese dominante consagra a
103

BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre a Alienao Fiduciria em Garantia. Revista dos Tribunais, vol. 401, p. 19. 104 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 163. 105 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 164. 106 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alieno fiduciria em garantia: (doutrina e jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 17.

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interpretao restritiva da Lei n. 4.728, no sentido de que somente pode ser credor fiducirio uma instituio financeira. Esse tambm o entendimento de Luiz Augusto Beck da Silva (1998).
Inmeras decises, j em passado distante, contriburam para a pacificao do tema (RT. vols. 400/199, 404/1 77, 411/299, 420/170, 421/227, 439/134 e 444/210). [...] a Alienao Fiduciria em Garantia foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro, no bojo de lei que regulamentou o Mercado de Capitais no Pas e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento. Estamos, pois, diante de lei de ordem e natureza pblicas, descabendo, apenas, s instituies no autorizadas a funcionar pelo Banco Central do 107 Brasil valerem-se da prerrogativa.

Lado outro, para Jos Carlos Moreira Alves (1987), a aplicabilidade da alienao fiduciria em garantia no pode ser interpretada de maneira restrita. Em suas palavras:
Em face da nova disciplina que o Decreto-lei n. 911 deu alienao fiduciria em garantia, somente poder o instituto ser utilizado pelas instituies financeiras em sentido amplo e por estatais ou paraestatais, ainda que no se enquadrem entre aquelas (como sucede com o INPS). Em ambos os casos, pela fiscalizao a que est sujeito o credor ou pela presuno de que goza como entidade de natureza pblica, bem como pelo interesse pblico que est em jogo, justifica-se a prevalncia que se d proteo do credor e diminui-se o risco que sofre o devedor com o 108 cerceamento de sua defesa.

Melhim Namem Chalhub (2000), sobre a possibilidade de figurar como credor fiducirio pessoa diversa das instituies financeiras, assevera que:
A controvertida questo ainda no tem orientao segura da jurisprudncia, muito embora se registre firme tendncia no sentido da aplicao restritiva do instituto, sobretudo considerando-se que outros diplomas legais vieram autorizar a utilizao da alienao fiduciria a outras situaes, caso a caso, reforando a tese de que s podem ser garantidas por propriedade 109 fiduciria as operaes que a lei define, de maneira especfica.

Quanto alienao fiduciria de bens imveis, tem-se que na mesma podem figurar como credor fiducirio inclusive os particulares e no somente as entidades que esto autorizadas a operar no mbito do Sistema de Financiamento Imobilirio certo que no h exclusividade alguma no sentido de que a contratao a estas
SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 52-53. 108 ALVES, Jos Carlos Moreira. Da alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 102. 109 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 165.
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ltimas ao revs, os particulares tambm esto legitimados a figurar no contrato como credores fiducirios. Esta a concluso do pargrafo primeiro do artigo art. 22,110 da Lei 9.514/1997, modificado pela Lei, 11.481, de 31 de maio de 2007. Quanto ao teor do artigo 22, da Lei 9.514/1997, tem-se que o seu texto sofreu algumas alteraes desde sua configurao inicial. Primeiramente foi inserido na mencionada lei, por fora da Medida Provisria 2.223, de 04 de setembro de 2001, um pargrafo primeiro que autorizou a contrao por pessoas fsicas ou jurdicas. Posteriormente, esse mesmo artigo 22 foi parcialmente modificado pela Lei 10.931/2004, que revogou a Medida Provisria 2.223/2001. Sofreu nova alterao com a edio da Medida Provisria 221/2004, tendo esta ltima, convertida na Lei 11.076/2004. Por fim, com a edio da Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, o artigo 22 tomou seus contornos finais, dispondo, expressamente, que a alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, Sistema de Financiamento Imobilirio. Os requisitos de natureza objetiva dizem respeito as coisas que podem ser objeto do contrato. A Lei 4.728/1965, com a redao que lhe foi dada pelo Dec.-lei 911/1969, em seu artigo 66-B111, inserido pela Lei 10.931/04, explcita no sentido de que somente bens mveis podem ser objeto da alienao fiduciria regulada nesse diploma legal. J a Lei 9.514/1997, em seu artigo 22, veio instituir em nosso ordenamento jurdico a possibilidade da alienao fiduciria de bens imveis. E, por fim, os requisitos de cunho formal referem-se s formalidades necessrias para dar validade e eficcia ao negcio. A alienao fiduciria em garantia dever ser sempre contratada por escrito, por instrumento pblico ou particular, assinado pelas partes juntamente com duas testemunhas, que s ter

110 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 1o A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena [...]. 111 Art. 66-B [...] 3o admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso fiduciria de direitos sobre coisas mveis, bem como de ttulos de crdito, hipteses em que, salvo disposio em contrrio, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do crdito atribuda ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de leilo, hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da realizao da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operao realizada.(Includo pela Lei 10.931, de 2004).

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validade depois de registrado no cartrio competente. A propriedade fiduciria s h de ser considerada constituda com o registro do contrato de alienao fiduciria.

5.6 Espcies de alienao fiduciria em garantia no direito brasileiro

Do conceito de alienao fiduciria extrai-se que esta, por ser direito real, incide sobre uma coisa, gravando-a com o nus inerente ao instituto. Dessa forma, resta identificar quais as coisas que podem ser alienadas fiduciariamente. O ordenamento jurdico brasileiro admite duas espcies de alienao fiduciria: alienao fiduciria de bens mveis e alienao fiduciria de bens imveis. Sendo certo que a primeira surgiu em 1965, com a Lei 4.728, de 14.07.1965, cuja redao foi dada pelo Dec.-lei 911, de 01.10.1969, tendo como objeto de garantia somente bens mveis. Lado outro, a segunda espcie de alienao fiduciria foi inserida no ordenamento jurdico apenas em 1997, com a vigncia da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que possibilitou dar bem imvel em alienao fiduciria. Conforme preleciona Mrio Pazutti Mezzari (1998):
O direito brasileiro viu surgir a alienao fiduciria em garantia apenas em 1965, com a Lei n. 4.728, tendo como objeto de garantia somente bens mveis. Destinava-se especialmente a garantir Contratos de venda de veculos automotores e de eletrodomsticos, mas que vem tendo aplicao bem mais ampla. E agora, em 1997, passa a ter como objeto tambm os bens imveis. A modalidade de propriedade fiduciria de imvel que gerou o modelo 112 brasileiro adotado pela Lei n. 9.514/97 [...].

Tratando-se de bens mveis, podem ser objeto de alienao fiduciria. Entretanto, alguns destes bens no podem ser dados em garantia e por corolrio lgico, uma vez que no prestam a figurar como garantia no instituto da alienao fiduciria em garantia mesmo que o devedor esteja adquirindo com o produto do financiamento. Dessa forma, no suscetveis de alienao os bens fungveis e os consumveis. Assim o entendimento de Pedro Ceclio de Oliveira Neto (1975).

MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 16-17.

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Somente as coisas mveis, infungveis e inconsumveis, podem ser objeto da alienao fiduciria em garantia. Outrossim, a coisa h de ser determinada, exigindo a lei sua descrio e que sejam indicados os elementos essenciais identificao, tais como nmeros, marcas ou outros 113 sinais quaisquer.

Entretanto, existem autores como Renan Miguel Saad (2001) que entende ser possvel alienao fiduciria de bens fungveis e dos consumveis, uma vez que tal entendimento minoritrio e, em especial, sua divergncia foge ao escopo do presente trabalho. O ponto de vista do ora mencionado autor ser demonstrado apenas para fins exemplificativos.
A concluso a que se chega no presente estudo, entretanto, diversa daquela do STJ, ou seja, no se vislumbra bice, no ordenamento jurdico, instituio de alienao fiduciria em garantia sobre bens mveis fungveis Ao revs, mesmo que a prova, da identificao dos bens fungveis, caiba ao fiducirio, o 3 do art. 11 da Lei n 4.728, de 14.07.1965, alterado pelo , Decreto-Lei no 911, de 11.10.1969, no deixa dvidas de que a legislao brasileira autoriza a alienao fiduciria sobre bens mveis fungveis, ainda que severamente criticvel seja o texto legal. Isto porque, a ausncia de identificao, aceita pelo texto legal, assevera e reala a natureza do bem fungvel, embora possa existir excepcionalmente 114 bem infungvel no identificado.

Por bens fungveis, Caio Mrio da Silva Pereira (2005), entende que so aqueles que podem ser substitudos por outros. Acresceta que a fungibilidade prpria dos mveis, porque normalmente so eles suscetveis de se caracterizarem pela quantidade, pelo peso ou pela medida. J os infungveis so os que no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade na forma definida pelo Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 85115.
Diz-se que so fungveis os bens que podem ser substituidos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade, e infungveis ou no infungveis os que no o podem ser. [...] As coisas fungveis guardam entre si uma relao de equivalncia, o que lhes atribui um mesmo poder liberatrio, e significa que o devedor tem a faculdade de se quitar da obrigao, entregando ao credor uma coisa em substituio a outra, desde que do mesmo gnero, da mesma qualidade e na mesma quantidade. As coisa infungveis, ao revs, caracterizam-se pelos requisitos prprios, que as individuam como corpo

OLIVEIRA NETO, Pedro Ceclio de. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: LEUD, 1975, p. 37. 114 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 108-109. 115 Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 85 So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade.

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certo, o que impede ao devedor entregar uma por outra em soluo do 116 obrigado.

Renan Miguel Saad (2001) diferencia, por meio de exemplo, os tipos de bens.
A fungibilidade quer dizer que pode ser substitudo. Assim, no contrato de mtuo (emprstimo de coisa fungvel) o muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu, em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Como exemplo clssico tem-se o dinheiro, seja qual for ele, como instrumento de valor, coisa fungvel. As coisas infungveis so todas as outras que tm individualidade, isto , se deixam identificar por caractersticas que lhes so inerentes, podendo existir 117 bens mveis nesta categoria.

Renan Miguel Saad (2001)118 define os bens consumveis como aqueles que se encontram definidos no artigo 86 do Cdigo Civil,119 ou seja, so consumveis aqueles que tm legado, sua essncia, a destruio, quando usados. E, por conseguinte, no consumveis aqueles que no se destroem quando so usados. O autor adverte que [e] de especial relevncia no confundir o consumo com o perecimento ou deteriorao, o primeiro faz parte da essncia do bem. J o segundo, destri em geral os no consumveis, por ao de um elemento externo.120 Esse tambm o entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira (2005).
Dizem-se consumveis os bens que so destrudos na sua substncia pelo uso normal, e no consumveis aqueles cuja utilizao no atinge a sua integridade. A noo originria da consumibilidade , pois, ligada idia de destruio da prpria coisa. E o que se denomina a consumibilidade material ou natural, compreendendo os bens que por serem usados desaparecem imediatamente, como, e. g., os alimentos, que so ingeridos (utilizao natural) e por isto mesmo so destrudos: usu consumuntur. No se deve, porm, confundir com a deteriorabilidade a que as coisas esto sujeitas, inclusive as que na melhor tcnica e dentro dos melhores 121 conceitos, so, e devem considerar-se, como inconsumveis.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 426. 117 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 90. 118 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 92. 119 Lei 10.406/02. Cdigo Civil. Art. 86 So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. 120 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 92. 121 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 428.

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Os bens podem ser consumidos de forma natural ou jurdica, a primeira se d pelo uso comum, a segunda operada quando o produto posto venda. Deve-se ainda distinguir bens consumveis de fungvel, uma vez que so distintos, podendo at consumir coisas infungveis. A segunda espcie de alienao fiduciria, a de bens imveis, que, por seu turno, foi inserida em nosso ordenamento jurdico em 1997, efetivamente encontra-se no escopo do presente trabalho. Com vigncia da Lei 9.514, de 20 de novembro de1997, que em seu texto inseriu a possibilidade de se dar bem imvel em alienao fiduciria, tornou-se por corolrio lgico, como ser demonstrado em captulos posteriores, dar em garantia bens imveis. Em sua forma simples, pode-se afirmar que a alienao fiduciria de imvel, ocorre quando o devedor fiduciante, sendo proprietrio de um imvel, aliena-o ao credor fiducirio, a ttulo de garantia por negcio principal firmado. A propriedade adquirida desse modo tem carter resolvel, por que est vinculada ao adimplemento do negcio principal, uma vez que adimplido em sua integralidade, opera-se a automtica revogao da fidcia, com o consequente retorno da propriedade plena ao patrimnio do devedor, fiduciante, enquanto, ao contrrio, se verificado o inadimplemento contratual por parte do devedor, opera-se a consolidao da propriedade plena em nome do credor fiducirio como ser demonstrado em seu tempo prprio no presente estudo.

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6 ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS SEGUNDO A LEI 9.514/97

6.1 Conceito

O conceito de Alienao fiduciria de bem imvel pode ser extrado com facilidade da Lei 9.514, de 20 de novembro de 2007, que consigna em seu artigo 22 a seguinte redao:
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa 122 imvel.

Corroborando com a afirmao de que o prprio artigo 22, da mencionada Lei traduz, no conceito de alienao fiduciria para bens imveis, Valestam Milhomen da Costa (2005)123 afirma que o conceito legal suficiente para definir no s o modo pelo qual a alienao fiduciria constituda, ou seja, mediante a contratao da transferncia pelo devedor ao credor da propriedade resolvel de coisa imvel, como tambm a natureza dessa transferncia, que o escopo de garantia. Dessa forma traduz-se no negcio jurdico pelo qual o devedor, fiduciante, com a finalidade de prestar garantia de uma obrigao principal, contrata a transferncia, para o credor, fiducirio, de um bem imvel, em propriedade resolvel. Da mesma forma Marcelo Terra (1998) conceitua o instituto como:
[...] negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel, O contrato, agora tpico ou nominado, se chama alienao fiduciria, ao passo que a garantia a propriedade 124 fiduciria.

Lado outro, Melhin Namem Chalhub (2000) prefere no ater-se somente aos comandos do artigo 22, da indigita Lei 9514/97, conceituando alienao fiduciria de
Lei 9.514, de 20 de novembro de 2007. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. 123 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p.13. 124 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 19.
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bens imveis de forma mais prtica e ampla e introduzindo o elemento resolubilidade em sua definio. So suas palavras:
Na dinmica delineada pela lei, o devedor (fmduciante), sendo proprietrio de um imvel, aliena-o ao credor (fiducirio) a ttulo de garantia; a propriedade assim adquirida tem carter resolvel, no sentido de propriedade condicional, vinculada ao pagamento da dvida, pelo que, urna vez verificado o pagamento, opera-se a automtica revogao da fidcia, com a conseqente consolidao da propriedade plena cm nome do devedor-fiduciante, enquanto que, ao contrrio, se verificado o inadimplemento contratual do devedor-fidtmciante, opera-se a consolidao 125 da propriedade plena em nome do credor-fiducirio.

Da anlise dos conceitos citados e do prprio texto legal, tm-se elementos suficientes para definir no s o modo pelo qual a alienao fiduciria constituda, como tambm o objetivo para o qual foi criada. Refererente ao modo, este se d mediante a contratao da transferncia pelo devedor ao credor da propriedade resolvel de coisa imvel, j o objetivo, ou escopo deste instituto, que efetivamente traduz-se em sua natureza, garantir o negcio jurdico, principal, firmado entre as partes. Podendo, neste ponto, utilizar-se dos ensinamentos de Jos de Mello Junqueira (1998)126 para de forma concisa, concluir que alienao fiduciria de coisa imvel, tal qual a de um bem mvel, espcie do gnero negcio fiducirio. Tal afirmao torna-se precisa, pois ambos os institutos realizam a transmisso da propriedade ao fiducirio, credor, unicamente para garantir outro negcio jurdico, tido como principal. Uma vez cumprido este, aquela retorna ao fiduciante, com efeitos retroativos que passa a usufruir de sua plenitude sem nenhum embarao. Por seu turno, o artigo 23, da Lei 9.514/97, cujo translado faz-se necessrio, estabelece a figura da propriedade resolvel ou propriedade fiduciria, que nasce com o contrato de alienao fiduciria. Contudo, deve-se destacar que a garantia real externada pela propriedade fiduciria nasce com o preenchimento de requisitos legais para registro do contrato, uma vez que no satisfeito estes, se tem apenas o contrato de alienao fiduciria de bens imveis. Em outras palavras, a propriedade resolvel ou fiduciria, cujo escopo garantir o negcio jurdico principal, somente torna-se perfeita com o regular registro do contrato que lhe deu origem.

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 201. 126 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 15.

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Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo. Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o 127 fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.

Com efeito, adverte Frederico Viegas de Lima (2005)128 a Lei 9514/97, diferentemente da legislao da alienao fiduciria mobiliria, Lei 4.728/65, com nova redao dada pelo Dec-lei 911/69, destaca com nitidez que o contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel que possibilita o surgimento da propriedade fiduciria. Conforme o autor, a nova garantia a propriedade fiduciria, estabelecida nos moldes da propriedade resolvel, tendo corno ttulo sua constituio o contrato de alienao fiduciria em garantia imobiliria. Da anlise de todo conjunto supramencionado, verifica-se que a alienao fiduciria de imvel, alm de um negcio jurdico por si nico, ainda que complexo, se caracteriza pela constituio da propriedade fiduciria. Propriedade esta que se transmuda em direito real de garantia, resolvel, cujo elemento definidor de sua extino est no prprio contrato e que transfere ao credor fiducirio a posse indireta do bem e o seu domnio. Tanto alienao fiduciria de imvel quanto a propriedade fiduciria extinguem-se com adimplemento regular da obrigao principal, retornado o domnio ao fiduciante-devedor, uma vez que so traos marcantes e bem definidos da alienao fiduciria e, por corolrio lgico da propriedade fiduciria, a transitoriedade e temporariedade pois, o credor adquire o imvel no com o intuito de t-lo em definitivo, ao revs, o mantm no seu domnio apenas para garantir o pagamento da obrigao principal pelo fiduciante devedor. Lado outro, descumprido o negcio jurdico principal, na alienao fiduciria de bens imveis, face existncia de legislao prpria a propriedade, ser consolidada em favor do fiducirio, credor, pela transferncia da propriedade resolvel do imvel ao credor para pagamento da dvida em leilo extrajudicial do bem. Ocorrendo o leilo, a propriedade plena se resolver em favor do devedor, pagando este a dvida antes da assinatura do auto de arrematao ou se transferir em favor do arrematante do bem ou ainda se consolidar no credor fiducirio,

Lei 9.514, de 20 de novembro de 2007. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. 128 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 50-51.

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extinguindo-se a dvida, conforme ser demonstrado futuramente no presente trabalho. Ratificando essas idias, Melhim Namem Chalhum (2000 d a seguinte lio.
Na medida em que o devedor transfere a propriedade do imvel ao credor, at que a dvida seja paga, resulta claro que essa modalidade de alienao caracteriza-se pela temporariedade e pela transitoriedade; o credor adquire o imvel no com o propsito de mant-lo como sua propriedade, em definitivo, mas com a finalidade de garantir-se, mantendo-o sob seu domnio at que o devedor-fiduciante pague a dvida, e somente at ai. Sendo propriedade resolvel, a propriedade fiduciria tem como trao caracterstico o fato de estar prevista sua extino no prprio ttulo em que convencionada sua constituio. Subordina-se a propriedade fiduciria, assim, a condio decorrente da sua finalidade de garantia, da porque, realizada a condio (pelo pagamento da divida), reverte em definitivo a propriedade ao devedor-fiduciante, ou frustrada a condio (pelo inadimplemento do fiduciante), consolida-se a propriedade em nome do 129 credor-fiducirio.

Dessa forma, o legislador apropriou-se do mecanismo da propriedade resolvel para permitir o restabelecimento automtico e imediato do domnio ao devedor fiduciante, quando do implemento da condio, que outra no seno o cumprimento da obrigao pelo pagamento da dvida.

6.2 Propriedade fiduciria

Conforme dito alhures, a propriedade fiduciria, definida na prpria Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, nasce com a transmisso da propriedade resolvel. Este o entendimento de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald130 ao consignar que a alienao fiduciria consiste na transmisso da propriedade do devedor, fiduciante, ao credor, fiducirio, como direito de garantia de carter resolvel. Dessa forma o credor noo deseja a coisa, mas se investe na condio de seu titular temporrio, at que o devedor efetue o pagamento do dbito financiado.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. apud CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 201-202. 130 FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 306.

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A propriedade fiduciria imobiliria um direito resolvel. Tal afirmativa deve ser considerada como verdadeira, uma vez que o artigo 33,131 da Lei 9.514, de 1997, estabelece que a ela deva ser aplicada, no que couberem, s regras previstas nos artigos 1.359 e 1.360 do Cdigo Civil. Esses citados artigos trazem a baila o instituto da propriedade resolvel. Das lies de Paulo Restife Neto e Paulo Srgio Restiffe, verifica-se que a propriedade fiduciria constituda por um contrato (de alienao fiduciria) tpico, formal, comutativo e oneroso, cujo escopo constituir um negcio jurdico de garantia.
[...] modalidade inovadora de direito real de garantia imobiliria constituda pelo devedor atravs do contrato tpico de alienao fiduciria ao credor, pondere-se que a separao patrimonial, com afetao da propriedade resolvel, destina-se a investir o proprietrio fiducirio de titularidade dominial legal, atual, com o escopo de garantia necessria e suficientemente segura sobre o imvel garantidor do pagamento da dvida 132 causal.

Da mesma forma que na alienao fiduciria de bens mveis, h a figura do fiduciante e do fiducirio. Aquele, que se transforma em devedor, transmite a este, credor, a propriedade do bem empenhado em garantia. Entretanto, trata-se de uma transferncia delimitada pelo fator tempo e pela transitoriedade. De forma genrica, o bem, agora imvel, transfere-se sem vontade definitiva do fiduciante ao fiducirio, como j dito, o que impera nesse tipo de negcio jurdico a transitoriedade conjugada com o fator tempo. Portanto, nesse negcio jurdico, v-se a existncia do instituto da propriedade resolvel que, como dito alhures, aflora-se no ordenamento jurdico ptrio por meio do Cdigo Civil. Paulo Restife Neto e Paulo Srgio Restiffe (2009) afirmam que o fiduciante, tambm denominado devedor, por meio do instituto da fidcia, transmite ao credor, fiducirio, a propriedade resolvel do bem, agora imvel, dado em garantia limitando o domnio do bem ao tempo contratual ou condio resolutiva.
A fidcia como garantia dominial oferece dplice proteo legal na esfera dos interesses jurdicos de cada parte contratante: (1) ao proprietrio fiducirio, que se investe sob condio resolutiva da titularidade propiciadora de segurana para receber o crdito garantido, na Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.Art. 33. Aplicam-se propriedade fiduciria, no que couber, as disposies dos arts. 647 e 648 do Cdigo Civil. 132 RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Propriedade fiduciria imvel: Nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 67-68.
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eventualidade de inadimplemento; e (2) ao fiduciante ou devedor adimplente, fruio til atual e a novidade legal de garantia real de retransferncia ou reverso futura, portanto, sob condio suspensiva, da propriedade resolvida, livre ao seu patrimnio, de onde sara por afetao 133 transitria ao credor.

Tal propriedade, por fora de lei, artigo 33, da Lei 9514 de 1.997, denominase propriedade resolvel. Entretanto, como adverte Frederico Henrique Viegas de Lima, o legislador brasileiro entendeu que os elementos da propriedade resolvel, previstos no Cdigo Civil, no so suficientes para exaurir a propriedade fiduciria. Ao revs, o legislador foi categrico ao afirmar que se aplica no que couber o instituto da propriedade resolvel a propriedade fiduciria.
[...] no se trata de propriedade resolvel tpica. At mesmo porque o citado art. 33 prescreve que se aplica, no que couber, j sinalizando para o legislador que no se trata de tpica propriedade resolvel, o que faz desde logo com que imaginemos ser a propriedade fiduciria um conceito diverso daquele. Caso contrrio, a expresso da Lei seria equiparativa, dotando a propriedade fiduciria de todos os signos inerentes propriedade 134 resolvel.

Dos ensinamentos de Marcelo Terra (1998), verifica-se que o art. 33 manda aplicar propriedade fiduciria as disposies da propriedade resolvel (arts. 647 e 648 do CC de 1916; arts. 1.359 e 1.360 do CC de 2002), esta como elemento essencial viabilizador da garantia dominial.
Determina o art. 33 se aplicarem propriedade fiduciria, no que couber, as disposies dos arts. 647 e 648, do Cdigo Civil; isto , resolvido o domnio pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha (art. 647); entretanto, se, porm, o domnio se resolver por outra causa superveniente o possuidor que o tiver adquirido por ttulo anterior resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa em cujo benefcio houve a resoluo, ao contra aquele cujo 135 domnio se resolveu, para haver a prpria coisa, ou seu valor (art. 648).

RESTIFFE NETO, Paulo, RESTIFFE, Paulo Sergio. Propriedade fiduciria imvel: Nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 68. 134 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 69. 135 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 26.

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Aps pequena digresso sobre a propriedade resolvel e a propriedade fiduciria, em especial, pela afirmao de que esta no se aplica totalidade e aquela cumpre estabelecer como a propriedade resolvel se externa no ordenamento jurdico brasileiro. Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)136 analisando o instituto da propriedade resolvel, conclui existir um contrassenso na transferncia da propriedade resolvel, uma vez que esta contrria a finalidade precpua do princpio da irrevogabilidade inerente s propriedades em geral. A resolubilidade a transforma em propriedade temporal, mediante a insero de uma clusula contratual no negcio jurdico que a institui e subordina por ato de vontade durao do direito a um evento futuro, que pode ser certo ou incerto. A extino da propriedade resolvel torna-se possvel, pois existe no prprio ttulo, que a constitui, a previso de seu fim. A causa da extino pr-determida, mediante acordo de vontade entre as partes, que convencionam qual condio ou termo, pe fim a esta forma excepcional de propriedade. Para Orlando Gomes (1983)137, com a constituio desta forma de propriedade, o proprietrio resolvel se exterioriza como verdadeiro proprietrio, embora seu direito seja limitado temporalmente. Admite-se at que o proprietrio resolvel possa dispor de seu direito, embora no possa alienar mais direito do que tem. Dessa forma, pode ceder a integralidade da propriedade resolvel, desligandose da relao jurdica, sendo possvel a constituio de direitos reais, mesmo de garantia, enquanto durar seu direito. O Cdigo Civil no conceituou a propriedade resolvel, ao revs, em seus dois artigos, 1.359 e o 1.360, apenas estabeleceu as consequncias da resoluo do domnio no que diz respeito aos direitos reais concedidos na sua pendncia, segundo as causas da resoluo. O artigo 1.359 do Cdigo Civil consigna que:
[...]resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode 138 reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

J o artigo 1.360 do mesmo diploma legal, prev que:

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LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 65-66. 137 GOMES, Orlando. Direito reais. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 214. 138 Lei 10.406, de 10 de jneiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.

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[...] se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo beneficio houve a resoluo, ao Contra aquele cuja propriedade se resolveu para 139 haver a prpria coisa, ou o seu valor.

Da leitura dos artigos citados, compreende-se que a propriedade resolvel decorre de uma clusula, pactuada pelas partes, que se adiciona ao negcio realizado com o escopo de modificar o fim natural deste. Compreende-se ainda que os artigos 121, 127 e 128 do Cdigo Civil revelam os conceitos e estudos emitidos sobre a propriedade resolvel e baseiam-se no elemento acidental, que a condio definida no art. 121 do Cdigo Civil, como a clusula que subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. O artigo 127 do Cdigo Civil estabelece que Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Por sua vez, o art. 128 do mesmo diploma preceitua:
Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com 140 a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.

Assim, propriedade resolvel aquela em cujo ato da transmisso da propriedade inserida uma condio, por meio da vontade das partes, que modifica a irrevogabilidade da propriedade transmitida tornando-se revogvel, isto , extingue-se, quando verificada a condio resolutiva. Na verdade, a Lei 9.514, de 1.997 apenas manda aplicar propriedade fiduciria as disposies contidas nos 1.359 e 1.360 do Cdigo Civil em vigor, respectivamente, no que couber. Na viso de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005), conforme j citado, a propriedade fiduciria, em que pese possuir traos da propriedade resolvel, com esta no poder ser confundida. Para o autor, a condio resolutiva no provm de um pacto ou clusula contratual que as partes, por vontade prpria, estipularam. Ao

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Lei 10.406, de 10 de jneiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Lei 10.406, de 10 de jneiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.

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revs, o instituto da propriedade fiduciria consagra que essa resoluo se d por fora da lei, sendo, portanto, elemento integrante da estrutura da propriedade fiduciria. Tal afirmativa encontra resspaldo no art. 23 da Lei do Sistema de Financiamento Imobilirio. Isto faz com que o direito real criado pela Lei seja tpico, impedindo sua visualizao como um negcio jurdico atpico.
Tais caractersticas no so encontradas na propriedade fiduciria imobiliria constituda a partir da Lei 9.514/97. Primeiramente, o delineamento da propriedade fiduciria existe por fora de imperativo legal. Afasta-se, assim, o acordo de vontade destinado sua constituio. No so as partes contratantes da alienao fiduciria que resolvem, por sua 141 prpria vontade, estabelecer o surgimento da propriedade fiduciria

Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) afirma que outra diferena encontrada entre propriedade resolvel e propriedade fiduciria consiste enquanto no satisfeita a dvida pelo fiduciante, o fiducirio, credor, ao contrrio do que ocorre na propriedade resolvel normal, no pode se utilizar de todas as faculdades inerentes ao seu direito de propriedade, como a de usar o bem, porque no houve um desdobramento da posse, ficando o devedor como possuidor direto, podendo usar e tirar os frutos da coisa alienada em garantia.
Assim, pode ceder a integralidade da propriedade resolvel, desligando-se da relao jurdica, sendo possvel, ainda, a constituio de direitos reais, mesmo de garantia, enquanto durar seu direito. De igual maneira, a ocorrncia do evento ou advento do prazo de sua concesso faz extinguir os direitos reais at ento constitudos. [....] No entanto, o proprietrio diferido possui apenas um direito expectativo: o de se tomar ou retornar conforme o caso a ser proprietrio pleno quando operar a resoluo da propriedade. A este, contudo, defeso realizar negcios jurdicos sobre a propriedade, uma vez que ainda no proprietrio. Somente pode realizar tais atos a partir do momento em que 142 convertido em proprietrio pleno.

H de se ressaltar que a propriedade fiduciria somente transfervel a terceiros se houver concomitantemente cesso do crdito do fiducirio. Nesse aspecto incisivo o art. 28143 da Lei 9.514, de 1997. A propriedade do bem adquirido pelo credor fiducirio no plena e definitiva, transitria e restrita, sujeitando-se a
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 67. 142 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 66-67. 143 Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia.
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uma condio futura e incerta, que nada mais que o pagamento da dvida pelo devedor fiduciante. Por fim, Marcelo Terra (1998) demonstra que nos termos do art. 25,144 da Lei 9.514 de 1997, com o pagamento da divida e seus encargos, resolvese a propriedade fiduciria do imvel, dando-se, conforme preceituado pelo 2 o , cancelamento do seu respectivo registro, com a reverso da propriedade fora de lei.
Quitada a dvida e seus encargos e resolvendo-se a propriedade fiduciria (art. 25), o credor (fiducirio) dever entregar ao devedor (fiduciante) o respectivo termo de quitao (por instrumento pblico ou particular), dentro do prazo de trinta dias, contados do pagamento integral, sob pena de responder por multa equivalente a 0,5% ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato ( 1, art. 25). Este termo ser encaminhado pelo devedor (fiduciante) ao registro de imveis para que ali se averbe a quitao e o cancelamento do registro da 145 alienao fiduciria em garantia ( 2 art. 25). ,

Das diferenas traadas entre propriedade resolvel e propriedade fiduciria, somada caracterstica que esta se diferencia dos demais direitos reais de garantia, tais como o penhor, a hipoteca e a anticrese, que no transmitem a propriedade ao credor, o devedor continua com a propriedade do bem dado em garantia, podendo, quando muito, o credor imitir-se na posse do bem. Dessa forma, tem-se que a propriedade fiduciria imobiliria um direito real tpico, sob a modalidade especial de propriedade limitada, cujo escopo transferncia da propriedade resolvel e transitria ao credor, fiducirio, enquanto perdurar o negcio realizado pelas partes. Esse novo direito real de garantia imobiliria possui um conceito especfico, surgido diante da necessidade econmica da sociedade moderna. certo que possui caractersticas que podem ser encontradas em diversos institutos afins, recolhendo parte de um e fragmento de outro, mas vindo a formar um conceito novo que no pode ser encarado, do ponto de vista dogmtico, como integrante de nenhuma espcie de direito real at ento existente.

Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 1 No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2 vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria. 145 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 41-42.

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Na viso de Jos Carlos Moreira Alves (1987), a propriedade fiduciria tratase de um direito que no se enquadra, a rigor, em nenhuma das categorias dogmticas existente em nosso direito das coisas.
Indubitavelmente, constitui ela garantia real, pois serve para garantir o cumprimento de obrigao. Ademais, a propriedade fiduciria direito real tpico, mas como vimos anteriormente no possui caractersticas de direito real de garantia (uma das espcies dos direitos reais limitados ou sobre coisa alheia), nem se inclui entre os direitos reais em garantia, porquanto, semelhana do que ocorre com os negcios fiducirios de que resultam esses direitos, se caracterizam eles pela atipicidade, o que, conseqentmente afasta a possibilidade da existncia de direitos reais em 146 garantia tpicos.

Portanto, tem-se que propriedade fiduciria possui similitudes quanto propriedade resolvel, contudo desta difere em pontos essenciais. Foi introduzida no sistema jurdico por meio de Lei especfica que a regulamenta, tornando-se por corolrio lgico figura tpica que confere ao credor, fiducirio, garantia real, transitria sobre o bem dado em garantia, imitindo este como proprietrio temporrio, sujeito ao implemento ou no de causa resolutiva. Causa esta no convencionada pelas partes, ao revs, frisa-se, imposta por lei, em se tratando de bens imveis, Lei 9514, de 20 de novembro de 1.997. Por fim, Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)147 traz valorosa lio ao afirmar que ocorrendo a condio estabelecida a propriedade transitria outorgada, ao credor extingue-se, retornando a coisa ao estado anterior, ou seja, os efeitos jurdicos so retroativos como se nunca houvesse existido a propriedade fiduciria.
Por outro lado, ficou claro at aqui que, segundo a doutrina, na propriedade resolvel, o proprietrio possui todas as faculdades do titular do domnio pleno, unicamente limitada condio estabelecida que, caso ocorra, extinguir a propriedade. Se existir o implemento da condio, a propriedade retorna para o proprietrio diferido ou transferida para terceiro, com efeitos retroativos data da constituio da propriedade resolvel. E como se nunca houvesse a constituio desta forma de propriedade a resoluo operando assim seus efeitos ex tunc. Caso a condio no se realize, a propriedade resolvel transforma-se em propriedade plena, em favor do credor fiducirio.

ALVES, Jos Carlos Moreira. Da alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 158. 147 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 69-70.

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A propriedade fiduciria esquematicamente passa a possuir algumas caractersticas dentre as quais se destacam. No pargrafo nico, do artigo 23148 da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, existe um desdobramento da posse. No vencimento da obrigao principal, caso haja o inadimplemento, a propriedade fiduciria persiste, podendo ocorrer a purgao da mora com o consequente retorno da propriedade ao devedor fiduciante, sob a forma de propriedade plena, ou a propriedade consolida-se na pessoa do credor fiducirio, que tem a obrigao de realizar a venda pblica da mesma. Por fim, no caso de leilo do bem objeto da garantia, h a transmisso da propriedade ao arrematante, com caracterstica de propriedade plena.

6.3 Elementos da Alienao fiduciria de bens imveis

A alienao fiduciria em garantia de bens imveis, como negcio jurdico que , necessita de sujeito, objeto e forma elementos prprios de quaisquer contratos.

6.3.1 Sujeitos

Na alienao fiduciria de bens imveis, nasce a figura do fiduciante e do fiducirio. Sendo certo que fiduciante trata-se da pessoa, fsica ou jurdica, que busca crdito perante o fiducirio, aquele que ir conceder o crdito tomando como garantia do adimplemento da obrigao o bem imvel. Numa viso mais simplria, tem-se que fiduciante ser o devedor e que o fiducirio ser o credor de eventual negcio jurdico entabulado entre as partes com garantia de bem imvel. Renan

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo. Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.

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Miguel Saad (2001)149 afirma que na alienao fiduciria em garantia denomina-se fiducirio, o credor, aquele que recebe o bem em garantia; j o devedor, aquele que d o bem em garantia, chama-se fiduciante os sujeitos da alienao fiduciria de bens imveis. Dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub (2000)150, segundo os princpios gerais, devem ambas as partes ter capacidade para contratar, especialmente para dispor de seus bens, pois o contrato encerra a transmisso da propriedade do imvel do devedor-fiduciante para o credor-fiducirio e,

subsequentemente, com o advento da condio resolutiva, o retomo da propriedade para o fiduciante ou, no caso de inadimplemento contratual por parte do mesmo, sua transmisso do credor fiducirio para terceiro, pois tendo a propriedade fiduciria consolidada em seu nome, a alienar para satisfao do seu crdito. Dessa forma, o instituto da alienao fiduciria de bens mveis exige que ambos os contratantes tenham capacidade para alienar. Assim, tem-se por certo que na contratao da alienao fiduciria devem ser observados os requisitos exigidos para a alienao de imveis por pessoas absoluta ou relativamente incapazes para exercer os atos da vida civil, mediante autorizao judicial, bem como pelos cnjuges e pelas pessoas jurdicas. Quanto legitimidade, a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997 diferentemente da Lei 4.728/65, lei de mercado de capitais, que instituiu a alienao fiduciria de bens mveis no ordenamento jurdico brasileiro, no imps restries. Ao tempo da instituio da alienao fiduciria sobre bens mveis, por meio da Lei 4.728/65, muito se discutia quem poderia ser credor neste negcio jurdico. Para Luiz Augusto Beck da Silva (1998), inicialmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia admitiam que somente pessoa jurdica, qualificada como instituio financeira ou sociedade de crdito, fosse credora em uma alienao fiduciria em garantia.
Sujeitos ativo e passivo da relao comercial-processual O sujeito ativo do negcio jurdico que se estabelece entre as partes contraentes , em regra, a pessoa jurdica que concede o financiamento, denominada de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou simplesmente instituio financeira. [...] Tambm conhecido como credor, adquirente, SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 142. 150 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 204.
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fiducirio, proprietrio-fiducirio, credor-fiducirio, depositante, proprietriofiducirio, o sujeito ativo (sociedade de crdito) constitudo sob a forma de sociedade annima, especializada basicamente em operaes de abertura de crdito mediante aceite de letras de cmbio para financiamento da 151 compra de bens e servios, efetuadas por consumidor ou usurio final.

Diferentemente, segundo argumenta Melhim Namem Chalhub (2000)152, a Lei 9.514/1997, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobilirio e disciplinou a alienao fiduciria sobre bens imveis, atribuiu legitimidade para contratao dessa alienao a qualquer pessoa, quer fsica, quer jurdica, no a restringindo s entidades que operam no mencionado sistema. Com a generalizao, o legislador teria deixado ntida sua inteno de dotar o setor imobilirio em sua amplitude e o prprio sistema financeiro nacional como um todo, de um novo instrumento para dinamizao de suas atividades, em ateno a sua funo multiplicadora na economia e a sua capacidade de gerao de empregos em larga escala. Comungando com essa afirmao, Marcelo Terra (1997) sustenta que a Lei 9.514/97 no traz objees quanto legitimidade das partes e ratifica seu ponto de vista citando o pargrafo primeiro do artigo 22153 da indigitada Lei. Entretanto, adverte que no regime do decreto lei n. 911/69 mui to se discutiu se entidades no financeiras poderiam contratar a alienao fiduciria de bens mveis. Afirma o autor que com o texto explcito esta dvida no existe mais, o que certamente induzir a uma maior utilizao do instituto.
A alienao fiduciria no privativa das operaes realizadas no mbito do SFI, podendo ser livremente utilizada mesmo pelas pessoas (fsicas ou jurdicas, empreendedoras imobilirias ou no) que no sejam classificadas como entidades autorizadas a operar no SFI ( nico, art. 22). [...] Assim, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser o transmitente em garantia, o devedor (fiduciante), ou o credor (fiducirio) somente se lhes exigindo o requisito geral da capacidade para alienar ou para praticar atos 154 civis.

SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em Garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 35. 152 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 204-205. 153 Art. 22.[...] 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena:I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidao do domnio til no fiducirio;II - o direito de uso especial para fins de moradia;III - o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao;IV - a propriedade superficiria. 154 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 28.

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6.3.2 Objeto

O objeto da alienao fiduciria, de que trata a Lei 9.514/1997, a coisa imvel, tal como enunciado no art. 22155, cuja redao original foi parcialmente alterada pela Medida Provisria 2.223/2001. Posteriormente a Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, que revogou a Medida Provisria 2.223/2004, trazendo nova redao. No mesmo ano, por fora da Medida Provisria 221, de 1 de outubro de 2004, transformada em Lei n 11.076, de 30 de dezembro de 2004, altera-se a redao novamente do artigo 22. Por fim, com a Medida Provisria 335 de, 23 de dezembro de 2006, convertida posteriormente na Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, o artigo 22156 tomou contornos definitivos apresentando sua redao definitiva, que consagra que o objeto da alienao fiduciria de bens mveis a coisa imvel, conforme j relatado acima. Antes de virem tona as modificaes trazidas pelas Leis e Medidas Provisrias citadas no texto original da Lei 9514/1997, em seu pargrafo nico, o art. 22,157 j dizia que poderia ser objeto de alienao fiduciria imvel concludo ou em construo. Tal especificao sobre o objeto provocou grande discusso, porque nesse caso no seriam admitidos os imveis sem qualquer construo. Por corolrio lgico, as construtoras e incorporadoras no poderiam alienar fiduciariamente terrenos para obter financiamento junto as instituies financeiras, mas deveriam edificar nos terrenos Mario Pazutti Mezzari (1998) defende a aplicabilidade da lei a todos os imveis para diminuir o defict de edificaes no Brasil.
J ouvi dizer que, literalmente interpretada a lei, imvel que no tenha acesses, prontas ou em construo, no poder ser objeto de alienao fiduciria em garantia. Ora, rasgue-se toda a argumentao daqueles que querem ver nesta nova lei um farol apontando para a diminuio do dficit de prdios, habitacionais Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 156 Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena [...]. 157 Antiga redao do pargrafo nico do art. 22 da Lei 9.514/1997: Pargrafo nico A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, podendo ter como objeto imvel concludo ou em construo, no sendo privativa das entidades que operam o SFI.
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ou no, que assola nosso pas. Se no se pode financiar a construo neste novo sistema, pelo simples fato de que a garantia no pode recair sobre terreno inedificado, rstico ou urbano, ento a nova legislao perde largamente sua utilidade e seu longnquo mas saudado cunho social, que 158 o de combater o dficit de edificaes no Brasil.

Mesmo antes da edio da Medida Provisria 2,223, de 04.09.2001, que alterou a redao original do artigo 22, da Lei 9.514/97, conforme preleciona Melhim Namem Chalhub (2000)159. Entendimento correto era que estando definido no caput do artigo 22, da Lei 9.514/97 que o objeto da alienao era a propriedade resolvel de coisa imvel, no havia dvida de que estaria a lei se referindo terreno e acesses, porque bem imvel constitudo pelo solo e por tudo aquilo que nele se incorporar permanentemente, sendo, portanto, desnecessria a particularizao contida no pargrafo nico daquele artigo. suscetvel de alienao fiduciria todo imvel que seja passvel de alienao plena, isto , que no esteja fora do comrcio. Se o imvel no puder ser alienado por qualquer razo, como, por exemplo, em decorrncia de clusula de inalienabilidade, o contrato de alienao fiduciria haver de ser nulo. Para o citado autor,160 de se notar que a especificao anteriormente referida, que admitia como objeto imvel concludo ou em construo, no se fazia, de fato, necessria, pois a lei civil j contempla definio precisa e consagrada para designar qual o objeto da alienao fiduciria de imvel. Bem imvel, nos termos do art. 79,161 do Cdigo Civil atual, cujo dispositivo correspondente no Cdigo Civil anterior era o art. 43, I e II162, o solo com sua superfcie e tudo quanto o homem incorporar permanentemente, como os edifcios e as construes. Da ao indicar como objeto da transmisso fiduciria a coisa imvel, o caput do art. 22, da Lei

MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 29 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 208. 160 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 209. 161 Cdigo Civil Lei 10.406 de 2002. Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. 162 Antigo Cdigo Civil Lei 3.071 de 1916. Art. 43. So bens imveis: I - o solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo; II - tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura, ou dano; III - tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade.
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9.514/97 j est especificando que podem ser objeto de alienao fiduciria, tanto o terreno como as acesses que sobre ele forem erguidas. Portanto, a particularizao contida no antigo pargrafo nico, do art. 22, seria perfeitamente dispensvel, e foi exatamente isso que fez a Medida Provisria 2.223, editada em 04.09.2001. Como consabido, posteriormente, a mencionada Medida Provisria foi revogada pela Lei 10.931/2004, que deu nova redao ao pargrafo nico do art. 22, da Lei 9.514/1997, sendo tal redao parcialmente modificada pela Medida Provisria 221/2004, convertida na Lei 11.076, de 30 de dezembro de 2004, que foi modificada pela Medida Provisria 335, de 23 de dezembro de 2006, convertida posteriormente na Lei 11.481, de 31 de maio de 2007 que deu redao final ao artigo 22, da Lei 9.514/97. Em que pese as vrias alteraes realizadas no artigo 22, da Lei 9.514/97, nenhuma delas fora no sentido de fazer valer, novamente, a redao antiga da lei, que restringia o objeto da alienao fiduciria apenas a imvel construdo ou em construo. Portanto, aps vrias alteraes legislativas, ps-se, efetivamente, um basta no problema, excluindo-se da redao do texto legal, que se encontra no pargrafo nico, do art. 22, da Lei 9.514/97, aquela particularizao desnecessria. Com a atual redao, prevalece o esprito do Cdigo Civil e todos os imveis, at os terrenos sem construo, podem ser objeto de alienao fiduciria. Na viso de Mario Pazutti Mezzari (1998), pode ser objeto de alienao fiduciria o imvel gravado, mas tal faculdade no deve ter uso prtico, j que o gravame sabidamente poder neutralizar os efeitos de garantia que so pretendidos pelo credor.
evidente que as hipteses de constituio de propriedade fiduciria sobre imvel gravado com hipoteca (inclusive as cedulares, desde que com anuncia do credor), usufruto, uso, habitao ou anticrese, bem como os sob constrio judicial de arresto, seqestro ou penhora, embora academicamente admissveis, certamente esbarraro no desinteresse do credor (fiducirio) em receber como garantia um imvel submetido a tais oneraes. Esses nus retiram muito do valor econmico do bem, que o 163 que, afinal de contas, garante o crdito.

Outra discusso que levou o legislador a realizar vrias alteraes no artigo 22, da Lei 9.514/97, residia na possibilidade ou no do imvel enfitutico ser objeto

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MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

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de alienao fiduciria. Mario Pazutti Mezzari (1998) entendia que o imvel enfitutico poderia ser objeto de alienao fiduciria.
Imvel enfitutico pode ser alienado fiduciariamente pelo foreiro. O enfiteuta tem o domnio til do bem e sobre ele pode constituir servides, usufrutos, hipotecas e, agora, tambm propriedade fiduciria. No entanto, quaisquer desses nus ficam [...] subordinados condio de se extinguirem com a cessao do aforamento, independentemente de clusula expressa, e 164 qualquer que seja a causa extintiva.

Esse tambm o entendimento de Melhin Namem Chalhub (2000).

O imvel enfitutico tambm pode ser objeto de alienao fiduciria, e, nesse caso, tal garantia deve ter aceitao dos financiadores; nesta hiptese, no h necessidade de anuncia do senhorio, porque a 165 transmisso se faz somente em carter fiducirio.

O instituto da enfiteuse no foi recepcionado pelo Cdigo Civil de 2002, impedindo esta modalidade de garantia real ser contratada. Entretanto, pela possibilidade deste contrato ser perptuo, tal modalidade de direito real sobre coisa alheia ainda pode ser encontrada no ordenamento jurdico brasileiro e aqueles contratos que foram firmados, antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, sero regulados pela antiga lei civil, segundo o artigo 2.038166 deste diploma legal. Nessa esteira e atendo ao antigo Cdigo Civil de 1916, em especial artigo 678, tem-se que enfiteuse se d quando por ato entre vivos, ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til do imvel, pagando a pessoa que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto, uma penso ou foro anual, certo e invarivel. Desde a edio da Medida Provisria 2.223, de 04.09.2001, conforma preleciona Fernando Henrique Viegas de Lima (2005), a discusso quanto possibilidade ou no de se alienar fiduciariamente um imvel enfitutico tambm foi

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MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

32. CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 210. 166 Cdigo Civil Lei 10.402 de 2002. Art. 2.038. Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.
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pulverizada, pois foi inserido o pargrafo 1 no a rt. 22167 da referida lei, prevendo de , forma expressa a possibilidade do imvel enfitutico tambm poder ser objeto de alienao fiduciria. A nica restrio importante a constante no art. 2.038 do Cdigo Civil, que probe a constituio de novas enfiteuses ou subenfiteuses. Dessa forma, possvel, para imveis enfituticos, cuja contratao anterior entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que os mesmos sejam objeto de alienao fiduciria em garantia e, por conseguinte, surja a propriedade fiduciria.
inegvel que no se poderia restringir a aplicao da propriedade fiduciria para aqueles imveis cuja propriedade fosse plena. De outra parte, muitos imveis em nosso Pas so enfituticos ou aforamentos em terras pblicas. Assim, pela primitiva redao do art. 22, havia a impossibilidade de sua contratao. Esse erro foi prontamente corrigido pela Medida Provisria 2.223, que acrescentou o 2 ao art. 22: 2 A alienao fiduciria poder ter como objeto bens enfituticos, sendo tambm exigvel o pagamento do laudmio se houver a consolidao do domnio til no fiducirio. Desta redao, impe-se a concluso que sobre todos os imveis aforados possvel a contratao da alienao fiduciria em garantia. Inclusive, se deve elastecer o conceito para se admitir, tambm, os aforamentos em 168 terras pblicas, como, por exemplo, os terrenos de marinha.

Para Melhin Namem Chalhub (2000), visando expanso do crdito imobilirio, a lei dever ter larga aplicao nas incorporaes imobilirias, quando a alienao fiduciria ter como objeto a frao ideal do terreno objeto do financiamento e as acesses que sobre ela vierem a ser erigidas.
Na medida em que visa expanso do crdito imobilirio, em geral, a lei admite a alienao fiduciria do terreno ou de fraes ideais do terreno, e devem ter larga aplicao nas incorporaes imobilirias, hipteses em que a alienao fiduciria ter como objeto a frao ideal do terreno objeto do financiamento e as acesses que sobre ela vierem a ser erigidas. E nesse campo que a alienao fiduciria deve ter ampla aplicao, pois o mercado da construo civil que deve gerar o maior volume dos crditos passveis de securitizao no mercado secundrio de crditos 169 imobilirios.

Lei 9.514 de 1997. Art.[...] 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena:I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidao do domnio til no fiducirio;[...]. 168 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 93. 169 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.. 210.

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Da mesma forma que na enfiteuse, para Frederico Viegas de Lima (2005),170 um imvel usufrutuado poderia ser objeto de alienao fiduciria em garantia. Entretanto, para o usufruto necessrio fazer a distino entre a possibilidade de contratao, tendo como credor fiducirio um terceiro, alheio contratao usufruturia, e quando aquele o prprio nu proprietrio. Somam-se tambm as possibilidades de extino do usufruto. O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 717,171 previa que o "usufruto s se pode transferir, por alienao, ao proprietrio da coisa". J o atual cdigo prev, em seu artigo 1.393:172 "No se pode transferir o usufruto por alienao". No que tange ao instituto do usufruto e sua inalienabilidade, Marco Aurlio da Silva Viana (2003)173 afirma que esta "j se encontrava no direito anterior", sendo que a "linguagem atual mais objetiva, ressaltando o carter inalienvel do usufruto". Houve apenas uma adequao linguagem, permanecendo o trao essencial do instituto. No mesmo diapaso, Ricardo Fiza (2002)174 assevera que:
O usufruto inalienvel, mas pode ser cedido a ttulo gratuito (comodato) ou at oneroso, como, por exemplo, o contrato de locao. Admite-se a penhora do usufruto, mesmo que o usufruturio resida ou no no bem onerado (JTACSP, 126/18). O dispositivo equipara-se ao art. 717 do cdigo Civil de 1916, com considervel melhora em sua redao. No mais, deve ser-lhe dado o mesmo tratamento doutrinrio dispensado ao artigo apontado.

A inalienabilidade do direito real de usufruto, conforme preleciona Silvio de salvo Venosa (2003)175, foi introduzida pelo legislador no intuito de proteger o usufruturio. Tal instituto foi criado para amparar pessoas desprotegidas ou mesmo como auto-proteo para o prprio doador quando reserva o direito. O mencionado autor afirma que "como geralmente ato benfico, a permisso de alienao suprimiria sua finalidade".

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, 94. 171 Cdigo Civil de 1916 Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Art. 717 O Usufruto s se pode transferir, por alienao, ao proprietrio da coisa; mas seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou oneroso. 172 Cdigo Civil de 2002 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.393. No se pode transferir o usufruto por alienao; mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou oneroso. 173 VIANA, Marco Aurlio da Silva. Comentrios ao cdigo civil, volume XVI: dos direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 632. 174 FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 1227. 175 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 436.

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Quando se imagina a contratao da alienao fiduciria em garantia de bens imveis, tendo como credor fiducirio um terceiro, no integrante da contratao do usufruto, a primeira resposta sempre negativa. Decorre essa concluso do preceito contido no art. 717, do Cdigo Civil de 1916 e do atual artigo 1.393 que expressamente vedam a alienao do bem usufrutuado. Portanto, no se tratando a alienao fiduciria em garantia de cesso de utilizao de um bem, mas sim de contratao destinada constituio da propriedade fiduciria, no h de se falar em cesso de direito para garantir contrato de alienao fiduciria de bens imveis, seja a ttulo gratuito, seja oneroso. Nesse ponto, Caio Mrio da Silva Pereira176 traz valiosa lio ao lecionar sobre a possibilidade de ceder o exerccio do direito em favor de terceiros, sem contudo, autorizar a alienao do bem dado em usufruto. Em suas palavras: procede ao usufruturio normalmente em pessoa, realizando as colheitas, recebendo juros, dividendos e aluguis, etc. Nada impede, todavia, que o faa por outrem, a quem cede percepo dos frutos, no todo ou em parte. Da dizer-se que lcito ceder o exerccio do usufruto. Esse princpio vigora em nosso direito, permitindo ao favorecido usufruir em pessoa o prdio, com sua habitao ou instalao, bem como arrend-lo, mas sem mudar-lhe a destinao econmica, a no ser mediante expressa autorizao do proprietrio. Esse tambm foi o

entendimento do legislador que, ao instituir o artigo 1.393, do Cdigo Civil, em sua segunda parte, consignou a permisso da cesso do exerccio, a ttulo gratuito ou oneroso. J a contratao que tenha como devedor fiduciante o usufruturio e como credor fiducirio o nu proprietrio, adverte Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)177, poderia levar concluso acerca de sua efetividade. A regra do art. 717, do Cdigo Civil de 1916, alterada pelo artigo1. 393, do atual Cdigo Civil, clara ao estabelecer que a alienao do usufruto s pode ocorrer do usufruturio para o nu proprietrio, sem realizar qualquer restrio quanto maneira de alienao, tampouco, quanto espcie de propriedade que ser constituda pelo negcio jurdico que se pretende realizar. Podendo, portanto, aplicar o instituto da alienao fiduciria de bens imveis quando o fiducirio for o nu proprietrio.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 297. 177 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 94-95.
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Contudo, para Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)178, mesmo nessa mencionada hiptese, a primeira concluso seria pela sua vedao. Tal afirmativa torna-se verdadeira em razo da temporariedade do direito real de usufruto e de seu carter personalssimo. Ademais, analisando sob o argumento de que como a morte do usufruturio leva, necessariamente, consolidao da propriedade plena na pessoa do nu proprietrio, tem-se que o direito real se extinguiria pela consolidao dos direitos de credor e devedor em uma nica pessoa do nu proprietrio. O citado autor179 adverte que:
[...] devido prpria natureza peculiar da propriedade fiduciria, quando operada a transferncia da propriedade resolvel com escopo de garantia para o credor fiducirio, tem-se um negcio de alienao, embora restringido, fazendo com que exista a coliso de direitos reais. Acrescentese que, em caso de inadimplemento da obrigao principal, surge o direito do credor fiducirio na consolidao da propriedade em seu favor, em estreita contradio com os anteriores direitos reais. Sendo assim, estaria possibilitada a extino do usufruto por forma alheia e contrria quelas previstas na legislao para este direito real.

Pode-se com facilidade perceber que no ordenamento jurdico brasileiro o usufruto somente poder ter seu exerccio transferido por meio de cesso onerosa ou gratuita, ficando assim vedada a alienao como consigna o artigo 1.393, do Cdigo Civil. Dessa forma, o bem gravado com o usufruto no pode ser dado em garantia nos contratos de alienao fiduciria de bens imveis. Lado outro, deve consignar que o artigo 1.410,180 do Cdigo Civil que prev expressamente a possibilidade de extino do usufruto. Nesse ponto, nasce a possibilidade do bem gravado em usufruto ter sua propriedade plena transferida em favor de terceiro, por meio da alienao.

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 95. 179 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 95. 180 Cdigo Civil. Lei, 10.406 de 20 de janeiro de 2002. Art. 1.410 - O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartrio de Registro de Imveis: I - pela renncia ou morte do usufruturio; II - pelo termo de sua durao; III - pela extino da pessoa jurdica, em favor de quem o usufruto foi constitudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se comeou a exercer; IV - pela cessao do motivo de que se origina; V - pela destruio da coisa, guardadas as disposies dos arts. 1.407, 1.408, 2 parte, e 1.409; VI - pela consolidao; VII - por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, no lhes acudindo com os reparos de conservao, ou quando, no usufruto de ttulos de crdito, no d s importncias recebidas a aplicao prevista no pargrafo nico do art. 1.395; VIII - Pelo no uso, ou no fruio, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

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O citado artigo 1.410, que trata da extino do usufruto, prev dois caminhos para a alienao da propriedade sem ferir o ordenamento jurdico. O primeiro consiste na venda conjunta do bem. Tanto o usufruturio quanto o nu proprietrio em consenso transferem o bem a terceiro, momento em que haveria a extino do direito real pela consolidao (inciso VI). Na viso de Caio Mrio da Silva Pereira (2003)181, a consolidao forma de extino do usufruto, pois quando, na mesma pessoa, se renem as condies de usufruturio e nu proprietrio, como no caso de adquirir ele a propriedade da coisa fruturia, por ato entre vivos ou causa mortis: finitur usus fructus [...] si fructuaris proprietatem rei adquisierit, quae res consolidatio appelatur . J o segundo seria pela renncia (inciso I) uma vez que o nu proprietrio aliena o bem em favor de terceiro e, posteriormente, o usufruturio renuncia, operando-se a consolidao em favor do mesmo. Na viso de Caio Mrio da Silva Pereira (2003)182
[...] o novo cdigo civil incluiu, no rol das causas extintivas, a renncia, hiptese que a prtica dos negcios, muitas vezes, suscita. Trata-se de um direito patrimonial de ordem privada, e, como tal, suscetvel de renncia, que muito freqentemente se d no momento em que usufruturio e nu proprietrio alienam o bem frugvero (sic). A renncia pode ser gratuita e extinguir simplesmente o usufruto; ou onerosa sob a forma de venda.

Dessa forma, existindo formas de extino do usufruto foroso, aceitar que a alienao fiduciria de bens imveis pode ter como objeto bem usufruturio.

6.3.3 Forma

Segundo Marcelo Terra (1998)183 a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, analogamente ao modelo existente no Sistema Financeiro de Habitao, prev em

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 305. 182 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 305. 183 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 24.

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seu artigo 38184 que os contratos resultantes de sua aplicao sejam formalizados por instrumento particular, com fora de escritura pblica. Portanto, no se aplica o disposto no artigo 108,185 do Cdigo Civil, que obriga o uso de escritura pblica para validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Na redao original desse artigo, segundo Valestan Milhomen da Costa (2005)
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, o instrumento particular somente poderia ser usado quando o negcio

tivesse por beneficirio final pessoa fsica, em todos os outros casos havia a necessidade de escritura pblica, sob pena de invalidade do ato. Afirma o autor que a inteno do legislador com a expresso beneficirio final foi para referir-se ao adquirente como pessoa fsica. Complementa Frederico Henriques Viegas de Lima (2005)187 que o legislador, ao estabelecer que os contratos resultantes da aplicao desta lei, quando celebrada com pessoa fsica, beneficiria final da operao, quis oportunizar a esta pessoa a opo entre contratar, valendo-se de instrumento pblico ou particular. Para Valestan Milhomen da Costa, foi louvvel a alterao legislativa (realizada pela Lei 11.076, de 30 de dezembro de 2004) no artigo 38, da Lei 9.514/97 que deu nova redao e contornos finais autorizando a celebrao dos contratos de alienao fiduciria de Bens imveis, por meio de instrumento particular. E ratifica seu ponto de vista ao explicar que a expresso beneficirio final poderia gerar dvidas, j que dependendo do ngulo que se v a finalidade de cada contratante, o beneficirio final poder ser quaisquer dos contratantes, seja o adquirente, seja o transmitente, seja o financiador, podendo quaisquer destes ser pessoa fsica.

Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica. 185 Cdigo Civil - Lei 10.406, 10 de janeiro de 2002. Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. 186 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 50-51. 187 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 99

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O mesmo autor elogia o legislador ao introduzir o verbo podero, pois na sua viso, temerria o uso de instrumento particular face aos elevados interesses envolvidos, devendo o contrato ser instrumentalizado por meio de escritura pblica.
Foi sbio o legislador ao dizer podero, o que apenas indica ser possvel a instrumentalizao desses contratos por instrumento particular, e no necessariamente que devam ser materializados dessa forma, sobretudo levando-se em considerao os elevados interesses envolvidos, os quais, para melhor proteo das partes, deveriam ser submetidos ao criterioso exame de um tabelio, profissional do direito, dotado de f pblica especialmente para a instrumentalizao desses atos atravs da escritura pblica, sendo temerria a realizao de negcios desse tipo atravs de 188 instrumento particular, no obstante a permisso legal para isso.

Nesse ponto, Frederico Henrique Viegas de Lima tambm defende a utilizao de instrumento pblico, mesmo entendendo ser amplamente possvel a contratao por meio de instrumento particular. O citado autor afirma que o instrumento pblico torna o ato mais seguro, bem como enfatiza a importncia da atividade e as atribuies notariais que desemboca na lavratura dos instrumentos pblicos, ao afirmar que compete ao notrio o controle de legalidade do ato, comprovando que o negcio jurdico de que se pretende realizar, rene os requisitos para sua eficcia e validade. Por fim, o mencionado autor cita cinco razes para a preferncia por instrumento pblico realizado pelo notarial competente. Quais sejam:
[...] a) controle da identidade subjetiva: cabe-lhe fazer o reconhecimento das partes comparecentes perante ele, principalmente em relao ao domicilio, nacionalidade, maioridade e estado civil; b) controle da capacidade mister reconhecer a capacidade das partes, suporte imprescindvel para a formao dos atos e negcios jurdicos a serem desenvolvidos pelo tabelio. Necessita informar-se sobre a capacidade de direito das partes, sua representao e sua assistncia; c) controle da legitimao operativa em conjunto com o controle da capacidade, deve saber se os comparecentes esto atuando em nome prprio ou alheio e se possuem poderes para a prtica dos atos pretendidos; d) controle de vontade negocial real a verificao da vontade do agente. Se a vontade exteriorizada est em consonncia com a vontade interior e se sua emisso no induz o agente a erro. Ademais, cabe-lhe verificar se os acordos a serem encetados esto em conformidade com os requisitos legais para que o documento a ser consubstanciado possa entrar no mundo jurdico e produzir efeitos de direito; e) controle da realidade objetiva importante este aspecto, especialmente quando se trata de bens mveis, 189 semoventes ou direitos.

COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 51. 189 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 103.

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Em que pese a posio dos citados autores, bem como as controvrsias superadas pela nova redao do artigo 38, da Lei 9.514 de 1997, fato que a lei estabelece a forma escrita para a prova da existncia do ato e o contrato pode ser pblico ou particular. J que faz-lo por instrumento particular, conforme explanado anteriormente, trata-se de faculdade prevista pela lei e no obrigatoriedade. Dos ensinamentos de Jos de Mello Junqueira (1998)190, tem-se que a forma do contrato de alienao fiduciria o modo pelo qual se exterioriza a vontade das partes por instrumento escrito, particular ou pblico, conforme a hiptese autorize ou no. Trata-se de uma exigncia da lei. Em especial, na alienao fiduciria de bens imveis, faz-se mister focalizar o ato que efetiva o negcio, qual seja: o registro e sua consequente publicidade com todas as implicaes formais no Registro de Imveis. Do exposto conclui-se que a forma do contrato de alienao fiduciria de bens imveis possui elementos que merecem anlise destacada, uma vez que estes so da origem e integrantes do prprio negcio, sem os quais estaria o mesmo estaria invalidado. Essas mnimas disposies, que devem estar presentes no contrato, o que Pontes de Miranda convencionou chamar de contedo necessrio ao negcio jurdico. Contedo necessrio o que a lei faz ser essencial existncia do negcio jurdico, ou do ato jurdico stricto sensu, ou ao tipo de negcio jurdico, ou de ato jurdico stricto sensu..191 A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 dispe em seu artigo 24192 sobre os requisitos essenciais do contrato, determinando explicitamente quais as clusulas devero ser nele inseridas, independentemente se o instrumento for firmado de forma particular ou pblica. Sobre os elementos essenciais e sua importncia para o contrato de alienao fiduciria de bens imveis, Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) afirma que estes elementos no podem ser alterados, sob pena de modificarem o contrato que se busca regular, j que so normas que no podem ser

JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 21-22. 191 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. III, 324, n. 2-3. 192 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 24. O contrato que serve de ttulo ao negcio fiducirio conter: I - o valor do principal da dvida; II - o prazo e as condies de reposio do emprstimo ou do crdito do fiducirio; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a clusula de constituio da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisio; V - a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; VI - a indicao, para efeito de venda em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a respectiva reviso; VII - a clusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.

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derrogadas por vontade das partes, sendo imperativas e cogentes. As partes no possuem a faculdade ou o poder de alterar estes elementos, uma vez que os mesmos no so passveis de serem eliminados, revestindo-se em um limitador a autonomia da vontade.
Os elementos essenciais fornecem ao contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel uma estrutura prpria, que o individualiza ao ser comparado com outras espcies contratuais, sobretudo as demais garantias reais e a propriedade resolvel. Estes elementos essenciais pela imperiosidade de sua existncia no podem ser afastados pelas partes contratantes, funcionando como um elemento limitador ao princpio da 193 autonomia da vontade.

Dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub (2000)194, verifica-se que os elementos essenciais do contrato de alienao fiduciria de bens imveis esto elencados no artigo 24, da Lei 9.514, de 1.997. Ratificando esse entendimento, Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que se ausente os requisitos do mencionado artigo, nasce um figura contratual diversa, pois necessria a presena de todos os requisitos.
Como se pode observar do comando do art. 24, estas disposies so obrigatrias, pela utilizao da expresso conter. E regra impositiva, no podendo ser afastada por vontade das partes. Sem estas, o contrato no ser de alienao fiduciria em garantia sobre coisa imvel, podendo enquadrar-se em outro tipo contratual. Sendo assim, no possvel s partes contratantes se afastarem desta estrutura rgida 195 mnima.

Melhim Namem Chalhub (2000)196 explicando os requisitos essenciais, considera a possibilidade mais comum de operao imobiliria com alienao fiduciria o instrumento de financiamento, compra e venda e alienao fiduciria, tendo como objeto um imvel j individualizado, com habite-se averbado no Registro de Imveis. Basicamente um contrato de financiamento, compra e venda e pacto adjeto de alienao fiduciria. Esse contrato, em sua forma mais simples, segundo

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria Curitiba: Juru, 2005, p. 108. 194 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e 2000, p. 210-211. 195 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria Curitiba: Juru, 2005, p. 110-111. 196 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e 2000, p. 211.

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em garantia de coisa imvel. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, em garantia de coisa imvel. ampl. Rio de Janeiro: Renovar,

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Melhin Namen Chalhub (2000)197, poder ter estrutura semelhante a que se enuncia a seguir. No contrato, devero figurar trs partes: o vendedor (que geralmente ser o incorporador); o comprador e a financiadora (instituio financeira, que inicialmente haver de figurar como mutuante e credora e, depois, tomar-se- proprietria fiduciria do imvel em decorrncia da alienao fiduciria em garantia). Para Mrio Pazutti Mezzari (1998)198, alm dos elementos constantes do artigo 24, mais o prazo de carncia exigido pelo 2 do art. 26,199 no esgotam os itens necessrios ao contrato de alienao fiduciria. Ao revs, necessria a identificao das partes contratantes: credor, devedor e eventualmente, o interveniente fiduciante dever obedecer minimamente s exigncias da Lei dos Registros Pblicos, que em seu art. 176 estabelece os elementos que a qualificao deve conter:
Art. 176 [...]. III - so requisitos do registro no Livro n. 2: 1) a data; 2) o nome, domiclio e nacionalidade do transmitente, ou do devedor, e adquirente, ou credor, bem como: a) tratando-se de pessoa fsica, o estado civil, a profisso e o nmero inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda ou Registro Geral da cdula de identidade, ou, falta deste, sua filiao; b) tratando-se de pessoa jurdica, a sede social e o nmero de inscrio 200 Cadastro Geral de Contribuintes do Ministrio da Fazenda[...].

do de do no

No contrato, dever constar necessariamente a clusula de constituio da propriedade fiduciria. Adverte Mrio Pazutti Mezzari (1998)201 que a clusula da constituio da propriedade fiduciria deve ser expressa no contrato. No se pode simplesmente inferir do contrato a alienao fiduciria do imvel ela deve ser pactuada, no valendo, por exemplo, a simples referncia no ttulo do contrato.

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 211. 198 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 45. 199 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. [...] 2 O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao. 200 Lei, 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Dispe sobre os registros pblicos, e d outras providncias. 201 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 40.

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Esse tambm o entendimento de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)

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que ao afirmar que trata-se de contedo mnimo do contrato de alienao

fiduciria imobiliria a constituio da propriedade fiduciria, perante registro no ofcio imobilirio da situao do imvel. Devendo existir na contratao clusula com expressa meno constituio dessa nova modalidade de propriedade resolvel, com escopo de garantia, bem como expressa declarao do devedor fiduciante ou do terceiro interveniente garantidor, no sentido de que deseja transferir a propriedade para o credor fiducirio. Em se tratando de um negcio bilateral em seus efeitos, por conseguinte, o credor deve manifestar-se no sentido de aceitar a incorporao da propriedade fiduciria em seu patrimnio. Melhim Namem Chalhub (2000)203 afirma que, alm da clusula de constituio da propriedade fiduciria, deve constar tambm a devida descrio do imvel objeto do negcio e a indicao do ttulo e modo de sua aquisio. Para Frederico Henrique Viegas de Lima, a descrio do imvel, requisito essencial do artigo 24, da Lei 9.514, de 1997, deve ser entendida em conjunto com as disposies da Lei 6.015, de 1973 e da Lei 7.433, de 1985. Esta ltima lei, em seu artigo 2,204 dispensa a descrio do imvel, caso o mesmo j se encontre registrado por ato realizado, bem como alterou substancialmente a redao dos art. 222205 e 225,206 da Lei 6.015/73.
O art. 222 da Lei 6.015/73 prev que nas escrituras pblicas e em todos os demais atos que tenham acesso ao registro imobilirio constem o nmero da matrcula do imvel ou o nmero do registro anterior, bem como o ofcio imobilirio da situao do bem. Tambm, a regra do art. 225 da mesma lei determina que nos escritos pblicos ou particulares devem estar presentes as caractersticas e confrontaes dos imveis. Estas regras foram substancialmente alteradas pelo art. 20 da Lei 7.433/85, quando dispensa a descrio do imvel que j se encontre matriculado no ofcio imobilirio,

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 113. 203 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 211 204 Lei 7.433, de 1985. Art 2 - Ficam dispensados, na escritura pblica de imveis urbanos, sua descrio e caracterizao, desde que constem, estes elementos, da certido do Cartrio do Registro de Imveis. 205 Lei, 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Art. 222. Em todas as escrituras e em todos os atos relativos a imveis, bem como nas cartas de sentena e formais de partilha, o tabelio ou escrivo deve fazer referncia matrcula ou ao registro anterior, seu nmero e cartrio. 206 Lei, 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Art. 225. Os tabelies, escrives e juzes faro com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com preciso, os caractersticos, as confrontaes e as localizaes dos imveis,[...].

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permanecendo aquelas regras da Lei dos Registros Pblicos para os 207 imveis ainda transcritos no regime da lei registrria revogada.

J o elemento tipo e modo, segundo Mrio Pazutti Mezzari (1998)208 no mais possui aplicabilidade no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que o sistema de constituio do direito de propriedade no Brasil no mais utiliza o ttulo e modo, vigente na Lei imperial 1.237, de 1864. O mesmo autor explica que o sistema de ttulo e modo utilizado na Argentina, cujo ttulo (escritura pblica) constitutivo do direito e decisivo na eficcia da vontade entre as partes e o modo (registro) gera apenas a eficcia contra terceiros. Para Afrnio de Carvalho (1982)209, o sistema brasileiro atual, vigente desde o Cdigo Civil, prev o registro como constitutivo do direito, com efeito entre partes e contra terceiros. O modo, nesse sistema, to decisivo que absorve o ttulo. Aqui o ttulo no constitui direito, ainda que em torno dele haja acordo de vontades. Na verdade, para atender ao disposto neste inciso IV do art. 24, da Lei 9.514197, basta expressar a referncia matrcula ou ao registro anterior, seu nmero e cartrio, como exigida na Lei dos Registros Pblicos, art. 222. Adverte Melhim Namem Chalhub (2000)210 que outro requisito essencial reside na indicao, para efeito de venda em leilo pblico, no caso de inadimplemento do devedor-fiduciante, o valor do imvel e os critrios para sua reviso (reviso e no reajuste). O valor do imvel no precisa necessariamente coincidir com o valor da dvida, sendo de suma importncia sua fixao para estabelecer qual ser o valor mnimo para lance no primeiro leilo. o que o 1 do art. 27,211 da Lei 9.514, de 1997, prev como valor mnimo de lance para o primeiro leilo exatamente o valor estipulado para o imvel. Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)212 lana crticas ao legislador e afirma que a expresso valor do principal da dvida oportuniza que o valor total do
207

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 113. 208 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 42-43. 209 CARVALHO, Afrnio de. Registro de imveis. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 18. 210 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 211. 211 Lei, 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 27. [...] 1 Se, no primeiro pblico leilo, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, ser realizado o segundo leilo, nos quinze dias seguintes. 212 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 111.

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dbito possa ser superior, ensejando a cobrana de juros remuneratrios a taxas livres, comisses e taxas de servios. O mesmo autor conclui que seria prefervel que a Lei do Sistema de Financiamento Imobilirio seguisse a tendncia j consolidada em nosso direito civil, dando mais transparncia nas relaes jurdicas, pois na totalidade do dbito podem estar presentes outros elementos que no sejam unicamente o valor do principal da dvida, tal como os juros prefixados. Dentre outras clusulas, Melhim Namem Chalhub (2000)213 destaca ainda a que firma o pacto de alienao do imvel ao credor, em carter fiducirio para garantia do financiamento: a relativa ao reposicionamento da garantia em caso de deteriorao ou diminuio da garantia prestada; a que se refere ao desdobramento da posse entre o comprador, fiduciante, detentor da posse direta e o credor, fiducirio, detentor da posse indireta, assegurando ao primeiro sua permanncia no imvel, bem como a livre utilizao do mesmo, por sua conta e risco, enquanto adimplente; as obrigaes de zelo e guarda do fiduciante, alm de seu direito de transmisso dos direitos relativos ao contrato e; a clusula dispondo sobre os procedimentos para a realizao do leilo. Finalmente, tem-se que o 2 do art. 26, da lei em anlise estabelece que dever ser definido no contrato o prazo de carncia para que seja expedida a intimao para purgao da mora. Sem o decurso de tal prazo, o fiduciante devedor no haver de ser constitudo em mora. Quanto ao instrumento pelo qual h de se formalizar a alienao fiduciria de imveis, o contrato poder ser formalizado por instrumento particular, no lhe aplicando a norma do art. 108, do Cdigo Civil, em respeito a essencialidade da escritura pblica, pois h disposio legal expressa em sentido contrrio. Da mesma forma, foroso admitir que se o contrato pelo qual h de formalizar a alienao fiduciria de imveis, pode ser feito por instrumento particular, igualmente eventuais alteraes e distratos tambm o podero, nos exatos termos do art. 472214 do Cdigo Civil.

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 211-212. 214 Cdigo Civil. Lei 10.406 de 10 janeiro de 2002. Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

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6.4 Do Fiduciante cesso de direito

A Lei 9.514, de 1997, em seu artigo 22, cuidou de definir o fiduciante e o fiducirio, bem como possui capacidade para figurar com tais atributos:
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena [...]

Do indigitado texto de lei, verifica-se, com facilidade, que o fiduciante traduzse na pessoa fsica ou jurdica, que pode ser o prprio devedor ou ainda terceiro estranho a relao (terceiro garantidor) que ir alienar o bem, com escopo de garantia, em favor do Fiducirio. Este ltimo tambm pode ser pessoa fsica ou jurdica, instituio financeira ou no, mesmo que no integrantes do Sistema de Financiamento imobilirio. Valestam Milhomen da Costa (2005) define fiduciante e fiducirio da seguinte forma.
Fiduciante, pois, aquele que d o bem em garantia fiduciria, via de regra, o devedor, mas no necessariamente, como demonstrado. o proprietrio do bem fiduciariamente alienado. E aquele que constitui a propriedade fiduciria sobre o seu imvel, sofrendo restrio no seu direito de propriedade quanto faculdade de dispor da mesma, restrio essa que relativa, pois o direito de dispor pode ser exercido com a aquiescncia do fiducirio Fiducirio sempre o credor. E aquele a favor de quem a propriedade constituda, com escopo de garantia. E o titular do crdito garanti do por 215 alienao fiduciria.

Renan Miguel Saad definiu tambm fiducirio e fiduciante da seguinte forma. Na alienao fiduciria em garantia denomina-se fiducirio, o credor, aquele que recebe o bem em garantia; j o devedor, aquele que d o bem em garantia, chamase fiduciante. Complementado, Marcelo Terra (1997) afirma que na alienao fiduciria de bens imveis amplamente possvel que terceiro se invista na qualidade de fiduciante, tornado-se, portanto garante da obrigao, ao passo que d ao fiducirio
215

COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 22.

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o bem com escopo de garantir a dvida assumida pelo devedor. o denominado terceiro garantidor.
Admissvel, ainda, que haja a bipartio entre dbito e responsabilidade, em que o devedor da obrigao garantida pessoa diversa da do garante, do dador em garantia, o que sucede nas hipteses em que o devedor (fiduciante) transmitente em garantia de um imvel ao credor (fiducirio), aliena seu imvel ao credor (fiducirio) para assegurar uma obrigao 216 pecuniria de responsabilidade de outrem.

Na viso de Jos de Mello Junqueira (1998)217, complementando as definies de fiduciante e fiducirio, explica que para ser fiduciante necessrio um pressuposto fundamental: ser proprietrio do imvel. O fiduciante, no contrato de alienao fiduciria, deve necessriamente preencher os requisitos dos artigos 104218 e 1.647,219 do Cdigo Civil que versam sobre capacidade e legitimao para alienar. Esse negcio jurdico entabulado entre as partes, nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira (2005)220 para que receba do ordenamento jurdico reconhecimento pleno e produza todos os efeitos, necessria a presena de certos requisitos que dizem respeito a pessoa do agente, ao objeto da relao e a forma da emisso de vontade, pois, segundo o Cdigo Civil, a validade do negcio requer agente capaz, ato licito, possvel, determinado ou determinvel e forma adequada. Na alienao fiduciria de bens imveis, a capacidade resume-se no poder de livre disposio do bem. Trata-se efetivamente da capacidade civil. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira (2005)221 o ordenamento jurdico alia a ideia de personalidade e reconhece ao indivduo a capacidade para aquisio dos direitos e para exerc-los por si mesmo, diretamente, por intermdio, (pela representao), ou com a
216

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 28-29. 217 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 23. 218 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. 219 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. 220 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 485. 221 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 263.

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assistncia de outrem. Portanto, o fiduciante dever ser proprietrio do bem, sobre o qual tenha o poder de disposio. Esse o entendimento de Renan Miguel Saad (2001)222 ao afirmar que qualquer pessoa, natural ou jurdica, poder ser no o fiducirio, mas tambm o fiduciante, desde que preencham os requisitos gerais para celebrao de negcio jurdico, quais sejam: capacidade e poderes de disposio. Tomando os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,223 a previso legal da incapacidade traduz a falta de aptido para praticar pessoalmente atos da vida civil. Encontra-se nessa situao pessoa a quem falte capacidade de fato ou de exerccio, ou seja, que esteja impossibilitada de manifestar real e juridicamente a sua vontade. O Cdigo Civil, em seu artigo 4,224 estipula quais pessoas so relativamente capazes de realizar os atos da vida civil. Sendo pessoa relativamente incapaz, tem de ser assistida pelo seu representante legal, uma vez que sem a assistncia, o negcio ser anulvel, o que fatalmente provocar sua anulao caso algum interessado venha arguir em juzo sua anulabilidade. Nos ensinamentos de Caio Mario da silva Pereira (2005),
Dentre os incapazes destacam-se, do outro lado, aqueles que no so totalmente privados da capacidade de fato, em razo de no vigorarem as mesmas razes predominantes na definio da incapacidade absoluta. Entende o ordenamento jurdico que, em razo de circunstncias pessoais ou em funo de uma imperfeita coordenao das faculdades psquicas, deve colocar certas pessoas em um termo mdio entre a incapacidade e o livre exerccio dos direitos, que se efetiva por no lhe reconhecer a plenitude das atividades civis, nem priv-lo totalmente de interferir nos atos jurdicos. A essa categoria de pessoas chama de relativamente incapazes, e, ocupando elas uma zona intermediria entre a capacidade plena e a incapacidade total, diz-se que so incapazes relativamente prtica de 225 certos atos ou ao modo de exerc-los (art. 4 do C digo Civil).

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 148. 223 GLAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: (contn anlise comparativa dos cdigos de 1916 e 2002) 6. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 98. 224 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. 225 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 282.

222

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O Cdigo Civil tambm estipula no seu artigo 3226 quais pessoas so absolutamente incapazes de realizar os atos da vida civil. Tratando-se de absolutamente incapaz, seu representante legal ter de represent-lo no negcio, caso contrrio, ser nulo por excelncia. Nos ensinamentos de Caio Mario da silva Pereira (2005),
Dentre os incapazes, destacam-se, em primeiro plano, os que a lei considera totalmente inaptos ao exerccio das atividades da vida civil. So os absolutamente incapazes, que tm direitos, podem adquiri-los, mas no so habilitados a exerc-los. So apartados das atividades civis; no participam direta e pessoalmente de qualquer negcio jurdico. A ligao que se estabelece entre os absolutamente incapazes e a vida jurdica indireta, por via do instituto da representao (cf. no 106, infra). Como so eles inteiramente afastados de qualquer atividade no mundo jurdico, naqueles atos que se relacionam com seus direitos e interesses, procedem por via de representantes, que agem em seu nome, falam, 227 pensam e querem por eles.

Dessa forma, aplica-se a assistncia ou representao, conforme seja a pessoa relativa ou absolutamente incapaz, alm dos casos em que h necessidade de autorizao judicial. Segundo Pablo Stolze Glagliano (2005),228 para se conferir validade ao negcio celebrado, no basta ao agente possuir apenas capacidade, preciso ainda que no esteja circunstancialmente impedido de celebrar o ato, no obstante goze de plena capacidade. Em outras palavras, necessrio, alm da capacidade, haver legitimidade. O art. 22, da lei 9.514, de 1997, consigna em seu texto que possui legitimidade para alienar fiduciariamente um imvel todo aquele que for proprietrio de bem imvel. No existe restrio para o uso da garantia fiduciria, basta que o proprietrio pleiteie um financiamento e transfira, com o escopo de garantir este negcio, a propriedade resolvel do bem imvel, ao credor ou fiducirio. Cumpre ressaltar que o proprietrio pode pleitear crdito em nome prprio ou pode dar seu imvel em garantia de dvida de terceiro, tornando-se por corolrio lgico terceiro garantidor.

Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 227 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p.. 273. 228 GLAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: (contn anlise comparativa dos cdigos de 1916 e 2002) 6. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 367.

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Ademais, verifica-se que o artigo 22 da indigita lei no fez ressalva quanto legitimidade, deixando claro que est legitimado para ser fiduciante todo aquele que sendo proprietrio de bem imvel, obtm crdito em nome prprio ou aliena seu prprio bem para que terceiro adquira crdito. Mario Pazutti Mezzari (1998)229 ratifica a possibilidade da existncia de terceiro garantidor ao afirmar que um terceiro poder prestar garantia em favor do devedor. Vale dizer que o fiduciante poder ser um interveniente que ir alienar flduciariamente o seu imvel ao credor, em beneficio de outro, o devedor. Nesse caso, o tomador do emprstimo figurar-se- simplesmente como devedor, enquanto o alienante do imvel assumir a posio de fiduciante. Fato incontroverso reside na afirmao que ambos sero devedores. Tal assertiva torna-se verdadeira, pois havendo inadimplemento do negcio realizado entre as partes, a propriedade transferida pelo fiduciante (que garantiu a dvida de terceiro perante o credor pelo bem alienado fiduciariamente) se consolidar, em definitivo, em nome do fiducirio, que a levar a pblico leilo, na forma prevista pela lei. Caso o pagamento seja feito pelo fiduciante (terceiro que ofereceu imvel de sua propriedade para garantir a obrigao do devedor), Renan Miguel Saad (2001)230 citando o artigo 31,231 da Lei 9.514, de 1997, entende que este se sub roga nos direitos da decorrentes, figurando-se como terceiro interessado no pagamento, o que ocorrer igualmente na hiptese de a propriedade se consolidar em nome do fiducirio, hiptese na qual o terceiro que perdeu seu imvel em favor do pagamento da dvida do devedor poder manejar contra ele a devida ao regressiva. Concernente legitimidade para ser fiduciante na alienao fiduciria de imveis, Artur Oscar de Oliveira Deda (2000) comenta que: [...] A nova lei, entretanto, legitima a prtica do negcio qualquer pessoa, fsica ou. jurdica, no sendo privativo das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobilirio 232 Marcelo Terra (1998), nesse mesmo sentido, sustenta que:

229

MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

51. SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 153. 231 Lei 9.517, de 20 de novembro de 1997. Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria. 232 DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Alieno fiduciria em garantia: (doutrina e jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 67.
230

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No regime do Decreto-lei 911/1969 muito se discute se entes ou entidades no financeiras podem contratar a alienao fiduciria de bens mveis; com o texto explcito da Lei 9.514/1997, esta dvida no existe, o que certamente induzir a um maior desenvolvimento prtico do instituto, ampliando-se o leque de sua utilizao. Assim, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode ser o transmitente em garantia, o devedor (fiduciante), ou o credor (fiducirio) somente se lhes exigindo o requisito geral da capacidade para alienar ou para praticar atos 233 civis.

Arremata o tema Valestam Milhomem da Costa (2005)234 ao consignar que mesmo se no existisse autorizao expressa para que pessoas fsicas e jurdicas participassem da alienao fiduciria de bens imveis, esta seria perfeitamente possvel, pois nem a Lei 9.514/97 nem a Lei 10.931/04 estabeleceram a exclusividade das instituies financeiras, das sociedades de crdito, dos bancos comerciais, das associaes de poupana e emprstimo em custear o financiamento imobilirio. Ao reverso, ressurge do prprio texto da lei o intuito e a possibilidade da ampla participao dos mais variados segmentos da sociedade, at de pessoas fsicas e jurdicas nesse processo. Ultrapassadas as questes sobre capacidade e legitimidade do fiduciante, foroso , neste momento, demonstrar que ao dar seu bem em garantia para conseguir emprstimo em proveito prprio, o terceiro o faz de forma temporria. Dessa forma, verifica-se que o escopo do fiduaciante transferncia do bem de forma temporria apenas para garantir o negcio. Nas palavras de Valestan Milhomen da Costa (2005)235, a lei diz que o negcio jurdico contratado o credor e o devedor com escopo de garantia de forma temporria. Logo no tem o escopo de transmitir a propriedade definitivamente. Dessa forma, na alienao fiduciria de bens imveis no se pode querer que o contrato produza efeitos diferentes e maiores daqueles que foram mirados e objetivados pelas partes e pela Lei. O escopo, ou seja, o que se quer constituir uma garantia e no uma propriedade. Na lio de Ubirayr Ferreira Vaz (1998), tratase de transmisso e aquisio a que no se podem aplicar, de forma intransigente e dogmtica, os conceitos tradicionais da propriedade e prpria alienao.

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 28. 234 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 63. 235 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 36.

233

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[...] o contrato de alienao fiduciria concludo como se fosse uma transmisso de propriedade, mas a declarao de vontade acrescida da qual nasce o negcio de que o imvel fique em nome do credor, no como uma propriedade sua, mas apenas e to-somente com o escopo de garantir o seu crdito, at que ocorra o pagamento do dbito e seus encargos; o contrato de financiamento. A transmisso opera-se como acessrio do contrato principal. O escopo de garantir retira do negcio jurdico qualquer manifestao de vontade de transmisso ou aquisio da propriedade, ainda que resolvel, como conhecida no nosso direito. As manifestaes de vontade do devedor e do credor so, respectivamente, as 236 de garantir e garantir-se.

Depreende-se dos ensinamentos de Jos de Mello Junqueira (1998)237 que o fiduciante, devedor ou terceiro garantidor, aps transmitir a propriedade ao credor, tem um direito de expectativa de aquisio da propriedade. Enquanto no paga a dvida na sua integralidade, o fiduciante no um mero possuidor direto do imvel alienado flduciariamente. Ao revs, por fora de lei o domnio do imvel automaticamente volta ao fiduciante to logo satisfeito o crdito do fiducirio. Partindo dessa premissa, Marcelo Terra (1998) diz tratar-se de um direito expectativo de carter real e no de uma simples expectativa de direito.
Este direito expectativo do devedor (fiduciante) tem natureza de direito subjetivo, na categoria de direito real aquisio, dispensada qualquer outra manifestao de vontade do atual proprietrio, o credor (fiducirio); preenchidos os requisitos legais pelo devedor (fiduciante), nada impede que 238 se torne pleno proprietrio.

Complementa Marcelo Terra (1998)239 que direito real expectativo, cuja titularidade do devedor (fiduciante), sempre constitudo por via de reserva, por isso ao transmitir em garantia o imvel, o devedor (fiduciante) reservar, automaticamente e de pleno direito, independentemente de manifestao explcita de vontade, o direito real expectativo de voltar a ser proprietrio pleno. Afirma, tambm que no direito imobilirio existe figura anloga no art. 41, da lei n 6.766/79,( lei do parcelamento do solo) que atribui ao registro do compromisso de venda e compra o efeito translativo e constitutivo de domnio, preenchidos os requisitos da prova
236

de

quitao

nas

hipteses

de

loteamentos

ou

desmembramentos

VAZ, Ubirayr Ferreira. Alienao fiduciria de coisa imvel Reflexos da leis n 9.514/97 no registro de Imveis. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998 p. 56. 237 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 23-24. 238 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 39. 239 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 40.

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regularizados pela Prefeitura Municipal ou pelo Distrito Federal. Trata-se de direito real de garantia, face vinculao ao imvel, opondo-se a terceiros e conferindo ao devedor o direito de seqela, tudo com objetivo de assegurar o cumprimento de uma obrigao; direito real de aquisio, na exata dimenso que objetiva a aquisio de um diverso direito real, este de propriedade. Orlando Gomes (1972) lecionando sobre o tema afirma:
Contudo, constituindo-se por esse negcio translativo uma propriedade resolvel, surge na prpria pessoa do alienante a figura do proprietrio sob condio suspensiva, que se tornar novamente, dono do bem, se pagar a dvida para a segurana da qual o alienara. Tem o fiduciante, nestas condies um direito eventual, consistente, entretanto, numa expectativa 240 real em que se encerra, condicionalmente, uma pretenso restituitria..

Jos de Mello Junqueira (1998)241 aduz que essa posio supracitada ganha fora com o dispositivo do art. 29,242 da Lei 9.514, de 1997, que possibilita ao fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia. Ratificando esse entendimento, Frederico Henrique Viegas (2005)243 entende que o art. 29, da Lei 9.514, de 1997, permite ao devedor, fiduciante, transferir os direitos e obrigaes, relativos propriedade fiduciria, a terceiros. Transferncia esta realizada pela cesso. Destaca o mencionado autor que existem dois tipos possveis de cesso: a) a transferncia dos direitos inerentes ao bem objeto da propriedade fiduciria; b) a cesso dos direitos e obrigaes relativos ao contrato principal, de qual a propriedade fiduciria acessria com escopo de garantia. O mesmo autor adverte que no se pode falar em transferncia da alienao fiduciria em garantia imobiliria, uma vez que esta existe apenas para que a propriedade fiduciria tome vida no meio jurdico. Explica-se, com o registro do contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel, subsistem somente o

GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: RT, 1972, p. 169. JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 23-24. 242 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 29. O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes. 243 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 138.
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contrato principal e a propriedade fiduciria, surgida com o registro daquele contrato desaparecendo a alienao fiduciria. Note-se que o citado art. 29 refere-se a direitos sobre o imvel alienado e esses direitos no se restringem mera posse, mas tambm e, especialmente, o direito de assegurar a recuperao do domnio pleno do imvel, assim que a dvida for quitada junto ao credor fiducirio. Esse direito incide diretamente sobre a coisa, de forma e carter real, e entrosa-se na composio da propriedade fiduciria que apresenta natureza jurdica prpria e peculiar. Tal peculiaridade, ainda fazendo uso dos ensinamentos de Jos de Mello Junqueira (1998)244, se refora medida que art. 23,245 da Lei 9.514, de 1997, em seu pargrafo nico, estabelece o desdobramento da posse entre o alienante e adquirente, no se podendo estabelecer em contrrio no contrato de alienao fiduciria. Sobre o

desdobramento da posse Marcelo Terra (1997) traz valorosa lio.

Com o registro do contrato, a posse do imvel se desdobra verticalmente, ficando o devedor (fiduciante) na posse direta e o credor (fiducirio) na posse indireta (art. 23, pargrafo niico), podendo o devedor (fiduciante), enquanto adimplente, utilizar-se livremente do bem, por sua conta e risco (art. 24, IV). A classificao jurdica entre posse direta e indireta se da pela distncia do possuidor em relao ao imvel possudo; aquele fisicamente mais prximo e que detm materialmente a coisa seu possuidor direto; possuidor indireto, aquele que concedeu a posse direta a terceiro. Ambos (o direto e o indireto) so possuidores (Cdigo Civil, art. 486), gerando efeitos prticos importantes, como o que legitima ao credor (fiducirio) o direito reintegrao de posse na hiptese de inadimplemento do devedor (fiduciante) e possuidor direto. H, pois, introduo de nova sistemtica, eis que o registro do ttulo passa a 246 ser Constitutivo da aquisio e desdobramento da posse.

Outro ponto a destacar consiste na autorizao expressa da Lei 9.514 que permite a possibilidade do fiduciante, mediante a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida. Tal afirmativa est consignada no 8 do art. 26, in verbis:

JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 24-29 245 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo. Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel. 246 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 35.

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Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. [...] 8 O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.

Esse o chamado direito expectativo de carter real ou direito expectativo aquisio da propriedade. O fiduciante, por ter a posse direta do bem, tem ao seu dispor toda a ao cujo exerccio se faz necessrio para sua defesa contra terceiros e contra o prprio credor, proprietrio fiducirio, por meio dos interditos possessrios. Tem-se que os direitos do fiduciante tambm so suscetveis de serem penhorados, arrestados, arrematados, pois representam determinado valor econmico. Esse o entendimento de Mario Pazutti Mezari (1998).
A pretenso real e a posse direta tm expresso econmica e, por conseqncia, podem responder por dvidas; portanto, podem ser penhoradas. E evidente que o objeto da penhora ser a PRETENSO REAL, no o BEM. O bem de propriedade fiduciria de outro (o credor fiducirio), e no pode ser objeto de constrio enquanto no resolvida a propriedade fiduciria e retomado ao domnio do devedor. [...] Evidentemente, aquele que arrematar a pretenso real sub-rogar- se- nos direitos e obrigaes do fiduciante, vale dizer: ter a mesma pretenso real 247 de tomar-se dono se pagar as prestaes que faltam.

Do exposto, bem como da anlise do mencionado artigo 29, da Lei 9.514, de 1997, verifica-se ser juridicamente possvel a cesso mesmo em se tratando de uma expectativa real em que se encerra, condicionalmente, uma pretenso restituitria. Esse o entendimento de Orlando Gomes (1972) ao explicar a possibilidade de ceder essa expectativa de que trata um contrato nico, do qual no se pode dissociar, porque a relao que a origina constitui a causa tpica desse negcio jurdico.
A soluo desse problema pede alguns esclarecimentos dos seus termos. Cedendo a terceiro a sua posio contratual, o financiado elimina voluntariamente a possibilidade de vir a ser dono do bem que adquiriu e alienou para garantir a dvida contrada para adquiri-lo. Se transfere os direitos e obrigaes, passa, com a transferncia expectativa. Da por diante ter essa expectativa quem jamais foi dono do bem, quem no o alienou, quem no era, enfim, proprietrio sob condio resolutiva. A expectativa transmissvel? Entendido que se trata de um direito em formao, a expectativa do fiduciante, subordinada como se acha a uma condio potestativa,
247

MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

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transfervel, inclusive por sucesso hereditria. Por sua natureza, pertence a seu patrimnio, nele se inscrevendo como um direito de apropriao atravs de cujo exerccio o fiduciante realiza a expectativa. Assim ao ceder sua posio contratual, transmite, igualmente, a expectativa, o direito eventual de se apropriar do que lhe passa a pertencer com o implemento da condio. Importa, porm, que continue a garantir a operao o bem alienado pelo cedente. Se h substituio, realiza-se outro contrato, jamais cesso do 248 originrio.

Em que pese a possibilidade do fiduciante poder transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria, adverte Luiz Augusto Beck da Silva (1998)249 que somente poder faz-lo com a anuncia expressa do fiducirio, porquanto ele o responsvel pelo pagamento e demais obrigaes legais e contratuais assumidas, no sendo possvel, lcito, nem legtimo viesse a transferir seus direitos adquirente que no tivesse passado pelo crivo e aceitao do credor. Esse o mesmo entendimento de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) ao consignar:
[...] a transmisso dos direitos do devedor fiduciante, indispensvel, por imperativo legal, a expressa anuncia do credor fiducirio, uma vez que o art.. 29 antes citado prescreve que o fiduciante, com expressa anuncia do fiducirio pode transmitir os direitos de que seja titular. Esta anuncia deve ser prestada no contrato que o devedor fiduciante realiza com o terceiro adquirente, no podendo existir o consentimento em documento separado, uma vez que sempre possvel para as partes contratantes livremente disporem sobre os objetivos da contratao, amoldando direitos e 250 obrigaes.

Sobre o tema, Melhim Namem Chalhub (2000)251 afirma que, embora no se exija a intervenincia do credor-fiducirio, artigo 28,252 da Lei 9.514, de 1997, em se tratando de alienao fiduciria de bens imveis, essa anuncia fundamental. Por efeito dessa cesso, o cessionrio substitui o cedente na relao contratual, passando a figurar no contrato como devedor, fiduciante, sub-rogado nos direitos do cedente. Em consequncia, o novo fiduciante passa a ser o titular do direito

GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: RT, 1972, p. 169-170. SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 184-185. 250 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 138-139. 251 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 242-243. 252 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia.
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expectativo de que era titular o fiduciante originrio, assumindo, na contrapartida, todas as obrigaes que esto vinculadas ao aludido direito expectativo. A cesso sem anuncia do fiducirio s produz efeito entre o cedente e o cessionrio. Dessa forma, o cedente continuar obrigado perante o fiducirio e o cessionrio no ter legitimao para reivindicar os direitos de fiduciante ante o fiducirio. Quanto cesso dos direitos, imprescindvel que o credor, fiducirio, d sua expressa anuncia (art. 29 da Lei 9.514 de 1997), excetuando-se os casos de sucesso hereditria e arrematao judicial que obviamente no h de se falar em tal anuncia. Tal obrigao torna-se presente para que o credor, fiducirio, tenha conhecimento da integralidade dos termos da transferncia. Podendo at, se julgar conveniente, realizar novos pactos com o terceiro que substituir o primitivo devedor fiduciante, em relao obrigao principal. O contrato de cesso nos termos do art. 38,253 da Lei 9.514/1997, poder ser celebrado por instrumento particular, atribuindo a ele o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito admitidos no ordenamento jurdico brasileiro. Nas lies de Melhin Mamem Chalhub (2000), ao assumir a posio do cedente, o cessionrio obtm todos os direitos e obrigaes do contrato originrio, recebendo assim o direito expectativo de um dia obter tambm o domnio pleno do imvel, quando implementada a condio resolutiva, qual seja o pagamento total da dvida perante o credor.
A regra do art. 29 da Lei 9.514/97 no deixa margem a qualquer dvida: sendo fiduciante titular de um direito real de aquisio da propriedade, cuja concretizao dar-se- mediante o pagamento da dvida, transmitir esse direito de aquisio e as obrigaes que lhe so correspectivas, de forma que o cessionrio (novo fiduciante) substitui o cedente (antigo fiduciante) em todos os seus direitos e obrigaes, passando a figurar como fiduciante na relao fiduciria respectiva. O cessionrio, assim, torna-se titular de direito de aquisio da propriedade plena, que passar a lhe pertencer mediante o implemento da condio e vista do termo de quitao que lhe ser fornecido pelo credor-fiducirio ao concluir o 254 pagamento. Na hiptese, o cessionrio (novo fiduciante).

Lei 9.514, de 20 novembro de 1997. Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica. 254 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 267-268.

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Assim, adquire o cessionrio a posse direta do bem, assumindo obviamente, a obrigao de pagar a dvida, sob pena de ser constitudo em mora. Em caso de inadimplemento e consolidao da propriedade fiduciria em nome credor, perder no s o direito de adquirir o domnio pleno do mesmo, mas tambm a posse direta. A cesso dos direitos do fiduciante, que poder ser a ttulo gratuito ou oneroso, no transferncia de propriedade do imvel, pois o cedente, no ato da cesso, no tem a titularidade da propriedade, que foi anteriormente transferida ao credor. O que se transfere a posse direta do imvel e o direito expectativo de vir a ser proprietrio. Segundo Jos de Mello Junqueira (1998)255, o contrato de cesso dos direitos do fiduciante necessariamente ser levado a registro no competente Registro de Imveis, tal como o contrato originrio. O ato ser de registro, j que envolve transmisso de direitos reais. Assim, o registro ser necessrio para que se tenha observado o principio da continuidade, no momento do cancelamento da propriedade fiduciria, quando paga toda a dvida. Comunga com a mesma opinio Melhim Namem Chalhub (2000)256 ao afirmar que a cesso ser registrada no Registro de Imveis, implica a transmisso de direito real sobre imvel, devendo ficar consignado no Registro o nome do novo titular do direito de aquisio da propriedade, bem como deve estar ali assentado quem o novo sujeito das obrigaes concernentes ao contrato de alienao fiduciria. O citado autor destaca que ambas as partes tem interesse no registro junto ao cartrio competente, pois o cancelamento da propriedade fiduciria beneficiar aquele que figurar como fiduciante no Registro e, no havendo a averbao da cesso, continuar figurando o antigo fiduciante. Afirma tambm que na hiptese de mora do devedor, no poder haver discrepncia entre o nome que figurar do requerimento de intimao, formulado pelo fiducirio, e o nome que estiver constando do Registro, como titular dos direitos e obrigaes do contrato. Em que pese o entendimento dos autores, aps a Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, no resta mais dvida de que o ato no ser de registro, mas sim de averbao, pois ela inseriu o item 21 no inciso II do art. 167,257 da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), para determinar, em vez do
JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 29. 256 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 245. 257 Lei 6.015, de Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. [...] II - a averbao: [...] 21) da cesso de crdito imobilirio. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004).
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registro, o ato de averbao para o contrato de cesso de crdito imobilirio. Portanto, para o contrato de cesso de crdito imobilirio, pelo qual o cedente transferir ao cessionrio o crdito juntamente com a propriedade fiduciria do imvel dado em garantia, a lei prev o ato de averbao. Mesmo que ela no tenha disposto, em respeito ao contrato de cesso dos direitos do fiduciante, conclui-se que tambm para este caso o ato ser de averbao.

6.5 Da Cesso do Fiducirio

Segundo Marcelo Terra (1998)258 a propriedade resolvel aquela em cujo ato de transmisso da propriedade inserida uma condio que modifica a irrevogabilidade da propriedade transmitida, que se torna revogvel, isto , extinguese, quando verificada a condio. O credor fiducirio, ao receber o imvel em alienao fiduciria, toma-se proprietrio fiducirio resolvel do mesmo, sendo o titular do domnio sob uma condio resolutiva. Existe uma espcie de domnio que, por virtude do ttulo de sua constituio, revogvel ou resolvel, fenmeno este que ocorre quando a causa de aquisio do domnio encerra em si um princpio ou uma condio resolutiva do mesmo domnio, expressa ou tcita. Corroborando com tais afirmativas, Frederico Henrique Viegas de Lima expe que:
A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria em garantia imobiliria ao transferir ao cessionrio os direitos e obrigaes da propriedade fiduciria, em realidade opera a transferncia da prpria propriedade fiduciria resolvel com escopo de garantia do credor fiducirio para o terceiro cessionrio.

Na propriedade fiduciria, essa condio resolutiva consiste na previso legal (art. 25259 da Lei 9.514 de 1.997), uma vez que ela haver de resolver-se automaticamente, assim que a dvida por ela garantida for integralmente paga. por isso, segundo Jos de MeIlo Junqueira (1998)260 que aplicam-se propriedade
TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 36. 259 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 260 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 32.
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fiduciria as disposies do art. 1.359,261 do Cdigo Civil, correspondente ao art. 647,262 do Cdigo Civil de 1916, mencionado pela Lei 9.514, de 1997, em seu art. 33263 que trata do instituto da propriedade resolvel. Se o fiducirio tiver imposto ao imvel quaisquer atos de disposio (direitos reais, hipotecas), a resoluo de seu direito no s o priva da propriedade, como tambm inutiliza retroativamente todos aqueles atos. Apesar do disposto no art. 1.359, do Cdigo Civil, a Lei 9.514, de 1.997, nos dizeres de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)264 autoriza a cesso do crdito ou mesmo a obrigao no pecuniria, relativos ao contrato de alienao fiduciria em garantia de coisa imvel, de acordo com o que estabelece o art. 28 da lei: Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia.. Luiz Augusto Beck da Silva vai alm e afirma que a contemplao da possibilidade do crdito objeto da alienao fiduciria ser cedido, luz do art. 28, revela-se dispensvel. Se no existisse na Lei 9.514, de 1997, tal dispositivo, ainda assim poderia ser objeto de cesso, pois o instituto da Cesso de Crdito encontra disciplina e guarida nos arts. 286 a 298, do Cdigo Civil, no se opondo tanto natureza da obrigao. Dessa forma, a cesso de crdito somente restaria ser descartada, se a Lei 9.514, de 1997, o vedasse ou quando as partes viessem a convencionar em tal sentido. No que se refere legitimidade, para figurar como fiducirio na alienao fiduciria sobre bens imveis, Renan Miguel Saad (2001)265 afirma que pode ser qualquer pessoa natural ou jurdica, sendo ou no instituio financeira, ainda que no integrantes do Sistema de Financiamento Imobilirio poder celebrar o gravame, na qualidade de fiduciria, no fazendo restrio que possam figurar no
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Lei 10.40,6 de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. 262 Lei 3.071 de 01 de janeiro de 1916. Art. 647. Resolvido o domnio pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha. (Revogada pela Lei 10.40,6 de 10 de janeiro de 2002). 263 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 33. Aplicam-se propriedade fiduciria, no que couber, as disposies dos arts. 647 e 648 do Cdigo Civil. 264 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 137. 265 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 147.

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plo credor e devedor do negcio da alienao fiduciria em garantia de bem imvel. o que dispe o pargrafo primeiro, do artigo 22, da Lei 9.514/97:
Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena: [...].

Corrobora com esse entendimento Silvio de Salvo Venosa (2003).

No tocante alienao fiduciria, ao contrrio de outras modalidades do sistema, o legislador expressamente possibilitou qualquer pessoa fsica ou jurdica contat-la, no sendo privativa das entidades que operam o Sistema 266 Financeiro Imobilirio (art. 22, pargrafo nico).

Ainda nas lies de Renan Miguel Saad (2001)267 verifica-se que a Lei 9.514, de 1997, instituiu o Sistema de Financiamento Imobilirio. Conforme explica o autor, o legislador separou as pessoas que possuem legitimidade para usufruir do corpo legislativo em voga em dois blocos. O primeiro no ser tratado neste trabalho, refere-se s pessoas autorizadas pela Lei a participar do Sistema de Financiamento Imobilirio. Segundo so as pessoas legitimadas a celebrar o pacto de alienao fiduciria em garantia. Em relao ao primeiro bloco de pessoas, a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, bem define quem poder participar do Sistema de Financiamento Imobilirio nos artigos 2, 3, e 4, ou seja, a restrio contida nos artigos somente para as pessoas que iro atuar no Sistema de financiamento Imobilirio, diga-se de passagem, foge da matria enfocada neste trabalho. Para a mencionada lei, possuem tal legitimidade somente as caixas econmicas, os bancos comerciais, os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades de crdito imobilirio, as associaes de poupana e emprstimo, as companhias hipotecrias e outras entidades a critrio do Conselho Monetrio Nacional. A legitimidade para operar nesse sistema integrado restrita quelas

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 563. 267 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 146.

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pessoas que podero se valer de quaisquer garantias indicadas no art. 17,268 da Lei 9.514, de 1997, at a prpria alienao fiduciria. Porm, a alienao fiduciria de bens imveis em garantia, como j explicitado, est aberta a todas as pessoas. Em sntese, no existem restries quanto s pessoas que podem integrar o contrato. Da anlise do o artigo 28, verifica-se que o mesmo tambm engloba a ordem jurdica contida no artigo 287 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios. De acordo com os ensinamentos de Melhim Namem Chalhub (2000)269 a Lei 9.514, de 1997, basicamente reproduz o princpio do direito civil que consagra o acessrio principal, prevendo que a transferncia para o novo credor implica a transferncia para este da garantia desse crdito, que a propriedade fiduciria. Nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira (1998)270 verifica-se o que contrato de garantia acessrio, porque pressupe sempre a existncia de obrigao principal, seja esta de natureza convencional, seja de natureza legal. Como contrato acessrio segue a sorte do principal. Melhim Namem Chalhub (2000)271 entende que na cesso do crdito operase a substituio do credor fiducirio originrio (cedente) da relao contratual para o cessionrio que assume a posio do credor sub-rogando integralmente nos direitos emergentes da relao pactuada. Segundo o autor, ocorrendo cesso de crdito, merece destaque a posio de credor fiducirio. foroso destacar que este possui titularidade sobre o imvel alienado fiduciariamente de forma peculiar, diferente da tradicional. Isso porque, na contratao da alienao fiduciria, o credor fiducirio no adquire a propriedade na plenitude das suas faculdades. Esta propriedade transmitida com escopo de garantia, em carter fiducirio, com as limitaes e excluses prprias da natureza dessa garantia. O credor adquire a propriedade do imvel sob condio resolutiva. Nas lies de Marcelo Terra (1997), tal propriedade, uma vez paga a dvida do fiduciante, garantida pela alienao

Lei, 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por: I - hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao de imveis; III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imveis; IV - alienao fiduciria de coisa imvel. 269 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 241. 270 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, v. III, p. 328. 271 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 242.

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fiduciria na sua integralidade, por fora de lei, ser resolvida e retomar ao patrimnio deste com efeitos retroativos, como se nunca houvesse sido alienada.
A retroatividade de tais efeitos mais se clarifica e justifica na seguinte situao prtica: ao tempo da constituio da alienao fiduciria em garantia, o devedor (fiduciante) e ento proprietrio solteiro, contraindo posteriormente matrimnio no regime da comunho parcial de bens (em que se comunicam ao cnjuge os bens adquiridos a ttulo oneroso, posteriormente s npcias). Paga a dvida, a propriedade se consolida na pessoa do devedor (fiduciante), antes solteiro, agora casado; seu cnjuge meeiro neste imvel? Penso que no, pois considero o imvel como adquirido pelo devedor (fiduciante) por direito prprio anterior ao 272 casamento.

Como dito no tpico anterior, por fora da Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, deu nova redao Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), inserindo no inciso II do art. 167 o item 21,273 o contrato de cesso de crdito haver de ser levado averbao no Registro de Imveis. Assim, uma vez efetivada a cesso e com a respectiva averbao no Registro de Imveis, na tica de Melhim Namem Chalhub (2000)274, o cessionrio passa a ser o titular da propriedade fiduciria, adquirindo todos os direitos e obrigaes inerentes a essa posio, alm de ter o direito a receber o crdito e seus acessrios, bem como o dever de restituir imediatamente a propriedade plena do imvel ao fiduciante, uma vez quitada a dvida, respeitando o comando legal. A averbao da cesso, segundo depreende-se dos ensinamentos do citado autor, afigura-se como que indispensvel no s para eficcia contra terceiros, mas tambm perante o prprio fduciante, pois o credor fiducirio deve estar formalmente investido dos seus direitos para legitimar-se os procedimentos de cobrana, constituio do devedor em mora, consolidao da propriedade em seu nome no caso de inadimplemento contratual por parte do devedor e ajuizamento da ao de reintegrao de posse, que lhe assegurada pela lei. O cedente, por consequncia da cesso da posio de credor fiducirio, exonera-se de todas as suas obrigaes, salvo se, no contrato de cesso, tiverem as partes convencionado que responda ao cedente pela solvncia do devedor, nos exatos termos do art. 296, do Cdigo
TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 24. 273 Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. [...] II - a averbao: [...] 21) da cesso de crdito imobilirio. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004). 274 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 242.
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Civil.275 Da mesma forma, segundo Slvio de Salvo Venosa (2003)276, o fiador ou o terceiro interessado que pagar a dvida assumir a posio do credor fiducirio, tanto no crdito quanto na propriedade fiduciria, pois nos termos do art. 31,277 da lei 9.514, de 1997, em tal situao haver uma sub rogao278 de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria. Para Renan Miguel Saad (2001)279 a expresso, pagar a dvida, conforme capitulado no artigo 31, s pode ser entendida como pagamento total do dbito, quitando-se o crdito, ou seja, o simples pagamento de algumas prestaes no sub-roga quem pagou nos direitos do fiducirio. Conforme leciona Caio Mrio da Silva Pereira (1991), na sub-rogao pode o fiduciante opor ao novo fiducirio (subrogatrio) as excees pessoais que tinha contra o antigo credor-fiducirio e esta transfere os direitos na sua integralidade ao novo credor fiducirio.
Se a etiologia da sub-rogao no encontra unanimidade na doutrina, seus efeitos no despertam controvrsias: o sub-rogatrio fica investido de todos os direitos, aes, privilgios, e garantias do primitivo credor, seja contra o devedor principal, seja contra os seus fiadores (Cdigo Civil, art. 988; Anteprojeto, art. 238; Projeto, art. 228). Opera, pondo o credor sub-rogado na situao do primitivo. E, sendo este titular de direitos contra o devedor e contra seus fiadores garantes, o sub-rogatrio igualmente os tem. Pela mesma razo, o devedor pode opor ao sub-rogatrio as excees pessoais 280 que tinha contra o credor primitivo.

Sendo assim, o fiador ou terceiro interessado, tendo solvido o dbito, poder exercer todos os direitos inerentes figura do credor fiducirio, estando sujeito, na contrapartida, a todas as obrigaes que lhe so imputveis.

Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 567. 277 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria. 278 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. II, p.143. Definio de sub-rogao: Tal como estruturado em nossa sistemtica, chama-se subrogao a transferncia da qualidade creditria para aquele que solveu obrigao de outrem ou emprestou o necessrio para isto. 279 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 155. 280 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. II, p. 146
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A Lei 9.514, de 1997 em seu artigo 35,281 dispensa, nas cesses de crdito, a notificao do devedor. Trata-se de uma exceo contida no art. 290,282 do Cdigo Civil que prev a necessidade de notificao ao devedor sob pena de no ter eficcia. Das lies de Silvio de Salvo Venosa (2003), depreende-se tais ensinamentos.
Como exposto, o devedor cedido no parte no negcio da cesso. claro que ele deve tomar conhecimento do ato para efetuar o pagamento. Enquanto no for notificado, pagando ao credor primitivo, estar pagando bem. Para ele, a lei nova, repetindo noo do Cdigo de 1916, dispe no art, 290: A cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. Da mesma forma, e com maior razo, se o devedor anuiu no prprio 283 instrumento da cesso.

O imposto de transmisso inter vivos ITBI tem incidncia determinada quando existem relaes jurdicas cujo escopo em transferncias patrimoniais inter vivos, mas no quaisquer transferncias, restringindo-se quelas que tenham como objeto a transmisso de bens imveis. Incluindo tambm a cesso de direitos, no obstante excluda esteja a possibilidade de incidncia sobre direitos reais de garantia. Destaca ainda Paulo Nader (2005)284 que passvel de incidncia de ITBI somente a transmisso do bem imvel ocorrida em relao jurdica onerosa, excluindo-se, portanto, as transmisses gratuitas de bens. Dessa forma, fundamental que a relao jurdica derive em nus recprocos para ambas as partes contratantes. Em que pese o texto constitucional,285 em seu artigo 156, II,286 prev a cesso como forma de incidncia de imposto de transmisso intervivos, a cesso da posio do fiducirio no constitui hiptese de incidncia de ITBI, porque no configura nenhuma das hipteses do mencionado artigo. Ademais, a propriedade
Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 35. Nas cesses de crdito a que aludem os arts. 3, 18 e 28, dispensada a notificao do devedor. 282 Lei. 1046, de 10 de janeiro de 2002. Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita. 283 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p. 332. 284 NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 3, p. 45-46. 285 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 243. 286 Constituio Federal, 1988. Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: [...] II transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio.
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fiduciria constitusse com o escopo de garantia, por expressa definio do art. 22,287 da Lei 9.514, de 1997. Dessa forma, no se configura a hiptese de incidncia do imposto de transmisso no ato da contratao. Das lies de Melhim Namem Chalub (2000), verifica-se que na cesso da posio de fiducirio, tem-se apenas uma transferncia de crdito, acompanhada da transmisso da garantia

representada pela propriedade fiduciria, estando explicitamente excepcionada pela Constituio a transmisso dos direitos reais de garantia.
De fato, ao se contratar a alienao fiduciria, no se tem em vista a transmisso plena da propriedade ao credor-fiducirio, mas, apenas, a constituio de uma propriedade fiduciria sobre o bem, que uni direito real limitado, constitudo com o escopo de garantia. Tratando-se, assim, de um direito real de garantia, a constituio da propriedade fiduciria no enseja a incidncia do imposto de transmisso, pois, nos termos do art. 156, II, da Constituio Federal, o fato gerador desse imposto a transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, 288 bem como cesso de direitos a sua aquisio.

Entretanto, caso o fiduciante torne-se inadimplente, foroso admitir que o fiducirio poder consolidar a propriedade em seu nome, nesse caso, estar ele adquirindo a propriedade, configurando-se, portanto, a transmisso de bens imveis de que trata o art. 156, II, da Constituio Federal. 289

6.6 Da extino da obrigao

Segundo Silvio de Salvo Venosa (2003)290 o pagamento da dvida garantida pelo alienao fiduciria de bens imveis a modalidade normal de extino da propriedade fiduciria. Nesses termos, estipula o art. 25, da Lei 9.514, de 1997: Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo,

Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 22. A alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. 288 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 240-241. 289 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.241. 290 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 564.

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a propriedade fiduciria do imvel. Esse tambm o entendimento de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005), ao afirmar que a principal forma de extino do contrato de alienao fiduciria em garantia que leva conseqente extino da propriedade fiduciria, o adimplernento da obrigao principal por parte do devedor fiduciante. Note-se tambm que outra forma de extino da propriedade fiduciria por meio de inadimplemento. O citado autor tambm corrobora com esse entendimento.
O descumprimento das obrigaes estabelecidas no contrato, principalmente as de cunho pecunirio, podem levar constituio em mora do devedor fiduciante. A Lei 9.514/97 estabelece que o inadimplernento que acarreta o rompimento do contrato e a consequente constituio do devedor fiduciante em mora dizem respeito unicamente ao no pagamento da 291 dvida.

Esse tambm o endimento de Mrio Pazutti Mezzari (1998) que adverte: Ocorrendo atraso no pagamento das prestaes ajustadas, o credor intimar o devedor a pagar dentro do prazo de quinze dias. No satisfeita a dvida, consolidase a propriedade na pessoa do credor.292 Segundo o 1 artigo 25,293 da lei ora analisada, ocorrendo a forma tradicional de extino, ou seja, adimplindo o devedor com sua obrigao, pagando a integralidade da dvida, o credor fiducirio dever, no prazo de trinta dias, a contar da data da liquidao, fornecer o termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. Esse o entendimento de Marcelo Terra (1998) que consigna:
Quitada a dvida e seus encargos e resolvendo-se a propriedade fiduciria (art. 25), o credor (fiducirio) dever entregar ao devedor (fiduciante) o respectivo termo de quitao (por instrumento pblico ou particular), dentro do prazo de trinta dias, contados do pagamento integral, sob pena de responder por multa equivalente a 0,5% ao ms, ou frao, sobre o valor do 294 contrato ( 1 art. 25). , LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 126. 292 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 61. 293 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. [...] 1 No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 294 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 41.
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Essa multa estipulada em favor do devedor, nas lies de Silvio de Slvio Venosa (2003)295 aparenta decorrer de mora ex re296, isto , independente de notificao ou aviso. O autor adverte que pode haver dificuldades de sua materializao sob essa forma. Devendo o contrato ser expresso e claro a esse respeito. Existinto termo de quitao, o oficial do registro imobilirio efetuar o cancelamento do gravame. Esse o comando do 2 do artigo 25297 e tambm, o entendimento de Marcelo Terra, ao afirmar que o termo ser encaminhado pelo devedor (fiduciante) ao registro de imveis para que ali se averbe a quitao e o cancelamento do registro da alienao fiduciria em garantia. Se a dvida no for paga, no todo ou em pane, o devedor fiduciante dever ser constitudo em mora para possibilitar que a propriedade seja consolidada em nome do fiducirio. Dos ensinamentos de Silvio de Slvio Venosa (2003)298 verifica-se que a Lei 9.514, de 1997, procurou dar dinamismo ao instutito da alienao fiduciria de bens imveis. Do estudo da indigitada lei, depreende-se que a mesma simplificou o procedimento de consolidao da propriedade, excluindo dentro dos limites legais a interveno do Poder Judicirio. Para tanto, introduziu no seu corpo legislativo, o art. 26299, 1, que determina intimao ao fiduciante, ao seu representante legal ou ao seu procurador, para ser realizada de forma extrajudicial pelo oficial do Registro de Imveis, com escopo de purgao do dbito em aberto, de prestaes vencidas e de vincendas at a data do pagamento, no prazo de quinze dias, sob pena de consolidao da propriedade. Nesse dbito devem ser includos os juros, as penalidades legais e os demais acrscimos. O 2, do mesmo artigo, anota que o contrato especificar o prazo de carncia mnima a ser respeitado at ser expedida a intimao, sendo certo de que trs meses trata-se de prazo razovel.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 565. 296 Mora ex re. A norma cuida da mora automtica, ou mora ex re, vale dizer, encontra-se na prpria coisa (in re ipsa), independendo de notificao ou interpelao para constituir-se o devedor em mora. [...] em JUNIOR, Nelson Nery. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003, 2 ed. rev. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais,2003, p. 321. 297 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997 Art. 25 [...] 2 vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria. 298 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 565. 299 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 26 (ANEXO C)

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Salienta ainda o citado autor que o 3, do artigo em anlise, ordena que essa intimao seja feita pessoalmente. Podendo ser efetuada tambm pelo correio, com aviso de recebimento, mediante solicitao do oficial do registro imobilirio ou por Oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domicilio de quem deva receb-la. Cumpre destacar que o ato pode ser delegado aos correios ou ao oficial de ttulos, pois nem sempre o registro imobilirio est estruturado para efetuar intimaes, em especial nas grandes cidades. A mora poder ser purgada junto ao cartrio do registro imobilirio. Esse comando do 5 artigo 26, devendo o oficial entregar a importncia ao credor nos trs dias subsequentes, deduzindo as despesas de cobrana e intimao a teor do 6. No havendo purgao de mora, tal fato dever ser certificado pelo oficial imobilirio, procedendo na matrcula do imvel a consolidao da propriedade em nome do fiducirio. Apenas poder assim proceder, se o fiducirio comprovar o pagamento do imposto de transmisso inter vivos 7. de se observar que a Lei 10.931, de 2004, inseriu o 8. no art. 26, da Lei 5.914/1997. O mencionado pargrafo abriu a possibilidade do fiduciante mediante a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, proporcionando ao fiducirio a consolidao, em seu nome, da propriedade plena do bem imvel.

6.7 O adimplemento da Obrigao

Dos ensinamento de Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)300 depreende-se que o contrato de alienao fiduciria em garantia, assim como os contratos de direito privado, em geral, reveste-se do princpio da boa-f,301 pois nasce da vontade das partes em realizar a avena e cumpri-la. O mencionado autor adverte que no possvel imaginar que algum contrate j idealizando o
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 121. 301 "A boa-f guarda em si uma antiga e (hoje) notria distino entre a chamada boa-f subjetiva e a boa-f objetiva. Aquela, considerada como a concepo na qual o sujeito ignora o carter ilcito de seu ato, esta, um pouco mais exigente, considera-se como a que no protege o sujeito que opera em virtude de um erro ou de uma situao de ignorncia o seu comportamento no o mais adequado conforme a diligncia socialmente exigvel". MARTINS, Flvio Alves. Boa-f e sua formalizao no direito das obrigaes Brasileiro. 2. ed. Lumen Jris, 2000, p.16.
300

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descumprimento do ajustado. Especialmente na alienao fiduciria em garantia de bens imveis, por meio da vontade das partes, tem-se o surgimento da propriedade fiduciria resolvel com escopo de garantia. H, como visto anteriormente, a transferncia da propriedade do devedor fiduciante para o credor fiducirio. Tal propriedade permanecer com o credor at que seja extinta a obrigao pelo pagamento da dvida. Na viso do mesmo autor,302 o devedor, fiduciante, realiza alienao com o intuiuto de cumprir o contrato. Dessa adio faz surgir em seu favor o direito de ter havendo o adimplemento da obrigao principal a propriedade plena do bem objeto do contrato. Trata-se de um direito expectativo, consistente na retomada da propriedade que foi dada em garantia, uma vez cumprida a condio. O direito expectativo do devedor fiduciante perfeitamente delineado na doutrina nacional. Marcelo Terra (1998)303 adverte que .Este direito expectativo do fiduciante, possui natureza de direito subjetivo, na categoria de direito real aquisio, dispensada qualquer outra manifestao de vontade do fiducirio, atual proprietrio. Uma vez preenchidos os requisitos legais pelo devedor ,fiduciante, nada impede que se torne pleno proprietrio. Tal direito tambm definido por Mario Pazutti Mezzari (1998), que prefere a terminologia pretenso real de voltar a ser dono.
Essa pretenso real representa para o fiduciante a possibilidade de, ao pagar a dvida, mediante a simples averbao do termo de quitao no Registro de Imveis, voltar a ser o que, em dado momento da histria do imvel, ele j foi, ou seja: proprietrio pleno. Reveste-se esse direito da seqela caracterstica dos direitos reais. Assim, o fiduciante poder reivindicar o imvel contra qualquer pessoa, independente do ttulo ou motivo pelo qual o detenha ou sobre ele tenha 304 direitos.

Para Pontes de Miranda, enquanto pendente a condio resolutiva, o devedor fiduciante titular de um direito expectativo a adquirir de imediato a propriedade, uma vez verificada a condio.305 O direito expectativo tambm adimitido na

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 127-128. 303 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 39. 304 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 49-50. 305 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 176.

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doutrina estrangeira, como verdadeiro direito real, uma vez que a sua natureza a mesma do direito expectado. Enneccerus e Nipperdey (1956) apontam o direito expectativo da seguinte forma:
Em resumo, a expectativa do titular da condio tratada como um direito em todos os aspectos conhecidos e, por isto mesmo, necessrio consider-la tambm como um direito. H de se construir, pois, como uma expectativa (pendente), isto , como um direito de adquirir ipso iure, ao cumprir a condio, o crdito, a propriedade, a herana, o legado. Este direito tem a mesma caracterstica que o direito total. Consequentemente, o direito da expectativa de aquisio da propriedade um direito real. 306 (traduo nossa)

De acordo com Marcelo Terra (1997), tem-se que na alienao fiduciria em garantia de bens imveis, por disposio expressa no pargrafo nico, do art. 23307, da Lei 9.514 de 1997, e como contedo deste direito expectativo surge o desdobramento vertical da posse, pois o devedor fiduciante torna-se, pela constituio da propriedade fiduciria, possuidor direto do bem, podendo utiliz-lo de acordo com a sua prpria finalidade, possuindo tambm o dever de sua guarda e conservao. Enquanto que o credor fuducirio, segundo o pargrafo nico do art. 23 da citada Lei, torna-se devedor indireto.
Com o registro do contrato, a posse do imvel se desdobra verticalmente, ficando o devedor (fiduciante) na posse direta e o credor (fiduci&rio) na posse indireta (art. 23, pargrafo nico), podendo o devedor (fiduciante), enquanto adimplente, utilizar-se livremente do bem, por sua conta e risco (art. 24, IV). A classificao jurdica entre posse direta e indireta se d pela distncia do possuidor em relao ao imvel possudo; aquele fisicamente mais prximo e que detm materialmente a coisa seu possuidor direto; possuidor indireto, aquele que concedeu a posse direta a terceiro. Ambos (o direto e o indireto) so possuidores (Cdigo Civil, art. 486), gerando efeitos prticos importantes, como o que legitima ao credor (fiducirio) o direito reintegrao de posse na hiptese de inadimplemento do devedor 308 (fiduciante) e possuidor direto.

En resume, la expectativa del titular condicional es tratada como un derecho en todos los aspectos conocidos y, por esto mismo, hay que considerarla tambin como un derecho. La hemos de construir, pues, como una expectativa (pendiente), o sea, como un derecho a adquirir ipso jure, al cumplirse la condicin, el crdito, la propiedad, la herencia, el legado. Este derecho tiene el mismo carcter que el derecho pleno. Por consiguiente, el derecho de expectativa a la adquisicin de la propiedad es un derecho real ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl. Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp e Wolff. T 1, v. II, 2 Parte, traduo espanhola, 3. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1956, p. 692-693. 307 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo.Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel. TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 35.
308

306

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6.8 Extino da contratao

Conforme estabelece o art. 25309 da Lei 9.514 de 1997, uma vez satisfeitos a dvida e os encargos contratuais ou legais a propriedade fiduciria se resolve. A satisfao realizada nos termos do art. 1.359310 do Cdigo Civil aplicvel alienao fiduciria em garantia, por fora do art. 33311 da mencionada lei. Dessa forma, tem-se, irrefutavelmente, a principal forma de extino do contrato de alienao fiduciria em garantia e conseqente extino da propriedade fiduciria, o adimplemento da obrigao principal por parte do devedor fiduciante. O pagamento outra coisa no seno a condio para que a propriedade plena retome ao fiduciante. Neste ponto merece destaque a lio de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenslad (2006)312, pois, conforme afirmam os autores o interesse do credor sobre o valor emprestado e no sobre a coisa em si. O escopo do fiducirio receber seu crdito. Aplica-se no que couber as regras gerais, que dizem respeito ao pagamento, estabelecidas no art. 304313 e seguintes do Cdigo Civil. Assim, devem responder pela obrigao assumida, efetuando o pagamento da dvida o devedor principal (fiduciante) e seus coobrigados, ficando estes, se pagarem, sub-rogados no crdito e na garantia fiduciria, nos termos do art. 31314 da Lei 9.514 de 1997. Este o entedimento de Luiz Augusto Beck da Silva (1998).
Adimplida a dvida pelo fiador ou terceiro interessado ficar o responsvel pelo pagamento sub-rogado, de pleno direito, no s no crdito, mas

Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 310 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. 311 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 33. Aplicam-se propriedade fiduciria, no que couber, as disposies dos arts. 647 e 648 do Cdigo Civil. 312 FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 385. 313 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.. 314 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria.

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tambm na propriedade fiduciria, a exemplo do que j vigora para a coisa 315 mvel durvel, nos termos do art. 6 do Dec.-Lei n 911/1969. ,

Observa-se que o legislador, no art. 31 da Lei 9.514 de 1997, enfatizou que a sub-rogao opera-se em favor do fiador ou do terceiro interessado que pagam a dvida. Conforme ensina Jos de Mello Junqueira (1998)316 entende-se que terceiro interessado no pode ser qualquer pessoa, mas somente aquele que tem alguma ligao com o contrato e que seja tambm, de alguma forma, obrigado a pagar a dvida em razo de uma responsabilidade conjunta, solidria ou subsidiria, tanto que combinando o art. 31 da Lei 9.514/1997 com o art. 346, III,317 do Cdigo Civil, nota-se que o pagamento com sub-rogao est reservado ao terceiro interessado que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte. Os herdeiros e sucessores do fiduciante indubitavelmente so terceiros interessados, bem como o aquele que penhorar os direitos do fiduciante. Mario Pazutti Mezzari (1998) afirma ser possvel realizar penhora dos direitos do fiduciante. Dessa forma, foroso faz-se admitir, obviamente, que aquele que penhorou tais direitos salde a dvida junto ao fiducirio sub-rogando-se na titularidade da garantia.
Tanto o crdito quanto a garantia deste (a propriedade fiduciria) so evidentemente direitos patrimoniais, que podem ser objeto de constrio judicial. No de afastar, portanto, a possibilidade de penhora sobre o 318 crdito, que atingir, por conseqncia, a propriedade fiduciria.

Adverte Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) que os terceiros interessados e fiador s podero efetuar o pagamento se constitudo em mora o fiduciante, nos termos do art. 26319 da mencionada Lei.
Havendo o inadimplemento, total ou parcial, por parte do devedor fiduciante, dever o mesmo ser constitudo em mora, para que seja oportunizada a sua SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 186. 316 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 54-55. 317 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dvida do devedor comum; II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga ao credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. 318 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 57. 319 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997- Art. 26 (ANEXO C)
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purgao, ou, caso contrrio, possa surgir a possibilidade de exerccio do direito do credor fiducirio na consolidao da propriedade. A intimao do devedor fiduciante, segundo o que determina o art. 26, da Lei 9.514/97, tem requisitos especiais, que devero ser seguidos pelo credor fiducirio, sob pena de, no os fazendo, acarretar a nulidade da 320 mesma.

No entendimento de Renan Miguel Saad (2001), preciso que ocorra o pagamento da dvida na sua integralidade, com a extino da obrigao, caso contrrio, se o terceiro interessado satisfizer apenas algumas parcelas da dvida, aplicar-se- o disposto no art. 350321 do Cdigo Civil, com direito de regresso apenas sobre o valor que efetivamente foi pago por ele, no limite e proporo das importncias pagas.
Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar subrogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria. Defluem, do dispositivo acima transcrito, algumas indagaes relevantes. A primeira a correta definio dimenso da expresso pagar a dvida. Com efeito, pagar a dvida, conforme capitulado no artigo 31, s pode ser entendido como pagamento total dbito, quitando-se o crdito, ou seja, o simples pagamento de algumas prestaes no sub-roga quem pagou nos 322 direitos do fiducirio.

Lado outro, como titular do crdito e, portanto, como legitimado para receblo, est o credor (fiducirio) ou seu cessionrio a qualquer ttulo. Extrai-se do entendimento de Melhim Namem Chalhub (2000)323que o pagamento o fato jurdico que tem o condo de extinguir a obrigao e, uma vez efetuado, como dispe a prpria lei em seu art. 25,324 resolve-se a propriedade fiduciria do imvel, devendo o fiducirio fornecer ao fiduciante o termo de quitao no prazo de trinta dias e, vista do referido termo, o Oficial do Registro de Imveis competente cancelar o registro da propriedade fiduciria, com o que a propriedade plena do imvel automaticamente e por fora de lei, imediatamente retomar ao fiduciante.
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 128-129. 321 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. 322 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 153. 323 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 224. 324 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 1 No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2 vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
320

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O mencionado autor325 afirma que o pagamento o evento caracterizador do implemento da condio e que cria para o credor a obrigao de dar quitao ao fiduciante, viabilizando para este a recuperao da plena propriedade do imvel. E ainda para evitar que o fiducirio, tendo j recebido seu crdito, retenha a entrega do termo de quitao, causando prejuzo ao fiduciante, a lei impe aquele a multa de meio por cento sobre o valor do contrato, por ms ou frao, caso postergue a entrega do termo por mais de trinta dias contados do pagamento da ltima parcela do preo. Outra forma de extino das obrigaes existente na Lei 9.514, de 1997 est inserta no 8. do art. 26326 que possibilita ao fiduciante, devedor, mediante a anuncia do fiducirio, credor, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, ensejando a consolidao da propriedade em nome deste. Dessa forma, fica dispensado realizao de leiles extrajudiciais para alienao do imvel, sendo que tais leiles devero ocorrer em caso de cobrana extrajudicial da dvida inadimplida pelo fiduciante, cujos procedimentos esto previstos no art. 27 da mesma lei. Esse o entendimento de Paulo Restiffe Netto e Paulo Sergio Restiffe (2009):
O atual 8 do art. 26, inserido topograficamente no contexto das providncias cartoriais-registrrias j consumadas ( 7), prev que o fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos de pblicos leiles do art. 27, tudo da Lei 9.514/1997; vale dizer, essa dao deixa ratificada a resoluo contratual com os seus efeitos de extino da dvida inadimplida e leva consolidao de domnio e posse plenos e exclusivos da coisa imvel com o credor j, a, sem os encargos de venda de excusso extrajudicial e de prestao de contas ao devedor fiduciante que 327 se valha da alternativa legal, com a concordncia do credor.

Merece

destaque a mencionada previso

legal.

Ao

introduzi-la

no

ordenamento jurdico brasileiro o legislador ptrio defendeu os interesses de ambos contratantes. De um lado o fiducirio, credor, de outro o fiduciante, devedor, pois, em caso de dificuldades financeiras deste ltimo, que o impea definitivamente de cumprir com o pagamento da dvida, a questo poder ser resolvida sem burocracia, mediante a rpida e eficiente recuperao do crdito pelo fiducirio. Conforme o
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 224-225. 326 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997- Art. 26 (ANEXO C). 327 NETO, Paulo Restiffe e Paulo Sergio Restiffe. Propriedade Fiduciria Imvel: Nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 166/167.
325

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disposto no corpo legislativo o fiducirio fica desobrigado de levar o imvel a leiles extrajudiciais, e cumprir o comando judicial do art. 27 da Lei 9.514 de 1997. Outro benefcio reside, na desnecessidade do fiduciante ser constitudo em mora e tomarse inadimplente, evitando vrios transtornos, inclusive do lanamento de seu nome no rol de inadimplentes e maus pagadores junto aos rgos de proteo ao crdito.

6.9 Inadimplemento Execuo da dvida

Sob a tica de Valestan Milhomem da Costa (2005)328 a extino da dvida, decorrente do contrato de alienao fiduciria em garantia, pode ocorrer em trs formas, ou nos dizeres do autor, pode ser dividida em trs etapas. A primeira etapa a extino natural, voluntria, sem a necessidade de executar o contrato. Nesta etapa o fiduciante cumpre regularmente as clusulas do contrato sem necessidade de qualquer medida por parte do fiducirio. A segunda exterioriza-se pela necessidade do fiducirio provocar o fiduciante, por meio do oficial do Registro de Imveis, para que este cumpra regularmente o contrato, por que este ltimo no honrou de forma voluntria a avena contratada, por corolrio lgico, encontra-se inadimplente. Portanto, nesta fase existe a necessidade de constituir o devedor em mora e intim-lo para que pague o valor devido, com os respectivos acrscimos, evitando-se a execuo de todo o contrato. Por fim, o citado autor afirma que a terceira etapa somente ser desencadeada se o devedor no purgar a mora na segunda fase. A derradeira fase inicia-se com a consolidao da propriedade resolvel em nome do fiducirio e finaliza com a realizao da venda do imvel em pblico leilo, ou com a resoluo da propriedade do fiducirio em favor do fiduciante, se este purgar a mora na fase do leilo. Das lies do autor verifica-se que em caso de inadimplemento contratual por parte do devedor fiduciante, ao credor fiducirio pode, num primeiro momento, optar por recuperar seu crdito em sede de execuo judicial ou extrajudicial. A lei 9.514, de 1.997 autoriza a execuo judicial, quando prev a possibilidade de existir, alm da garantia real, existir tambm garantia contratual,
COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 95.
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pessoal,329 fidejussria, traduzida-se na fiana,330 conforme artigo 31331 da mencionada Lei. Ademais, o legislador no artigo 25332 expressamente resolve a propriedade fiduciria quando o devedor paga seu dbito, caso o credor tenha optado pela execuo judicial. Dessa forma, efetuado estar o pagamento da dvida, e, consequentemente, por esse pagamento, haver de ser cancelada a propriedade fiduciria. Lado outro, o meio extrajudicial exterioriza-se pelo procedimento de consolidao da propriedade fiduciria em nome do credor. Neste ponto, frisa-se que a transferncia ocorreu de forma voluntria e anterior realizao do negcio fiducirio entre as partes e consequente concesso do crdito garantido pela propriedade fiduciria. Em que pese a execuo extrajudicial333 no ser uma inovao no ordenamento jurdico brasileiro, a ratificao pelo legislador desse procedimento para os contratos de financiamento garantidos por alienao fiduciria foi uma atitude louvvel, uma vez que o instituto foi criado com o fito de conferir maior eficcia ao sistema de garantia, o que requer mais agilidade na recuperao do crdito.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 396. "A fiana uma espcie do gnero garantia. A garantia pode ser real, e ela o quando o devedor fornece um bem mvel ou imvel para responder, preferencialmente, pelo resgate da dvida, como na hiptese do penhor ou da hipoteca, ou pode ser pessoal, como quando terceira pessoa se prope a pagar a dvida do devedor, se este o no fizer". 330 MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 142 [...] no se confunde a fiana comercial com o aval, pois, entre outras razes, aquela pode ser dada em documento separado, enquanto que o aval tem que ser lanado no prprio ttulo; na fiana comercial, no sendo o fiador comerciante, necessria a outorga uxria, enquanto que no aval tal no acontecia. 331 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria. 332 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 25. Com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. 333 VASCONCELOS, Pedro. Execuo extrajudicial e judicial do crdito hipotecrio no sistema financeiro da habitao. Rio de Janeiro: F. Alves, 1976, p. 20-21, diz que a circular SAF/06/1970 da Superintendncia de Agentes Financeiros do BNH transmitiu s Entidades integrantes do Sistema Financeiro da habitao o teor da RD 8/70 do BNH, que fixou a regulamentao da execuo extrajudicial luz das disposies do Decreto/lei n 70, de 1966, e explica que o procedimento ocorre da seguinte forma: Autuado o processo, aberta a ficha onde ser colocado o nmero do processo, o nome do agente credor, o local do imvel hipotecado e o nome dos muturios-devedores, e, finalmente, a data da autuao, providenciada a carta de notificao aos devedores comunicando que tm o prazo de 20 dias, da cincia, para purgar a mora ou quitar a dvida, fazendo-o na sede do Agente Fiducirio. [...] Decorridos os 20 dias, contados da notificao ou da publicao, sem que os devedores tenham acudido convocao. elaborada e remetida Carta ao Leiloeiro nos trs primeiros dias, sendo que este, a partir do seu recebimento, dever marcar o 1 pblico leilo nos 15 dias imediatos. [...] Cabe ao arrematante providenciar o elementos indispensveis transcrio da Carta de Arrematao no Registro de Imveis. Ciente o Agente Fiducirio do registro do documento, arquiva o processo administrativo relativo execuo extrajudicial do crdito hipotecrio.
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Mesmo no sendo inovao, tem-se que a Lei 9.514, de 1997 aflorou-se em nosso ordenamento jurdico exatamente para proporcionar eficcia e celeridade na recuperao do crdito. Dessa forma, invariavelmente o credor fiducirio acabar por optar, em caso de inadimplemento contratual por parte do devedor, pelo procedimento de consolidao da propriedade fiduciria em seu nome e no pela execuo judicial, j que esta ltima, notoriamente, no oferece a mesma celeridade e eficcia. Para Melhim Namem Chalhub (2000), em respeito consolidao da propriedade fiduciria em nome do credor, em linhas gerais, a Lei 9.514 de 1997 adota, para a alienao fiduciria de imveis, procedimentos de cobrana e de comprovao da mora semelhantes ao da Lei 6.766/1979 (compromisso de compra e venda de lote terreno).
Anote-se, ainda, que, apesar de a Lei 9.514/97 ter adotado procedimento similar ao da lei de parcelamento do solo urbano, para efeito da comprovao da mora, admitindo a purgao, no se pode confundir a estrutura do compromisso de compra e venda, de que trata a Lei 6.766/79, com a estrutura da alienao fiduciria, aquele um contrato preliminar para futura transmisso da propriedade e este um negcio pelo qual se transmite a propriedade ao credor, tendo sempre presente a lio de Teixeira de Freitas, segundo a qual no cumprida, a condio resolutiva, ou sendo certo que no se cumprir, o direito a eia subordinado ficar irrevogavelmente 334 adquirido, como se nunca tivesse havido condio (art. 616 do Esboo).

Da anlise do art. 26,335 caput, da Lei 9.514, de 1997, verifica-se que uma vez vencida e no paga, no todo ou em parte a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se- a propriedade do imvel em nome do fiducirio. Adverte Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)336 que por regra expressa no art. 1.428337 do Cdigo Civil, vedado o pacto comissrio,338 entendido como a possibilidade de o credor fiducirio, uma vez caracterizado o inadimplemento, satisfazer seu crdito
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 227. 335 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 26. Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. 336 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 128. 337 Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil. Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida. 338 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 3, p. 151. O pacto comissrio pode ser conceituado de acordo com Maria Helena Diniz: [...] como a clusula inserida no contrato pela qual os contraentes anuemque a venda se desfaa, caso o comprador deixe de cumprir suas obrigaes no prazo estipulado.
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com a incorporao ao seu patrimnio do objeto da garantia. O autor afirma que havendo o inadimplemento total ou parcial, por parte do devedor fiduciante, dever o mesmo ser constitudo em mora, para que seja oportunizada a sua purgao, caso contrrio, possa surgir a possibilidade de exerccio do direito do credor fiducirio na consolidao da propriedade. Entretanto, na viso Luiz Augusto Beck da Silva (1998), para consolidar-se a propriedade do imvel em nome do fiducirio, deve ser seguido o disposto no artigo 26, da Lei 9.514, em especial em seu 1, que prev a necessidade do fiduciante, ou do seu representante legal, ou do procurador regularmente constitudo ser intimado a requerimento do fiducirio, pelo Oficial do competente Registro de Imveis (aquele em que estiver matriculado o imvel alienado fiduciariamente), para que no prazo de quinze dias satisfaa a prestao vencida e as que vencerem at a data do pagamento. Os juros convencionais, as penalidades, os encargos contratuais, os encargos legais, os tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao, sob pena de, se no cumprir todos os requisitos, serem seguidos pelo credor fiducirio acarretar nulidade da intimao.
Essa misso est confiada ao oficial do competente Registro de Imveis, tendo como finalidade a satisfao, em quinze (15) dias, da(s) prestao(es) vencida(s) e as que se vencerem at a data para pagamento, acrescida(s) dos juros convencionais, penalidades (a multa no poder ser superior a 2% do valor em atraso v. arts. 52, pargrafo nico e 53, do Cdigo de Defesa do Consumidor) e demais encargos contratuais e legais, inclusive tributos, contribuies condominiais, despesas de 339 cobrana e de intimao, na forma do art. 26, 1 .

Conforme aduz Melhin Namem Chalub (2000)340 a intimao para purga de mora s ser expedida depois de decorrido o prazo de carncia estalecido no contrato para esse fim. A indigitada lei, em seu artigo 26 2, torna obrigatria a fixao de um prazo de carncia, ao dispor que o contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao. Portanto, a estipulao do prazo de carncia requisito do contrato, que deve acrescer-se aos demais requisitos elencados no art. 24. No entedimento de Luiz Augusto Beck da Silva (1998).

SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998,. p. 180. 340 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 228

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Outro requisito a ser necessariamente definido, no contrato, muito embora no conste do mencionado art. 24, mas sim, do 2 do art. 26, , inobservada, assim, a boa tcnica na elaborao da lei, que no pode prescindir da figura do jurista, o do prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao ao fiduciante, com o objetivo de constitu-lo em mora, merc do inadimplemento integral ou parcial da dvida, a requerimento do 341 fiducirio.

Para Marcelo Terra (1998)342, o contrato dever estabelecer o prazo mnimo de carncia. Aps esse prazo, o credor, fiducirio, poder iniciar os procedimentos de cobrana. Segundo Melhin Namem Chalub (2000)343 na Lei 9.514, de 1997, afixao do prazo de carncia feita pelas partes no contrato. No h nmero mnimo, estipulado de prestaes em atraso para que o devedor seja constitudo em mora e, consequentemente, se proceda venda do imvel em pblico leilo. Valestam Milhomem da Costa (2005) sustenta que:
O ponto de partida dos procedimentos de constituio do devedor em mora e de intimao para que pague o total do dbito, nos termos do 1 do art. 26, o prazo de carncia ajustado no contrato. Devem, portanto, fiduciante e fiducirio, considerar bem as hipteses em que seja possvel ocorrer um atraso, para que no se inicie precipitadamente um procedimento de constituio em mora e intimao do devedor para pagar, especialmente levando-se em conta os custos 344 envolvidos.

O autor adverte que a Lei de Incorporaes n 4.591, de 1964 em seu art. 63345 dispes de forma diversa. Para esta, ocorrendo a hiptese de mora do adquirente de imvel em incorporao imobiliria, somente possvel notificar aps o atraso de pagamento de trs prestaes. O credor s poder requerer ao Oficial do Registro a intimao depois de decorrido o prazo de carncia.

SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 180. 342 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 43. 343 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 228. 344 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 99. 345 Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Art. 63. lcito estipular no contrato, sem prejuzo de outras sanes, que a falta de pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestaes do preo da construo, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando fr o caso, depois de prvia notificao com o prazo de 10 dias para purgao da mora, implique na resciso do contrato, conforme nle se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo dbito respondem os direitos respectiva frao ideal de terreno e parte construda adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma no fixar o contrato.

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Na prtica comercial tem sido tolerado um atraso de at 2 (duas) prestaes, como se nota da dico do art. 63 da Lei 4.59 1/64, onde se estipula ser lcita a resciso do contrato de aquisio ou de construo de unidade objeto de incorporao imobiliria havendo o atraso de 3 (trs) 346 prestaes.

O Decreto 3.079 de 1938, art. 14347 e a Lei 6.766 de 1979, art. 32,348 que tratam dos compromissos de compra e venda de imveis loteados e no loteados, no so to condescendentes e dizem que vencida e no paga a prestao, o contrato ser rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor. bom estabelecer um prazo que no seja assaz motivador da possibilidade de inadimplncia nem excessivamente sufocante para o devedor na viso de Valestam Milhomem da Costa, pois existem problemas que podem ser momentneos e difceis e que todos, a todo momento esto sujeitos, devendo, portanto, ser utilizado o mnimo de razoabilidade. Mas importante que o credor no fique merc do bom carter do devedor e tenha condies de deflagrar o quanto antes o procedimento de cobrana. Considerando o exposto, o citado autor entende que o prazo de carncia ideal para ser estipulado em contrato seria de trinta dias. De todo o exposto, verifica-se que a intimao do fiduciante far-se- aps decorrido o prazo de carncia estipulado no contrato e dever ser procedida na pessoa do fiduciante, de seu representante legal ou de seu procurador regularmente constitudo. Silvio de Salvo Venosa (2003) afirma que est previsto na parte final do 3. do art. 26, da Lei 9.514, a possibilidade de ser promovida intimao pelo correio, com aviso de recebimento, bem como por Oficial de Registro de Ttulos e

Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la.

Aponta o 3 que essa intimao ser feita pessoalmente, podendo ser efetuada tambm pelo correio, com aviso de recebimento ou, mediante solicitao do oficial do registro imobilirio, por Oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la. Como nem sempre o registro imobilirio est estruturado

COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 99. 347 Decreto N 3.079, de 15 de setembro de 1938. Art. 14. Vencida e no paga a prestao do compromisso ou financiamento, ou no cumprida obrigao cujo inadimplemento rescinda o contrato, considerar-se- este rescindido trinta dias depois de constituido em mora o devedor, prazo este contado da data da intimao, salvo si o compromitente-vendedor conceder, por escrito, prorrogao do prazo. 348 Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Art. 32 - Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor.

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para efetuar intimaes, mormente nas grandes cidades, o ato pode ser 349 delegado aos correios ou ao oficial de ttulos.

Em que pese ser juridicamente vlida a intimao por meio dos correios com aviso de recebimento, adverte Jos de Mello Junqueira (1998)350 que a itimao pessoal deve ser sempre preferida. Primeiramente, ante o ato de intimao revestirse de grande importncia devido aos efeitos e consequncias de eventual m efetivao. Segundo, a intimao pessoal mostra-se muito mais segura. Finalmente, sustenta o autor que se aquela for mal executada, acabar por no oferecer a certeza de que o fiduciante recebeu pessoalmente a intimao. Ratificando esse entendimento, Frederico Henrique Viegas (2005)351 de Lima adverte que os Correios no efetuam a entrega da correspondncia pessoalmente, sendo mais comum que estas sejam dadas a empregados e prepostos. Ademais, no possvel a certificao acerca do contedo da correspondncia entregue. Tem-se, unicamente, a comprovao da entrega da correspondncia, mas nunca a certeza de que se trata de uma intimao. Na tica de Renan Miguel Saad (2001)352 justificando-se pelo o disposto no artigo 661353 do Cdigo Civil, o simples administrador dos bens do fiduciante, detentor de poderes ordinrios de administrao, embora possa efetuar o pagamento, no poder receber a intimao, para constituir em mora, em nome do fiduciante, O autor entende que devero constar no instrumento de mandato poderes claros e expressos para receber este tipo de intimao. Tais requisitos so indispensveis validade ao ato, admitindo-se ainda que a procurao dever ser igualmente outorgada, mediante instrumento escrito, pblico ou particular. Segundo Melhin Namem Chalub (2000)354 o fiducirio, credor, dever instruir o requerimento de intimao do fiduciante, para purgar a mora, com o demonstrativo do dbito

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. (Coleo Direito civil). Direitos Reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 565. 350 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 58. 351 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 130. 352 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 237. 353 Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil. Art. 661. O mandato em termos gerais s confere poderes de administrao. 1 Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administrao ordinria, depende a procurao de poderes especiais e expressos. 2 O poder de transigir no importa o de firmar compromisso. 354 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 228.

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previsto pelo art. 614,355 do Cdigo de Processo Civil para a hiptese de execuo judicial. Por sua vez, Oficial do Registro de Imveis, como dito, intimar pessoalmente o devedor para no prazo de quinze dias, efetuar o pagamento da dvida, nos exatos termos do 1 art. 26 da Lei 9.514 de 1997. Renan Miguel Saad (2001)356 tambm adverte a necessidade da intimao pessoal do fiduciante ou seu representante regularmente constitudo, uma vez que na ausncia destes, a intimao far-se- por edital, segundo o pargrafo 4 do artigo 26, da Lei 9.514, de 1997. A intimao por edital fundamental para se evitar que o fiduciante seja surpreendido com a subtrao repentina do imvel. No entedimento de Melhin Namem Chahlub (2000)357, ao afirmar que necessrio intimao por edital caso o fiduciante, seu representante legal ou procurador se encontre em local incerto e no sabido. Ratificando, Frederico Henrique Viegas de Lima (2005) afirma que:
Na hiptese de a intimao pessoal se frustrar, o 4, do art.26, da Lei 9.514/97, realiza a previso da intimao por edital, para os casos em que o devedor fiduciante, ou quem o represente, se encontre em local incerto e no sabido. Esta circunstncia certificada pelo Oficial do Registro de Imveis, mesmo nos casos em que a intimao tenha sido levada a efeito pelo Servio de Ttulos e Documentos ou .pelos Correios. vista desta certificao, pode o credor fiducirio requerer que haja a intimao 358 editalcia.

Segundo o disposto no 4. do art. 26 da Lei 9.514 , de 1997, a publicao dos editais feita por trs dias em jornal de grande circulao no local do imvel. Pela redao do mencionado pargrafo, verifica-se que no havendo jornal de grande circulao, a publicao, dever ser feita noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa diria. Est entendido que a intimao s pode ser feita em jornal dirio, sendo vedada a sua publicao em semanrios ou aqueles de circulao quinzenal ou at mesmo mensal. Marcelo Terra (1998) afirma que

Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 614 Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: 1 com o titulo executivo, salvo sc ela se findar em sentena (ad. 584); II com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; III com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (art. 572). 356 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 236. 357 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 228. 358 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 130-131.

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Estando em local incerto e no sabido, o devedor (fiduciante) ser intimado por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulao no local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa diria (S 4 art. 26). , No prevendo a lei qual o prazo do edital, entendo que possa ser o de dez dias, por analogia ao disposto no 2 do art. 49, d a lei n 6.766/79, salvo se , 359 o contrato estabelecer prazo mais dilatado.

Frederico Henrique Viegas de Lima (2005)360 afirma que o primeiro e um dos principais efeitos da constituio do devedor fiduciante em mora a oportunidade que lhe dada de purg-la. No entendimento de Marcelo Terra (1997), uma vez purgada a mora, opera-se o comando do 5361 do art. 26 da Lei 9.514, de 1997. Dessa forma, convalescer contrato de alienao fiduciria
A partir de sua intimao, o devedor (fiduciante) tem o prazo de quinze dias ( 1 art. 26) para purgao da mora, que necessar iamente dever se , efetuar perante o registro de imveis; a razo para este local bastante simples, na medida em que o no pagamento leva consolidao da plena propriedade no credor (fiducirio), de toda a convenincia que o oficial tenha certeza objetiva do fato (no pagamento) e que, purgada a mora, o devedor (fiduciante) tenha a mesma certeza objetiva que o contrato 362 convalescer (art. 27, 5.), seguindo seu curso n ormal.

Com a purgao da mora, pagamento realizado pelo devedor, fiduciante, na viso de Jos de Mello Junqueira (1998)363, restabelece-se a conservao do negcio fiducirio que foi pertubado pelo inadimplemento do devedor. Convalidado o contrato de alienao fiduciria em garantia imobiliria, este seguir seu curso normal, como se mora nunca tivesse ocorrido. O negcio entre as partes ser tido por eficaz, embora essa eficcia tenha estado periclitante, da a razo de a lei se referir ao seu convalescimento, com a purgao da mora. Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que a purgao da mora pelo fiduciante dever ser feita perante o Oficial de Registro de Imveis competente, observando-se os valores que lhe tiverem sido apresentados pelo fiducirio e,

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 43-44. 360 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 132. 361 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 26 [...] 5 Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao fiduciria. 362 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 44. 363 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 58

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conforme reza o 6364 do art. 26 da Lei 9.514 de 1997, nos trs dias seguintes purgao, o referido Oficial dever entregar a este as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e de intimao.
A purgao da mora faculdade concedida pela Lei ao devedor fiduciante que dever efetu-la no prazo de quinze dias, contados da data em que recebe a intimao. Para tanto, o devedor fiduciante deve comparecer ao Registro Imobilirio e solicitar o depsito da importncia que lhe cobrada, de acordo com o clculo apresentado pelo credor fiducirio. Caso haja a purgao da mora, a importncia paga ser entregue ao credor fiducirio pelo Oficial Registrador Imobilirio no prazo de trs dias, deduzidas as 365 despesas de intimao.

Esse tambm o entedimento de Marcelo Terra (1998).

Se a mora for purgada, o oficial entregar ao credor (fiducirio) a quantia correspondente nos trs dias subsequentes ( 6 ar t. 26). E se o credor , (fiducirio) no comparecer serventia predial para receber seu crdito? Dever o oficial consignar judicial ou extrajudicialmente o valor que recebeu 366 do devedor (fiduciante).

Porm, nos termos do 7.367 do art. 26 da Lei 9.514, de 997, na hiptese de que o devedor fiduciante no purge a mora dentro do prazo de quinze dias, o Oficial do competente Registro de Imveis dever certificar este evento ao credor fiducirio, para que este possa adotar as medidas necessrias para a consolidao da propriedade. Tais medidas traduzem-se na consolidao da propriedade em nome do fiducirio, aps o pagamento pelo fiducirio, do imposto de transmisso inter vivos e, se for o caso, do laudmio, para imvel enfitutico promovendo a averbao na matricula do imvel. Conforme j explicada a lei, dizia-se que o ato seria de registro, contudo, a Lei 10.931 de 2004, alterou a redao do mencionado texto legal, para dispor que o ato ser de averbao.

Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 26 [...] 6 O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora, entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e de intimao. 365 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 2005, p. 132-133. 366 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 44. 367 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997- Art. 26 (ANEXO C)

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6.10 Leilo

Segundo os ensimentos de Melhim Mamem Chalhub (2000)368 citando o preceito do art. 27 da Lei 9.514, de 1997, o fiducirio, uma vez consolidada propriedade em nome do credor, fiducirio, no prazo de trinta dias, a contar da data da averbao de que trata o 7. do art. 26, dever promover pblico leilo para alienao do imvel. Cumpre ressaltar que o ato averbao e no registro, conforme continuou, equivocadamente, constando no caput do art. 27, mesmo aps a alterao promovida pela Lei 10.931, de 2004. Exceo a este comando legal reside na faculdade do o fiduciante, antes da consolidao da propriedade em nome do fiducirio e nos termos do 8 do art. 26 da Lei 9.514, de 1997, tenha, mediante a anuncia do fiducirio, dado seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, com o que ficam dispensados os procedimentos previstos no predito art. 27. Segundo o art. 30,369 da Lei 9.514, de 1997 consolidada a propriedade no credor fiducirio, por ele, sucessores ou cessionrios, poder requerer em juzo a reintegrao na posse do mesmo antes da venda do imvel. Esse tambm o entedimento de Renan Miguel Saad (2001) que destaca: Em um primeiro plano, consolidada a propriedade na figura do fiducirio poder ele, ou quem adquirir o imvel em pblico leilo, requerer judicialmente a reintegrao de posse, a fim de que o imvel seja desocupado em 60 (sessenta) dias.370

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 229. 369 Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. Art. 30. assegurada ao fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, inclusive o adquirente do imvel por fora do pblico leilo de que tratam os 1 e 2 do art. 27, a reintegrao na posse do imvel, que ser concedida liminarmente, para desocupao em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidao da propriedade em seu nome. 370 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 256.

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O pedido ser instrudo com a simples prova da consolidao da propriedade, seguindo, no entanto, normalmente o processo, respeitando os princpios constitucionais371 do contraditrio372 e da ampla defesa373 at sentena final. Das lies de Marcelo Terra (1997), verifica-se que ao fiducirio poder ser concedida medida liminar para desocupao do imvel em sessenta dias.
A resposta est na lei (art. 30), ao prever expressamente o direito de reintegrao do credor (fiducirio) ou do licitante vencedor liminarmente na posse, sendo concedida a desocupao, em juzo, dentro de sessenta dias, bastando que se comprove (com a certido do registro imobilirio) a consolidao da plena propriedade na pessoa do credor (fiducirio), 374 dispensado, para tanto, o registro do contrato decorrente do leilo.

Entretanto, conforme ensina Melhim Namem Chalhub (2000), a desocupao no condio fundamental para a venda em leilo, tampouco o imvel esteja na posse do fiducirio, tanto que no art. 30, aps a venda do imvel, expresso em afirmar que o adquirente em leilo extrajudicial ter direito de reintegrao contra o fiduciante, desde que provada a aquisio pelo registro, obedecido prazo de sessenta dias para a desocupao.
O art. 30 da Lei n 9.514/97 assegura ao credor-fid ucirio, a seus cessionrios ou sucessores, inclusive ao adquirente do imvel ciii leilo, requerer a reintegrao de sua posse, sendo concedida, liminarmente, ordem judicial para a desocupao no prazo mximo de sessenta dias, desde que comprovada, mediante certido da matrcula do imvel, a consolidao da propriedade plena em nome do fiducirio, ou do registro do contrato celebrado em decorrncia do leilo, conforme quem seja o autor da 375 ao de reintegrao de posse.
371

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;. 372 DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, v. I, p. 44. O princpio do contraditrio deve ser visto como manifestao do exerccio democrtico de um poder.[...] Esta garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta bsica, que eu reputo a formal, a da participao; a garantia de ser ouvido,de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. 373 DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, v. I, p. 50. Embora correlatos, e previstos no mesmo dispositivo constitucional (art. 50, LV, CF/ 88), contraditrio e ampla defesa distinguem-se. So figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditrio. No h contraditrio sem defesa. Igualmente lcito dizer que no h defesa sem contraditrio. O contraditrio o instrumento de atuao do direito de defesa, ou seja, esta se realiza atravs do contraditrio. 374 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 51. 375 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 231.

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Marcelo Terra (1998)376 comunga desse entedimento ao afirmar que aps realizao do leilo, o licitante vencedor ou o credor (fiducirio) entrar na posse direta do imvel, por que a indireta j se encontrava em seu poder. Se o imvel estiver ocupado pelo prprio devedor (fiduciante) ou por terceiros, inquilinos ou comodatrios, poder o possuidor direto, de acordo com o citado art. 30, reintegrarse liminarmente na posse. Conforme anota Jos de MelIo Junqueira (1998)377 uma vez consolidada a propriedade do imvel em nome do fiducirio, como autoriza expressamente o art. 26 da Lei 9.514, de 1997, impe-se ao mesmo todas

restries ou nus obrigacionais, em especial a obrigatoriedade de sua alienao em pblico leilo pelo menos duas vezes, caso o primeiro leilo resulte negativo. Mrio Pazutti Mezzari (1998)378 citando o art. 24, VI, da Lei 9.514 de 1997, adverte que o contrato dever conter clusula que especifique o valor mnimo do lance no primeiro leilo. Acrescenta Valestam Milhomen da Costa (2005)379 que, mencionado o contrato deve prever os critrios de reviso do valor. Tal reviso medida benfica para o credor e para o devedor, pois o credor que obtiver no leilo o suficiente para pagar sua dvida, e o devedor quer obtiver o valor da venda em leilo, superar-se- o valor da dvida. Os critrios para a respectiva reviso devem se inspirar na regra do art. 1.484380 do novo Cdigo Civil. Sobre a necessidade de peviso contratual, ensina Melhim Namem Chalhub (2000)
381

que ao contratar a alienao fiduciria, as partes devem de imediato fazer

constar no contrato o valor pelo qual concordam em promover a venda do imvel em leilo, caso o devedor torne-se inadimeplente com sua obrigao e, depois de notificado, deixe de purgar a mora. Devem as partes tambm estabelecer os critrios de reviso do preo de venda, podendo para tanto usar ndices ou indicadores que sirvam de parmetro para aferio dos preos no mercado imobilirio. Dessa forma,
TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 51. 377 JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 61-62. 378 MEZZARI, Mrio Pazutti. Alienao fiduciria da Lei 9.514/1997. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 73. 379 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 103. 380 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.484. lcito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, ser a base para as arremataes, adjudicaes e remies, dispensada a avaliao. 381 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 230.
376

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verifica-se, no 1 do art. 27382 da Lei 9.514, de 1997, que o primeiro leilo dever respeitar o preo mnimo que as partes convencionaram no momento da contratao da alienao fiduciria em garantia para venda do imvel, nos termos do art. 24 VI. Haver necessidade do fiducirio realizar um segundo leilo, nos quinze dias seguintes, se o maior lance oferecido for inferior ao valor estipulado pelas partes. Melhim Namem Chalhub (2000)383 afirma que no segundo leilo o valor a ser considerado ser o valor da dvida, acrescido das despesas, dos prmios, dos seguros, dos encargos legais, at dos tributos, quando for caso das contribuies condominiais, conforma preceitua o art. 27, 2 da mencionada lei. Assim, no segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dvida, acrescido das despesas mencionadas acima. Esse tambm o entendimento de Marcelo Terra (1998).
J neste segundo leilo, o parametro muda do valor do imvel para o da dvida (S 2, art. 27), protegendo-se o credor (fid ucirio) ao garantir, ao menos, o pagamento da dvida (principal, encargos e despesas), caso em que: a) - o credor (fiducirio) obrigatoriamente aceitar o lance que superar ou igualar o valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguros, dos 384 encargos legais, inclusive tributos e das contribuies condominiais;

Adeverte tambm Melhim Namem Chalhub (2000)385 que, conforme autoriza o 4 do art. 27, se o credor obtiver preo superior importncia devida pelo fiduciante, dever entregar ao devedor a parte excedente e ainda dar a devida quitao da dvida. Ratifica com tal entendimento Valestam Milhomen da Costa (2005).
O 4 estabelece que se o bem for vendido no prime iro leilo, ou seja, pelo valor convencionado no contrato, o credor dever entregar o excedente ao devedor, deduzidas a dvida, despesas e encargos, o que importar, 386 automaticamente, em quitao recproca.

Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997- Art. 27 (ANEXO D). CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 230. 384 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 46. 385 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 230. 386 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 104.
383

382

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Entretanto, adverte Marcelo Terra (1998)387, na hiptese do maior lance oferecido ser recusado por no ser igual ao mnimo valor referido, no 2. do art. 27, autoriza expressamente o 5 e 6 do artigo 27 que a dvida seja considerada como quitada perante ao credor, restando por corolrio lgico, extinta, desobrigando o devedor de pagar eventual saldo remanescente. Devendo o credor, no prazo de cinco dias, a contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da mesma, mediante termo prprio. A lei no estabelece penalidade pecuniria para a hiptese de o credor (fiducirio) no entregar, no prazo legal, ao devedor (fiduciante) o termo de quitao aps realizao do segundo leilo, facultada, entretanto, sua livre contratao pelas partes. Marcelo Terra (1997) entende que por falta de previso legal, o credor estar desobrigado de efetuar terceiro leilo ou de buscar novas tentativas para alienar o imvel. Devendo, entretanto, por cautela, fazer constar no ttulo transmissivo da propriedade o relato que houve da realizao sem sucesso dos dois leiles obrigatrios. Preferencialmente acompanhado de certido expedida pelo leiloeiro.
Alm disso, se em segundo leilo no houver o comparecimento de qualquer licitante ou se o maior lance no superar o valor da dvida, como conceituada em contrato, repito que a lei no impe a realizao de novos leiles, permanecendo o credor (fiducirio) como seu proprietrio pleno, podendo alienar o imvel, se e quando quiser, independentemente do 388 procedimento do leilo extrajudicial.

Comunga com tal entendimento Valestam Milhomen da Costa (2005) ao consignar o:

[...] 5 contempla hiptese de extino legal da dvida ao mencionar que, se no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor referido no 2, considerar-se- extinta a d vida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4. Assim, o credor, mesmo que o valor obtido seja insuficiente para pagar todo o dbito, no poder cobrar mais qualquer 389 quantia do devedor.

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 46. 388 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 47. 389 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 104.

387

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A ausncia de terceiro leilo pode gerar em princpio impresso de que sendo o valor estipulado para o imvel superior ao valor da dvida, o credor poderia estar enriquecendo sem causa. Contudo, foroso admitir que na espcie de alienao fiduciria de bens imvies, o mencionado enriquecimento sem causa no h de ocorrer pelos fundamentos listados. Da anlise do texto legal, em especial o artigo 27 e seus pargrafos, verifica-se que no segundo leilo obrigatrio, para que o imvel seja alienado, que o valor mnimo seja o da dvida. Dessa forma, o bem tem de saldar pelo menos a dvida. Em que pese o valor da dvida ser menor do que o valor do bem, foroso admitir que foram realizados dois leiles pblicos e mesmo assim no houve lance suficiente para saldar pelo menos a dvida. Frisa-se que o bem no foi alienado no segundo leilo, porque o lance oferecido no chegou sequer ao valor da dvida. Conclui-se que no momento do segundo leilo, o imvel, na verdade, est a representar um valor inferior ao valor da dvida, pois mesmo podendo ser alienado pelo valor desta, no o foi por ausncia de algum que o considerasse a tal ponto valioso. Ademais, o que resta ao credor um imvel que, alm de no lhe proporcionar a recuperao de seu crdito integralidade, ainda lhe causar despesas com dbitos fiscais, condominiais e de manuteno. Por fim, o credor no est auferindo vantagem, pois no momento do contrat este emprestou em dinheiro e est a receber um imvel que, levado a leilo, no quitou sua dvida e que demanda tempo para realizao de venda em espcie. Tais justificativas devem ser somadas a possibilidade, no processo judicial do bem ser alienado, em hasta pblica, por preo inferior ao da avaliao, desde que no seja vil.390 Dessa forma, o imvel penhorado para satisfao do crdito do exequente ser levado primeira praa,391 pelo valor da avaliao e se negativa,

DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil Execuo. Salvador: Jus Podivm. 2009, v. 5, p. 642-643. Preo vil um conceito composto por termos indeterminados. Caber ao rgo jurisdicional, luz das circunstncias do caso concreto e valendo-se das regras da experincia, definir o que seja preo vil. No um conceito apriori do que seja preo vil. 391 DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil Execuo. Salvador: Jus Podivm. 2009, v. 5, p. 640. Observe que o legislador procedeu distino entre praa, hasta pblica de bem imvel, e leilo, referente a bem mvel (art. 686, IV, CPC). H necessidade de meno do local do leilo, pois, conforme o 2 do art. 686, ele ser realizado ond e estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz; j a praa realizar-se- no trio (no prdio do frum, pois raramente as edificaes exibem tais requintes arquitetnicos17) do edifcio do frum. A praa conduzida pelo porteiro e o leilo, pelo leiloeiro. E preciso atentar, porm que se tratar de bens negociveis em bolsa de valores, nela que ser realizado o leilo pblico (art. 704, CPC).

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voltar a ser levado segunda praa onde poder ser alienado. Esse o entendimento de Fredie Didier Junior (2009)392:
O edital j contar com a convocao para uma segunda hasta pblica, para o caso de no haver, na primeira, oferta pelo preo da avaliao. Na segunda hasta pblica, o bem poder ser arrematado por preo inferior ao da avaliao, desde que no seja vil (art. 692 do CPC).

Portanto, no processo judicial, se a autoridade judiciria, juiz, entender que o lance justo, plenamente possvel que um bem avaliado por um valor maior seja alienado em sede de execuo judicial por outro valor, ainda que menor. Tal fato no representa enriquecimento sem causa do arrematante que poder ser at o prprio credor. Conforme adverte Melhim Namem Chalhub(2000)393, a lei no explicita quais so os mecanismos e procedimentos para a realizao de leilo extrajudicial pblico. Ao revs, cumpre estipular quais regras sero aplicadas, devendo, para tanto, observar os princpios gerais pertinentes questo j consagrados no direito positivo, como os explicitados no art. 686 e seguintes do CPC, na Lei 4.591/1964 e no Dec.-lei 70/1966. Alis, o inciso II do art. 39 da Lei 9.514/1997 faz remisso expressa aplicao das disposies dos arts. 29 a 41 do Dec.-lei 70/1966. O mencionado autor destaca que em ateno segurana jurdica, os procedimentos do leilo devero estar explicitamente previstos no contrato, e traa os principais pontos que devem ser respeitados: a) Conforme estabelecido no art. 27 o primeiro leilo realizar-se- no prazo de trinta dias da data da consolidao da propriedade; b) o segundo leilo realizar-se- no prazo de quinze dias realizao do primeiro leilo; c) no primeiro leilo, o valor de referncia para a venda imvel h de ser aquele que, na forma do art. 24, VI, tiverem as partes indicado no contrato, enquanto que no segundo leilo o imvel ser colocado pelo valor da dvida e encargos; d) o anncio dos leiles dever ser feito por edital publicado por trs vezes, com antecedncia de pelo menos dez dias da data designada
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil Execuo. Salvador: Jus Podivm. 2009, v. 5, p. 642-643. 393 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 231-232.
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para o leilo, sendo a ltima publicao no dia da realizao do leilo; a publicao deve ser feita em jornal que tenha grande circulao na situao do imvel e, no havendo jornal de circulao diria nesse local, em jornal de comarca prxima, de fcil acesso, em que houver jornal de circulao diria; e) para efeito de estabelecimento do valor da dvida, como referencial para o segundo leilo, devero ser considerados os encargos, contribuies e despesas. Dentre as quais se destacam:

contribuies condominiais; contribuies devidas a associaes de moradores; taxa de gua e esgoto; contas de luz e gs; imposto predial dentre outras. Pode-se concluir ser fundamental que os mecanismos e procedimentos referentes realizao do leilo, para maior segurana jurdica, estejam previstos no contrato da forma mais ntida possvel. Tais requisitos so obrigatrios para dirimir dvidas passveis de viciar a alienao extrajudicial do bem, evitando, portanto, anulao do mencionado leilo.

6.11 Insolvncia do fiduciante

Segundo Renan Miguel Saad (2001)394 a Lei 9.514, de 1997 disciplinou de forma vaga a hiptese de insolvncia, asseverando simplesmente em seu art. 32395 que caber ao fiducirio recuperar o bem, na forma da legislao em vigor, em caso de insolvncia do fiduciante. Deixou, portanto, a norma de dispor acerca da insolvncia do fiducirio e sobre as consequncias para o contrato da insolvncia do fiduciante. Luiz Augusto Beck da Silva (1998)396 afirma que se a hiptese for a de insolvabilidade do devedor fduciante, ficar assegurado ao fiducirio o pedido de

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 159. 395 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 - Art. 32. Na hiptese de insolvncia do fiduciante, fica assegurada ao fiducirio a restituio do imvel alienado fiduciariamente, na forma da legislao pertinente. 396 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 186.

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restituio do imvel que suspende a disponibilidade da coisa e dever ser arrecadada pelo administrador judicial, observando-se a legislao pertinente. Lado outro, adverte Jos de Mello Junqueira (1998)397, que na hiptese de desapropriao do imvel, devero ser chamados ao processo o credor, fiducirio, e o devedor, fiduciante, pois ambos tm direitos reais sobre o imvel e ao resultado da expropriao. O art. 31398 da indigitada lei ratifica a afirmao do autor ao prevr que todos os direitos que recarem sobre o imvel se sub-rogam. Por corolrio lgico, face a sub-rogao, deve-se consignar em favor do credor fiducirio o valor

necessrio para seu integral pagamento, considerando-se vencida a divida e ao devedor fiduciante deve ser entregue o sobejo, se o existir. Esse tambm o entendimento de Luiz Augusto Beck da Silva (1998) que afirma
Adimplida a dvida pelo fiador ou terceiro interessado ficar o responsvel pelo pagamento sub-rogado, de pleno direito, no s no crdito, mas tambm na propriedade fiduciria, a exemplo do que j vigora para a coisa 399 mvel durvel, nos termos do art. 6 do Dec.-Lej n 911/1969. ,

Conforme assevera Renan Miguel Saad (2001)400 trata-se da aplicao, por analogia, dos artigos 762 e 954, do Cdigo Civil de 1916, atuais artigos 1.425401 e 333402 do Cdigo Civil vigente. Dessa forma, decretada a insolvncia do fiduciante, o primeiro efeito que se ter presente o vencimento antecipado da dvida principal. Ocorrendo essa hiptese, a sentena prolatada no processo de desapropriao valer como ttulo hbil para o registro no cartrio da circunscrio do imvel. Extingue-se, tambm, a propriedade fiduciria.

JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel Lei 9.514/1997. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 64. 398 Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida ficar sub-rogado, de pleno direito, no crdito e na propriedade fiduciria. 399 SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 186. 400 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 159. 401 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.Art. 1.425. A dvida considera-se vencida: [...] II - se o devedor cair em insolvncia ou falir; 402 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;

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7 APLICAO OU NO DO ART. 53 DA LEI 8.078 DE 1990

7.1 Princpios que regem o CDC

O Cdigo de Defesa do Consumidor nasce de um dos princpios constitucionais que devem nortear a ordem econmica brasileira: proteo ao consumidor. Sua misso estabelecer regras, protegendo o consumidor desde a criao das necessidades, propaganda, at a utilizao dos produtos e servios com satisfao, pois notria sua impotncia de deciso e participao na cadeia produtiva e circulao de bens e servios. Das lies de Melhim Namem Chalhub (2000)403 verifica-se que a Lei 8.078, de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, traz no seu corpo legislativo os princpios fundamentais de defesa da classe consumidora, bem como inspirou-se no art. 5, XXXII e no art. 170 V, da Constituio Federal. Esse tambm o entendimento de Zilda Tavares (2005).
Essa modificao legislativa veio por meio da Lei Maior, de 1988, com novos princpios na ordem econmica: a livre iniciativa ajustada funo social da propriedade dos bens de produo e a dignidade da pessoa humana (respeito ao consumidor, art. 170, V, e arts. 1. e 5. XXIII, da , CF/1988). Mas no foi suficiente. Era necessria a alterao da legislao infraconstitucional. A tcnica de reformas legislativas com elaborao de novos cdigos. civis, penais, trabalhistas, tributrios deu lugar s conhecidas minirreformas, com feitura e adoo de leis especficas para cada matria, resultando um complexo e emaranhado sistema jurdico com vrios microssistemas, alm da legislao infraconstitucional recepcionada. No campo jurdico contratual a interveno estatal veio com a promulgao da especfica Lei 8.078/1990, divulgada como Cdigo de Defesa do Consumidor, passando a disciplinar as novas relaes contratuais, de consumo, com os contratos de adeso, como um verdadeiro microssistema 404 multidisciplinar.

Melhim Namem Chalhub (2000)405 assevera que o mencionado diploma legal traduz-se numa evoluo legislativa que destaca a reconhecida vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, a harmonizao dos interesses dos
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 271. 404 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 120. 405 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 271.
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participantes das relaes de consumo e a compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, sempre com base na boa-f objetiva406 e no equilbrio das relaes entre consumidores e fornecedores. Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem com escopo coibir a prtica de abusos contra o consumidor, contemplando mecanismos de proteo no previstos em outras legislaes. Com o advento do aludido corpo legislativo, o princpio da liberdade contratual407 e o princpio da fora obrigatria do contrato408 deixaram de ser absolutos. Clusulas contratuais tidas como abusivas so consideradas nulas de pleno direito, bem como permitido a modificao ou reviso da clusula contratual. A presena de mecanismos de proteo no implica o rompimento com os princpios, conceitos e institutos do direito tradicional, significando apenas que o citado texto legal confere prioridade especial defesa do consumidor, luz da equidade e da boa-f objetiva.409

7.2 Aplicao do CDC nos contratos de alienao fiduciria.

A incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, na formao e na execuo do contrato de alienao fiduciria, deve ser analisa pelo fato especfico
COSTA, Francisco Ricardo Sales da. Direito contratual frente ao Cdigo de defesa do consumidor e Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 90-91. A inovao veio pela adoo do princpio da boa-f objetiva, [...] que no se confunde com aquela espcie de tipo subjetivo que se inspira na ignorncia da pessoa de que procede contra o direito [...] Muito mais do que a simples conscincia de agir conforme o direito, a boa-f objetiva traduz uma regra de conduta, um comportamento de cunho moral, agora positivado, no sentido de estabelecer entre os participantes da relao contratual [...] um elo de cooperao, em face do objetivo a que visam 407 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223. a) Limitao da liberdade contratual [...] O dogma da liberdade contratual era o reflexo mais importante da fora criadora da vontade. O indivduo estaria, assim, livre para contratar ou no contratar, para definir o contedo de suas futuras obrigaes[...]. No campo prtico dos fatos, com a proliferao dos contratos de massa, especialmente dos contratos de adeso, a liberdade contratual j se encontrava limitada. Ao contrrio do que se acreditava, o dogma da liberdade contratual tomou-se uma fico em liberdade de um e opresso do outro assim como a esperada livre concorrncia no foi suficiente para conduzir a resultados aceitveis. 408 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 226-227. b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos Na viso tradicional, a fora obrigatria do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vnculo, donde nasceriam obrigaes e direitos para cada um dos participantes, fora obrigatria esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente.A nova concepo de contrato destaca, ao contrrio, o papel da lei. 409 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 181-182 Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo [...].
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de que esse tipo contratual - alienao fiduciria - est referido de maneira explcita no art. 53 da Lei 8.078, de 1997, In verbis:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.

Renan Miguel Saad (2001)410 faz a seguinte indagao: O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor aplica-se s hipteses de alienao fiduciria em garantia, havendo ou no relao de consumo? O mencionado autor entende que a resposta deve ser positiva, pois o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, na parte relativa proteo contratual (Captulo VI), aplica-se aos contratos de alienao fiduciria, tanto nos casos em que no haja dvidas de que se trata de uma relao de consumo como naqueles em que possam existir a indagao face a ampla abrangncia contida no art. 29411 da Lei 8.078, de 1990. Tem-se que consumidor no apenas aquele que adquire e utiliza produto ou servio, conforme consigna o art. 2412 da Lei 8.078, de 1.990, mas tambm, est exposto s prticas previstas no art. 29, da indigita Lei. Na defesa de tal posicionamento, destaca-se a posio de lvaro Couri Antunes Souza:
Cdigo do Consumidor, na verdade, foi mais alm; no apenas criou urna sobre-estrutura jurdica multidisciplinar aplicvel s relaes de consumo, como tambm abrangeu outras relaes jurdicas contratuais no qualificadas como relaes de consumo, sempre que houver incidncia em prticas abusivas e anti-sociais por parte de um dos contratantes, a teor do 413 disposto no art. 29 da Lei 8.078/90.

Portanto, consumidor pode ser entendido literalmente conforme o art. 2 ou abstratamente nos termos do art. 29. No primeiro caso, impe-se a necessidade de adquirir ou utilizar produto ou servio como destinatrio final. Diversamente, no

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 260. 411 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1980. Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. 412 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1980.Art. 2 Cons umidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 413 SOUZA, lvaro Couri Antunes. A influncia do cdigo de defesa do consumidor nas locaes. Doutrina Adcoas, So Paulo: Adcoas, v. 3, n.12, p. 330.

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segundo, o que se exige a simples exposio pratica, mesmo que no se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou o servio. Esse o entendimento de Cludia Lima Marques (1999).
O ponto de partida desta extenso do campo de aplicao do CDC a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relaes de consumo de outra forma a ocupar uma posio de vulnerabilidade. Mesmo no preenchendo as caractersticas de um consumidor stricto sensu, a posio preponderante (Macht-position) do fornecedor e a posio de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o 414 legislador e, agora, s aplicadores da lei.

Cludia Lima Marques (1999)415 tambm entende que aos contratos de alienao fiduciria devem ser aplicadas as regras contidas no Cdigo de Defesa do consumidor, pois a alienao fiduciria um pacto acessrio ao da compra e venda, dessa forma, caracterizando-se como contrato de consumo. Assevera a mencionada autora que a lei especfica sobre a alienao fiduciria possui uma definio mais ampla de que seja o consumidor, isto , daquele que pode se beneficiar do chamado crdito direto ao consumidor, portanto, tendo em vista o carter de adeso416 do contrato e o que dispem os arts. 7417 e 52418 da Lei 8.078, de 1990, a definio de
414

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 153. 415 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 216: 416 COSTA, Francisco Ricardo Sales da. Direito contratual frente ao cdigo de defesa do consumidor e cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 80. [...] do estudo da autonomia da vontade concluiu que uma das partes fragilizada pela posio de inferioridade na qual se colocava frente ao fornecedor de bens e produtos na verdade no consentia, mas apenas aderia a uma vontade preexistente que lhe era colocada sob a condio de aceitar em bloco as clusulas adrede preparadas ou rejeit-las tambm em bloco [...] sem possibilidade de influir na confeco das clusulas contratuais, da por que a inovao recebeu o nome de contrato de adeso. 417 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1980. Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. 418 Lei 8.078, de 11 de setembro de 1980. Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: I - preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III acrscimos legalmente previstos; IV - nmero e periodicidade das prestaes; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. 1 As multas de mora dec orrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao.(Redao dada pela Lei n 9.298, de 1.8.1996) 2 assegurado ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. 3 (Vetado).

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consumidor dever ser ampliada para considerar todos os contratos de compra e venda com alienao fiduciria como contrato de consumo por natureza, logo submetidos ao referido diploma legal. Outro ponto a ser destacado consiste na aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 1990, aos contratos bancrios. Estes enquadram-se como de adeso, pois bastante comum as instituies financeiras usarem em suas atividades contratos que em geral obedecem a padres prvios, no conferindo qualquer margem negocial, limitando-se aqueles que necessitam de crdito para suas atividades a aderir ou no. Os referidos contratos muitas vezes no reservam sequer a mnima possibilidade de opo. Corroborando com esta posio, Arnaldo Rizzardo (2003) posicionou-se da seguinte forma:
No h dvida quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei 8.078, de 10..09.1990, aos contratos bancrios. Como bastante comum, as entidades financeiras, cuja mercadoria a moeda, usam nas suas atividades negociais uma srie de contratos, em geral de adeso, a eles aderindo aqueles que necessitam de crdito para suas atividades. Proliferam as clusulas abusivas e leoninas, previamente estabelecidas, imodificveis e indiscutveis quando da assinatura dos contratos. [...] Evidente que h relao de consumo no fornecimento do crdito,onde o princpio da autonomia da vontade fica reduzido mera aceitao do contedo do contrato. Da, sem dvida, enquadrar-se como hipossuficente o aderente, posto que obrigado a aceitar clusulas aleatrias, abusivas, unilaterais, como a que permite ao banco optar unilateralmente por ndice de atualizao monetria que quiser, sem consultar o consumidor; a que possibilita ao mesmo banco utilizar a taxa de mercado por ele praticada; aquela que autoriza o vencimento antecipado do contrato em caso de protesto ou execuo judicial de outras dvidas; a clusula que impe a eleio do foro de comarca diferente ou daquela onde foi celebrada a operao; e a relativa outorga de mandato ou poderes para o credor 419 contra ele emitir ttulo de crdito, dentre inmeras outras.

Para Adalberto Pasqualotto,420 no h dvidas de que os bancos so prestadores de servios, nos termos do art. 3 da L ei 8.078, de 1.990 e de seu pargrafo 2 que define servio incluindo as ope raes de natureza bancria, , financeira e de crdito. Dessa forma, tem-se que os bancos so realmente fornecedores.
Dentre os servios de consumo, o pargrafo 2 do artigo 3 inclui expressamente os de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria.
419

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crdito bancrio. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 24. 420 PASQUALOTTO Adalberto. In: RT 666/53.

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A oposio destes setores econmicos ao dispositivo manifesta. Embora o dinheiro em si mesmo, no seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operaes de crdito ao consumidor so negcios de consumo por conexo, compreendendo-se nessa classificao todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestao monetria, como cartes de crdito e cheques Est, pois, em harmonia com o sistema considerar servios de consumo as atividades bancrias, financeiras, creditcias e securitrias.

Corroborando com esse entendimento, Nery Junior (1995) posicionou-se informando que as operaes de crdito configuram como relao de consumo nos seguintes termos:
Havendo outorga do dinheiro ou do crdito para que o devedor o utilize como destinatrio final, h a relao de consumo que enseja a aplicao dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crdito emprestado do banco para repass-lo, no ser destinatrio final, e, portanto, no h que se falar em relao de consumo. Como as regaras normais de experincias nos do conta de que a pessoa fsica que empresta dinheiro ou toma crdito de banco o faz para sua utilizao pessoal, como destinatrio final, existe aqui presuno hominis, juris tantum, de que se trata de relao de consumo. O nus de provar o contrrio, ou seja, que o dinheiro ou crdito tomado pela pessoa fsica no foi destinado ao uso final do devedor, do banco, quer porque se trata de presuno a favor do muturio ou creditado, quer porque poder incidir o art. 6., VIII, do CDC, com a inverso do nus da prova a favor do 421 consumidor.

Evidente que h relao de consumo no fornecimento do crdito, pois o princpio da autonomia da vontade contratual fica reduzido mera aceitao do contedo do contrato. Rizzatto Nunes comentou a resistncia dos bancos a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ningum duvida de que esse setor da economia presta servios ao consumidor e que a natureza dessa prestao se estabelece tipicamente numa relao de consumo. Foi um reforo acautelatrio do legislador. Que, alis, demonstrou-se depois, era mesmo necessrio. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam servios aos consumidores, houve tentativa judicial de obter declarao em sentido oposto. Chegou-se, ento, ao inusitado: O Poder Judicirio teve de declarar exatamente aquilo que a lei j dizia: que os bancos prestam 422 servios.

Por fim, o Superior Tribunal de Justia, aps vrias decises reiteradas sobre a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios, o

NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 371-372 422 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 98.

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mencionado rgo do judicirio brasileiro editou a Smula 297,423 publicada no DJ 09.09.2004, que proclama literalmente: "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. A questo foi levada, pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF, ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 2591, cuja relatoria coube ao Ministro Carlos Velloso. Em junho de 2006, mediante julgamento da mencionada ao, decidiu-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos bancrios, ainda que estes contratos sejam firmados por pessoas jurdicas. Do exposto, no se pode olvidar a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos de alienao fiduciria em garantia e bens imvies, contudo, adverte Zilda Tavares (2005)424 que a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas operaes de alienao fiduciria em garantia de bem imvel, deve ser feita com cuidado, caso por caso, pois a anlise dos contratantes essencial para o preenchimento das condies dos princpios que regem o microssistema do consumidor, diante da possibilidade do uso por qualquer pessoa, conforme autoriza a Lei 9.514, de 1997, em seu artigo 22 1, ou seja, um empresrio ou investidor, como capital de giro, motivo pelo qual no se pode falar de hipossuficincia do consumidor e vulnerabilidade.

7.3 Artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor x Art. 27 Lei 9.514

Zilda Tavares (2005)425 adverte que a Lei 9.514, de 1997 cria um verdadeiro mecanismo de acerto de contas entre credor e devedor, pois deixando o fiduciante efetuar o pagamento das prestaes o imvel, mesmo sendo propriedade plena do fiducirio, ser levado a leilo, buscando lance superior a dvida e acrscimos. Havendo diferena, caber ao devedor o que sobejar, em caso negativo, o prejuzo

STJ Smula n 297 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004 -Cdigo de Defesa do Consumidor - Instituies Financeiras Aplicao - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. 424 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 131. 425 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 133.

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ser do credor, pois o fiduciante ter a quitao total da dvida. Arruda Alvim426 acrescenta que na alienao fiduciria de imveis, toda a forma de restituio e acertos entre credor-fiducirio e devedor-fiduciante regulamentada pelo art. 27 da Lei 9.514 de1997. Nesta mesma esteira, Valestam Milhomem da Costa (2005)427 afirma que com o advento a Lei 9.514, de 1997 surgiram dvidas quanto aos procedimentos atinentes ao leilo, nos termos do art. 27 da indigita lei, se comparado ao instituto consumerista. No que se refere ao primeiro leilo, com lance superior ao valor da dvida, o autor entende que o tema no suscita maiores querelas, pois o devedor receber o saldo que exceder o total da dvida. Esse tambm o entendimento de Zilda Tavares (2005).
Ao disciplinar as conseqncias do inadimplemento do fiduciante, na alienao fiduciria em garantia de bens imveis, o fiducirio obrigado a promover o leilo, retendo apenas o valor do seu crdito, mais as despesas, sendo pela lei vedado ficar com que sobejar, devendo entregar ao fiduciante, cinco dias posteriores ao leilo, o valor que exceder a dvida e os 428 encargos.

O problema a ser enfrentado reside na seguinte hiptese: se o devedor no ter nada a receber ao final do segundo leilo, poderia, neste caso, alegar violao ao disposto no art. 53 da Lei 8.078 de 1990. Em especial, na literalidade do artigo: consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento. Renan Miguel Saad (2001)429 afirma que de uma leitura rpida e desatenta poderia chegar concluso que no contrato de alienao fiduciria de bens imvies no pode haver, segundo o artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, clusula que estabelea a perda total, em benefcio do fiducirio, das prestaes pagas pelo fiduciante. Segundo o citado diploma legal, no poder o fiducirio deixar de devolver, ainda que parte, os valores pagos pelo fiduciante. Ocorre que os

ASSOCIAO Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP. Publicao da ABECIP. Alienao fiduciria e o direito do consumidor, [s.d.], p. 74. 427 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 104. 428 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 133. 429 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 260.

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pargrafos 5 e 6 do art. 27, da Lei n 9.514, de 1997, indicam tratamento legislativo em sentido totalmente oposto. A indigitada lei, ao dispor sobre as consequncias do inadimplemento do devedor nos contratos de alienao fiduciria com garantia de imveis, impe ao credor o dever de alienar o imvel objeto da garantia oferecida ao financiamento. Deve tambm entregar ao devedor a quantia que exceder do valor de seu crdito. Ressalta-se que os procedimentos previstos no artigo 27 consideram que a propriedade j foi consolidada em nome do credor, bem como a forma de alienao deve ser o leilo. De acordo com Jos Manoel de Arruda Alvim Netto (2000)430 no caso de inadimplemento do devedor, aps a sua intimao para purgao da mora, ser consolidada a propriedade em nome do fiducirio, que promover leilo pblico, no prazo de 30 dias, para a venda do imvel. Nos termos do citado art. 27, o devedor que tornar-se inadimplente, no honrando com as obrigaes assumidas que se traduzem no pagamento das prestaes ajustadas contratualmente, ter a propriedade consolidada em nome do credor que obrigatoriamente dever lev-lo a leilo pblico. Sendo a coisa arrematada em primeiro leilo, por corolrio lgico. Se o lance oferecido for superior dvida e a seus encargos, por fora de lei o sobejo dever ser entregue ao devedor. Entretanto, a legislao, nos ensinamentos de Renan Miguel Saad (2001)431 traz em seu bojo a indicao de que, sendo vendido o imvel por preo inferior ao estabelecido ou ficando o fiducirio com o bem, dar-se- a extino da dvida do fiduciante, com a respectiva responsabilidade de se conferir a quitao. Das lies de Jos Manoel de Arruda Alvim Netto (2000) extrai-se que:
Em sendo obtido lance igual ou maior do que o do valor do imvel consignado no contrato, vlido ser o primeiro leilo. Do contrrio, um novo leilo ser realizado, sendo que ser aceito lance igual ou superior ao da dvida objeto da operao de alienao fiduciria. O dinheiro arrecadado com o leilo ser empregado para pagamento da dvida (original mais encargos e taxas), sendo devolvido o restante ao devedor. Se o dinheiro do leilo no for suficiente para pagamento da

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74. 431 SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 261.

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dvida, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o devedor da 432 obrigao.

Sobre o segundo leilo, Valestam Milhomen da Costa (2005) adverte que o prprio devedor pode comparecer no segundo leilo e arrematar o bem. Evitando, desta forma, que o credor fique com mais do que teria direito, se o devedor assim o considerar.
O devedor no est impedido de participar do leilo extrajudicial - nem poderia estar -, pois tem interesses nele to relevantes quanto o credor, no podendo ser impedido de, mesmo em segundo leilo, mas sempre antes da assinatura da carta de arrematao, 59 pagar ao menos o valor correspondente dvida, despesas e encargos, nos termos do 2 do art. 27 da Lei 9.514/97, evitando, desta forma, que o credor fique com mais do que teria direito, se o devedor assim o considerar, O que no se pode , em nome do equilbrio, que nesse caso seria superproteo, tornar temerrios 433 os negcios jurdicos.

Valestam Milhomen da Costa (2005)434 destaca tambm que, se a arrematao no primeiro e no segundo leiles tornou-se invivel, em razo do contrato ter sido ajustado em condies excessivamente onerosas para o devedor, tornando impagvel a dvida e afastando qualquer interesse de terceiros em arrematar o bem, cabe ao devedor demonstrar que esse desequilbrio e excesso devem ser combatidos em qualquer negcio jurdico, de forma a buscar-se o equilbrio, responsabilizando-se a parte faltosa no que couber, at na devoluo do excesso a parte lesada. Outro ponto a destacar no tica de Melhim Namem Chalub consiste em que o Dec.-lei 911 de 1969, em seu art. 1 5,435 estabelece que havendo inadimplemento por parte do devedor e na hiptese de o valor obtido mostrar-se insuficiente para quitar a dvida, este continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado. Ressalta-se que, uma vez alienado o bem, o credor fiducirio objeto da garantia deve sempre entregar ao devedor o saldo que

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74. 433 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 107. 434 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 107. 435 Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969 [...] 5 Se o preo da venda da coisa no bastar para pagar o crdito do proprietrio fiducirio e despesas, na forma do pargrafo anterior, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado.

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eventualmente sobejar. Adverte ainda que este procedimento normal no processo de execuo.
Ora, em regra, nos processos de execuo, por qualquer espcie de dvida, o devedor continua respondendo pelo saldo devedor remanescente, caso o produto da alienao dos bens excutidos no seja suficiente para a integral satisfao do crdito, prosseguindo o processo de execuo com a penhora 436 de outros bens do devedor, na forma do art. 667 do CPC.

Esse tambm o entendimento de Elza Maria Alves Canuto (2003).

A venda do bem objeto da garantia visa alcanar a satisfao do crdito. Paga a dvida, o credor deve restituir ao devedor o que sobejar, pois s pode reter o suficiente para o adimplemento do seu crdito. Por outro lado, se o preo obtido com a venda no for suficiente pano pagamento da dvida acrescida dos seus acessrios, o devedor continuar responsvel pela diferena, conforme prev o 5 do artigo l Decreto-lei do 437 n. 911/69.

Jos Manoel de Arruda Alvim Netto (2000) tambm assevera que

Na hiptese da alienao fiduciria de imvel, o devedor tem ainda uma grande vantagem, qual seja, na hiptese da venda do imvel em leilo pblico no ser suficiente para pagamento da dvida, considerar-se- a 438 mesma extinta.

Em respeito alienao fiduciria de bens imveis, conforme demonstrado alhures, a Lei 9.514, de 1997 estabelece que o fiducirio dever reembolsar-se do seu crdito, mediante venda do imvel em leilo, devolvendo ao devedor o valor que por ventura sobejar. Essa regra, estabelecida pelo art. 27 da lei, que determina a devoluo ao devedor da diferena eventualmente existente entre o valor da sua dvida e o valor superior alcanado pela venda do imvel em leilo, afastando a possibilidade de perda total das quantias pagas pelo fiduciante. Essa tica coerente com os ditames do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por outro lado, no art. 27 da Lei 9.514, de 1997, diferentemente do estabelecido pela legislao que regula a alienao fiduciria de bens mveis, reza que, se no
436

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 280. 437 CANUTO, Elza Maria Alves. Alienao fiduciria de bem mvel: responsabilidade do avalista. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 147. 438 ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74.

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segundo leilo o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor devido pelo fiduciante, a dvida ser considerada extinta, sendo vedada ao credor a cobrana de eventual saldo devedor. Das lies de Renan Miguel Saad (2001), verifica-se que em tal hiptese ocorre um verdadeiro sistema de compensao, pois, se por um lado o fiduciante inadimplente fica sem o imvel, que foi dado em garantia de sua dvida para com o fiducirio. Entretanto, se no segundo leilo no houver lance que sequer cubra integralmente o valor de sua dvida, ser considerado, por fora da lei, exonerado dela.
Desta forma, parece que o raciocnio do legislador seguiu a seguinte lgica: o fiducirio seria prejudicado por ter que converter um crdito com acentuada liquidez (em dinheiro) por outro que, por ser imobilizado, muitas vezes, no tem tanta liquidez; j o fiduciante, em compensao, embora perdesse um direito real aquisio, seria beneficiado pela extino de uma 439 dvida teoricamente superior ao valor do imvel.

Face ao celeuma levantado, foroso faz-se realizar uma anlise confrontando as normas legais leia-se artigo 27 da Lei 9.514 e artigo 53 da Lei 8.078 de 1990 para que assim possa ser definido qual delas ser efetivamente aplicada no caso concreto, em detrimento da outra. De forma literal, a incompatibilidade entre as duas normas patente, pois ao teor do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fiducirio ter que devolver parte do dinheiro. J na linha da Lei 9.514 de 1997, o fiduciente perder tudo que pagou.

7.4 Aplicao de lei especial em detrimento ao CDC

De incio, observa Zilda Tavares (2005)440 que as Leis 9.514/1997 e 8.078/1990 situam-se no mesmo e idntico nvel normativo infraconstitucional; so

SAAD, Renan Miguel. A alienao fiduciria sobre bens imveis. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 261. 440 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 132.

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leis ordinrias e especiais. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 2,441 preceitua que no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue442 e o mesmo artigo, em seu 2. prev que a lei nova, , que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Dos ensinamentos de Caio Mrio da Silva Pereira (2005), verifica-se que, segundo o artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em especial em seu 2, a lei geral disciplina o tema de forma abrangente. Dessa forma, quando houver incompatibilidade, deve-se aplicar a norma especial. Assim, a lei especial ir disciplinar o caso especial, sem colidir com a lei geral. Em harmonia, podero simultaneamente vigorar.
Esta coexistncia no afetada, quando o legislador vote disposies gerais a par de especiais, ou disposies especiais a par de gerais j existentes, porque umas e outras no se mostram, via de regra, incompatveis. No significa isto, entretanto, que uma lei geral nunca revogue uma lei especial, ou vice-versa, porque nela poder haver dispositivo incompatvel com a regra especial, da mesma forma que uma lei especial pode mostrar-se incompatvel com dispositivo inserto em lei geral. O que o legislador quis dizer (Lei de Introduo, art. 2 2 foi que a , ) generalidade dos princpios numa lei desta natureza no cria incompatibilidade com regra de carter especial. Ao intrprete cumpre verificar, entretanto, se uma nova lei geral tem o sentido de abolir 443 disposies preexistentes.

Dos ensinamento de Melhim Namem Chalhub (2000), tem-se que a lei especfica deve prevalecer em caso de conflito de normas. Face a incompatibilidade
441

Decreto- Lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942. Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. 442 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v.1, p. 128. O principio cardeal em torno da revogao tcita o da incompatibilidade. No admissvel que o legislador, sufragando uma contradio material de seus prprios comandos, adote uma atitude insustentvel (simul esse et non esse) e disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. O individuo, a cuja volio a norma se dirige, no poder atender determinao, se se depara com proibies ou imposies que mutuamente se destroem. Na impossibilidade da existncia simultnea de normas incompatveis, toda matria da revogao tcita sujeita-se a um princpio gentico, segundo o qual prevalece a mais recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditria. Um dos brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que lex posterior derogat priori , e o legislador ptrio o adota como princpio informativo do sistema (lei de Introduo, artigo 2, 1).Mas bem de ver que nem toda lei posterior derroga a anterior, seno quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos. 443 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 129.

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entre os preceitos existentes nas Leis 9.514, de 1997 e 8.078, de 1990, mais precisamente no art. 53 desta ltima, tem-se que aquela institui a alienao fiduciria de bens imveis, por ser especial, deve prevalecer.
De outra parte, em relao a leis especiais como, por exemplo, a Lei 9.514/97, que institui a alienao fiduciria de bens imveis, o CDC lei geral, devendo ser vista sob a perspectiva dos princpios de equidade e boa-f que prescreve para quaisquer relaes contratuais, e no sob a perspectiva de norma peculiar sobre determinada espcie de contrato. A Lei 9.514/97 dispe sobre determinada espcie de contrato, com disciplina prpria: sabendo-se que, em caso dc antinomias, prevalece a norma especial sobre a norma geral, a Lei 9.514/97 que deve prevalecer sobre o CDC, observados os princpios da equidade e da boa-f contemplados na legislao de proteo do consumidor. No caso da alienao fiduciria dc bens imveis, a prevalncia se d no s cm razo do critrio da especialidade da lei, como, tambm, pelo critrio da cronologia, pois a lei que disciplina essa garantia imobiliria posterior ao 444 CDC.

No magistrio de Cludia Lima Marques (2002):

A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes, normas diferentes, novas, mais especficas do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade. Se, porm, os casos de incompatibilidades so poucos, nestes h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. Somente o critrio hierrquico pode proteger o texto geral anterior incompatvel. Assim, o CDC como lei geral de proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei sobre seguro- sade, se houver incompatibilidade de 445 preceitos.

Na mesma linha, Zilda Tavares defende que a Lei 9.514, de 1997 especfica, portanto, disciplina e exaure todo o assunto referente ao sistema de financiamento imobilirio e da alienao fiduciria em garantia de bens imveis. No campo infraconstitucional, aplica-se a lei mais moderna, no conflito entre leis especiais ou gerais e, segundo a lei nova, que estabelea disposies gerais especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior, deixando necessariamente espao para a incidncia da lei especial. Dos ensinamentos de Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, verifica-se o mesmo posicionamento.
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 273. 445 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 548.
444

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Sendo, pois, a Lei 9.514/1997 posterior ao Cdigo do Consumidor e, alm disto, sendo lei especfica em que se disciplina exaurientemente todo o assunto referente alienao fiduciria sobre imveis, fazendo-o em face de negcio jurdico no compatvel com a devoluo a que se refere o art. 53 do CDC, dever prevalecer inteiramente o sistema da Lei 9.514/1997, em face da lei que pretende ser genrica e que anterior (CDC) e, que, ademais, contrria prpria natureza do contrato de alienao fiduciria, 446 como visto acima.

Melhim Namem Chalhub (2000)447 destaca que as leis especiais devem prevalecer sobre as gerais em caso de antinomias, pois aquelas trazem normas mais especficas do que as que j existiam anteriormente, mas que so compatveis e conciliveis com estas, por isso os casos de incompatibilidade so raros, porm, caso ocorram, prevalece a lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. Destaca-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei geral de proteo dos consumidores, por que no regula contratos especficos, antes, traa normas de conduta gerais. Lado outro, a Lei 9.514, de 1997 cuida especificamente do contrato de alienao fiduciria de coisa imvel. Dessa forma, como a mencionada lei que regula a alienao fiduciria de bem imvel lei especial, posterior, e possui o mesmo grau normativo, em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, torna-se ento inaplicvel o art. 53. Jos Manoel de Arruda Alvim Netto,448 nas concluses de seu Parecer, concedido Associao Brasileira de Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana, entende que as prestaes pagas pelo devedor no devem ser devolvidas, quando da alienao do imvel, diante da mora deste, pois, no sistema da Lei 9.514, de 1997, o dinheiro despendido pelo credor destina-se aquisio do imvel, tal numerrio originariamente do credor e por isso cumpre ao devedor devolv-lo. Entretanto, se o credor houvesse de devolver o valor que recebera em pagamento, estaria em prejuizo porque o produto da alienao do bem imvel destina-se ao pagamento do resto do dbito, ou seja, destina-se reposio do patrimnio do credor, nada mais. Ademais conforme a regra do art. 1.256 do Cdigo Civill: O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74. 447 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 273-274. 448 ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74.
446

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mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Dessa forma o princpio que se encontra inserido nesse art. 1.256, que o da igualdade de tratamento que o legislador dispensa a todos. Admitir que o fiduciante, no devolva ao credor o objeto do mtuo, em nome e por causa do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor seria configurado manifesto enriquecimento sem causa.
Se se vier a entender que o devedor tem direito devoluo das quantias pagas, na forma do art. 53, CDC, chagar-se- ao absurdo de admitir-se que o devedor ter o direito de utilizar-se do bem, sem nada pagar. Isso porque o fiducirio emprestou quantia suficiente para a compra do imvel. Na verdade, portanto, as parcelas pagas pelo devedor nada mais so do que 449 amortizao de sua dvida, com os encargos decorrentes do negcio.

O mesmo Arruda Alvim450 explica que a no devoluo do valor pago pelo devedor no se confude com o instituto do compromisso de compra e venda de imvel a prestaes, em que as parcelas pagas ao credor so provenientes do patrimnio do prprio devedor. Neste ponto, precisa a orientao do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor que prev a devoluo no caso de inadimplemento, com a perda do sinal, para composio das perdas e danos. Ademais, o vendedor do imvel lucrar com a prpria venda do imvel, ao contrrio do que ocorre na alienao fiduciria de imvel, em que o negcio principal o emprstimo. No entendimento de Zilda Tavares (2005):
A relao jurdica diversa do que ocorre no compromisso de compra e venda de imvel em prestaes, em que as parcelas pagas ao credor so provenientes do patrimnio do prprio devedor, da a disposio da devoluo do art. 53 do CDC. Ademais, o vendedor do imvel lucrar com a prpria venda do imvel, ao contrrio do que ocorre na alienao fiduciria em garantia de bem imvel, 451 em que o negcio principal o emprstimo ou mtuo.

Arruda Alvim452 aduz que na alienao fiduciria de bens imvies o credor fiducirio no ir lucrar com a venda do imvel, mas sim, com encargos e taxas do
449

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74. 450 ASSOCIAO Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP. Publicao da ABECIP. Alienao fiduciria e o direito do consumidor, [s.d.], p. 74. 451 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 134. 452 ASSOCIAO Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP. Publicao da ABECIP. Alienao fiduciria e o direito do consumidor, [s.d.], p. 74.

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financiamento feito. Dessa forma, resta cristalino que as parcelas pagas pelo fiduciante ao credor fiducirio tem o escopo de amortizao do valor recebido previamente aquisio do imvel acrescido de encargos e taxas contratuais existentes a qualquer contrato de mtuo. Frisa-se que na alienao fiduciria de imvel da Lei 9.514, de 1997 existe um contrato de mtuo, contudo, com uma garantia real, qual seja, o imvel comprado com o dinheiro objeto do emprstimo. No se diferencia, portanto, a alienao fiduciria, no que diz respeito dvida dos contratos de emprstimos bancrios comuns. Zilda Tavares (2005) comunga com tal posicionamento:
Afirmam, tambm, que o art. 50 da Lei 9.514/1997 prescreve serem condies essenciais nas operaes de financiamento imobilirio, no mbito do SFI, a reposio integral do valor emprestado e respectivos reajustes, remunerando-se o capital emprestado, inclusive, com capitalizao de juros. Registra-se que o novo Cdigo Civil estipula que quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Nacional, ou seja, considerando que na atualidade vigora a taxa 453 Selic, se constata a vantagem mesmo fora do mbito do SFI.

Na viso de Jos Manoel de Arruda Alvim454, aceitar a devoluo das parcelas pagas seria o mesmo que admitir, num contrato de emprstimo bancrio comum, fosse o credor obrigado a devolver, na hiptese de inadimplemento do devedor, as quantias recebidas a ttulo de amortizao da dvida. Ora, o dinheiro do prprio credor que o adiantou ao devedor, no havendo assim obrigao, por parte do credor, de devolver aquilo que recebeu em pagamento. Lado outro, os encargos e taxas contratuais so a remunerao do credor, que da mesma forma, havero de ser pagos, tal como se d no emprstimo comum, em que, no obstante o inadimplemento do devedor, no perde o credor o direito de execuo de toda a dvida. Dos ensinamentos de Marcelo Terra (1998) verifica-se o mesmo ponto de vista.
Ainda que, como argumentao, se queira analisar a incidncia da regra do citado art. 53 (do Cdigo do Consumidor), concluo que, alienado a terceiros o imvel em leilo extrajudicial, poder ou no haver quantia sobejvel e TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 134. 454 ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 74.
453

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restituvel ao devedor (fiduciante): na hiptese negativa, absolutamente no incide a regra do art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, eis que o credor (fiducirio) no fica com o imvel, tudo se passando como se o prprio devedor (fiduciante) houvesse alienado, com prejuzo, a terceiro, seu direito real de expectativa, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e obrigaes do contrato cedido, como se d no leilo extrajudicial na lei de 455 condomnio e incorporaes.

Por fim, Valestam Milhomem da Costa (2005) destaca que o Cdigo de Defesa do Consumidor no coaduna com a hiptese de algum receber menos do que foi contratado, sobretudo quando no contribui, por culpa ou dolo, para esse resultado.
1. O CDC busca o equilbrio nas relaes contratuais, como bem destacou a doutrina apresentada neste trabalho, e o equilbrio no coaduna com a hiptese de algum receber menos do que foi contratado, sobretudo quando no contribui, por culpa ou dolo, para esse resultado. Se o credor emprestou determinado valor com o fim de receb-lo corrigido, no seria equilbrio tirar do credor aquilo que seu, de direito, para compensar perdas do devedor. Afinal, a perda compe o risco do negcio. O credor tambm est sujeito a receber em garantia um bem que vale menos que o seu crdito, e nem por isso est autorizado, alis, est impedido, de cobrar quaisquer diferenas do devedor. E o risco do negcio: que no 456 consumerista.

Verifica-se pelos argumentos ventilados que a no aplicao do art. 53 da Lei 8.078 de 1990 se justificativa nos fatores tempo e especialidade, pois, em sendo a Lei 9.514 de 1997 mais recente que a anteriormente citada, e tratando ela de matria especialssima, enquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor norma genrica, no h como se pleitear a devoluo das prestaes pagas pelo devedor em caso de inadimplemento e consolidao da propriedade em nome do fiducirio. Foroso admitir tal entendimento, vez que se a mencionada devoluo vier a ocorrer haver enriquecimento sem causa e prejuzos para o Sistema de Financiamento Imobilirio. Ademais, o ordenamento jurdico brasileiro no se coaduma com concluso diversa. No pode ser aceito, dentro dos parmetros da normalidade e racionalidade jurdica, que um credor que recebeu em parte seu crdito, quando da inadimplncia do devedor, seja compelido a devolver a ele a parte da dvida paga.

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 74. 456 COSTA, Valestan Milhomen da. A alienao fiduciria no financiamento imobilirio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p. 107.

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8 DA CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE NAS MOS DO FIDUCIRIO LEILO EXTRAJUDICIAL CONSTITUCIONALIDADE

Por razes prticas, um ponto que revela-se fundamental o que gravita em torno da inadimplncia, face a enorme relevncia para mercado financeiro imobilirio em especial no mbito da habitao. Tendo em vista as solues adotadas pela Lei 9.514, de 1997, em especial ao instituto da consolidao da propriedade e autorizao da modalidade de leilo extrajudicial, dvidas quanto a

constitucionalidade tornam-se patentes. Paulo Restiffe Neto e Paulo Sergio Restiffe457 salietam que no instituto de alienao fiduciria de bens imves os efeitos da reverso e de consolidao do domnio mostram-se diversos. Os autores explicam: a reverso do domnio pleno a benefcio do fiduciante o efeito ordinrio do adimplemento da obrigao pelo devedor. Lado outro, a consolidao da propriedade plena em favor do fiducirio o efeito extraordinrio para excusso da garantia dominial vinculada obrigao. Frisa-se, o prprio fiduciante, pelo inadimplemento, que lhe d ensejo. No existe reverso ao fiducirio nem consolidao com o fiduciante. Os autores advertem que na consolidao e na reverso operam-se sempre a reunificao definitiva do domnio e da posse. Estes foram desdobrados para atingir o escopo da alienao fiduciria de bens imvies. Portanto, via de regra, com inadimplemento, seguir-se- a consolidao da propriedade plena em favor do fiducirio nos moldes do art. 26, complementada com a excusso extrajudicial disposta no art. 27 da Lei 9.514, de 1997. Em que pese a mencionada lei dispor, estabelece uma soluo especfica, fato incontroverso reside que esta no exclue de outras altemativas de satisfao do credor previstas no ordenamento jurdico. No entendimento dos autores,
A ao, pelas vias executiva ou monitria, conforme o caso, pelo total ou s pelo dbito vencido, a exclusivo critrio do credor, enquanto mantida a relao contratual, poder ser proposta contra o devedor e/ou coobrigados. E facultado ao proprietrio fiducirio, ao invs de consumar a consolidao registrria e assumir o risco de promover em seqncia os leiles de excusso extrajudicial (art. 27), com todos os efeitos extintivos da dvida a
457

RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sergio. Propriedade fiduciria imvel: nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 168.

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que estaria adstrito, socorrer-se da tutela jurisdicional de cobrana como alternativa para recebimento do seu cidito por inteiro, ou no, como de direito, preenchidos os respectivos pressupostos; e, satisfeitas as condies comuns do processo executrio, poder valer-se da lbra do patrimnio ou direito penhorvel dos sujeitos executados, devedor e coobrigados 458 responsveis.

Contudo, controvrsias, como dito alhures, residem na cobrana extrajudicial da dvida contrada quando da concesso de um financiamento imobilirio, bem como de e leilo para fins de realizao de garantia. Dessa forma, cumpre esclarecer que o procedimento previso na Lei 9.514, de 1997 reveste de constitucionalide e, portanto, plenamente vlida, ou mostra-se inconstitucional e, assim, viciada e imprestvel. As querelas residem, como ser demonstrado, na inconsticionalidade da consolidao da propriedade, em nome do fiducirio em caso de inadimplemento do fiduciante. Assim, como na execuo extrajudicial instituda pelo Dec.-lei 70 de 1966 que prev, em caso de inadimplemento do muturio, a expropriao do imvel financiado, sem que tal procedimento passe pelo crivo do Poder Judicirio. A anlise do decreto-lei torna-se imprescindvel, pois os argumentos, tanto a favor como contra a constitucionalidade mostram-se similares aos utilizados quando

questionada, sob a tica constitucional, a consolidao da propriedade, conforme prev expressamente o 7 do art. 26 da Lei 9.514, de 1997. O mencionado decreto, em seus arts. 30, parte final, e 31 a 38, franqueia aos agentes financeiros, em caso de insistente mora dos muturios, executarem-os extrajudicialmente, levando a leilo o imvel hipotecado, depois de cumprida uma srie de requisitos previstos em lei, como, por exemplo, a inequvoca cincia por notificao enviada mediante Cartrio de Ttulos e Documentos ao muturio em dbito. Esse tambm o entendimento de Glzio Rocha (1971)459 ao afirmar que o Decreto lei n. 70/66 criou a execuo extrajudicial, por meio do agente fiducirio, prevista em seus artigos 31 a 38. Essa via executiva, conforme artigo 31 do mencionado diploma, instaura-se com uma comunicao do credor ao agente fiducirio. Ciente desse fato, o agente fiducirio, nos dez dias subsequentes,

458

RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sergio. Propriedade fiduciria imvel: nas modalidades de financiamento mercadolgico e autofinanciamento consorcial e Transmisso dos novos direitos fiducirios seus reflexos na recuperao judicial ou falncia (Regime jurdico Questionamentos Jurisprudncia). So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 167/168. 459 ROCHA, Glzio. Da execuo extrajudicial do crdito hipotecado. So Paulo: Sugestes Literrias S/A. 1971, p. 41.

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comunicar ao devedor que lhe assegurado o prazo de vinte dias para vir purgar o dbito, devendo ambas as comunicaes serem realizadas por meio do Cartrio de Ttulos e Documentos. No sendo purgado o dbito, conforme estabelece o art. 32, o agente fiducirio promover a publicao de editais e far realizar, dentro quinze dias imediatos, o primeiro pblico leilo do imvel hipotecado, levando o imvel a segundo pblico leilo nos quinze dias imediatos, se o maior lance obtido no primeiro for inferior ao saldo devedor no momento, acrescido de quaisquer outras obrigaes contratuais vencidas do devedor, conforme aduz os art. 32, pargrafos 1. e 2. Por fim, nos termos do art. 37, verifica -se que uma vez efetivada a . arrematao, ser emitida a carta de arrematao assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiducirio e por cinco pessoas fsicas, absolutamente capazes, testemunhas instrumentrias, sendo este o documento hbil para a transcrio no Registro de Imveis. Dessa forma cumpre prestar esclarecimentos quanto a consticionalidade ou no dos arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.-lei 70 de 19662, recepo ou no pela Constituio Federal de 1988 do mencionado dispositivo legal, que permite a cobrana da dvida de um modo extrajudicial. Finalmente, mostra-se patente a necessidade de verificar se o procedimento de cobrana extrajudicial fere ou no os Princpios da Inafastabilidade da Jurisdio e do Devido Processo Legal.

8.1 A Execuo extrajudicial e os princpios constitucionais

Salienta Melhim Manem Chalub (2000)460 que o arts. 25 a 30 da Lei 9.514, de 1.997 disciplinam os procedimentos que revestem de agilidade e de segurana a garantia fiduciria, contemplando a reverso da propriedade ao fiduciante: depois de paga a dvida pelo devedor; os mecanismos de comprovao da mora; a consolidao da propriedade em favor do credor, se ocorrer o inadimplemento da obrigao principal; o controvertido leilo extrajudicial do imvel e; a reintegrao do credor na posse do imvel.

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 292.

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Adverte o mencionado autor que a reintegrao de posse se processa, em Juzo, enquanto os procedimentos de cobrana, consolidao da propriedade e leilo se desenvolvem no plano extrajudicial. Outro ponto a destacar so os arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.-lei 70 de 1966. Os referidos artigos instituem a cobrana extrajudicial no mbito do Sistema Financeiro da Habitao. Trata-se, portanto, de um instituto que atinge milhares de muturios e dever, desta feita, ser analisado, face a possibilidade do vcio da inconstitucionalidade. Cumpre examinar a inconstitucionalidade dos preceitos legais que autorizam a execuo extrajudicial, em especial, luz do princpio do devido processo legal, emanado do art. 5 incisos XXXV, LIV e LV, da Cons tituio Federal. In verbis: ,
Art. 5 XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso; LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Melhim Manem Chalub (2000)461 adeverte que os princpios acima mencionados, em que pese estarem distribudos em trs incisos distintos, assentam numa nica e mesma base, que a do devido processo legal. Esses princpios fundamentais garantem o direito de ao e reservam ao Poder Judicirio a apreciao de qualquer leso ou ameaa de leso de direito. Por isso, ao se apreciar a conformidade da lei Constituio, consideraram-se conjuntamente os trs princpios, pois so eles indissoluvelmente articulados entre si, de tal modo que a afronta a um deles sempre repercute de algum modo nos demais. Esse tambm entendimento de Eduardo Arruda Alvim (1998)462ao afirmar que o devido processo Legal reconhecido de maneira generalizada pela doutrina. Assinala que esse principio abrange urna srie de outros princpios que, a rigor, no precisariam sequer constar expressamente do texto constitucional, entretanto, salienta o mencionado autor que o legislador de 1988 preocupou-se em fazer

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 294. 462 ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998, p. 109.

461

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constar do texto constitucional uma srie de princpios que estariam contidos no do devido processo legal. Da mesma forma, Nelson Nery Jnior (1996)463 assinala que bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para da decorrer todas as consequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. E, por assim dizer, o gnero sobre o qual todos os demais princpios constitucionais de processo so espcie. Especificamente tem-se que o princpio da Inafastabilidade da jurisdio,464 previsto no art. 5 inciso XXXV da Constituio Federal, prev a garantia constitucional de acesso justia. Consagrando tambm o direito ao provimento jurisdicional, pois o judicirio, uma vez instado, nunca poder deixar de aplicar o direito. Com o intuito de fortalecer a alegao da pretensa inconstitucionalidade do mecanismo extrajudicial de cobrana e do Leilo, previstos na Lei 9.514 de 1997, citam os que apiam a tal corrente, o art. 5. LIV da Constituio Federal, aduzindo que os devedores executados por tal procedimento tm o direito constitucional de no serem privados de seus bens ou sua casa onde residem com a famlia, sem o devido processo legal. Para comprovar a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial, outros preceitos do artigo 5 da Constituio Federal so invocados tais como: XXIII a propriedade atender sua funo social465 e XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo466. Imperioso, portanto, analisar os citados princpios constitucionais face ao Dec-lei 70 de 1996 e a Lei 9.514, de 1997 para ao final verificar se existe ou no inconstitucionalidade na execuo extrajudicial como alegado pelos devedores e
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 28. 464 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 614. Trata-se do princpio da inafastabilidade da jurisdio, tambm nominado direito de ao, ou princpio do livre acesso ao Judicirio, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princpio da ubiqidade da Justia. Nesse sentido, o art. 5., XXXV, da CF/88 estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Criticamos a forma indireta de apresentao da garantia ao direito jurisdio a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito prescrita no art. 5. XXXV, da CF/88. , 465 TAVARES, Zilda. Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 34. Trata-se, na moradia, da busca de uma viso harmnica da ordem econmica e social, no s vista como propriedade imobiliria, porque na propriedade se v fortemente a tenso entre liberalismo garantia clssica da propriedade e do igualitarismo e a funo social da propriedade[...] 466 FREITAS, Alexandre Cmara. Lies de direito processual civil. 11. ed. ver. e atual. Segundo o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v.1, p. 43. A Lei Maior probe a existncia de juzos ou tribunais de exceo, garantindo ainda que ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente.
463

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refutado de forma veemente pelos credores, que ante a inadimplncia adotam tal medida para reaverem ao menos parte do capital emprestado.

8.2 Posio contrria ao procedimento executrio regulado pelo Dec.-lei 70/1966

O texto legislativo em apreo, cujas origens remotam dos anos sessenta, instituiu no ordenamento jurdico ptrio o instituto da cdula hipotecria como pode observar em seus 46 artigos. O que importa para o presente tema so os artigos 30, parte final e 31 ao 38, uma vez que nesses o legislador disciplinou a forma de execuo do crdito representado no ttulo hipotecrio. Da anlise do artigo 31, verifica-se que vencida e no paga a dvida hipotecria, no todo ou em parte, o credor que houver preferido execut-la de acordo com este decreto-lei, formalizar ao agente fiducirio a solicitao da execuo da dvida [...] Do artigo 32 verifica-se que no acudindo o devedor purgao do dbito, o agente fiducirio estar de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro pblico leilo do imvel hipotecado.. Assim analisando os artigos mencionados de forma unilateral, sem contudo expressar ponto de vista, uma vez efetivada a alienao do imvel, verifica-se que os mesmos estariam ferindo algumas garantias constituicionais, dentre as quais destacam-se: Acesso Justia; plenitude da defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes; juiz natural ou pr-constitudo; prestao jurisdicional dentro de um lapso temporal razovel; da publicidade dos atos processuais e da motivao das decises jurisdicionais. O texto legislativo em anlise torna-se inconstitucional, pois no assegura o princpio do devido processo legal. Pedro Lenza (2008) assevera que para que o indivduo seja privado de seus bens necesrio um processo judicial que contemple a ampla defesa e o contraditrio.
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Corolrio a este princpio, asseguran-se aos litigantes, em processo

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judicial ou adininistrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla 467 defesa, com os meios recursos a ela inerentes.

Misael Montenegro Filho (2009)468 adverte que o princpio do devido processo legal apresenta-se em plano superior em relao aos demais encartados no texto da Constituio Federal, pois outros princpios esto intimamente ligados a ele tais como o contraditrio e ampla defesa. Esse tambm o entendimento de Alexandre Freitas Cmara (2002).
Dos princpios constitucionais do Direito Processual o mais importante sem sombra de dvida, o do devido processo legal. Consagrado no art. 5, LIV da constituio da Repblica este princpio , em verdade, causa de todos os demais. Quer-se dizer, com o que acaba de ser afirmado, que todos os outros princpios constitucionais do Direito Processual, como os da economia e do contraditrio para citar apenas dois , so corolrios do devido processo legal, e estariam presentes no sistema positivo ainda que no tivessem sido 469 includos expressamente no texto constitucional.

Ademais, alm do devido processo legal, necessrio a existncia de um rgo competente para presidir, impulsionar e julgar o processo. Tal rgo deve ser investido constitucionalmente na funo nos termos da lei e deve tambm ser competente e imparcial. Assevera Glzio Rocha (1971)470 que ao legislador ordinrio no conferido o poder de criar rgos judicantes e muito menos cri-los fora do Poder Judicirio, mediante tentativa de limitar sua atuao, e quebrando a harmonia dos poderes consagrada na Constituio Federal. O monoplio da funo jurisdicional atribudo ao Poder Judicirio. Segundo Alexandre Cmara Freitas (2002), a garantia do devido processo legal exige uma igualdade substancial das partes e a observncia da sistemtica processual estabelecida tambm como garantida das partes.
Deve-se entender a garantia do acesso justia como uma garantia de acesso ordem jurdica justa,[...]. Isto porque no se pode ver neste acesso mera garantia formal de que todos possam propor ao, levando a juzo suas pretenses. Esta garantia meramente formal seria totalmente ineficaz, sendo certo que obstculos LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 628. 468 MONTENEGRO FILHO, Misael. Processo civil. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 38. 469 FREITAS, Alexandre Cmara. Lies de direito processual civil. 11. ed. ver. e atual. Segundo o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, V. 1, p. 31-32. 470 ROCHA, Glzio. Da execuo extrajudicial do crdito hipotecado. So Paulo, Sugestes Literrias S/A, 1971, p. 51.
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econmicos (principalmente), sociais e de outras naturezas impediriam que todas as alegaes de leso ou ameaa a direitos pudessem chegar ao Judicirio. A garantia do acesso justia (ou, como preferimos, do acesso ordem jurdica justa) deve ser uma garantia substancial, assegurando-se assim a todos aqueles que se encontrem como titulares de uma posio jurdica de vantagem e que possam obter uma verdadeira e efetiva tutela 471 jurdica a ser prestada pelo Judicirio.

Diante do exposto, pode-se afirmar que a utilizao do meio extrajudicial como forma de resolver o litgio, mostra-se contrria ao princpio do devido processo legal, gerando, dessa forma, inconstitucionalidade do procedimento. Tal afirmativa torna-se vivel aos que defendem a inconstitucionalidade do procedimento extrajudicial, primeiramente face ao art. 31 do Dec.-lei 70 de 1966 atribuir ao agente fiducirio a conduo do processo executivo. Ao realizar tal substituio, o legislador usurpou do poder judicirio sua funo precpuoa, indelegvel e prpria nos termos da Constituio Federal que prev em seu art. 5 inciso XXXVII a impossibilidade de juzo ou tribunal de exceo. Esse o entendimento de Pedro Lenza (2008).
A Constituio estabelece que no haver juzo ou tribunal de exceo, no podendo ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.[...] Assim, o que se veda a designao ou criao, por deliberao legislativa ou outra, de tribunal (de exceo) para julgar, atravs de processo (civil, penal ou administrativo), determinado caso, tenha ele j ocorrido ou no, irrelevante a j existncia de tribunal, no abrangendo na aludida proibio a Justia especializada, nem tampouco tribunais de tica, como o da OAB, cujas decises administrativas (disciplinares) podero ser revistas pelo Judicirio. Acrescentamos, ainda, que a prerrogativa de foro no afronta o princpio do juiz natural ou legal (geserzlicher Richter) (exemplos: arts. 100, 1 e II, do CPC e 52, 1, da CF/88). No mesmo sentido, nas hipteses de competncia relativa, por conveno das partes e dentro dos limites legais, no h qualquer vedao em relao aos foros de eleio. Conforme vimos, (cf. item 14.8.20), tambm no se caracteriza qualquer violao ao princpio do juiz natural a 472 instituio do juzo arbitral.

A segunda justificativa reside na ausncia de defesa ao executado. A este no foi dado qualquer possibilidade de ampla defesa, no restando outra alternatiava seno a liquidao da obrigao pelos critrios utilizados pelo credor. Ante o exposto, percebe-se com certa facilidade que o Decreto Lei 70 de 1966, em seu artigo 31, ao autorizar pessoa diversa da investida pela Constituio Federal

FREITAS, Alexandre Cmara. Lies de direito processual civil. 11. ed. ver. e atual. Segundo o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, V. 1, p. 34. 472 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 618-619.

471

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como competente para executar os bens do devedor, fere o devido processo legal. Esse o entedimento de Ernane Fidelis.
evidente que tal preceito est eivado de inconstitucionalidade, j que atribui autoridade administrativa funo meramente jurisdicional. As conseqncias contratuais e a consolidao da propriedade em desacordo, ainda que eventuais, configuram autntico litgio, cuja soluo, se no houver a autocomposio, da competncia exclusiva do Poder Judicirio (art. 5. XXXV, da CF), feridos ainda os princpio s do devido processo legal, , 473 do contraditrio e da ampla defesa (ines. LIV e LV).

Constituio

Federal

no

ratifica

mencionado

diploma

legal

infraconstitucional, dessa forma, no subsiste eficcia das normas contidas no decreto-lei que possibilita a expropriao privada do bem pelo credor. Ademais, este ato afronta o princpio da inafastabilidade da jurisdio, devendo ser considerado nulo o ato jurdico expropriatrio, levado a efeito com fundamento na citada norma. Portanto, decreto-lei 70 de 1966, de fato, no conceito da corrente que o repele e com base nos argumentos supramencionados, mostra-se teratolgico, pois cuida de uma execuo privada, figura-se um caso tpico de autodefesa que a resoluo da situao litigiosa pela prpria parte, com a imposio do seu interesse em detrimento do interesse ou mesmo dos direitos da parte adversa, no admitida no ordenamento jurdico brasileiro. Esse o entendimento de Glzio Rocha ao afirmar que o procedimento executrio criado pelo Decreto-lei 70 de 1966 sumrio, instaurado mediante simples participao do credor ao agente fiducirio, sem qualquer exigncia de fundamentao e prova. Em nenhum momento assegura ao executado o direito ao contraditrio e a ampla defesa. O mencionado procedimento no faculta ao devedor o direito de ser ouvido; opor defesa que julgue cabvel; no existe fase cognitiva; ausente, ainda, previso recursal, e no cogita sequer da pessoa do devedor como sujeito processual; no estabelece relao entre autor e ru, mas apenas entre o autor e o agente fiducirio. Impondo este, mediante o pedido daquele, ao devedor a obrigao de pagar dentro de um prazo fatal, sob pena de perda automtica da propriedade.
E note-se que nem sequer essa expropriao reveste-se de qualquer solenidade ou forma regular, sendo simplesmente tcita eis que chamado o devedor a purgar o dbito nos termos e montante impostos pelo credor e SANTOS, Ernane Fidlis dos. Alienao fiduciria de coisa imvel. So Paulo: Revista Jurdica: Nota Dez Informao, n. 261, p. 22.1999.
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no atendendo a esse chamamento, simplesmente o agente fiducirio estar de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro pblico leilo do imvel hipotecado, conforme o j mencionado art. 32 do Decreto-lei em exame. No h assim, sequer, uma deciso desinvestindo o devedor da propriedade do imvel hipotecado; ante a sua omisso, o imvel vai sumariamente a leilo. E nessa via executria de rigor s superado pelo antigo nexum romano, pelo qual a pessoa do devedor insolvente era anexada, com os bens que acaso ainda tivesse, ao patrimnio do credor, no assegurada ao devedor sequer uma via recursal atravs da qual possa intentar uma correo de eventual execuo indevida ou 474 excessiva.

Outro ponto a destacar reside na imprestabilidade do titulo obtido, mediante a arrematao, baseada no art. 37, 2. do Dec-Lei 7 0 de 1966, propiciar a imisso na posse, ainda que devidamente inscrito ou transcrito no Registro de Imveis. Tal afirmativa mostra-se verdadeira, pois o mencionado artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. As normas procedimentais do Decreto-lei n. 70/66 so anteriores vigente Constituio. Face a mencionada norma, contrariar o texto atual da Constituio Federal de 1988, tornam-se imprestveis. Pontes de Miranda (1967)475 esclarece que, sendo a lei inconstitucional editada aps a Constituio, o autor a reputa nula, existente porm no vlida, competindo ao Judicirio declar-la no aplicvel ao caso julgado e dependendo sua suspenso ou interrupo de vigncia, de ato do Senado Federal. Lado outro, sendo a lei inconstitucional anterior Constituio, entende que esta, dispondo de modo diverso ou incompatvel com aquela, j a revogou, no dependendo daquele ato do Poder Legislativo. Compartilhando da mesma interpretao quanto inconstitucionalidade, temse o julgado476 do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, cuja relatoria coube a
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ROCHA, Glzio. Da execuo extrajudicial do crdito hipotecado. So Paulo: Sugestes Literrias S/A, 1971, p. 56-57. 475 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios Constituio de 1967. Tomo VI. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 415-416. 476 SO PAULO. TRF da 3 Regio-SP. Relatora Juza Suzana Camargo. RT 758/383. Processo civil. Execuo extrajudicial. Sistema Financeiro da Habitao. Ofensa aos princpios do devido processo legal, juiz natural, ampla defesa e contraditrio. Arts. 31 a 38 do Dec.-lei 70/66 no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988. Impossibilidade de leilo extrajudicial. 1 A execuo extrajudicial prevista no Dec.-lei 70/1966 no se amolda s garantias oriundas do devido processo legal, do juiz natural, do contraditrio e da ampla defesa, constantes do texto constitucional em vigor, pois o prprio credor que realiza a excusso do bem, subtraindo o monoplio da jurisdio do Estado, quando deveria ser realizada somente perante um magistrado constitucionalmente investido na funo jurisdicional, competente para o litgio e imparcial na deciso da causa. 2 Arts. 31 a 38 do Dec.-Iei 70/1966 no recepcionados pela Constituio Federal de 1988, face os princpios insculpidos no art. 5. X XXV, LII, LIV e LV, a determinar seja mantida a , deciso que determinou a sustao do leilo extrajudicial designado em sede de execuo extrajudicial

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Juza Suzana Camargo, que entendeu pela no recepcionalidade da Constituio Federal de 1988, dos artigos 31 a 38 do Dec.-lei 70/66, uma vez que os mencionados artigos ofendem aos princpios do devido processo legal, juiz natural, ampla defesa e contraditrio, decidindo pela sustao do leilo extrajudicial designado em sede de execuo extrajudicial. Com a promulgao da atual Constituio Federal, que data de 1988, o uso de tal procedimento extrajudicial, previsto no Dec-Lei 70 de 1966, teria se tornado de execuo impossvel, pois aquele diploma legal jamais teria sido recepcionado pela Constituio Federal de 1988, em especial, por ferir os princpios constitucionais constantes do art. 5 incisos XXXV, LIV e LV. Dos ensinamentos de Glzio Rocha (1971)477 tem-se que o mencionado decreto-Lei no oferta ao devedor a oportunidade para o exerccio da defesa, este no pode mostrar um possvel equvoco quanto ao valor da dvida, a fim de discutilo, obter uma deciso sobre o real montante devido, pois a execuo extrajudicial no oferece condies para o exame do critrio utilizado no clculo da dvida ou do reajuste das prestaes. Inicialmente, compete ao Judicirio julgar se indevida a resistncia do autor e, consequentemente, impor ao ru a submisso ao interesse legtimo do autor ou, em sentido contrrio, se est a resistncia do ru amparada no direito, impor, neste caso, ao autor a obedincia ao imprio da lei, para que se abstenha de exigir o que no lhe devido, ainda no lhe devido ou deixou de serlhe devido. Alm dessa exigncia para que haja processo, so necessrias as garantias do julgamento por parte de um rgo independente, alheio e superposto ao conflito de interesses e de formas processuais assecuratrias da justa composio do litgio, o que implica em assegurar a ambas as partes a faculdade de produo de provas do alegado e em limitar o arbtrio das partes e do prprio julgador, mediante exigncia de fundamentao de sua sentena. Sob pena de constituir uma forma ntida de primitivismo da distribuio da justia, na qual tolher-se-ia um dos mais basilares direitos, que o de se defender, pois se sujeita o devedor a ter seu patrimnio dilapidado em vendas extrajudiciais que favorecem o arrematante ou o adjudicante.

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ROCHA, Glzio. Da execuo extrajudicial do crdito hipotecado. So Paulo: Sugestes Literrias S/A, 1971, p. 55.

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De todo o exposto, conclui-se que, em vista da Constituio Federal de 1988 ser ento induvidosa a inconstitucionalidade do Dec.-Lei 70 de 1966, pois este atribui ao agente fiducirio a presidncia do processo de execuo extrajudicial, extirpando da apreciao do poder judicirio o monoplio da jurisdio, funo indelegvel e prpria do juiz natural, provido das garantias e investido na forma constitucionalmente exigida, nico capaz de assegurar a imparcialidade no tratamento das partes. Ademais, ao delegar o poder de executar bens do devedor, a cargo de pessoa jurdica de direito privado, tem-se a morte do devido processo legal, pois, como dito alhures, este inexistente no procedimento extrajudicial. Ora, a mencionada execuo manejada pelo prprio credor, por meio de entidade por ele contratada, ferindo os direitos e garantias constitucionais analisados.

8.3 Posio favorvel ao procedimento executrio regulado pelo Dec.-lei 70/1966 e cobrana extrajudicial previstana Lei 9.514/1997

Ultrapassada a anlise das razes que concluem tratar-se de inconstitucional o procedimento executrio regulado pelo Decreto-lei 70 de 1966 e, por analogia, a cobrana extrajudicial prevista na Lei 9.514 de 1997. Cumpre, neste ponto, destacar os argumentos e as razes que existem a favor da constitucionalidade dos referidos diplomas legais. Foroso destacar os temas apresentados no captulo anterior, que tero, invariavelmente, serem reexaminados, medida que razes favorveis constitucionalidade do procedimento extrajudicial surgirem. Tal confrontao de argumentos se mostra fundamental para que seja possvel se chegar a uma concluso sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Para uma analise mais perfunctria, faz-se mister comparar os argumentos que se levantaram, tanto da vigncia da Constituio precedente quanto da atual, em relao ao confronto do Dec.-lei 70 de 1966, face aos mencionados textos constitucionais, com o intuito de vislumbrar, na alienao fiduciria de bem imvel, a existncia ou no do vcio de inconstitucionalidade. Extrai-se dos ensinamentos de Melhim Namem Chalhub, nos termos da Lei 9.514 de 1997, que a mora ex re, medida que o contrato estipula termo certo para cumprimento da obrigao de pagar as prestaes. Por isso mesmo, o no

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pagamento de alguma das prestaes configura de pleno direito a mora, independente de notificao conforme estipula o art. 397478 do Cdigo Civil. Observa Orlando Gomes (1975)479 que a notificao serve apenas como documento de prova para o credor, pois comprova que este praticou inequvoco ato de inadimplncia, sendo desnecessria. Cumpre ressaltar que o devedor no incorre em mora no dia da expedio da carta. O que caracteriza a mora o no pagamento da dvida no vencimento. Melhim Namem Chalhub (2000)480 afirma que a notificao do devedor tem a funo de comprovar a mora, entretanto, cumpre o papel de proporcionar oportunidade para o devedor operar a purgao. Para cumprir o papel assessrio, fundamental que a notificao leve consigo demonstrativo dos valores em cobrana, a exemplo da regra do art. 614, II481, do Cdigo de Processo Civil. Face ao teor informativo, tem-se que a notificao, por si s, no encerra qualquer leso de direito do devedor. Ao revs, constituindo apenas um meio de cientificao compatvel com a natureza do contrato. Fato incontroverso reside que, na iminncia de qualquer leso, o devedor no est proibido de bater as portas do judicirio, ao revs, inobservncia de alguma formalidade ou de algum requisito contratual ou legal d ensejo o ajuizamento de medida judicial para reprimir ou evitar a mencionada leso, pois as normas que tratam da notificao no obstruem o direito de ao, possibilidade de utilizar a ampla defesa tampouco o contraditrio, mediante a ao prpria para a espcie. Esse o entendimento de Melhim Namem Chalhub (2000).
A notificao, em si mesma, no encerra qualquer leso de direito do devedor, constituindo apenas um meio de cientificao compatvel com a natureza do contrato, que no levanta barreiras ao exerccio do direito de ao. Nas circunstncias, eventuais leses provocaro, naturalmente, aes ou reaes compatveis com a situao... [...]

Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002.Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. 479 GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 100. 480 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 297-298. 481 Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: [...] II - com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; (Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994).

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o ajuizamento de medida judicial para reprimir ou evitar a leso, que plenamente assegurado ao devedor, pois as normas que tratam da notificao no obstruem o direito de ao. Por isso, estando sempre aberta a possibilidade de postulao judicial, o devedor ter oportunidade e possibilidade de deflagrar o contraditrio, mediante a ao cabvel, podendo 482 ajuiz-la.antes, depois ou contemporaneamente notificao.

J ao teor do art. 31, inciso IV, do Dec-Lei 70 de 1966, cuja redao foi dada pela Lei 8.004/1990, tem-se que fundamental a cpia dos avisos reclamando pagamento da dvida, expedidos segundo instrues regulamentares relativas ao Sistema Financeiro da Habitao, para que se processe a execuo extrajudicial. Dessa forma, esta somente pode ter incio aps ser dada ao devedor cincia de sua situao de mora. Em que pese a necessidade de cientifico, uma vez noticiada a execuo, todos os meios de reao, de resistncia extrajudiciais ou judiciais, restam disposio do muturio. Soma-se a esta afirmativa a possibilidade inserida no art. 34 do mencionado decreto-lei que prev expressamente a possibilidade do devedor, a qualquer momento, at a assinatura do auto de arrematao, solver o dbito, totalizado de acordo com o artigo 33, e acrescido de encargos. Ademais o ordenamento jurdico, atual, prev a possibilidade atual da antecipao parcial ou total dos efeitos da tutela, conforme autoriza o do art. 273483 do Cdigo de Processo Civil. Com o advento do referido artigo, abriu-se caminho mximo e instantneo de acesso ao Judicirio, tudo dependendo, nica e exclusivamente, da iniciativa do interessado. Outro mecanismo processual importante consiste na aplicao do art. 461484 do Cdigo de Processo Civil que disciplina o assunto com os mesmos objetivos, para os casos de obrigao de fazer ou no fazer e o art. 461-A485 para a entrega de coisa. Nas palavras Jos Manoel de Arruda Alvim Netto (2000), chama a ateno para a possibilidade de provimento

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 299. 483 Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. Art. 273 O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 484 Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 485 Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.

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antecipado da tutela atuar em favor do devedor, tornando efetiva a garantia constitucional.

Com a Possibilidade de antecipao, parcial ou mesmo total da tutela, no se pode negar que, mesmo praticamente, abriu-se caminho mximo e, pronto/instantneo de acesso ao judicirio, tudo dependendo da iniciativa do interessado. Anote-se, ademais, que a antecipao de tutela, do art. 273, foi criada como instituto geral aplicvel a todas as hipteses. E, acrescente-se, ainda, que o art. 461, mutatis mutandis para os casos de obrigao de fazer ou no fazer, disciplinou o assunto com os mesmos objetivos. Desta forma, pois, se houvesse algum resqucio de fundamento, no sentido de que a alienao extrajudicial arranharia o princpio do contraditrio, esse se esvaneceu total e inteiramente. Esses textos, por excelncia, colima.m 486 prevenir o dano, acima de tudo.

Melhim Namem Chalhub (2000) afirma que, se existisse qualquer fundamento amparando a tese de que a execuo extrajudicial confrontaria o princpio do livre contraditrio, esse teria absolutamente desaparecido, pois os referidos textos legais tm por objetivo prevenir o dano, acima de tudo, e esto ao alcance de todos, como que preceituado constitucionalmente.
Com efeito, o recurso ao controle jurisdicional pode ser implementado tanto na fase da notificao como na fase de registro da consolidao da propriedade no credor ou, ainda, em razo do leilo; pode o devedor negar a mora, apontar a inobservncia de alguma formalidade ou de aIgum requisito, consignar em pagamento, requerer prestao de contas ou, enfim, propor qualquer ao cabvel nas circunstncias.Em todas e quaisquer dessas medidas, estar assegurada a efetividade do processo em razo da possibilidade de antecipao da tutela, total ou parcialmente, nos termos dos arts. 273 e 461 do Cdigo de processo Civil, com o que possvel 487 evitar a leso mediante pronta atuao do Judicirio.

No que se refere a execuo extrajudicial, tem-se que esta no traduz em uma novidade ou na acepo da palavra criao do Sistema Financeiro da Habitao. Ao revs, como assevera Zilda Tavares (2005), a sistemtica jurdica da execuo extrajudicial dos imveis dos muturios inadimplentes, como resposta necessidade de cobrana rpida dos crditos integrantes, remonta do Direito Francs, bem como desde 1903, j existia no direito ptrio dispositivo similar: a Legislao dos Armazns Gerais.

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Alienao fiduciria e o direito do consumidor. Publicado pela Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana ABECIP, 2000, p. 45. 487 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 306-307.

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O rito especial para execuo extrajudicial dos imveis no inovao do direito brasileiro, pois a Lei Francesa dc 1938, regulamentadora das sociedades de construo e da propriedade de imveis divididos por apartamento, j previa a venda forada dos direitos sociais do scio faltoso, bem como mrito do SFH, porque desde 1903 j existia no direito ptrio a 488 legislao dos Armazns Gerais com dispositivo similar.

O objetivo do legislador em autorizar a execuo, por meio extrajudicial, reveste-se em uma tentativa de atingir um efetivo equilbrio entre a atuao do Estado e a do indivduo. Aquele atua na busca de recursos crescentes para a moradia, preocupao eminentemente social, este tem liberdade de usufruir de planos habitacionais que so oferecidos a partir da obteno de recursos, porm, tem igualmente a obrigao, na acepo jurdica do termo, de cumprir com o compromisso assumido, devendo honrar o contrato firmado, que faz lei entre as partes, velando pelo seu fiel cumprimento em todos os termos convencionados. Entretanto, das lies de Zilda Tavares (2005)489 verifica-se que o objetivo da atividade traduz-se na segurana do investidor com o escopo de garantir facilidades e rapidez no que se refere ao retorno do crdito. Dessa forma, o que se busca facilitar o desenvolvimento de um mercado secundrio de valores imobilirios e, especialmente, tranquilizar os investidores quanto segurana do fluxo de retomo, com a instituio da alienao fiduciria em garantia para os bens imveis. Almeja-se um instrumento jurdico mais dinmico, confirmando a ideologia do Sistema Financeiro Imobilirio, por meio de legislao especial, de no ter cunho social, ao contrrio, objetiva o lucro, com argumento de desenvolver o setor da construo civil e gerao de empregos, fornecendo crdito ao setor, com a circulao de ttulos de crditos. Melhim Namesm Chalhub (2000)490 destaca que o legislador apenas objetivou permitir rpidas medidas judiciais de recuperao de crdito e fomento da economia, cuja importncia para a manuteno da poltica habitacional inquestionvel. Deve-se ressaltar que oferta de crdito fundamental, pois traduz-se em elemento propulsor da atividade produtiva. Destaca, tambm, que os mecanismos adotados pelas normas especiais que disciplinam procedimento
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TAVARES, Zilda.Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 95. 489 TAVARES, Zilda.Cdigo de defesa do consumidor e a alienao fiduciria imobiliria. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 95. 490 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 318-319.

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extrajudicial se ajustam a essas necessidades, harmonizando o interesse coletivo da oferta de crdito com as garantias individuais emanadas da Constituio.
Os meios especiais de realizao de garantias visam dotar o ordenamento de mecanismos capazes de propiciar rpida recomposio de situaes de mora, em prazos compatveis com as necessidades de manuteno do fluxo de retorno dos emprstimos, com vistas ao interesse coletivo de permanente oferta de crdito, pois os meios tradicionais no mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relaes crediticias entre pessoas fsicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em execut-las. Ora a oferta de crdito, elemento propulsor da atividade produtiva em geral, depende de mecanismos capazes de imprimir eficcia e rapidez nos processos dc recuperao dos crditos. Os mecanismos adotados pelas normas especiais que disciplinam esses procedimentos se ajustam a essas necessidades, harmonizando o interesse coletivo da oferta de crdito com as garantias individuais emanadas da Constituio.

Orlando Gomes (1972) elenca os argumentos invocados em favor da constitucionalidade da execuo extrajudicial nos termos do Dec.-Lei 70 de 1966, a saber:
Diversos argumentos so invocados em favor da constitucionalidade das disposies assecuratrias da cobrana extrajudicial das dvidas vinculadas ao sistema financeiro da habitao, mas, em resumo, argem-se principalmente os seguintes: 1. no se impede, nem se probe, o acesso via j udicial; ) 2. se h leso de direito no caso, quem a sofre o credor por efeito do ) inadimplemento do devedor; e a ele, credor, que a Lei faculta a escolha da via extrajudicial; 3. ao devedor no defeso buscar a via judicial em qualquer fase da ) execuo extrajudicial (ou, acrescente-se, antes dela), no estando excluda, por conseguinte, a cognio pelo Poder Judicirio; 4. h exemplos na legislao nacional de execuo ou cobrana por via ) extrajudicial (no penhor, na alienao fiduciria em garantia, na falncia) sem que jamais se houvesse argido a inconstitucionalidade das disposies que as autorizam; 5. a prpria Lei (Dec.-lei 70/1966) prev o contr ole jurisdicional (art. 37) ) ainda que a posteriori, exigindo carta de arrematao na venda por leiloeiro que, transcrita no Registro de Imveis, possibilita ao adquirente imitir-se, por meio de concesso liminar, na posse do bem; 6. por ltimo, responsabiliza o agente fiducirio que, mediante ) 491 comprovada m-f, alienar imvel pela via extrajudicial.

A execuo extrajudicial, regulada pelo Dec.-lei 70 de 1966, na viso de Waldemar Zveiter,492 deve ser interpretada sempre pela sua constituicionalidade,

491 492

GOMES, Orlando. Alienao fiduciria em garantia. 3. ed. So Paulo: RT, 1972, p. 380. ZVEITER, Waldemar. Colendo Superior Tribunal de Justia Anais do seminrio. Aspectos jurdicos e econmicos do crdito imobilirio. Realizado em Angra dos Reis, em setembro de 1994.

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no se admitindo outra forma, pois como assevera o citado autor, o instituto no viola preceitos constitucionais, por que a lei no excluiu do Judicirio qualquer leso de direito. Ao revs, ao devedor hipotecrio, sempre que entender lesado o seu direito individual, est assegurado o direito de propor as aes cabveis a espcie tais como: consignatria; prestao de contas ou; qualquer outra modalidade de acautelamento do direito. Portanto, no h de se falar em afronta ao devido processo legal, vez que este respeitado. Ademais, a execuo extrajudicial faculdade, um plus, da lei que a instituiu no obrigao. S no haveria controle jurisdicional se o prprio texto de Lei assim dispusesse. Ressalta-se tambm que o citado decreto-lei possibilita a purgao do dbito, a qualquer momento, at a assinatura do auto de arrematao, sem prejuzo do recurso ao Poder Judicirio, bem como, em seu art. 40, impe a rigorosa sano ao agente fiducirio que no agir legalmente. O devedor antes do incio da execuo, conforme o disposto no art. 31, quando tiver fundada razo para pr em dvida imparcialidade ou idoneidade do agente fiducirio eleito no contrato, poder pedir ao juzo competente a sua destituio nos termos do art. 41, 1.. Analisando as alegaes favorveis e no favorveis constitucionalidade do Dec-Lei 70/1966, verifica-se que o referido diploma legal no subtraiu da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Ao revs, ao devedor facultado interpor as medidas processuais que entender cabveis a espcie, bem como toda vez que sentir-se ameaado por qualquer leso ou ameaa ao seu direito tem sua inteira disposio inmeras aes judiciais onde poder exercer as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Dentre as aes que podem ser manejadas pelo ofendido destacam-se: ao cautelar com pedido de liminar; ao ordinria com pedido de tutela antecipada; ao de consignao em pagamento; ao anulatria de ato jurdico; ao revisional de clusulas contratuais cumulada com repetio de indbito. Ademais, o procedimento executrio extrajudicial no priva do imvel o muturio inadimplente sem o devido processo legal, antes, a prpria lei prev a afastabilidade do agente fiducirio que no se mostrar imparcial, conforme preceitua o art. 41, 1. . Neste ponto deve-se esclarecer que os autores que advogam em prol da constitucionalidade pregam que, tanto pelo Dec.-lei 70/1966, no que concerne execuo extrajudicial, como pela Lei 9.514/1997 no tocante alienao fiduciria

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do bem imvel, afirmam que os credores buscam o adimplemento contratual, pois, este que fomenta o crculo virtuoso de gerao de novos negcios. Sendo repudiado o desapossamento imotivado de qualquer devedor. A Lei 9.514/97 pretende-se resolver os problemas do mercado imobilirio e no aument-los. Dentre as jurisprudncias dos Tribunais brasileiros algumas merecem destaque, face ao reconhecimento da constitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no Dec. Lei 70 de 1966. Cumpre ressaltar que os julgados apresentados foram todos posteriores promulgao da Constituio Federal de 1988:
Ao anulatria de execuo extrajudicial de imvel financiado pelo SFH. Dec.-lei 70/1966. Irregularidades no comprovadas. I No comprovadas as alegadas irregularidades no processo de alienao judicial do imvel, no h motivos para a sua anulao. II Reconhecida a constitucionalidade do Dec.-lei 70/1966. III Consumada a alienao do imvel, em procedimento regular, toma-se impertinente a discusso sobre o critrio de reajuste das prestaes da casa prpria. 493 IV Recurso improvido. Processo civil Sistema Financeiro da Habitao Ao civil pblica Execuo extrajudicial Suspenso liminar. 1. Em juzo de legalidade, tem a jurisprudncia proclamado, em entendimento j pacificado, ser constitucional a execuo extrajudicial do DL 70/1966. 2. Em suspenso de segurana, cujo juzo est restrito aos motivos que possam ensejar grave leso ordem ou s finanas pblicas, a liminar que, em ao coletiva, suspende todas as execues que a CEF e outros agentes financeiros do Sistema Financeiro da Habitao promovem extrajudicialmente merece ser coibida. 3. Suspenso de liminar que se defere, com arrimo no 1. do art. 12 da Lei 494 7.347/1985.

Ante a clareza dos votos majoritrios, que fundamentam o Acordo supra citado, bem como a contribuio para o presente tema, faz-se mister transcrev-los, a saber: O Juiz Aldir Passarinho Jnior495 decidiu da seguinte forma: [...] no vejo como se possa sustar toda a execuo extrajudicial de um decreto-lei que est em vigor h trinta anos, cuja validade j foi amplamente debatida e acatada pelos Tribunais do Pas.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 46.050-6. Reg. 94.0008625-3. 1 Turma. Relator: Ministro Garcia Vieira. J. 27 abr. 1994 e publ. no DJU 30 mai. 1994. 494 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 95.01.08962- 2/MT. Plenrio, 13 (treze) votos a 4 (quatro), publicado no Dirio da Justia no dia 27 de junho de 1996. 495 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 95.01.08962- 2/MT. Plenrio, 13 (treze) votos a 4 (quatro), publicado no Dirio da Justia no dia 27 de junho de 1996.

493

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Por seu turno, Juiz Osmar Tognolo proferiu o seu voto defendendo a constitucionalidade do procedimento extrajudicial, fim da inadimplncia e que o procedimento no fere o princpio constituicional do acesso ao judicirio, pois, em que pese o procedimento extrajudicial no ser realizado pelo crivo do judicirio, aos muturios compete, individualmente, ajuizar as aes que entedenderem

competentes. o seu voto a saber:

[...] entendo que o que o interesse pblico reclama a manuteno do decreto, porque, na verdade, a leso que se est causando ao Sistema Financeiro com os muturios inadimplentes muito grande. Dizer que eles no tm defesa, tm. Basta que entrem individualmente com as aes, expliquem seu caso e suas prestaes podero ser acertadas. Agora, a manuteno do impedimento da execuo significa que o agente financeiro no poder nem cobrar, porque o muturio no ter nenhuma obrigao de 496 pagar, j que no haver execuo.

Completando o ciclo de votos favorveis, na deciso do mencionado Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 95.01.08962- 2/MT, tem-se de forma mais completa e didtica o voto do Juiz Olindo Menezes. O referido magistrado ousou mais que seus pares e sobre o tema da constitucionalidade da execuo extrajudicial, prevista no Decreto-Lei 70 de 1966, afirmou que esta no est a ceifar o princpios constitucionais previstos no art. 5 da Constituio Brasileira, em especial nos incisos XXXV, LIV e LV. Dessa forma, entendeu o magistrado que o referido procedimento no fere o contraditrio, e a ampla defesa tampouco tem o condo de afastar do judicirio a leso ou ameaa de leso, ao revs, o ordenamento jurdico possui mecanismos prprios para o acautelamento, face ao comprometimento de direitos individuais. Por fim, arremata o magistrado que o judicirio no poder ser condizente com o inadimplemento contratual injustificado, ou na mais simplria acepo da palavra, compactuar com o calote em favor de um pretenso cunho social. Em seu voto o Juiz Olindo Menezes497 afirma que: a) no procede a afirmativa de que os muturios executados extrajudicialmente no tm defesa. O 1. do art. 31 permite que o devedor purgue a mora;
496

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 95.01.08962- 2/MT. Plenrio, 13 (treze) votos a 4 (quatro), publicado no Dirio da Justia no dia 27 de junho de 1996. 497 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Agravo Regimental na Suspenso de Segurana 95.01.08962- 2/MT. Plenrio, 13 (treze) votos a 4 (quatro), publicado no Dirio da Justia no dia 27 de junho de 1996

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b) nada impede que o muturio v a juzo, com ao cautelar seguida da ao ordinria; c) no se admite que devedor deixe de pagar as prestaes do seu financiamento, permanea omisso na tomada de providncias, e ainda assim pretenda impedir a execuo extrajudicial do contrato; d) no existe inconstitucionalidade por ausncia de contraditrio; e) o argumento de cunho social, pelo grande nmero de executados, no suficiente para afastar o cumprimento da lei, mesmo porque a deciso que impedisse a execuo no os desobrigaria do pagamento do financiamento pelo seu valor de custo. No h de se olvidar, de igual modo, o decidido pelo Ministro Ilmar Galvo, a quem coube a relatoria, quando do julgamento do Recurso Extraordinrio 223.075DF (anexo - A), em 23 de junho de 1998, o decidiu apoiado em vrios precedentes, que no procedimento da execuo extrajudicial pautado em leilo e com fulcro no Dec. Lei 70 de 1966, reveste-se de constitucionalidade. O ministro Ilmar Galvo aduz que no existe inconstitucinalidade por vrios motivos. A saber: a) o Dec.-lei 70, de 21.11.1966, no art. 29, autoriza o credor hipotecrio, no regime do Sistema Financeiro da Habitao, a optar pela execuo do crdito na forma do Cdigo de Processo Civil ou conforme os arts. 31 a 38 do mesmo Decreto-lei. Dessa forma, no h que se falar em excluso da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual, uma vez que no se trata de obrigatoriedade; b) no h supresso do controle judicial. Apenas estabeleceu-se uma deslocao do momento em que o Poder Judicirio chamado a intervir. No regime da execuo extrajudicial, a interveno judicial s se d para o fim de obter o arrematante imisso de posse do imvel, que lhe ser liminarmente concedida pelo juiz. Portanto, a defesa do executado, salvo se consistir em prova de pagamento ou consignao anterior ao leilo, ser debatida aps a imisso de posse; c) antes, a precedncia, no tempo processual, dos motivos do devedor; hoje as dos motivos do credor, em ateno ao interesse social da liquidez do Sistema Financeiro da Habitao;

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d) se, no novo procedimento, vier a sofrer detrimento o direito individual concernente propriedade, a reparao pode ser procurada no Poder Judicirio, seja pelo efeito rescindente da sentena na ao de imisso de posse, seja por ao direta contra o credor ou o agente fiducirio. Conclui-se que a eventual leso ao direito individual no fica excluda da apreciao judicial; e) no prospera a alegao de que a execuo extrajudicial vulnera o princpio da autonomia e independncia dos Poderes, previsto no art. 6. da Constituio Federal, pois o mencionado procedimento no retira do Poder Judicirio e confere ao agente fiducirio parcela alguma do poder jurisdicional. Ao revs, este executa somente uma funo administrativa, no necessariamente judicial; f) o Dec.Lei 70 de 1966, alm de prever uma fase de controle judicial, antes da perda da posse do imvel pelo devedor (art. 36, 2. no ), impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do

procedimento de venda do imvel seja, de logo, reprimida pelos meios processuais prprios. Nessas condies, no cabe falar que o aludido decreto traz nsito ofensa s normas dos incisos XXXV, XXXVII e LIII do art. 5. da Constituio, tampouco em inobservncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio ou da ampla defesa. Da anlise da deciso infra proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pode-se afirmar que a jurisprudncia daquela casa encontra-se pacfica em atestar a constitucionalidade da execuo extrajudicial. Tal afirmativa torna-se forosa, pois da anlise do decisum resta patente que o provimento ao recurso Extraordinrio 293.400-3,498 cuja relatoria coube ao Ministro Nelson Jobim, foi dado com fincas no 1. do art. 557 do Cdigo de Processo Civil que assevera: Se a deciso -A recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia

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Rrecurso Extraordinrio 293.400-3 julgado em 2 de maro de 2001 tendo por Relator o Ministro Nelson Jobim - A questo : execuo extrajudicial (Dec.-lei 70/1966). H precedente: Ementa: Execuo extrajudicial. Dec.-lei 70/1966. Constitucionalidade. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto que, alm de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto da garantia pelo agente fiducirio, no impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, logo, pelos meios processuais adequados. [...] (RE 223075, Galvo, DJ 06.11.1998).O acrdo recorrido est em confronto. Dou provimento ao recurso. [...].

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dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Portanto, restou demonstrado, quando do provimento ao Recurso

Extraordinrio 293.400-3, que a matria j encontrava-se pacificada, nada tendo de inconstitucional o Dec.-Lei 70 de 1966. Corroborando com todo o exposto, Melhim Namem Chalhub (2000) destaca que o entendimento pela inconstitucionalidade no tem merecido acolhida nos tribunais superiores, pois as decises reconhecem a constitucionalidade do procedimento da execuo extrajudicial do Decreto-lei 70, de 1966, sob vrios argumentos, dentre os quais destacam-se:
no h limitao ou reduo do campo de defesa devedor, ao qual est assegurado o direito de propor aes cabveis (consignatria, prestao de contas ou qualquer outra) sempre que entender lesado seu direito; s no haveria o controle judicial se o prprio texto da lei assim dispusesse; Decreto-lei 70/66 possibilita a purgao da mora a qualquer momento, at a assinatura do auto de arrematao, sem prejuzo de recurso ao Judicirio; Decreto-lei 70/66 impe severa sano ao agente que no agir legalmente; devedor, antes do incio da execuo, quando tiver fundada razo para pr em dvida a imparcialidade ou idoneidade do agente fiducirio eleito no contrato, poder pedir em juzo sua destituio (DL 70/66, arts. 31 e 41, 1).
499

Destaca tambm Melhim Namem Chalhub (2000)500 que no procedimento extrajudicial, previsto no Decreto-lei 70 de 1966, fundamental a prvia cientificao da parte para assegurar ampla defesa, uma vez que esta somente se torna possvel a partir do momento em que se efetiva a notificao, pois por ela que se d cincia do prazo ao devedor, cincia essa que viabilizar a resistncia do devedor, por quaisquer dos meios admitidos em direito, judiciais ou extrajudiciais. Salienta o mencionado autor que a notificao torna-se fundamental para a corporificao do contraditrio, pois, uma vez possuidor da informao, nada obsta que o devedor oponha resistncia. Outro ponto a destacar reside na certeza de que o Dec.-Lei 70 de 1966 no admite ato ilcito, fraude, simulao ou comprovada m-f do agente fiducirio. Nesses termos, existe previso legal no art. 40 e 41 de reparao de todas as perdas e danos ao devedor, quando o agente ocasionar prejuzo com a alienao indevida do imvel.
CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 314. 500 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 314.
499

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O indigitado Decreto-lei prev o rito do leilo e o controle jurisdicional posterior, alm de possibilitar, em rito ordinrio, a verificao das alegaes do devedor. Ora, os atos tendentes a levar a bom termo a execuo extrajudicial

podem e devem ser revistos pelo Poder Judicirio, caso se desviem ou extrapolem os ditames constantes no Dec.-lei 70/1966, em cujos dispositivos no consta, jamais, a excluso da participao do Poder Judicirio, na hiptese de violao dos direitos individuais. Conclui-se que nada tem de inconstitucional o procedimento executrio previsto no Dec.-lei 70/1966, que se afigura como texto da lei perfeitamente recepcionado pela Carta Magna de 1988, e, portanto, plenamente vlido. Arnoldo Wald (2001) afirma em seu parecer sobre a Lei 9.514 de 1997, concedido ao Banco de Desenvolvimento do Esprito Santo S.A. BANDES, que a consolidao da propriedade fiduciria em nome do fiducirio, na forma prevista pela lei, embora se d extrajudicialmente, nada tem de inconstitucional. O mencionado autor ao traar um paralelo entre os institutos analisados em epgrafe (Dec.- Lei 70/1966 e a Lei 9.514/1997) mais precisamente, no tocante execuo extrajudicial regulada por aquele e a consolidao da propriedade fiduciria em nome do fiducirio previsto por esta, afirma que os dois procedimentos so similares e sustenta a inteira constitucionalidade da execuo extrajudicial e,

consequentemente, da consolidao da propriedade fiduciria nas mos do fiducirio.

Indiscutivelmente constitucionais, assim, as regras contidas na Lei 9.514/1997, mesmo porque se trata aqui de consolidao de propriedade sobre coisa prpria (ius in re), ainda que resolvel, havendo, por conseguinte, maior razo para assim se proceder do que em caso de hipoteca. E se essa ltima hiptese admitida, conclui-se que, na alienao fiduciria, a constitucionalidade dos dispositivos comentados no poder ser 501 questionada.

Cndido Rangel Dinamarco (2002)502 defende que jamais ser tolhido ao devedor fiduciante inadimplente o acesso ao Judicirio para que se proceda o controle jurisdicional. Ao revs, a aprecio do rgo judicante admissvel em dois

WALD, Arnoldo.Do regime legal da alienao fiduciria de imveis e sua aplicabilidade em operaes de financiamento de bancos de desenvolvimento. Revista de Direito Imobilirio, n. 51, jul-dez. 2001. 502 DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, 5. ed. So Paulo: Malheiros, v. II, 2002, p. 1.280.

501

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momentos e com duas finalidades fundamentais. Primeiramente, quando da notificao para purgar a mora ou durante o procedimento perante o registro imobilirio destinado a esse fim (Lei 9.514, de 20.11.1997, art. 26 e pargrafos), lcito ao devedor fiduciante impugnar em juzo as exigncias do credor ou mesmo a regularidade do procedimento. Ou se preferir, em um segundo momento, lhe facultado, sem prejuzo de trazer discusso o prprio registro que haja sido feito na matricula imobiliria (Lei 9.514, art. 26, 7. poder ele discutir em juzo o valor da ), venda efetuada em leilo conforme art. 27 da indigitada lei. Tudo com apoio da promessa constitucional de acesso Justia, que a lei no arreda nem poderia arredar (CF, art. 5, inciso XXXV). , Cndido Rangel Dinamarco (2002)503 ratifica seu entendimento e elenca as hipteses pelas quais, a tutela jusrisdicional ir amparar o fiduciante, devedor, quando tiver seu direito turbado, de forma indevida, pelo credor, fiducirio, a saber: a) admissibilidade de reclamaes referentes ao prprio contrato e s clusulas que contm, inclusive mediante aes declaratrias a serem propostas pelo devedor; b) possibilidade de impugnar o procedimento instaurado perante os cartrios do registro imobilirio, seja mediante negativa da mora, seja com a alegao de vcios do procedimento em si mesmo; c) oferta de meios idneos para a discusso do valor pelo qual o bem garantidor haja sido transferido a terceiro. O supracitado autor afirma, tambm, que a dvida extingue aps o segundo leilo, quer o valor arrecadado seja superior, igual ou inferior ao dbito. Entretanto no constando sobra ou sendo declarada uma sobra que no satisfaa o devedor, sempre poder este pedir em juzo o reconhecimento de seu direito ao valor que entende devido. Estando assim aberto o Poder Judicirio para enfrentar com realismo e sem preconceitos todas as questes que por ventura os litgios suscitarem. Analisando a alienao fiduciria de bens imveis, Marcelo Terra (1997) tambm sustenta explicitamente a plena compatibilidade do procedimento extrajudicial de cobrana e leilo em caso de mora do devedor. O autor manifesta da seguinte forma:
DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, 5. ed. So Paulo: Malheiros, v. II, 2002, p. 1.281.
503

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Muito se discutir a respeito dos aspectos constitucionais do leilo extrajudicial, razo pela qual manifesto, de pronto, minha opinio pela absoluta compatibilidade do procedimento em tela com os ditames da Constituio Federal, por respeitar as garantias individuais de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (art. 5., inciso XXXV) e de que ningum ser privado da liberdade ou de seus 504 bens sem o devido processo legal (art. 5. inciso LIV). ,

Adverte Marcelo Terra (1997)505 que o leilo extrajudicial somente ser realizado aps a consolidao da plena propriedade na pessoa do credor, fiducirio. Ademais, a referida consolidao est indissoluvelmente condicionada

preexistncia de dbito precedido de mora no purgada pelo devedor, fiduciante. Tais requisitos so fundamentais, como j dito alhures, uma vez que se o fiduciante tiver justa causa para o no pagamento de sua dvida, ou se houver razo para impugnar qualquer formalidade do procedimento de intimao ou de realizao do leilo extrajudicial, ele poder, sem qualquer embarao, demandar judicialmente antes, durante ou posteriormente ao leilo. Ratifica o supracitado autor que o acesso ao judicirio inafastvel. Devendo, este ltimo, toda vez que instado pelo interessado, decidir a respeito de todas as questes pertinentes. Seria efetivamente inconstitucional se a disposio legal vedasse ao devedor, fiduciante, o direito de demandar a respeito de qualquer aspecto do contrato de alienao ou do procedimento decorrente do seu prprio inadimplemento. Para ratificar o seu entendimento de no contrariedade garantia constitucional de acesso irrestrito ao Poder Judicirio sem qualquer

condicionamento ou limite, o citado autor afirma que em casos anlogos de leilo extrajudicial (na lei de condomnio e incorporaes, no Dec.-lei 70/1966 etc.), a jurisprudncia se orienta pela constitucionalidade do procedimento. Para

exemplificar cita deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Ap. 95.02.22.799-9-RJ, RT 738/444), que julgou ser constitucional o leilo extrajudicial realizado pela Caixa Econmica Federal com fundamento no art. 29 do Dec.-lei 70/1966.

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 53. 505 TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 53-54.

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Marcelo Terra (1997)506 arremata o tema afirmando que alm da garantia de acesso irrestrito ao judicirio o preceito constitucional de que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal tambm no violado. A uma pelo fato de o devedor (fiduciante) ser somente titular de direito real expectativo de se tomar proprietrio e no proprietrio, pois ao transmitir em garantia ao credor (fiducirio), aquele voluntria e anteriormente j se despojara da propriedade. A duas porque o leilo extrajudicial necessariamente se realiza posteriormente aps a consolidao da propriedade plena na pessoa do credor (fiducirio), que, na viso do autor, depende da mora no purgada pelo devedor, fiduciante. E ainda, Narciso Orlandi Neto (1997) entende que a tendncia dos Tribunais deve ser de aceitar a constitucionalidade diploma legal que disciplina o procedimento extrajudicial de cobrana no tocante alienao fiduciria de imveis. O autor afirma que o Superior Tribunal de Justia tem decidido que os dispositivos do Dec-Lei 70/66 no so inconstitucionais, continuam em vigor e no foram revogados nem pelo Cdigo de Processo Civil. Entretanto as disposies mais gravosas previstas na Lei 9.514 de 1997 sero temperadas e abrandadas com os princpios apontados no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sobre a constitucionalidade do procedimento extrajudicial na execuo da alienao fiduciria em garantia, existem precedentes relativos ao Dec.-lei 70/1966. A Smula 39 do Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo diz que: So inconstitucionais os arts. 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.-lei 70, de 21 de novembro de 1966. Mas o Superior Tribunal de Justia tem decidido que os dispositivos no so inconstitucionais e continuam em vigor, no revogados nem pelo Cdigo de Processo Civil, que posterior (REsp 46.050, rel. Mm. Garcia Vieira, j. 27 de abril de 1994, citado por Theotonio 507 Negro, cpc, 28. cd., Saraiva, nota n. 1 ao Dec.-lei 70, p. 900).

Corroborando com o entendimento de ser plenamente constitucional o procedimento de cobrana extrajudicial previsto na Lei 9.514/1997 tem-se o julgamento do Agravo de Instrumento (n. 808.389-00/2)508 pelo Segundo Tribunal

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia Lei 9.514/ 1997, primeiras linhas. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 54. 507 NARCISO NETO, Orlandi. Alienao fiduciria de bens imvies. Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo Jubileu de Prata (1972-1997, Trabalhos jurdicos, Comemorativos, Editora Oliveira Mendes, 1997, p. 73. 508 BRASIL. Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, 7. Cmara. Agravo de Instrumento. 808.389-00/2. Relator: Juiz Amrico Anglico. Publicado dia 16 de setembro de 2003. .

506

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de Alada Civil de So Paulo, cuja relatoria coube ao Juiz Amrico Anglico, que entendeu no vislumbrar qualquer indcio de inconstitucionalidade na Lei 9.514 de 1997 que regula o Sistema Financeiro Imobilirio. Pois, faculta parte a exposio dos motivos da controvrsia sob todas as formas admitidas em direito, em estrita observncia aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Em sua tese o citado magistrado elenca motivos pelos quais o procedimento extrajudicial no est eivado de inconstitucionalidade. Dentre os quais se destacam: a) Existncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. No h afronta aos princpios exarados nos incisos LIV e LV do art. 5. consagrados na Constituio Federal, pois, a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, reguladora do Sistema de Financiamento Imobilirio, no veda a parte o acesso ao judicirio. Ao revs todas as formas admitidas em direito esto disposio. b) Possibilidade da concesso da liminar em ao de reintegrao de posse em consonncia a disposio contida no art. 30 da Lei 9.514/1997 quando da impontualidade do devedor. Tal afirma no inconstitucional porque, na alienao fiduciria de bens imveis o credor, fiducirio, tem o domnio resolvel da coisa alienada at a liquidao da dvida garantida, ressaltando-se que o efeito principal da propriedade resolvel o desdobramento do domnio, partilhado concomitantemente com dois proprietrios. Dessa forma, vencida a dvida e no paga, restando demonstrada a constituio em mora do devedor, e, por fim, constatada a consolidao da propriedade, conforme versa a regra cogente do art. 26 da lei em referncia, pode ser reivindicado o bem imvel alienado fiduciariamente de quem o detm, conforme dispe o art. 30 da lei em evidncia. Da mesma forma, dando por vlido o leilo extrajudicial tal como previsto no art. 27 da Lei 9.514/1997, transcreve-se, dentre outros julgados, a ementa abaixo, da lavra da Quinta Cmara do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo:
Alienao fiduciria de bem imvel Comprovao da mora do devedor Possibilidade de leilo extrajudicial, tal como previsto no art. 27 da Lei 9.514/1997 Recurso provido. Estando comprovada a mora do devedor em contrato de alienao fiduciria de bem imvel, cabvel a realizao de leilo extrajudicial, em consonncia com o disposto no art. 27 da Lei

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9.514/1997 (AI 843.474-00/2 5 Cm. Rel. Juiz Luis de Carvalho j. 509 14.04.2004).

Ao proferir seu voto, o relator do recurso em epgrafe, Juiz Luis de Carvalho, com absoluta propriedade, destaca que o advento da Lei 9.514/1997, que instituiu a chamada alienao fiduciria de bens imveis, alterou de forma substancial o sistema de garantias reais, imobilirias do direito brasileiro proporcionando maiores benefcios para o mercado imobilirio. Neste ponto Melhim Namem Chalhub (2000)510 afirma que a citada lei abriu perspectivas para que o setor imobilirio viesse a funcionar em condies compatveis com a economia de mercado, na medida em que reduz sensivelmente a interferncia do Estado e rompe com o princpio do dirigismo estatal que prevaleceu no setor desde que foi implantado o sistema financeiro da habitao, em 1964. Destaca-se, tambm, conforme sustenta em seu voto o Juiz Luis de Carvalho511 que a grande vantagem para o adquirente ao optar pela alienao fiduciria de bens imveis reside na possibilidade de pagar parceladamente o preo do financiamento, sem outras garantias alm da fiduciria do prprio bem, com expressa faculdade de utiliz-lo, enquanto adimplente. Dessa forma, o devedor, fiduciante deve honrar com o contrato mesmo que em juzo existam outros pleitos (como o de reviso de clusulas ou de critrios) relativos sua aplicao. Ou seja, no pode o contratante que pretenda rever clusulas de negcio jurdico livremente ajustado interromper o seu cumprimento, at que essa reviso seja apreciada. O contrato deve continuar a ser cumprido tal como pactuado. Eventual reviso julgada favorvel ao devedor ser compensada, se ainda pender dbito, ou indenizada, se o contrato tiver sido integralmente cumprido. Arremata o citado Juiz que o credor no pode ficar impedido de tomar as medidas que o ordenamento lhe pe disposio diante do inadimplemento do devedor. No podendo ser deferida medida judicial para impedir o leilo extrajudicial do bem, diante do confessado inadimplemento do devedor.

BRASIL. Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, 5. Cmara. Agravo de Instrumento. 843.474-00/2. Relator: Juiz Luis de Carvalho. Publicado dia 14 de abril de 2004. 510 CHALHUB, Melhim Namem. Alienao fiduciria de imveis. Securitizao de Crditos Imobilirios, Propriedade imobiliria funo social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 134. 511 BRASIL. Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, 5. Cmara. Agravo de Instrumento. 843.474-00/2. Relator: Juiz Luis de Carvalho. Publicado dia 14 de abril de 2004.

509

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ainda,

confirmando

mesmo

entendimento

quanto

plena

constitucionalidade do procedimento de cobrana extrajudicial regulado pela Lei 9.514/1997, concernente alienao fiduciria de imveis, tem-se o voto proferido pelo Desembargador Pereira Calas a quem coube a relatoria do Agravo de Instrumento (n. 880.879-0/2)512 do segundo Tribunal de Alada de So Paulo. O citado magistrado entendeu que a previso de leilo extrajudicial e consolidao da propriedade fiduciria por ato do legislador imobilirio no afronta a Constituio Federal, j que o acesso ao Judicirio, a ampla defesa e o contraditrio continuam assegurados ao devedor que se sentir prejudicado. Da mesma forma entendeu o Desembargador Oldemar Azevedo no Julgamento da Apelao Cvel (n. 400.962.4/0)513 do Tribunal de Justia de So Paulo, a quem coube a relatoria. A existncia de devedores inadimplentes que no purgaram a mora autoriza o leilo extrajudicial do bem na Alienao fiduciria de bem imvel. Dos argumentos trazidos pelos doutrinadores que defendem a

constitucionalidade somados a jurisprudncia nesta mesma direo, verifica-se uma tendncia de uniformizar o entendimento de que o procedimento de cobrana e leilo extrajudicial regulado pela Lei 9.514/1997 plenamente constitucional e vlido.

512

BRASIL. Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Agravo de Instrumento.880.879-0/2. Relator: Desembargador Pereira Calas. Publicado dia 27 de janeiro de 2005. 513 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel. 400.962.4/0. Relator: Desembargador Oldemar Azevedo. Publicado dia 09 de novembro de 2005.

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9 CONCLUSO

Por todo o exposto, conclui-se que a alienao fiduciria de bem imvel pode ser definida como um negcio jurdico pelo qual o devedor, fiduciante, contrata a transferncia ao credor, fiducirio, com o escopo de garantia, da propriedade resolvel de um bem (coisa) imvel. Ademais, tem-se que, por ter o escopo de garantir um contrato principal, a alienao fiduciria um pacto acessrio ao contrato firmado pelas partes. O instituto da alienao fiduciria de coisa imvel foi introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. A criao da citada lei pelo legislador foi impulsionada pela crescente necessidade de fomentar o mercado imobilirio que atualmente no consegue cumprir o comando constitucional de acesso moradia. Motivada, tambm, pelos anseios dos investidores do Sistema de Financiamento Imobilirio em receber o seu crdito de forma rpida em caso de inadimplncia por meio da consolidao em definitivo da garantia que lhe foi oferecida, no momento da contrao, ainda que, neste caso especfico, lhe seja imposta a obrigao da alienar o imvel em pblico leilo, como visto. verdade que a propriedade fiduciria confere ao credor o poder de constituir a propriedade resolvel em seu nome, mediante a consolidao da propriedade. Mas isso s ocorrer se o fiduciante no pagar a dvida. Tem-se que, neste aspecto, existem divergncias quanto

constitucionalidade ou no do procedimento extrajudicial de cobrana e do leilo para fins de realizao da garantia. Os autores que defendem sua

constitucionalidade destacam que o Poder Judicirio pode ser invocado a qualquer momento, quer antes, durante ou mesmo depois da consolidao da propriedade fiduciria em nome do credor fiducirio em caso de inadimplemento do devedor. Dessa forma, est a salvo a regularidade constitucional. Lado outro, os autores que defendem sua inconstitucionalidade sustentam que o citado procedimento atribui ao agente fiducirio a presidncia do processo de execuo extrajudicial, extirpando da apreciao do Poder Judicirio o monoplio da jurisdio, funo esta indelegvel e prpria do juiz natural, provido das garantias e investido na forma

constitucionalmente exigida, sendo o nico capaz de assegurar a imparcialidade no tratamento das partes.

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No obstante os argumentos dos que sustentam a inconstitucionalidade do instituto, verifica-se, nos ensinamentos dos que labutam pela constitucionalidade, que o procedimento extrajudicial traduz-se em uma providncia salutar, pois as outras formas de garantias reais existentes, na prtica, j se mostram ineficazes ante a dificuldade e morosidade do processo que as regulam, tornando-as, assim, um fator de desestmulo queles que pretendem investir no mercado financeiro imobilirio brasileiro. Em verdade, as vantagens do instituto da alienao fiduciria de coisa imvel transcendem a simples burocracia do procedimento executrio. Os benefcios dependem da anlise de cada caso concreto, mas as possibilidades, em potencial, elencadas pelos seus defensores so convincentes. Primeiramente, verifica-se que o comprador do imvel no fica atrelado sade financeira do credor fiducirio, tendo em vista que para recuperar a propriedade plena do imvel basta quitar o contrato firmado entre as partes, ou perante terceiro se o crdito a esse for cedido. Ademais, a restituio da propriedade opera-se de forma rpida e segura para o comprador. A resoluo da propriedade fiduciria e a consequente devoluo do imvel alienado ao credor, depende nica e exclusivamente do pagamento total da dvida, sendo certo que se o credor opor-se liberao do imvel sujeitar-se- a pena de multa prevista no art. 25, 1, da Lei 9.514 de 1997. Verifica-se, tambm, que as vantagens para o empreendedor so ainda maiores, pois, em caso de inadimplemento contratual por parte do devedor fiduciante, quele assegurado um procedimento de cobrana extrajudicial muito mais gil que a execuo prevista no Cdigo de Processo Civil (execuo hipotecria). Tal procedimento culmina na consolidao da propriedade fiduciria nas mos do credor, fiducirio, devendo este, por fora de lei, levar o imvel a pblico leilo por no mnimo duas vezes, caso o primeiro leilo mostrar-se negativo. Destaca-se, ainda, como benefcio para o empreendedor, o direito preferencial de receber o crdito no rateio entre os credores em caso de falncia do devedor, conforme assegura a Lei falimentar. E, finalmente, o investidor ter maior acesso ao crdito, uma vez que se torna real a garantia do recebimento de seu crdito, ou de uma execuo gil e eficaz. Entretanto, o entendimento do instituto da alienao fiduciria de bens imveis vital para que o xito (estimulo ao financiamento imobilirio) pretendido

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pelo legislador possa ser alcanado. Uma vez que a falta desse entendimento correto, ou, deturpao dos objetivos da lei, pode perpetuar a subutilizao do instituto pela resistncia de alguns em dele se utilizarem, especialmente na qualidade de devedores, pelo temor de que a contratao da alienao fiduciria resultaria na perda da sua propriedade. evidente que no foi esse o escopo do legislador. Extrai-se da Lei 9.514/97 que seu objetivo foi corrigir um sistema exageradamente protetor ao devedor, conferindo ao credor uma garantia mais condizente com um mundo capitalista e competitivo, ofertando aos contratantes uma garantia eficaz, de execuo clere e descomplicada, como o a alienao fiduciria de coisa imvel. Percebe-se, com certa facilidade, que o novel instituto evoluiu frente aos tradicionais direitos reais garantia, e a principal evoluo traduz-se na rpida recuperao do bem pelo credor, fiducirio, quando do inadimplemento pelo devedor, fiduciante. Alm de proporcionar inegvel ganho para a sociedade como um todo, seja para auferir lucros, seja para aquisio de imveis. Por fim, os defensores da alienao fiduciria de bens imveis so categricos em afirmar que o seu o sistema de recuperao de crdito promissor e deve resolver o problema nacional do mercado imobilirio, adequando-se aos novos moldes de um mercado ativo, globalizado e tornando-se interessante para os investidores internos e externos.

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ANEXO A

JURISPRUDNCIA - VOTO DO MINISTRO ILMAR GALVO NO RECURSO EXTRAORDINRIO 223.075-5

STF - RECURSO EXTRAORDINRIO: RE 223.075-5 DF Parte: CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF Parte: UBIRACI MOREIRA LISBOA E OUTROS Parte: ISMARA DE CARVALHO BASTOS Parte: GRSON ALVES DE OLIVEIRA JNIOR E OUTROS Relator(a): ILMAR GALVO Julgamento: 22/06/1998 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ 06-11-1998 PP-00022 EMENT VOL-01930-08 PP-01682 RTJ VOL00175/02 PP-00800 Voto do Ministro Ilmar Galvo: [...] O ilustrado parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica mostrou j haver este STF, em vrias oportunidades, decidido recursos extraordinrios interpostos contra decises proferidas em aes vinculadas a execues de dbitos de muturios do SFH, processadas extrajudicialmente, na forma prevista no referido DL 70/1966, sendo certo j haver decorrido mais de trinta anos da edio do referido diploma legal, sem que houvesse sido submetida a esta Corte uma nica alegao de ser ele inconstitucional. No antigo Tribunal Federal de Recursos, onde foram julgadas dezenas de milhares de aes de execuo da mesma natureza da que ora se examina, por igual, nunca se ps em dvida a constitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no referido texto normativo. No julgamento da AC 148.231-SC, de que fui relator perante aquela Corte, restou assentado, por unanimidade, o seguinte: Execuo extrajudicial. Dec.lei 70/1966. Inconstitucionalidade de Leilo. Predomina neste Tribunal o entendimento de que no h

incompatibilidade entre a execuo do diploma legal em referncia e a Constituio Federal.

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[...] ....a matria foi longamente estudada em vrias decises do antigo TRF, destacando-se o julgamento do MS 77.152, Mm. Dcio Miranda (Revista Forense 254/24 7), em cujo voto afirmou o eminente julgador, que posteriormente abrilhantou esta Corte, verbis: O Dec.-lei 70, de 21.11.1966, no art. 29, autoriza o credor hipotecrio no regime do Sistema Financeiro da Habitao, a optar pela execuo do crdito na forma do Cdigo de Processo Civil, ou na forma dos arts. 31 a 38 do mesmo Decreto-lei. E os arts. 31 a 38 instituem nova modalidade de execuo. O credor hipotecrio comunica o agente fiducirio vencido e no pago. Este, aps convocar o devedor a purgar o dbito, promove leilo pblico do imvel hipotecado, e, efetuado este, expede carta de arrematao, que servir como ttulo para transcrio no Registro de Imveis. Nesse regime a interveno judicial s se d para o fim de obter o arrematante imisso de posse do imvel, que lhe ser liminar- mente concedida pelo juiz. A defesa do executado, salvo se consistir em prova de pagamento ou consignao anterior ao leilo, ser debatida aps a imisso de posse. Alega-se que o procedimento no se harmoniza com o disposto no [...], segundo o qual no poder a lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. No houve, porm, supresso do controle judicial. Estabeleceu-se, apenas, uma deslocao do momento em que o Poder Judicirio chamado a intervir. No sistema tradicional, ao Poder Judicirio se cometia em sua inteireza o processo de execuo, porque dentro dele se exauria a defesa do devedor. No novo procedimento, a defesa do devedor sucede ao ltimo ato da execuo a entrega do bem excutido ao arrematante. No procedimento judicial, o receio de leso ao direito do devedor tinha prevalncia sobre o temor de leso ao direito do credor. Adiava-se a satisfao do crdito, presumivelmente lquido e certo, em ateno aos motivos de defesa do executado, quaisquer que fossem. No novo procedimento, inverteu-se a ordem, deu-se prevalncia satisfao do crdito, conferindo-se defesa do executado no mais condio

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impediente da execuo, mas fora rescindente, pois, se prosperarem as alegaes do executado no processo judicial de imisso de posse, desconstituir a sentena no s a arrematao como a execuo, que a antecedeu. Antes, a precedncia, no tempo processual, dos motivos do devedor; hoje as dos motivos do credor, em ateno ao interesse social da liquidez do Sistema Financeiro da Habitao. Essa mudana, em termos de poltica legislativa, pde ser feita, na espcie, sem inflio de dano irreparvel s garantias de defesa do devedor. Tem este aberta a via da reparao, no em face de um credor qualquer, mas em relao a credores credenciados pela integrao num sistema financeiro a que a legislao confere especfica segurana. Se, no novo procedimento, vier a sofrer detrimento o direito individual concernente propriedade, a reparao pode ser procurada no Poder Judicirio, seja pelo efeito rescindente da sentena na ao de imisso de posse, seja por ao direta contra o credor ou o agente fiducirio. Assim, a eventual leso ao direito individual no fica excluda da apreciao judicial. Igualmente, desamparadas de razes dignas de apreo as alegaes de ofensa aos l. e 22 do art. 153 da Constituio: a execuo extrajudicial no vulnera o princpio da igualdade perante a Lei (todos, que obtiveram emprstimo do sistema, esto a ela sujeitos), nem fere o direito de propriedade (a execuo no se faz sem causa, e esta reside na necessidade de satisfazer-se o crdito, em que tambm se investe direito de propriedade, assegurado pela norma constitucional). Por outro lado, tambm no prospera a alegao, feita em casos anlogos, de que a execuo extrajudicial vulnera o princpio da autonomia e independncia dos Poderes (art. 6. da Constituio ). O novo procedimento no retira do Poder Judicirio para o agente fiducirio parcela alguma do poder jurisdicional. O agente fiducirio executa somente uma funo administrativa, no necessariamente judicial. A possibilidade dessa atuao administrativa resulta de uma nova especificao legal do contrato hipotecrio, que assumiu, nesse particular, feio anteriormente aceita no contrato de penhor, a previso contratual da execuo por meio de venda amigvel (Cdigo Civil, art. 774, III).

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Essa modalidade j se transformara em condio regulamentar na excusso de penhor pela Caixa Econmica (quem a ela leva jias e objetos no tem outra alternativa). O mesmo passou a suceder em relao hipoteca contratado com agente do Sistema Financeiro da Habitao (quem adere a sistema aceita a hipoteca com essa virtualidade). O litgio eventualmente surgido entre credor e devedor fica, num como noutro caso, separado do procedimento meramente administrativo da excusso. Como facilmente se percebe, trata-se de deciso que esboroou, um por um, todos os fundamentos do acrdo recorrido. Restou demonstrado, efetivamente, de modo irretorquvel, que o DL 70/66, alm de prever uma fase de controle judicial, antes da perda da posse do imvel pelo devedor (art. 36, 2. no impede que ), eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento de venda do imvel seja, de logo, reprimida pelos meios processuais prprios. [...] Nessas condies, fora de dvida que no cabe falar, como fez o acrdo recorrido, em ofensa s normas dos incisos XXXV, XXXVII e LIII do ali. 5. da Constituio, nem, tampouco, em inobservncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio ou da ampla defesa. [...] (Acrdo tomado por votao unnime, em julgado realizado em junho de 1998).

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ANEXO - B

MODELO DE CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM IMVEL (LEI N 9.514/97) IDENTIFICAO DAS PARTES CONTRATANTES FIDUCIRIO: (Nome do FIDUCIRIO), C.N.P.J n (..), com Inscrio Estadual n (), sediada na Rua (.), n (), bairro (..), Cidade (.), Cep n (..), no Estado (.), devidamente representada neste ato por (nome do representante legal da FIDUCIRIA), (Nacionalidade), (Estado civil), (Profisso), Carteira de Identidade n () e C.P.F. n (.), residente e domiciliado na Rua (..), n (.), bairro (.), Cidade (..), Cep n (.), no Estado (.), que a este subscreve; FIDUCIANTE: (Nome completo do FIDUCIANTE), (Nacionalidade), (Estado civil) (Profisso), Carteira de Identidade n (.) e C.P.F. n (), residente e domiciliado na Rua (), n (.), bairro (..), Cidade (), Cep n (.), no Estado (..);(1) AVALISTA 1: (Nome completo do avalista 1), (Nacionalidade), (Estado civil) (Profisso), Carteira de Identidade n (.) e C.P.F. n (), residente e domiciliado na Rua (..), n (), bairro (.), Cidade (..), Cep n (.), no Estado (.); AVALISTA 2: (Nome completo do avalista 2), (Nacionalidade), (Estado civil) (Profisso), Carteira de Identidade n (..) e C.P.F. n (..), residente e domiciliado na Rua (), n (.), bairro (..), Cidade (.), Cep (), no Estado (..). As partes acima identificadas tm, entre si, justo e acertado o presente Contrato de Compra e Venda de Imvel com Alienao Fiduciria(2), que se reger pelas clusulas seguintes e pelas condies de preo, forma e termo de pagamento descritas no presente. DO OBJETO DO CONTRATO Clusula 1. O presente instrumento tem como OBJETO o financiamento para a aquisio pelo FIDUCIANTE do seguinte bem imvel (.) (Descrever o bem a ser adquirido), mediante contrato de compra e venda firmado com a vendedora (.) (Denominao ou Razo Social da firma vendedora do bem objeto do contrato), C.N.P.J n (), situada na Rua (.), n (), Cidade (..), no Estado (.), pela quantia de R$ (.) (Valor total do bem). Pargrafo primeiro. Para a realizao do financiamento determinado no caput da presente clusula, o FIDUCIRIO depositar o valor integral do preo do bem, R$

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(.) (valor expresso), na seguinte conta do FIDUCIANTE, conta n (), Banco (.), Agncia (), no prazo de (.) dias aps a assinatura do presente contrato. Pargrafo segundo. O pagamento pelo FIDUCIANTE do financiamento recebido, ocorrer nos termos do disposto nas clusulas 3 e 4 deste instrumento. Pargrafo terceiro. Este contrato reger-se- pelos ditames do Cdigo Civil, Lei 10.406/02, da Lei n 9.514/97, que dispe acerca do Sistema de Financiamento Imobilirio, com as alteraes introduzidas pela Medida Provisria n 221/34, bem como do Decreto-Lei n 911, que trata da Alienao Fiduciria. DA ALIENAO FIDUCIRIA Clusula 2. A fim de oferecer garantia das obrigaes principais e acessrias constantes deste instrumento, o FIDUCIANTE transfere ao FIDUCIRIO, em alienao fiduciria, o bem imvel identificado na clusula 1 deste contrato. Pargrafo primeiro. Nos termos do art. 23 da Lei n 9.514, a fim de se constituir a propriedade fiduciria do imvel descrito na clusula anterior, proceder-se- ao registro do presente contrato no competente Registro de Imveis, junto escritura do referido imvel. Pargrafo segundo. O registro referido no pargrafo anterior ser realizado at (..) aps sua assinatura pelas partes. DO VALOR DA DVIDA E ENCARGOS Clusula 3. O FIDUCIRIO entregar ao FIDUCIANTE, atravs de cheque (Dados e o nome do banco) ou carta de crdito, o valor de R$ (..) (Valor Expresso), a ser utilizado no pagamento do valor do bem identificado na clusula 1, e que passar a ser devido pelo FIDUCIANTE, como principal, ao FIDUCIRIO. Clusula 4. O FIDUCIANTE, por meio deste, confirma-se como devedor do FIDUCIRIO pelo valor que desta recebeu, consoante determinao da clusula anterior, obrigando-se desde j a se submeter aos seguintes acrscimos: juros, comisses, correo monetria, imposta sobre operaes financeiras incidente sobre este instrumento. DAS PRESTAES E DO PAGAMENTO Clusula 5. O valor, totalizando o principal e encargos, fixados nas clusulas 3 e 4, sero pagos pelo FIDUCIANTE em (.) prestaes, iguais, sucessivas e mensais, vencendo-se a primeira no dia (.), e as demais parcelas, em dia igual, nos meses subseqentes ao vencimento da primeira. Clusula 6. Como forma de controlar o pagamento das parcelas devidas pelo FIDUCIANTE, o FIDUCIRIO emitir em seu favor um boleto contendo avisosrecibos para cada uma das prestaes definidas neste instrumento, devendo referido boleto ser apresentado pelo FIDUCIANTE quando for efetuar o pagamento de cada parcela, que dever ser realizado nas seguintes instituies: (Local ou

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instituies financeiras onde o pagamento dever ser efetuado). A quitao se dar por autenticao mecnica, equivalendo-se a cada uma das prestaes pagas. Clusula 7. Com o pagamento da dvida e demais encargos, definidos nas clusulas 3 e 4 deste contrato, resolvem-se, consoante determinao do art. 25 da Lei n 9.514/97, a propriedade fiduciria do imvel. Pargrafo primeiro. No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o FIDUCIRIO fornecer o respectivo termo de quitao ao FIDUCIANTE, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. Pargrafo segundo. vista do termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria. DA INADIMPLNCIA E DA MORA Clusula 8. Se vencida, e no quitada qualquer das parcelas do financiamento, constitudo em mora o FIDUCIANTE, consolidar-se-, nos termos dispostos no pargrafo primeiro da presente clusula a propriedade do imvel em nome do fiducirio. Pargrafo primeiro. Aps o prazo de (..) do seu vencimento, o FIDUCIANTE ser intimado, a requerimento do FIDUCIRIO, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao, consoante determinao do art. 26, 1, da Lei n 9.514/97. Pargrafo segundo. Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao fiduciria. Pargrafo terceiro. Responde o FIDUCIANTE pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuies condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imvel, cuja posse tenha sido transferida para o FIDUCIRIO, nos termos do desta clusula, at a data em que a FIDUCIRIA vier a ser imitido na posse. Pargrafo quarto. Decorrido o prazo de que trata o pargrafo 1 deste contrato, sem a purgao da mora, o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a averbao, na matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do FIDUCIRIO, vista da prova do pagamento por esta, do imposto de transmisso inter vivos. Clusula 9. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o FIDUCIRIO, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o pargrafo quarto da clusula anterior, promover leilo pblico para a alienao do imvel, de acordo com o procedimento determinado pelo art. 27 da Lei n 9.514/97, a fim de obter os

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valores compreendidos nas clusulas 3 e 4 deste instrumento, compreendidos os valores determinados no 3 do referido art. 27. Pargrafo primeiro. Para efeito de venda em leilo pblico, considerar-se- o valor mnimo do imvel em R$ (..) (valor expresso), sendo lcita sua atualizao de acordo com o valor de mercado poca do leilo. Pargrafo segundo. O FIDUCIANTE pagar ao FIDUCIRIO, a ttulo de taxa ocupao do imvel, por ms ou frao, valor correspondente a um por cento valor a que se refere o pargrafo anterior, computado e exigvel desde a data alienao em leilo at a data em que o FIDUCIRIO vier a ser imitida na posse imvel de do da do

Clusula 10. Em ocorrendo a mora do FIDUCIANTE, lhe sero cobrados, na data da quitao de sua dvida, encargos taxa mxima que estiver sendo utilizado pelo FIDUCIRIO e que, em hiptese alguma, ser inferior s taxas estipuladas neste instrumento. DAS AES JUDICIAIS Clusula 11. Ficaro merc do FIDUCIRIO, as aes e os direitos constantes no Decreto-lei n 911, de 1969, bem como da lei 9.514, de 1997, e legislao posterior aplicvel. Pargrafo nico. Caso seja proposta a ao de cobrana, o FIDUCIANTE ficar, tambm, responsvel pelo pagamento das custas, demais despesas e honorrios de advogado. DA QUITAO ANTECIPADA Clusula 12. Excluindo a situao em que a resciso antecipada for decorrente de inadimplncia, a liquidao deste contrato, antes da data de seu vencimento, fica condicionada concordncia dada pelo FIDUCIRIO. DOS AVALISTAS Clusula 13. Os AVALISTAS se obrigam da mesma maneira que o FIDUCIANTE. DA RESCISO Clusula 14. O descumprimento, por qualquer das partes, das clusulas aqui constantes dar ensejo resciso do presente. DISPOSIES GERAIS Clusula 15. Assegura-se ao FIDUCIANTE, enquanto adimplente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto da alienao fiduciria; Clusula 16. Nos termos do art. 38 da Lei n 9.514/97, o presente instrumento particular tem o carter de escritura pblica para todos os fins de Direito.

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DO FORO Clusula 17. Para dirimir quaisquer controvrsias oriundas do CONTRATO, as partes elegem o foro da comarca de (); Por estarem assim justos e contratados, firmam o presente instrumento, em duas vias de igual teor, juntamente com 2 (duas) testemunhas. ________________ (Local, data e ano). ________________________________________________ (Nome e assinatura do Representante legal do FIDUCIRIO) ________________________________________________ (Nome e assinatura do FIDUCIANTE) ________________________________________________ (Nome e assinatura do Avalista 1) ________________________________________________ (Nome e assinatura do Avalista 2) ________________________________________________ (Nome, RG e assinatura da Testemunha 1) ________________________________________________ (Nome, RG e assinatura da Testemunha 2) NOTA: 1. Em se tratando de pessoa jurdica, aps a denominao colocar: C.N.P.J n (..), com Inscrio Estadual n (), sediada na Rua (), n (.), bairro (.), Cidade (), Cep n (..), no Estado (.); 2. A Alienao Fiduciria rege-se pelos disposto no Decreto-lei n 911 de 01/10/1969. A lei n 9514/97 trata da alienao fiduciria de coisa imvel. 3. Os possveis contratantes foram alterados pela Medida Provisria n 221 de 1 de outubro de 2004, no artigo 27 nico dando a seguinte redao: A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio se houver a consolidao do domnio til no fiducirio.

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ANEXO C

LEI 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997 ARTIGO 26

Art. 26 - Vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. 1 Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo, ser intimado, a requerimento do fiducirio, pelo oficial do competente Registro de Imveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuies condominiais imputveis ao imvel, alm das despesas de cobrana e de intimao. 2 O contrato definir o prazo de carncia aps o qual ser expedida a intimao. 3 A intimao far-se- pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constitudo, podendo ser promovida, por solicitao do oficial do Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. 4 Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constitudo se encontrar em outro local, incerto e no sabido, o oficial certificar o fato, cabendo, ento, ao oficial do competente Registro de Imveis promover a intimao por edital, publicado por trs dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulao local ou noutro de comarca de fcil acesso, se no local no houver imprensa diria. 5 Purgada a mora no Registro de Imveis, convalescer o contrato de alienao fiduciria. 6 O oficial do Registro de Imveis, nos trs dias seguintes purgao da mora, entregar ao fiducirio as importncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrana e de intimao. 7o Decorrido o prazo de que trata o 1o sem a purgao da mora, o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse fato, promover a

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averbao, na matrcula do imvel, da consolidao da propriedade em nome do fiducirio, vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmisso inter vivos e, se for o caso, do laudmio. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004). 8o O fiduciante pode, com a anuncia do fiducirio, dar seu direito eventual ao imvel em pagamento da dvida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004).

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ANEXO D

LEI 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997 ARTIGO 27

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel. 1 Se, no primeiro pblico leilo, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, ser realizado o segundo leilo, nos quinze dias seguintes. 2 No segundo leilo, ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dvida, das despesas, dos prmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais. 3 Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por: I - dvida: o saldo devedor da operao de alienao fiduciria, na data do leilo, nele includos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais; II - despesas: a soma das importncias correspondentes aos encargos e custas de intimao e as necessrias realizao do pblico leilo, nestas compreendidas as relativas aos anncios e comisso do leiloeiro. 4 Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao devedor a importncia que sobejar, considerando-se nela

compreendido o valor da indenizao de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dvida e das despesas e encargos de que tratam os 2 e 3, fato esse que importar em recproca quitao, no se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Cdigo Civil. 5 Se, no segundo leilo, o maior lance oferecido no for igual ou superior ao valor referido no 2, considerar-se- extinta a dvida e exonerado o credor da obrigao de que trata o 4. 6 Na hiptese de que trata o pargrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilo, dar ao devedor quitao da dvida, mediante termo prprio. 7 Se o imvel estiver locado, a locao poder ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupao, salvo se tiver havido aquiescncia por escrito

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do fiducirio, devendo a denncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidao da propriedade no fiducirio, devendo essa condio constar expressamente em clusula contratual especfica, destacando-se das demais por sua apresentao grfica. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004) 8 Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuies condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiducirio, nos termos deste artigo, at a data em que o fiducirio vier a ser imitido na posse. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004).

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M474 a

MAIRINK, Carlos Henrique Passos Alienao fiduciria de bens mveis./ Carlos Henrique Passos Mairink Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2009 215 f. enc. Orientador: Prof. Dr. Salomo de Arajo Cateb Dissertao (Mestrado) Dissertao para obteno do ttulo de Mestre, rea de Concentrao: Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos. Bibliografia: f. 193-202 1. Alienao Fiduciria. 2. Fiduciante. 3. Fiducirio. 4. Fidcia. 5. Negcio. I. Cateb, Salomo Arajo. II. Faculdade de Direito Milton Campos III. Ttulo. CDU 347.277/.468 Ficha catalogrfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 / 1206