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Sala dos Doutrinadores Artigos Jurdicos

Autoria:

Tassus Dinamarco

Advogado. Ps-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Catlica de Santos, SP.

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Artigos Jurdicos Direito Processual Civil

Antecipao de tutela, cautelares e temas controvertidos

Aula tirada da psgraduao em Dir. Proc. Civil. Temas debatidos entre os alunos e os professores.
Texto enviado ao JurisWay em 25/10/2007.

Indique aos amigos

Programa de Direito Processual Civil 2 semestre de 2007. Tutela de Urgncia, tutela antecipada e cautelares. Aula 12, 24 de outubro de 2007. Universidade Catlica de Santos, SP

TASSUS DINAMARCO Advogado Ps-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Catlica de Santos, SP

Por primeiro, conceitue antecipao de tutela, e separe desse conceito o de acautelar o resultado til do processo. Lembre-se da 1

aula e procure aferir quanto seu cognitivo evoluiu com relao a essa conceituao. R. Seguindo o grilho da moderna processualstica e apesar de ser s vezes impossvel conceituar os institutos, tem-se que antecipao de tutela o reconhecimento da soberania do Estado Constitucional brasileiro previsto no art. 1, I, cc. o art. 5, XXXV, LXXVIII, e 1, 2 e 3, da CF, diante da caracterstica e forma de

prestao jurisdicional, que, por no dar tutela em tempo razovel sem que mexesse na estrutura original do Cdigo de Processo Civil, criou entre ns mecanismos de tcnica processual capaz de adiantar alguns dos efeitos do resultado til e adequado do procedimento utilizando-se de adiantamento do direito material. Muito alm de garantir a eficcia do provimento, no momento em que o Estado-juiz certifica com carga de verdade o argumento trazido pelo

requerente da medida urgente, repousa no art. 273 do CPC a responsabilidade da garantia fundamental do poder jurisdicional quando o tempo do processo pode causar dano irreparvel ou de difcil reparao quele que tem razo e que litiga com boa-f processual e por isso merece a fruio do bem da vida objeto de sua pretenso deduzida em juzo. Acolhe a antecipao, tambm, o adiantamento de alguns dos efeitos da tutela final quele que certamente tem razo quando seu

adversrio usa o prprio processo para postergar injustificadamente, v.g., o pedido inicial, sem que tenha srios e jurdicos motivos para retardar o procedimento (art. 273, II, do CPC). E no s isso. H antecipao nas hipteses em que parte da tutela pretendida, aberto o contraditrio, incontroverso no sentido de que o requerente tem determinado direito em face do requerido, cuja parcela se resolve pelo mrito (art. 269, I, do CPC, na redao da Lei 11.232/05), executando-se

de forma completa sob a cognio da verdade e fazendo coisa julgada material nessa parte da deciso (art. 273, 6, do CPC, na redao da Lei 10.444/02). As Leis 8.952/94 e 10.444/02 so responsveis pela nova maneira de se olhar os direitos. Conceituar antecipao da tutela, em certa medida, sem tomar em conta que ela tem funo de tambm acautelar o resultado til do processo

ainda que indiretamente no tarefa fcil. Mas diante de uma viso sucinta, temos que a funo preponderante de se acautelar o resultado til do processo encontrada nas medidas cautelares propriamente ditas, previstas no Livro III do Cdigo de Processo Civil. Diferencia a tutela sumria satisfativa da tutela cautelar Luiz Guilherme Marinoni ao dizer que A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito, no podendo realiz-lo. A tutela

que satisfaz um direito, ainda que fundada em juzo de aparncia, satisfativa sumria. A prestao jurisdicional satisfativa sumria, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar alm do assegurar, realiza misso que completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar h sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido que protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referncia a direito, no h

direito acautelado (Antecipao da Tutela, 9 ed., RT, SP, 2006, 131). Pedro Caymmi, professor da Faculdade Rui Barbosa (BA), citado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, ainda quando se graduava em Direito, deu o seguinte exemplo no intuito de apontar a diferena e/ou finalidade da tutela antecipatria e tutela cautelar: se duas pessoas brigam por um pedao de carne, e uma delas pede ao magistrado que o ponha na

geladeira, para que o vencedor possa usufruir do alimento ao final do processo, requerer uma providncia cautelar (assegura para efetivar no futuro); se o pedido for para a extrao de um bife, para propiciar a alimentao imediata, estar-se- diante de uma tutela antecipada (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 515).

Em uma linha podese dizer que a tutela cautelar no tem contedo satisfativo. O Mestre Jos Carlos Barbosa Moreira, com a economia que a obra permite, trata da diferenciao entre as espcies da tutela de urgncia em sua monografia O novo processo civil brasileiro, Exposio sistemtica do procedimento, 25 ed., Forense, RJ, 2007. 1 Foi concedida antecipao de tutela sobre

parte da pretenso do autor. Dessa deciso, foi interposto agravo, que manteve a antecipao. Na sentena, a antecipao foi confirmada. Posso recorrer dessa parte ou j houve trnsito em julgado, devido ao julgamento do agravo? R. preciso esclarecer que o agravo interposto s pode ser o manejado sob a forma de instrumento (art. 522, caput, do CPC, na redao da Lei 11.187/05). O agravo retido nessas hipteses no

teria a finalidade buscada pelo agravante, ficando afastado. A discusso acerca do agravo de instrumento improvido no tribunal e confirmado pela sentena, pode estar inserida no recurso de apelao, que ser recebida em seu efeito devolutivo nos termos do art. 520, VII, do CPC, na redao da Lei 10.352/01. Falar em trnsito em julgado sobre essa parte da deciso requer cuidado. A deciso do tribunal que negou provimento ao agravo interposto contra deciso

interlocutria, tal como a deciso que concedeu a antecipao da tutela, no so proferidas revestidas de verdade, e, sim, de cognio de verossimilhana, em juzo provisrio. At que sobrevenha a sentena, depois de todo o contraditrio, que se pode falar, em tese, de deciso revestida de verdade. No porque a deciso de improvimento foi dada pelo tribunal que essa parcela da deciso fica coberta pela coisa julgada material, absolutamente. No se pode

subtrair do agravante o direito de ao mediante o devido processo legal (contraditrio, ampla defesa) para que ele demonstre, ainda que em grau de recurso de apelao, os argumentos trazidos em primeiro grau. Afora a possibilidade de fato novo ou qualquer outra atividade processual capaz de convencer o tribunal, no se pode dar como julgada definitivamente esta parcela da deciso, unitria depois da sentena, que a engloba. Trnsito em julgado sobre a

deciso incidental bem como sobre a sentena s depois de julgado definitivamente o direito, o que pode se dar atravs do recurso de apelao sem se provocar os tribunais superiores. 2 possvel haver tutela antecipada sem haver necessidade de tutela de urgncia? R. Entende a doutrina e tribunais que o art. 273, II, e, tambm, o 6 do mesmo dispositivo, apesar de

possibilitar a antecipao de alguns dos efeitos da tutela final, no tem em seus pressupostos a urgncia como condio para seu deferimento. O inciso II retrata a antecipao fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, ao passo que o 6 alude ao fato incontroverso, o que d condies para que essa parte da tutela seja concedida. claro que antecipando alguns destes efeitos, mesmo em se

tratando do inciso II e 6 do art. 273 do CPC, no se pode desprezar que a urgncia concesso serve para transformar as deficincias do Estado liberal e da teoria clssica ou trinria - que enxergava a capacidade dos procedimentos para dar tutela parte em tempo til, razovel e adequado, doutrina que arrefeceu ao longo dos anos e hoje completamente invivel no dar ao direito posto instrumentos de adimplemento com medidas

necessrias ao resultado equivalente no atual processo constitucional cuja garantia fundamental pugna pela soluo rpida do litgio, mesmo que advinda de adaptao aos clssicos procedimentos trazidos pelo Cdigo quando entrou em vigncia. Mas a construo que se fez sobre o inciso II e 6 do art. 273 do CPC o de que a concesso da tutela antecipada (no todo ou em parte) se dissocia da urgncia que caracteriza as hipteses ordinrias

previstas pela lei - urgncia essa capaz de causar dano irreparvel ou de difcil reparao, genuna concesso da tutela da urgncia antecipatria. Deduz Luiz Guilherme Marinoni que A antecipao em caso de abuso de direito de defesa tem certo parentesco com o rfr provision do direito francs. Mediante a provision possvel a antecipao quando Lobligation ne soit ps srieusement contestable (a obrigao no seja seriamente contestvel,

arts. 771 e 809 do Cdigo de Processo Civil francs). A urgncia no requisito para a concesso da provision e Roger Perrot, o ilustre Professor da Universidade de Paris, alerta que o juiz no pode exigir uma incontestabilidade absoluta, sob pena de restringir abusivamente o domnio do rfr provision. A tutela antecipatria baseada em abuso de direito de defesa, ao inverter o nus do tempo do processo, certamente favorecer a conciliao, efeito benfico

que foi percebido por Roger Perrot ao estudar o sistema da provision na Frana. Para a antecipao, no basta que o comportamento do ru configure hiptese descrita no inciso IV ou no inciso VI do art. 17 do Cdigo de Processo Civil. No a indevida reteno dos autos, por exemplo, que autoriza a antecipao. A indevida reteno dos autos, se configura ilcito processual, pode abrir oportunidade para a penalizao daquele que procede mal, mas jamais

para a antecipao, que somente pode ter relao com a evidncia do direito do autor e com a fragilidade da resistncia do ru. No possvel confundir abuso de direito de defesa com litigncia de m-f. Para efeito de tutela antecipatria, possvel extrair do art. 17 do Cdigo de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a caracterizao do abuso de direito de defesa. Isso no significa, porm, que as hipteses do art. 17 possam servir de guia para a

compreenso da tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa. Lembre-se, inicialmente, que a defesa de mrito (ou substancial) se contrape defesa processual (v.g., ausncia de pressupostos processuais), dividindo-se em defesa de mrito direta e indireta. Direta quando nega o fato constitutivo e indireta quando afirma um fato impeditivo, extintivo e modificativo. (...)

Uma vez incontroverso o fato constitutivo, no h motivo para o autor ser obrigado a sofrer com o tempo necessrio para o ru provar o que alega, especialmente porque esse pode pretender utilizar a prova apenas para protelar a realizao do direito. (...) Na hiptese em que, diante da defesa de mrito indireta, o fato constitutivo resta incontroverso, surge o germe justificador da antecipao da tutela. Mas,

essa tcnica antecipatria, apesar de se basear na incontrovrsia do fato constitutivo, obviamente requer que a defesa de mrito indireta exija prova e, por conseqncia, tempo para a sua produo. exatamente esse tempo, necessrio para o ru produzir prova, que no deve pesar sobre o autor. Ou seja, a tutela antecipatria apenas tem sentido quando a defesa indireta no admite julgamento antecipado. Isso porque a antecipao justificada pelo tempo que o

ru vai utilizar para permitir um juzo de cognio exauriente. (...) Em princpio se poderia dizer que a no-contestao dos fatos constitutivos seria suficiente para a tutela antecipatria. Se o tempo do processo deve ser repartido entre as partes, a nocontestao dos fatos constitutivos significando que o autor se desincumbiu do nus da prova seria suficiente para que a partir da o ru passasse a arcar

com o tempo necessrio demonstrao da sua alegao. Nesse sentido, o seu fundamento seria o da repartio do tempo do processo de acordo com a necessidade da instruo da causa. Para a tutela antecipatria, entretanto, no basta que os fatos constitutivos no tenham sido contestados e uma defesa de mrito indireta que pea a produo de prova. Exige-se, ainda, que a defesa seja reconhecida como infundada. Vale dizer: a

probabilidade do insucesso da defesa indireta elemento que no pode ser desconsiderado para a tutela antecipatria. Quando se pe, como requisito para a tutela antecipatria, a exigncia de que a defesa indireta seja infundada, evidencia-se que o objetivo dessa tcnica antecipatria no simplesmente repartir o tempo do processo, mas sim distribuir esse tempo na medida em que o ru pode abusar do seu direito de defesa, apresentando uma

defesa de mrito indireta infundada para protelar o momento da realizao do direito do autor. Diante dessa tcnica antecipatria, transfere-se a cognio exauriente da defesa indireta para momento posterior ao da concesso da tutela. O juiz, para conceder a tutela antecipatria, deve ter juzo de cognio exauriente ou de verdade em relao ao fatos constitutivos e juzo de cognio sumria ou de verossimilhana no que respeita aos fatos cuja prova

recai sobre o ru. Porm, esse juzo de verossimilhana caminha no sentido inverso daquele que supe a verossimilhana do que afirmado pelo autor, pois deve admitir que a alegao que ainda deve ser objeto de prova mas que agora do ru carece de fundamento ou inverossmil. A antecipatria concedida com fulcro no art. 273, II, do CPC, conhecida pela doutrina como tutela antecipada punitiva.

O novo 6. do art. 273 admite a antecipao da tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Caso o ru no conteste ou reconhea implicitamente um dos pedidos ou parcela deles, no h racionalidade em obrigar o autor a esperar a instruo dilatria para obter a tutela do direito que se tornou incontroverso. Nesse caso, como bvio, no h dvida sobre a aplicao do 6..

Suponha-se que o autor pea a cobrana de R$ 100.000,00, e o ru conteste somente o seu valor, dizendo dever R$ 50.000,00, ou apenas a forma de cobrana das taxas de correo monetria e juros. No primeiro caso o ru reconhece a procedncia de R$ 100.000,00, negando os seus acrscimos. Diante disso, torna-se oportuna a tutela antecipatria dos R$ 50.000,00 e dos R$ 100.000,00, respectivamente. (...)

A tutela antecipatria, em tais casos, reflexo da idia de que injusto obrigar o autor a esperar a realizao de um direito incontroverso. Nessa linha, o 6. do art. 273 nada mais que uma resposta do legislador ao seu dever de dotar o processo de tcnicas capazes de atender ao direito fundamental durao razovel. Ainda que concedida no curso do processo, tal tutela antecipatria no fundada em convico de verossimilhana. Ao requerer no-contestao ou

reconhecimento jurdico, a tutela antecipatria se baseia em convico de verdade. (...) A tutela antecipatria, atravs das tcnicas da nocontestao e do reconhecimento jurdico (parcial) do pedido, imprescindvel para a concretizao do direito tempestividade da prestao jurisdicional. Se o legislador fez a sua parte ao editar o 6., preciso que os operadores do direito compreendam a sua

importncia (Antecipao da Tutela, ob. cit. pp. 346/350, e 357/359). O paranaense ainda aprofunda o assunto na monografia Tutela Antecipatria e Julgamento Antecipado, Parte Incontroversa da Demanda, 5 ed., RT, SP, 2003. 3 A intensidade de demonstrao do pressuposto fumus boni iuris nas cautelares e na Antecipao de Tutela a mesma? Por qu?

R. Segundo Luiz Guilherme Marinoni A falta de distino entre tutela antecipatria e tutela cautelar o resultado de uma viso panprocessualista, onde no importa o resultado que a tutela jurisdicional proporciona ao consumidor do servio jurisdicional, mas apenas as caractersticas formais e de ordem processual que permitem a sua identificao e conseqente classificao. Para que seja possvel perceber as diferenas entre

a tutela antecipatria e a tutela cautelar, preciso analisar: (i) a influncia carneluttiana no sentido de que a sentena que compe a lide; (ii) o princpio da nulla executio sine titulo; (iii) os mitos da neutralidade do juiz e da busca da verdade; (iv) a cegueira para a perda da instrumentalidade da tutela cautelar e, ainda, (v) o rompimento da relao entre tutela do direito (satisfatividade) e coisa julgada material. A tutela de urgncia gnero, do qual so espcies a tutela

antecipatria em face do periculum in mora e a tutela cautelar. A tutela antecipatria em face do periculum in mora abre-se em tutela antecipatria stricto sensu e tutela antecipatria interinal (que pode ser concedida nas aes declaratria e constitutiva). A tutela de urgncia gnero, do qual so espcies a tutela antecipatria em face do periculum in mora e a tutela cautelar stricto sensu. evidente que a tutela antecipatria no mera espcie da tutela cautelar,

uma vez que desta difere radicalmente. Tais tutelas constituem espcies do gnero tutela de urgncia (Antecipao da Tutela, ob. cit. pp. 378/379). A intensidade na demonstrao do pressuposto processual da fumaa do bom direito entre a tutela cautelar e a tutela antecipatria, com efeito, no a mesma. Na tutela cautelar o juiz pode conceder de ofcio a medida em razo de seu poder geral de cautela (arts.

798 e 799 do CPC); na antecipao necessita do requerimento da parte interessada, no podendo agir ex officio; a verossimilhana na alegao da parte que pretende a antecipao da tutela com base no fumus boni iuris dirige-se a alguns dos efeitos da sentena ou deciso final do procedimento (deciso do tribunal, em grau de recurso), relativamente ao direito material, e, assim, a verificao sua concesso antecipada, com a postecipao do

contraditrio, exige um grau de profundidade maior quanto ao conhecimento judicial. Deferida a antecipao da tutela, e consumindo o bem material requerido pela parte a ttulo de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, por exemplo, h irreparabilidade ao direito do requerido, da parte adversa que teve o sacrifcio da antecipao em benefcio do requerente. Nesses casos, apesar de eventual reparao a posteriori, certamente as

conseqncias da antecipatria so muito mais nefastas ao direito daquele que sofreu os efeitos negativos da concesso antecipada, mediante juzo provisrio. Em tutela cautelar, visando assegurar a eficcia do processo principal, caso a medida seja revogada antes, durante ou no momento em que o juiz decide a lide principal, possivelmente o direito acautelado pode ser revertido ao patrimnio do requerido da ao cautelar sem maiores problemas

porque a cautela no serviu para adiantar alguns dos efeitos da tutela pretendida (de direito material), e sim para preservar o resultado til e adequado do processo principal. Pode haver o levantamento do bem constrito pelo juzo ao requerido da cautelar, sem que haja na maioria dos casos risco de perecimento ou deteriorao do bem disputado. Esse o motivo principal que afasta qualquer dvida de que o pressuposto processual da fumaa do bom direito na tutela

antecipada deve sofrer maior ponderao do juzo antes de sua concesso, eis que vimos ter a tutela cautelar maiores chances de reversibilidade do bem acautelado, mormente no processo ou ao de mrito, ajuizada mais tarde. J na tutela antecipatria, segundo boa parcela da doutrina (ex.: Marinoni), admite-se que a irreparabilidade do bem antecipado, em determinadas circunstncias e em situaes excepcionais, deva ser deferido em virtude da cognio sumria e

verossimilhante mesmo que se torne invivel sua integral devoluo quele despojado do bem no momento da concesso provisria. O risco, nesses casos, suportado pelo requerido da antecipatria, podendo, depois, se ressarcir atravs da responsabilidade atinente ao requerente, em momento oportuno (apesar de que no ser difcil imaginar que a tutela especfica do requerido na antecipatria tenha que se contentar com a indenizao pelo equivalente nos casos em

que houver o perecimento do direito). Antecipar alguns efeitos do mrito, portanto, exige maior intensidade do julgador no momento em que decide conceder a tutela provisria. Acautelar a pretenso do requerente, por outro lado, visando a eficcia do processo principal e sem que haja satisfao do bem acautelado pelo requerente pois se houvesse teramos antecipao, no cautelar , no sentido de satisfao da pretenso material, deixa a concesso da medida

cautelar em vantagem em face da concesso da medida antecipatria em se tratando de deferimento nos termos do art. 273, I, do CPC. 4 Como explicar o problema de antecipaes que so irreversveis, em face de sua proibio? R. Tiro de Luiz Guilherme Marinoni, na sntese de sua monografia, seu pensamento sobre o problema da irreversibilidade da

antecipao da tutela: O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudncia e equilbrio no se confundem com medo e a lentido da justia exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento clssico (sem tutela antecipatria) onde alguns imaginam que ele no erra para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de algum que trata dos novos direitos e que tambm tem que entender para cumprir sua funo sem deixar de lado a

sua responsabilidade tica e social que as novas situaes carentes de tutela no podem, em casos no raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realizao dos direitos de 60 anos atrs, poca em que foi publicada a clebre obra de Calamandrei, sistematizando as providncias cautelares; (...). O que o art. 273 do Cdigo de Processo Civil veda, quando fala que a tutela no poder ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, so

determinadas declaraes e constituies provisrias. Supor que o juiz no pode antecipar a tutela quando a antecipao imprescindvel para evitar prejuzo ao direito do autor, apenas pela razo de que pode produzir efeitos irreversveis, o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreparvel ao direito que justamente lhe parece mais provvel. O princpio da probabilidade no pode desconsiderar a necessidade de ponderao do valor

jurdico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provvel, o valor jurdico dos bens em jogo elemento de grande importncia para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que h risco de prejuzo irreversvel ao ru. Aceitar que o legislador definiu que o juiz pode conceder a tutela quando ela pode trazer prejuzos irreversveis ao ru impede a considerao das particularidades do caso concreto e compromete o julgador com uma deciso

que, em certas circunstncias, poder no representar a soluo mais adequada (Antecipao da Tutela, ob. cit. p. 376 e 383). Neste sentido, admitindo a concesso antecipatria ainda que haja irreversibilidade da tutela, se referindo indenizao ao requerido por perdas e danos para o preenchimento do requisito da reversibilidade, e, ainda, aludindo sobre a cauo como alternativa interessante para assegurar seu ressarcimento, Jos Roberto

dos Santos Bedaque (Cdigo de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004, p. 799). No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 542/545).

5 cabvel antecipao de tutela ao ru, nas aes de carter dplice? R. Mesmo nas aes do procedimento comum ordinrio cabe a antecipao da tutela requerida pelo ru, apesar de no to comum. O direito de ao e a efetividade da jurisdio alcanam todos os sujeitos processuais da lide, no s o autor. Pode o ru, assim, se valer do art. 273 do CPC. A doutrina j enfrentou a questo, se posicionando

quase unanimidade sobre a possibilidade, apesar da seta em uma nica mo segundo a redao do CPC. Ao de carter dplice aquela, em resumo, que possibilita o ru introduzir pretenso no mesmo procedimento (no mesmo processo), de direito material, em face do autor. Com abrangncia um pouco menor do que a reconveno, tem a funo de resolver o mrito da lide tanto pelo direito de quem pede quanto ao direito daquele contra a qual se

pede, que, em determinado momento, tambm pede contra o titular da primitiva pretenso. Se instaurado um novo litgio (um novo pedido, autorizado por lei) sobre a demanda, sobre o todo, no h porque negar a antecipao da tutela ao ru, que pode, assim, requerer sua concesso em face do autor, que formulou o pedido inicial mas que pode no s ter julgado improcedente seu pedido bem como suportar deciso de mrito desfavorvel envolvendo seu pedido inicial - pois a ao

dplice tem na causa de pedir o limite do pedido do ru contra o inicial autor, depois ou tambm ru. Nada escapa da interpretao sistemtica, favorvel, pois, concesso da antecipatria nos casos de ao dplice. 6 - Sabe-se que a concesso de medida inaudita altera pars exceo. Sabe-se que no se deve utilizar de analogia em casos de medidas de exceo. Assim, como se justifica que possa

ser deferida antecipao de tutela sem ouvir-se o ru, se no h regra que a permita? R. Na verdade h regra que a permita. O art. 5, XXXV, e LXXVIII, da CF, em uma leitura teleolgica de seu fundamento resolvem a questo. No plano infraconstitucional, a doutrina assentou que h possibilidade da concesso liminar, inaudita altera parte, por fora dos arts. 461, 3, e 928, ambos do Cdigo de Processo Civil. Neste

sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando Adroaldo Furtado Fabrcio, Calmon de Passos, Humberto Theodor Jr., Mrcia Zollinger etc., dizem que A antecipao dos efeitos da tutela pode ocorrer tanto in limine litis quanto em qualquer outro momento ulterior do procedimento; ou seja, pode ser concedida por medida liminar ou no, bastando que tenham sido preenchidos os seus pressupostos (...). bom que se ressalte que no h violao da garantia do

contraditrio na concesso, justificada pelo perigo, de providncias jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditrio, neste caso, posposto para momento posterior concesso da providncia de urgncia (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 529/530).

7 De um exemplo de aplicao de antecipao de tutela em ao de carga declaratria? R. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando exemplo do catarinense e ministro do Superior Tribunal de Justia Teori Albino Zavascki, vm com a seguinte passagem: Vejamos dois exemplos bem conhecidos. Primeiro, a ao direta de inconstitucionalidade. Tipicamente declaratria,

sua sentena de procedncia tem como eficcia positiva a de declarar a nulidade, por inconstitucionalidade, do ato normativo, e, como eficcia negativa, a proibio de aplicao da norma declarada inconstitucional (...). Outro exemplo: o mandado de segurana que visa anular ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade. A sentena de procedncia ter, como eficcia positiva, a de declarar a nulidade e retirar do mundo jurdico o ato ilegtimo, e, como eficcia

negativa, a de proibir administrao pblica qualquer comportamento incompatvel com essa declarao, como seria o de dar alguma conseqncia ao ato anulado (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, pp. 533/534). 8 Pode a antecipao dos efeitos da tutela ser

concedida na sentena? Em caso positivo, como fica o artigo 520 do CPC? R. Pode, segundo Jos Roberto dos Santos Bedaque, que afirma o seguinte: Tambm nada impede, evidentemente, que tal ocorra na prpria sentena, proferida quer em sede de julgamento antecipado, quer aps a audincia. Nesse caso, surge o problema do recurso de apelao, normalmente dotado de efeito suspensivo.

Em recente alterao do ordenamento jurdico, foi acrescentada mais uma hiptese de apelao no dotada de efeito suspensivo: confirmao da tutela antecipada (VI). Razovel estender essa regra tambm s situaes em que a antecipao dos efeitos da tutela final seja concedida na prpria sentena. Antes mesmo da modificao legislativa, essa concluso parecia ser a nica compatvel com o instituto em exame, sob pena

de comprometimento completo de seus objetivos. Alis, a antecipao concedida na prpria sentena tem como conseqncia exatamente retirar o efeito suspensivo da apelao. No que se refere aos efeitos antecipados, o julgamento imediatamente eficaz, ainda que suscetvel de apelao. Para obteno desse resultado, no h necessidade de deciso interlocutria em separado. A exigncia no se coaduna

com a eliminao de formalidades desnecessrias, nem constitui demonstrao de boa tcnica processual. Nada obsta a que a sentena contenha vrios captulos, cada um versando sobre determinado aspecto da relao material, inclusive a necessidade de antecipar os efeitos da tutela final. Se adotada essa tcnica pelo juiz, cabvel ser somente o recurso de apelao, pois a impugnao dirige-se a apenas um ato decisrio: a sentena. No

se admite a interposio de agravo, sob o fundamento de que a antecipao configura deciso interlocutria. Ainda que passvel de crticas, o legislador definiu os atos decisrios em funo de seus efeitos: colocar ou no termo ao processo. Nesse caso, o mesmo pronunciamento judicial abordou vrias questes, inclusive a antecipao da tutela, que talvez pudesse ser objeto de interlocutria, mas no foi (CPC interpretado, ob. cit. pp. 805/806).

No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 559). Opinio diversa tem Luiz Guilherme Marinoni (Antecipao da Tutela, ob. cit. p. 381). 9 Pode a antecipao de tutela ser concedida aps a

sentena? Qual o juzo competente? R. Pode. Trago duas hipteses lastreadas por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, citando Jos Roberto dos Santos Bedaque, Teori Albino Zavascki e Athos Gusmo Carneiro: Se a sentena j foi proferida e o processo j est no tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o requerimento de antecipao de tutela dirigido ao prprio

tribunal, para que seja apreciado pelo rgo fracionrio responsvel pelo julgamento do recurso pelo relator ou pelo Presidente do Tribunal, a depender do regimento interno. O deferimento da medida conduzir imediata eficcia da sentena; Se a sentena j foi proferida, mas o processo ainda est na primeira instncia os autos ainda no foram remetidos ao tribunal -, a resposta semelhante. Como o juiz de primeira instncia j encerrou seu ofcio

jurisdicional (art. 463, CPC), no podendo mais atuar na causa, a competncia para apreciar pedido antecipatrio do tribunal (Curso de Direito Processual Civil, Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, v. 2, JusPODIVM, Salvador, BA, 2007, p. 560). A posio no tranqila, entendendo boa parte da doutrina que na segunda hiptese sentena proferida com o processo ainda em primeiro grau a

competncia para apreciao da antecipatria do juiz de primeiro grau. Esse argumento forte, ainda mais se tendo em vista que aps a sentena o juzo ainda continua oficiando na lide, principalmente entre o lapso da deciso proferida e o recebimento de eventual recurso de apelao das partes. De lege ferenda uma disposio normativa, mediante lei ordinria (mexendo mais uma vez no CPC), afastaria a dvida, que justificada.

10 A responsabilidade civil do autor ter que indenizar, quando beneficiado com antecipao de tutela que causou dano ao ru, e que foi cassada na sentena final, possui que natureza? R. A maioria da doutrina ptria se posiciona no sentido de que a responsabilidade nesses casos objetiva, abstraindose do elemento culpa em sentido lato. A culpa presumida, entende-se. Neste sentido Jos Roberto

dos Santos Bedaque (CPC interpretado, ob. cit. p. 811). Imaginar de outra forma seria admitir o enriquecimento ilcito, sem causa, do requerente em face do requerido, que suportou os prejuzos advindos da anterior concesso da tutela antecipatria. preciso analisar, outrossim, a responsabilidade do Estado diante do art. 37, 6, da CF, e, ainda, a responsabilidade pessoal do juiz segundo o art. 133 do Cdigo de Processo Civil,

dentre outros dispositivos. Claro que tal abordagem foge e muito do propsito da aula, motivo pelo qual no ser analisado. 11 Como se executam as antecipaes de tutela. D exemplos prticos de antecipao com dever de dar coisa certa, de fazer coisa certa, de entregar coisa incerta. R. Afirma Luiz Guilherme Marinoni que Atualmente, diante das novas regras dos

arts. 273, 3, e 475-O, III, 2 do Cdigo de Processo Civil, no pode haver mais dvida de que a deciso que concede a tutela antecipada pode levar integral realizao do direito e, assim, a uma execuo completa, embora fundada em cognio sumria ou exauriente e no definitiva. bom frisar, porm, justamente pela razo de que isto faz parte da idia de pesos e contrapesos inerente ao sistema, que a efetivao da tutela antecipada poder ser

suspensa ou limitada, nos termos do art. 558 do Cdigo de Processo Civil (Antecipao da Tutela, ob. cit. p. 260). O mesmo doutrinador aborda o assunto a respeito das execues provisrias nas obrigaes de dar coisa certa, de fazer e de entregar coisa incerta na monografia citada, pp. 264/283, trazendo baila, ainda, a possibilidade de execuo de soma em dinheiro; a necessidade do emprego da multa como meio de coero indireta e tambm a

constitucionalidade da priso civil com o mesmo propsito, posio minoritria na doutrina e nos tribunais. Antecipao mediante a obrigao de dar coisa certa: descumprida clusula contratual onde o obrigado se comprometeu em determinada data devolver o bem dado em garantia, infungvel, depois que foi cumprida a obrigao por parte do requerente; obrigao de fazer coisa certa: Buffet contratado para que realize evento em data aprazada contratualmente,

praticando anteriormente atos que levam o juzo ao entendimento de que ele pode descumprir sua prestao e inviabilizar o objeto do contrato, de cunho personalssimo; obrigao de entregar coisa incerta: contrato aleatrio, vencido quanto prestao de uma das partes, que descumpriu a entrega de um dos objetos estipulados, A, B, C, ou D, cuja mora pode acarretar dano irreparvel ou de difcil reparao ao requerente da antecipatria.
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2 - O JurisWay no interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razo pela qual refletem exclusivamente as opinies, idias e conceitos de seus autores.

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