UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS CENTRO 4 DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

Fraude a execuo e fraude a credores

Elizete Dias Camargo

SO LEOPOLDO, RS 2010/2

A FRAUDE A EXECUO E FRAUDE CONTRA CREDORES A fraude a execuo tem natureza tipicamente processual, ela est prevista no art. 593 do CPC. J a fraude contra credores, tem natureza material e est prevista no C. C. (art.158). 1 hiptese: A fraude a execuo ocorre aps o ajuizamento de uma ao, com natureza real, p. ex., uma ao de execuo para entrega de 20 000 sacas de soja e, no meio da ao, ele vende a soja. 2 hiptese: a alienao ou onerao de bens, se d aps o ajuizamento de uma ao que pode reduzir o devedor a insolvncia. Exemplos: as execues, as aes condenatrias, as aes monitrias, as indenizatrias, as fiscais etc.

Na fraude a execuo, o entendimento dominante que esta alienao deve se dar aps a citao do devedor. Existe uma exceo, que est na lei hoje, que a fraude a execuo se d antes da citao (art. 615 A). Esse artigo foi alterado pela lei 11.382/06. Na fraude contra credores, a alienao ou onerao de bens se d antes do ajuizamento dessas aes ou aps o ajuizamento, mas antes da citao. Outra distino: na fraude execuo, o credor no precisa provar o concilium fraudis (conluio entre o credor e o terceiro adquirente. Na fraude execuo esse conluio presumido. Na fraude contra credores, o credor tem que provar o concilium fraudis, ele tem que provar a inteno de fraudar. O bem de famlia alienado, perante a justia do trabalho considerada fraude (predomina o interesse do credor), ao passo que no cvel prevalece a boa f. Prxima distino: na fraude a execuo, o pronunciamento respeito dela se d mesmo antes da execuo. Na fraude contra credores, o credor precisa ajuizar uma ao prpria, que a Ao Pauliana. Outra distino: a fraude execuo situa-se no plano da eficcia. Na alienao ou onerao do bem ela existente, vlida, eficaz entre as partes, porm ineficaz em relao aos credores. Em termos prticos, isso significa que basta o credor pedir a penhora do bem que est em nome de um terceiro e imediata. A nica alternativa ao terceiro, ajuizar uma ao de embargos contra terceiros (art. 1046 e seguintes do CPC). A fraude contra credores situa-se no plano da validade. A venda existente, porm nula. A conseqncia prtica que para conseguir penhorar

um bem em fraude contra credores, ele tem que esperar a pauliana.Temos como regra a fraude execuo necessidade da citao, porem deve ser lembrado que existe a execeo da regra se no vejamos:

Quando ajuizada uma execuo possvel obter certido que comprove a existncia de uma execuo em andamento. Esta tem a finalidade de averbao junto registros, tendo como principal finalidade o alerta de terceiros de boa f, no sendo necessrio ordem judicial para sua obteno ou para sua averbao consoante do art. 615-A

Se credor no avisa o juiz (o Cdigo silencia sobre isso). Humberto Theodoro Junior, diz que se o credor no avisar em 10 dias ao juiz, no se pode aplicar a exceo prevista no artigo, ou seja, se houver alienao aps a averbao, esta dever ser considerada como fraude credores e no precede a execuo (dever ser aplicada a regra geral da fraude, que a citao). Em ocorrendo essa hiptese, o credor dever ajuizar uma ao pauliana. O cancelamento pode ser de ofcio, mas normalmente ser pedido. Todavia, no tem uma coisa que no pode ser afastada, que a m f do adquirente. Ele no tem que dizer que no sabia da averbao. H presuno absoluta de m f. Por isso, as negativas so fundamentais em qualquer aquisio. Proteo aos terceiros de boa-f e fraude execuo O terceiro, adquirente de um bem, poder defender os seus direitos atravs do ajuizamento de uma Ao de Embargos de Terceiros que um procedimento especial previsto no art.1046. Nesses embargos de terceiros, o adquirente poder alegar que no sabia que tinha uma ao contra o vendedor, e, por conseguinte, afirmar que um terceiro de boa-f. Ainda importante referir que a lei brasileira no exige negativa forense, mas importante pedir. A dificuldade que teria que ser pedida no Brasil todo.Na prtica, no tem como saber. Nessa situao extrema, uma execuo em comarca distante, caracteriza a boa-f. Se no tem o adquirente como saber que tem uma execuo na esfera cvel, a jurisprudncia predominante reconhece a boa-f do terceiro e acaba afastando a fraude a execuo.No local do imvel adquirido, a jurisprudncia exige que o adquirente obtenha negativas forenses. A boa-f do terceiro reconhecida na esfera cvel, na esfera trabalhista muito difcil o reconhecimento da boa-f de terceiro. Na justia do trabalho, entre preservar a boa-f do comprador e os direitos do empregado, prevalece esse ltimo. O mesmo cabe nos crditos de natureza fiscal: entre proteger o

terceiro de boa-f e proteger o fisco, eles protegem o fisco, face o interesse pblico.

1) Semelhanas e diferenas entre fraude a execuo e fraude ao credor

Fraude execuo matria de direito pblico uma vez que seus atos violam a atividade jurisdicional do Estado, isto , decorre do principio da responsabilidade patrimonial, somente os bens do devedor respondem por suas obrigaes ( art. 591 do CPC). Desta forma, os atos praticados so ineficazes. Possui um carter processual, eis que disciplinada pelo art. 593 do CPC. No h dvida que a fraude de execuo representa um instituto processual, cujos pressupostos podem coincidir, ou no, com os pressupostos da fraude contra credores. H de se referir, num primeiro momento, que se mostra impossvel apartar o negcio hgido do fraudulento, pois eles apenas se diferenciam, substancialmente, quanto finalidade, motivo pelo qual as hipteses de fraude, em suas modalidades, encontra-se tipificadas: a fraude contra credores encontra sua gide no Cdigo Civil ( arts.158 a 165 do CC) e a execuo no diploma processual civilista ( art.593 do CPC). Nessa senda, aduz Araken de Assis, ao citar Cndido Dinamarco, que o proble acorre quando a execuo incide sobre bens que pertenceram ao devedor, mas no momento da execuo no lhe pertencem mais. E dentre tais bens figuram os alienados em fraude contra credores, fraude execuo, bem como os bens hipotecados ao credor e depois os alienados a terceiro. Segundo Washington de Barros Monteiro, "A fraude contra credores, uma vez reconhecida, aproveita a todos os credores; a fraude de execuo aproveita apenas ao exeqente.

2) Requisitos e elementos de fraude a execuo e fraude ao credor Fraude a execuo

Caracteriza-se a fraude de execuo pelos seguintes requisitos: a) litispendncia e b) frustrao dos meios executrios. A litispendncia s inaugurada, conforme arts. 263, 2 parte e 219 do CPC, alm de jurisprudncia do STJ, mediante citao vlida, no bastando o ajuizamento da ao. O ato fraudulento do obrigado deve se ajustar a um processo pendente, independente da sua natureza, por isso, ocorre fraude contra a execuo aps citao para processo de conhecimento, sendo dispensvel ao de execuo. Assim, Extraindo-se do conjunto probatrio que, poca da alienao dos bens, que reduziu o devedor insolvncia, tinha este efetiva cincia de ao executiva movida em seu desfavor, h que se reconhecer a fraude execuo Frustrao dos meios executrios a inexistncia de bens penhorveis. A fraude execuo matria de direito pblico, no se confundindo com a fraude a credores. Naquela, os atos so ineficazes, estando os bens sujeitos execuo, nos termos do art. 592 do CPC. Os requisitos da fraude contra credores a inteno de prejudicar os credores, cuidando, a prpria lei, de estabelecer uma serie de casos em que a fraude presumida, ante a dificuldade da respectiva prova. Como bem destacado em acrdo no processo de nmero

1.0024.06.104277-6/001(1) do TJ/MG: "AO PAULIANA. REQUISITOS. Os negcios jurdicos celebrados em fraude contra credores podem ser anulados desde que presentes os seguintes requisitos: a) que haja prejuzo para o credor quirografrio (eventus damni); b)

que o negcio tenha levado o devedor insolvncia; c) que os credores sejam quirografrios; d) que haja anterioridade do crdito (os credores j o eram poca em que foi celebrado o negcio)" (Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados, So Paulo: RT, 2002, p. 78).

3) Procedimento da fraude a execuo e da fraude a credores

Para a fraude a execuo cabe ao incidental,no processo executivo. Tal ao depende da postulao do credor. Apesar de se encontrar documentada a fraude no processo, basta comparar a data da citao com a data do negcio, sendo que ao juiz no cabe pronunci-la de ofcio. Como destacado pelo doutrinador Araken de Assis, no cabe ao rgo judicirio interferir na esfera jurdica do terceiro, sem pedido expresso do exeqente, gerando situao semelhante que ocorre da procedncia da ao pauliana, que ser tratada mais abaixo. de se destacar que o contraditrio deve ser observado, sendo concedidos cinco dias de prazo para a manifestao do executado e do terceiro. O beneficirio do ato reputado como fraudulento h de merecer oportunidade para se defender sobre a existncia da fraude, para afastar a pretendida afetao do bem. Possvel controvrsia se estabelecer nos autos da execuo, se restringindo aos requisitos e a tipicidade da fraude. O pronunciamento do juiz representa deciso e caber agravo. Araken traz em sua obra que a 3 Turma do STJ reconheceu interesse ao devedorexecutado em impugnar o ato. Ao adquirente ou o beneficirio do ato se negar a fraude ou para tentar livrar-se de suas conseqncias deve utilizar-se dos embargos de terceiros. Ao adquirente no cabe alegar a impenhorabilidade da Lei 8.009/1990 como j proclamado pela 3 Turma do STJ. No mesmo sentido a 4 Turma do STJ, a proteo conferida famlia do devedor pela Lei 8.009/1990 no extensiva aos adquirentes de imvel em situao de fraude a execuo.

S depois da defesa do adquirente ou ato reputado que merecida a oportunidade de arrazoar acerca da existncia da fraude e da pretendida sujeio de seus bens ao processo o juiz poder determinar a penhora. Alguns autores tais como Olavo de Oliveira Neto, ao terceiro cabe oferecer exceo de pr-executividade. Admitida a fraude, o ato jurdico, lato sensu, efetuado pelo executado se ostentar inoperante para a execuo, tal como um vu, e os meios executrios atuaro sobre o bem ilicitamente subtrado garantia patrimonial, art. 591 CPC. Feita a alienao do objeto do pronunciamento declaratrio da fraude, competir ao juiz da execuo mandar registrar o titulo (termo de alienao, carta de arrematao ou de adjudicao), independente do cancelamento do registro fraudulento, que ineficaz, ou seja, como se no existisse perante o credor, e conseguintemente, perante a alienao coativa. O adquirente dever propor ao para reaver o preo que pagou ao executado. J a fraude contra credores ingressada atravs ao prpria denominada de action pauliana (ao pauliana), prevista no artigo 161 CC. A fraude contra credores causa de anulabilidade do ato (art. 171, II, CC).a inteno da ao o reconhecimento e conseqente desfazimento do negocio fraudulento. Em tal demanda competir ao credor comprovar a insolvncia do devedor e ajuste fraudulento do negcio a quem no ostenta condies de adquirir tal bem. O que se requer anular o negocio e reintegrando o bem ao patrimnio. Aqui existe uma ineficcia sucessiva diferente da que ocorre na fraude execuo, que originria. A ao deve ser proposta contra o terceiro que contratou o devedor, ciente da inteno do mesmo de prejudicar os seus credores, tratando-se de atos a titulo oneroso, ou mesmo que tenha agido de boa-f, em se tratando de atos gratuitos.

SNTESE GERAL

A FRAUDE A EXECUO E FRAUDE CONTRA CREDORES As alienaes em fraude execuo contra credores so reprimidas no C.C. e no C.P.C. A fraude a execuo tem natureza tipicamente processual, ela est prevista no art. 5931 do CPC. J a fraude contra credores, tem natureza material e est prevista no C. C. (art.1582). 1 hiptese: A fraude a execuo ocorre aps o ajuizamento de uma ao, com natureza real, p. ex., uma ao de execuo para entrega de 20 000 sacas de soja e, no meio da ao, ele vende a soja. 2 hiptese: a alienao ou onerao de bens, se d aps o ajuizamento de uma ao que pode reduzir o devedor a insolvncia. Exemplos: as execues, as aes condenatrias, as aes monitrias, as indenizatrias, as fiscais etc. Na fraude a execuo, o entendimento dominante que esta alienao deve se dar aps a citao do devedor. Existe uma exceo, que est na lei hoje, que a fraude a execuo se d antes da citao (art. 615 A3). Esse artigo foi alterado pela lei 11.382/06.
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Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei.
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Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. 2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles. 3 Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. 1o O exeqente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao. 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo relativas queles que no tenham sido penhorados. 3o Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593).

Na fraude contra credores, a alienao ou onerao de bens se d antes do ajuizamento dessas aes ou aps o ajuizamento, mas antes da citao. Outra distino: na fraude execuo, o credor no precisa provar o concilium fraudis (conluio entre o credor e o terceiro adquirente. Na fraude execuo esse conluio presumido. Na fraude contra credores, o credor tem que provar o concilium fraudis, ele tem que provar a inteno de fraudar. O bem de famlia alienado, perante a justia do trabalho considerada fraude (predomina o interesse do credor), ao passo que no cvel prevalece a boa f. Prxima distino: na fraude a execuo, o pronunciamento respeito dela se d mesmo antes da execuo. Na fraude contra credores, o credor precisa ajuizar uma ao prpria, que a Ao Pauliana. Outra distino: a fraude execuo situa-se no plano da eficcia. Na alienao ou onerao do bem ela existente, vlida, eficaz entre as partes, porm ineficaz em relao aos credores. Em termos prticos, isso significa que basta o credor pedir a penhora do bem que est em nome de um terceiro e imediata. A nica alternativa ao terceiro, ajuizar uma ao de embargos contra terceiros (art. 10464 e seguintes do CPC). A fraude contra credores situa-se no plano da validade. A venda existente, porm nula. A conseqncia prtica que para conseguir penhorar um bem em fraude contra credores, ele tem que esperar a pauliana. Regra - Fraude Execuo: A regra que h a necessidade da citao. Exceo: o credor quando ajuza uma execuo pode obter uma certido comprovando que existe uma execuo ajuizada, junto distribuio. Essa certido serve para averbamento junto registro (imveis, DETRAN etc.). O objetivo dessa averbao alertar terceiros de boa f. A obteno dessa certido se d independentemente de ordem judicial, como, tambm, no precisa de ordem judicial para averbar essa certido (art. 615-A81). importante averbar:

4o O exeqente que promover averbao manifestamente indevida indenizar a parte contrria, nos termos do 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. 5o Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste artigo. Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. 3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao.
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1) se h uma averbao e h um alienao aps a averbao. Nesse caso, se algum adquirir aps as averbaes, presume-se a fraude a execuo. Tratase de presuno relativa, que admite prova em contrrio. O devedor pode comprovar que tinha patrimnio suficiente para pagar, logo podia vender. Ou seja, ele pode comprovar que no insolvente. Neste caso, em havendo alienao, teremos fraude execuo antes da alienao. Art. 615-A - 481 O credor que efetuar averbao indevida, responder por perdas e danos, em at 20% sobre o valor da causa. Esse pargrafo 4 refere o artigo que trata da m f. Isso considerado como litigncia de m f. Sobre o tema, ver obra Improbidade Processual de Fbio Millmann, onde ele declina uma srie de posicionamentos no sentido de uma ao de reparao de danos que pode ser ajuizada. Esse autor defende que o advogado responde solidariamente pela m f, o que perigoso. Outro detalhe: to logo haja penhora de bens, as averbaes cujos bens no foram penhorados devem ser canceladas (art. 615-A - 281). Quem determina o cancelamento das averbaes o magistrado, todavia, para que ele o faa, ele tem que saber o que foi averbado. Para que ele saiba o que for averbado, o credor deve informar ao juzo, no prazo de 10 dias, a contar da(s) averbao(es), as averbaes realizadas (art. 615A- 181). Se credor no avisa o juiz (o Cdigo silencia sobre isso). Humberto Theodoro Junior, diz que se o credor no avisar em 10 dias ao juiz, no se pode aplicar a exceo prevista no artigo, ou seja, se houver alienao aps a averbao, esta dever ser considerada como fraude credores e no precede a execuo (dever ser aplicada a regra geral da fraude, que a citao). Em ocorrendo essa hiptese, o credor dever ajuizar uma ao pauliana. O cancelamento pode ser de ofcio, mas normalmente ser pedido. Todavia, no tem uma coisa que no pode ser afastada, que a m f do adquirente. Ele no tem que dizer que no sabia da averbao. H presuno absoluta de m f. Por isso, as negativas so fundamentais em qualquer aquisio. Proteo aos terceiros de boa-f e fraude execuo O terceiro, adquirente de um bem, poder defender os seus direitos atravs do ajuizamento de uma Ao de Embargos de Terceiros que um procedimento especial previsto no art.1046. Nesses embargos de terceiros, o adquirente poder alegar que no sabia que tinha uma ao contra o vendedor, e, por conseguinte, afirmar que um terceiro de boa-f. Ainda importante referir que a lei brasileira no exige negativa forense, mas importante pedir. A dificuldade que teria que ser pedida no Brasil todo.Na prtica, no tem como saber. Nessa situao extrema, uma execuo em comarca distante, caracteriza a boa-f. Se no tem o adquirente como saber que tem uma execuo na esfera cvel, a jurisprudncia predominante

reconhece a boa-f do terceiro e acaba afastando a fraude a execuo.No local do imvel adquirido, a jurisprudncia exige que o adquirente obtenha negativas forenses. A boa-f do terceiro reconhecida na esfera cvel, na esfera trabalhista muito difcil o reconhecimento da boa-f de terceiro. Na justia do trabalho, entre preservar a boa-f do comprador e os direitos do empregado, prevalece esse ltimo. O mesmo cabe nos crditos de natureza fiscal: entre proteger o terceiro de boa-f e proteger o fisco, eles protegem o fisco, face o interesse pblico.

REFERNCIAS ASSIS, Araken. Manual do processo de execuo. 12 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 384 a 402. Cahali, Yussef Said. Fraude contra credores, Fraude execuo, ao revocatria flencial, fraude execuo fiscal e fraude execuo penal. 4.ed.ver.e atual.- So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008,p. 61 78,353 a 384.