EL DERECHO PROCESAL PENAL

2.- EL DERECHO PROCESAL PENAL: CONSIDERACIN CIENTFICA Y NORMATIVA: A) Generalidades; B) Peculiaridades del Derecho procesal penal: 1) El Derecho procesal penal, Cenicienta del Derecho procesal; 2) Factores no tcnicos que influyen en el Derecho procesal penal; 3) Principales valores implicados en el fin del proceso penal: su contraposicin y su necesaria armona.- FUENTES LEGALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL: A) La Constitucin: Reglas y derechos fundamentales atinentes al proceso penal; B) Pactos y convenios internacionales; C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal y las reformas legales posteriores.

EL DERECHO PROCESAL PENAL: CONSIDERACIN CIENTFICA Y NORMATIVA

A) Generalidades 1. Del Derecho procesal penal -como del Derecho procesal civil, o del Derecho mercantil, etc.- puede hablarse en un doble sentido: en cuanto estudio de una materia y comunicacin de los resultados de ese estudio (anlisis, comentario, crtica, exposicin sistemtica, etc.) y en cuanto conjunto de normas jurdicas, que cabe agrupar, no por su concentracin en determinados cuerpos legales, sino por su referencia a una determinada parcela de la realidad jurdica, ms o menos fcil ye delimitar. Si se habla del Derecho procesal penal en el primero de esos sentidos se est considerando cientficamente el Derecho procesal penal. Derecho procesal penal sera, en tal caso, un campo determinado de cultivo de la Ciencia jurdica y, a la vez, el conjunto de los resultados de tal cultivo, de los esfuerzos intelectuales sobre una determinada materia (el Derecho procesal penal como conde los tratados, manuales, monografas, ensayos, comentarios, etc., relativos, grosso modo, a la Justicia penal). 2. En cambio, en el segundo de los sentidos, esto es, desde la perspectiva normartiva, Derecho procesal penal sera el conjunto de normas relativas a la estructura y funciones de los rganos jurisdiccionales penales (rganos del orden jurisdiccional penal), a los presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional concerniente al Derecho penal y a la forma y contenido de la actividad tendente a dispensar dicha tutela. 3. Obviamente, es muy estrecha la relacin entre las dos realidades: la Ciencia del Derecho procesal penal se proyecta muy principalmente -aunque no de modo exclusivo sobre el Derecho procesal penal, conjunto de normas. Y, a su vez, los trabajos cientficos estn presentes -en mayor o menor medida y en un sentido y otro- en la interpretacin de esas normas y en la labor legislativa que las crea y modifica. Hasta aqu, la elemental constatacin de un fenmeno universal, que no se hubiera mencionado ahora si no quisiramos hacer notar que en el Derecho procesal penal, tanto normativa como cientficamente considerado, influyen, de forma ms intensa que en otras parcelas de la Ciencia y del ordenamiento jurdico, factores de ndole diversa, pero con el denominador comn de no ser de naturaleza tcnico-jurdica. En las lneas siguientes se pretende poner de relieve estas peculiaridades. B) Peculiaridades del derecho procesal penal 1) El Derecho procesal penad, Cenicienta del Derecho procesal 4. En 1946, Francesco CARNELUTTI public (en la Rivista di Diritto Processuale, vol. 1, parte 1, pgs. 73-78)

un breve artculo titulado Cenerentola. El mensaje de este ensayo, presidido por el xito expresivo de su ttulo (Cenicienta), consista en poner de relieve cierta inferioridad del Derecho procesal penal, que sera la Cenicienta, respecto del Derecho penal y del Derecho procesal civil, hermanas entre s y de Cenicienta con al menos un progenitor comn. El gran jurista y procesalista italiano apuntaba con agudeza distintas causas -unas coyunturales y hasta episdicas; otras, de gran calado- de esa situacin del Derecho procesal penal (considerado desde el punto de vista cientfico) y afirmaba llegado el momento de que la Cenicienta dejase de contentarse, para su vestimenta, con las prendas desechadas por sus dos hermanas ms afortunadas. 5. A nuestro parecer, no slo no le faltaba razn, en su momento, a CARNELUTTI, sino que an cabe recurrir a su expresiva personificacin de "Cenicienta" y a otros logros del citado opsculo, tanto para poner de relieve que en la actualidad -al menos en Espaa, pero no slo en ella- el Derecho procesal civil es superior al Derecho procesal penal (y, por aadidura, lo mismo cientfica que normativamente), como para algo de mayor inters: expresar las ms importantes razones de la diversidad las dos hermanas procesales. El Derecho procesal penal, pensamos, puede seguir encarnado en Cenicienta. Porque, aunque es de reconocer un notable incremento del nmero de trabajos cientficos en el mbito del proceso penal durante los ltimos lustros, an contina siendo ms extenso y valioso el depsito de doctrina jurdica procesal civil que el conjunto de las obras, de diferente estilo, dedicadas a asuntos procesales penales.
En cuanto a la calidad de la literatura jurdica procesal penal, contamos ya con no pocos trabajos muy meritorios en cuanto al esfuerzo desplegado para realizarlos y dignos de encomio por el rigor en la investigacin, la seriedad de su orden interno o sistema, la finura y penetracin de la crtica, la solidez de la argumentacin y hasta el buen estilo literario.

Mas, por otra parte, tambin la legislacin procesal civil sale mejor parada que las leyes procesales penales de un anlisis crtico comparativo. La primera, aunque defectuosa y anticuada hasta la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha gozado y goza de una estabilidad en lo fundamental, en muy vivo contraste con el fenmeno de las constantes crticas y reformas legales, algunas sumamente radicales (cfr. supra 1, nm. 67 in fine), del ordenamiento procesal penal. Se trata, adems, de un fenmeno no circunscrito a Espaa, sino predicable, p. ej., de Italia y Alemania y no slo en dcadas ya lejanas, sino en tiempos recientes. 6. Estas observaciones no obedecen a una singular y poco justificable ocurrencia momentnea, sino al propsito, ya antes apuntado, de intentar transmitir algunos rasgos que nos parecen propios del Derecho procesal penal y que, al mismo tiempo, consideramos de inters intrnseco. De un lado, y por decirlo ya de alguna manera, el Derecho procesal penal no es Cenerentola sin motivo serio, nicamente a causa de factores histricos, generales o locales, de carcter coyuntural o pertenecientes a lo casual o aleatorio: sin desdear la influencia, aqu y all (en Espaa, en Alemania o en Italia), de tales o cuales sucesos o situaciones, ms o menos prolongadas, pensamos que hay algo en la propia materia que, adems de contribuir a explicar (al menos parcialmente) la pretendida inferioridad del Derecho procesal penal, puede, por otra parte, ayudar a revelar particularidades, intrnsecamente interesantes, como decamos, de la legislacin y de la realidad procesal penal. 7. Por la naturaleza de su materia, objeto y finalidad, el proceso civil -y, consiguientemente, el Derecho procesal civil en su doble consideracin- est dotado de una gran estabilidad en lo tocante a sus rasgos principales, que derivan del principio dispositivo. Las consecuencias de ese principio en la estructura del proceso, en la actividad procesal necesaria y en el reparto de sta entre el propio tribunal y las partes, son muy numerosas e importantes, notablemente claras y escasamente discutibles (y discutidas). Y si se recuerda que la forma o configuracin contradictoria del proceso es la que conviene siempre al significado y virtualidad del principio dispositivo, el resultado es que la legislacin procesal civil responde a buen nmero de pautas slidas y estables. Tampoco suscitan polmicas radicales las regulaciones de los procesos civiles en que, excepcionalmente, est en juego un inters pblico ms que derechos intereses legtimos de determinados sujetos jurdicos. Por su parte, la Ciencia jurdica del proceso civil, que opera sobre normas y realidades con las caractersticas referidas, se impregna en cierto modo de ellas.
Para que la estabilidad y firmeza de las construcciones procesales civiles queden ms claras es oportuno hacer notar que en el mbito del Derecho procesal civil se ha cuestionado muy poco la vigencia del principio dispositivo. Aunque no han faltado partidarios de la denominada socializacin del proceso civil, han sido y son muy escasos los defensores de que, por ejemplo, la Justicia civil se imparta comenzando procesos de oficio, gravando al juez con el deber de llevar al proceso todos los hechos relevantes y de indagar sobre su certeza, etc. Tambin ha sido y es poco frecuente propugnar que la sentencia civil no haya de ser congruente con las pretensiones de las partes, sino tan slo la que en Derecho proceda. En el plano legislativo, an se ha considerado con menos frecuencia y menor inters real que en el mbito doctrinal la posibilidad de ruptura con las reglas del juego derivadas del principio dispositivo.

8. A diferencia de lo que se acaba de recordar acerca del proceso civil y del Derecho procesal civil, el Derecho procesal penal se funda sobre bases ms contingentes y variables, lo que hace ms inestables las normas procesales penales, sometidas a crticas y reformas en muy superior medida que las normas procesales civiles. Existe, s, segn se ha visto en el pargrafo anterior, un principio inspirador del proceso y del Derecho procesal penal, el principio de oficialidad, que no es menos importante en su mbito que el principio dispositivo en el suyo. Pero se habr observado que del ncleo del principio de oficialidad no se derivan consecuencias tan precisas y rotundas como las que fluyen del principio dispositivo. Ocurre, por ejemplo, que respecto del inicio del proceso penal, de la indisponibildad de su objeto, de la correlacin entre pretensiones acusatorias y sentencia, etc. caben, dentro de la esfera de influencia del principio de oficialidad, gran nmero opciones: as, es compatible con ese principio tanto el monopolio acusatorio del inisterio Fiscal como una mayor o menor intervencin, junto a l, de la vctima o perjudicado por el delito, hasta llegar a un sistema como el espaol, con la denominada accin popular, atribuible a cualquier "ciudadano" dentro de ciertos lmites (arts. 101 y ss. y 270, I LECr). Anlogamente, el principio de oficialidad admite cierto margen de posibilidades relativas a la vinculacin del tribunal, al sentenciar, a la pretensin o pretensiones acusatorias.
Y todo esto, partiendo de la base de aceptar el principio de oficialidad como mdula del proceso penal. El abanico de opciones se ampla enormemente si se cuenta con la posibilidad, muy real, de que la legislacin y los autores se siten -de hecho, algunos se han situado as, con ms o menos conciencia- de espaldas al principio de oficialidad o, en un tono menor, aceptando o propugnando disposiciones que enervan prcticamente algunas de las consecuencias ms importantes de ese principio.

9. Por aadidura, el principio de oficialidad no postula necesariamente un determinado modelo de forma para el proceso penal. Segn la naturaleza de su objeto, el proceso penal tanto podra ser formalmente inquisitivo como formalmente contradictorio. Y si, en atencin a muy estimables bienes jurdicos, se configura como predominantemente contradictorio, no es de extraar que la forma concreta del proceso penal sea el fruto de combinar rasgos de uno y otro modelo. 10. Mientras el mbito de lo procesal civil es fuertemente influido por principios jurdico-tcnicos y criterios formales de notable solidez, el territorio del proceso penal est naturalmente ms abierto al influjo de actitudes ideolgicas y polticas y de juicios de conveniencia, de oportunidad, etc, que guardan ntima relacin con la muy polmica naturaleza de las principales cuestiones suscitadas en torno al Derecho penal. El Derecho procesal penal, como Ciencia y como legislacin, se halla permanentemente sometido a influencias, presiones y condicionamientos no jurdicos, que el Derecho procesal civil recibe en menor medida y con menor intensidad. 11. Para no incurrir en un tpico simplista, no debiera afirmarse que la res de qua agitar en un proceso penal afecta e importa ms a las partes, que lo que les importa y afecta a los litigantes la res in iudicio deducta de un proceso civil. Hay muchos asuntos penales concretos que para los imputados tienen menor inters y entraan menor influencia en su vida que el inters y el compromiso vital que suscitan y suponen, para las partes procesales, ciertos asuntos civiles. Sin embargo, pertenece a la naturaleza de las cosas que los asuntos penales en general o, dicho de otra forma, que todo cuanto est o puede estar en juego ante los tribunales penales, componga un conjunto de realidades y expectativas que suele interesar a la ciudadana -a la poblacin tomada tambin en su conjunto: no a las personas implicadas en cada proceso- ms que lo que est en juego en la Justicia civil.
Dirase, adems, que la Justicia penal aparece ante las personas legas en Derecho como materia ms accesible que la Justicia civil en cuanto a la posibilidad de formar criterio propio: sin pensar suficientemente en la complejidad y dificultad valorativas inherentes entes al carcter ms problemtico de las normas y de las realidades procesales penal s, se piensa, errneamente, que la Justicia penal es ms de puro sentido comn y menos tcnica que la civil. As, no es de extraar que la opinin pblica genere ms juicios crticos y formule ms rechazos o adhesiones en relacin con el Derecho procesal penal que respecto del Derecho procesal civil. Si cabe hablar -y cabe, nos parece- de una indirecta participacin popular en el Derecho procesal, habra que reconocer que tal participacin es notable en relacin con temas de la Justicia penal y es mnima, en cambio, respecto de los procesos civiles. Ni qu decir tiene que estas corrientes de opinin influyen de modo nada desdeable, no slo en los legisladores, sino tambin en los mbitos cientficos del Derecho procesal. Este fenmeno tiene un haz y un envs, porque la opinin pblica tambin puede desempear un importante papel, no como fuente de orientacin acerca de la sensibilidad popular, sino como fuerza susceptible de ser manipulada por los poderosos de todo tipo con miras a reformas legales e incluso a cambios jurisprudenciales en el mbito penal y procesal penal, reformas y cambios de nfima o nula calidad jurdica (y no slo en el plano de la tcnica jurdica, sino tambien en el criteriolgico y prudencial).

12. Constituye un modo de pensar muy extendido entender que el Derecho y la Justicia penales afectan muy directamente al bienestar social y conciernen de modo singularmente intenso a la personalidad de todo ser humano, lo que comportara una riqueza y una complejidad especiales, que se apuntan como causa o concausa de la peculiar dificultad del Derecho procesal penal, en sus dos distintas dimensiones, normativa y cientfica. Consecuentemente, el Derecho procesal penal se presenta, en su referida doble vertiente, como ms polmico y polemizable que el Derecho procesal civil.

13. Precisamente en Cenerentola, CARNELUTTI dej escritas estas muy significativas palabras: Sin duda, el proceso civil es, nueve de cada diez veces, un proceso de sujetos que tienen; cuando uno de los dos no tiene, aspira, al menos, a tener. Es el proceso de lo mo y lo tuyo. Lo que est en juego es la propiedad. Y cuando se trata de lo mo o de lo tuyo los hombres no escatiman ni tiempo ni fatiga. En el proceso penal, en cambio, de qu se trata? La respuesta, que en el lugar de la propiedad pone a la libertad, viene a la mente de todos, pero estamos seguros de no incurrir en equvoco al utilizar esa solemne palabra? Nueve de cada diez veces aquellos que responden as piensan que el riesgo es el de la alternativa entre volver a casa o ser encarcelados; y en esto ltimo hacen consistir la prdida de la libertad. Sin embargo, la primera de las tareas de la ciencia del proceso penal es ensear a darle la vuelta a ese razonamiento. Es decir, que el primero de los conceptos que esa ciencia ha de aclarar, o quiz construir, es el concepto de libertad. Advertiremos entonces, el da que esa tarea est cumplida, que hasta entonces, como en tantos otros sectores, hemos estado viendo la realidad del revs: el reo no es un ser libre al que la condena priva de libertad, sino un siervo al que se restituye o, al menos, se trata de restituir la libertad. Libertad que es, verdaderamente, lo que se juega en el proceso penal, pero en un sentido cabalmente contrario al que perezosamente acoge la comn opinin: al juez penal se pide, como al juez civil, algo que falta y de lo que no podemos prescindir; y es bastante ms grave la falta de libertad que la falta de propiedad. El juez penal, como el juez civil, reconoce o debe reconocer a cada uno lo suyo; pero lo suyo es su ser (suo essere) en vez de su haber (suo avere). El desarrollo de la distincin profunda entre los dos procesos, el civil y el penal, e incluso entre los dos Derechos se termina con esta frmula: en lo civil se lucha por el tener, y en lo penal, por el ser. Y as se esclarece el porqu del inters de los hombres por uno y el desinters por otro. Nosotros somos siempre esos qui habent oculos et non vident, habent aures et non audiunt [que tienen ojos y no ven, tienen odos y no oyen]. (...) De los dos verbos [tener y ser], que encierran todo el sabor de la vida, uno, que debera ser el siervo, ocupa en el corazn de los hombres el puesto del patrn; el otro, que debiera ser el patrn, es tratado como un siervo. En absoluto podemos compartir por entero estas sugerentes palabras de CARNELUTTI. Nos parece excesivo el radicalismo sobre el ser y el tener y tampoco somos partidarios de asignar a la Ciencia procesal penal la tarea de definir la libertad. Pero el texto cameluttiano es muy representativo de ese modo de ver las cosas que liga de forma especialmente ntima lo penal con lo humano y lo vital.

14. Es, pues, un lugar comn la consideracin, con mltiples versiones (la de CARNELUuna de ellas), segn la cual lo penal (que incluye lo procesal penal) se halla especialmente prximo al ncleo ms interior y decisivo de tantas vidas humanas. No es de e extraar -sigue afirmndoseque en el Derecho procesal penal incidan, mucho ms que el Derecho procesal civil -como en el Derecho penal inciden ms que en el vil o el mercantil-, las diversas concepciones de la vida, que se concretan, a su vez de diferente manera segn las mltiples caractersticas culturales y econ cas de los distintos momentos histricos en diferentes pases. Se seala, por ltimo que el Derecho procesal penal se ve mucho ms influido que el Derecho procesal civil por factores tales como el aumento cuanttativo y el agravarme o cualitativo de la criminalidad, los fenmenos de terrorismo o de delincuencia organizada, las convulsiones sociales que en ocasiones acompaan a los movimientos migratorios, cte.

Ciertamente, dirase que en el Derecho y en la Justicia penales se hacen singularmente presentes como problemticas la libertad y la paz de la comunidad social y de cada uno de sus miembros, el clima general de seguridad (tanto la jurdica como la ciudadana ), la dignidad de las personas (lo mismo acusados, que vctimas, que terceros), que se resuelve en el efectivo reconocimiento de su derecho de defensa y en la eficacia preventiva del Derecho y de los procesos penales, etc.

As, a una comunidad social que goce de una prspera paz general seguramente se preocupar por las garantas del sospechoso y del inculpado notablemente ms que una sociedad que, por ejemplo, se vea sacudida por mltiples delitos contra la propiedad y la vida. En este ltimo caso, nada raro ser que la inquietud general se incline a preguntar si el sistema procesal penal no debiera ser ms eficaz en la represin de la delincuencia, que se considerar acuciante para defensa de la sociedad. En la preocupacin por las piezas concretas del rgimen de garantas del imputado o en plantearse o no plantearse establecer tribunales o jurisdicciones especiales influir grandemente, no slo (y no tanto, nos atrevemos a matizar) unas u otras posiciones ideolgicas ms o menos actuales o trasnochadas, sino realidades tales como la frecuencia y gravedad de atracos y homicidios, la cuota del total de delitos atribuible a reincidentes o la existencia de virulentas organizaciones guerrilleras o terroristas.
A modo de pequea manifestacin de lo que venimos afirmando, es de notar que entre los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han sido objeto de un mayor nmero de reformas se encuentran los artculos 503 y 504, sobre la prisin provisional, cuestin delicada como pocas, pero a la que es especialmente sensible (por sus posibles consecuencias) la opinin pblica.

Todo lo anterior puede tambin explicar la sensacin de que el Derecho procesal penal acusa ms fuertemente que el civil la traida y llevada "crisis de la Justicia". Este panorama, cuyo esbozo no pretende en absoluto negar la existencia de valores perennes ni relativizarlos corrosivamente (es decir, prcticamente destruirlos), no es de ninguna manera parangonable al del Derecho procesal civil. 15. Son muchos los elementos razonables en el modo de pensar que se acaba de describir. Pero acechan tambin algunos peligros, que han de ser conjurados. Porque para enfatizar la importancia y la singularidad de la tutela judicial penal, no slo es innecesario minusvalorar la civil, la laboral o la contencioso-administrativa, sino que esa minusvaloracin puede conducir a conclusiones errneas, en el plano terico y en el prctico.

Por de pronto, frente a la tendencia a presentar lo penal como si ostentase poco menos que el monopolio del inters vital o de la incidencia decisiva en la persona, es preciso tener presente que los procesos civiles son palestra en la que se discuten asuntos, por lo general, s, de contenido econmico, pero muchas veces influyentes sobre la vida entera -sobre el vivir mismo, y no slo sobre los recursos materiales para vivir- de las partes y de otros sujetos (terceros procesales, pero no vitales, respecto de los litigantes). Asimismo, los procesos laborales suponen con frecuencia poner en tela de juicio ese factor vital tan decisivo que es el trabajo. Y en las contiendas jurisdiccionales con las Administraciones pblicas, los administrados se juegan muchos derechos, bienes, intereses, etc., de enorme influjo sobre sus vidas. 16. Pero hay algo que ha de estar muy claro en todo caso, es decir, tambin si se sostiene que lo penal -y lo procesal penal- presenta una incidencia sobre la vida y el ser de las personas y sobre el bienestar de la sociedad que no es predicable de lo civil, lo laboral, etc, sino muy superior a stas. Lo que ha de comprenderse bien, en todo caso, es que por el hecho de que las normas y las realidades procesales penales estn, respecto de las civiles, ms zarandeadas por la opinin pblica, ms sometidas a influencias ideolgicas y jurdico-polticas y menos determinadas por principios jurdico-tcnicos, no es de mayor o de menor importancia -sino idntica- la instrumentalidad del proceso en el campo penal que en el civil. Ni la observancia de las normas procesales penales puede minusvalorarse o supravalorarse respecto de las civiles ni las garantas procesales penales son menos o ms respetables que las civiles. La esencia del proceso penal no es distinta de la del proceso civil. El papel de uno y otro es idntico: ambos son instrumentos imprescindibles de un ius dicere que no puede ser instantneo ni puede producirse ex impromptu o de repente, como resultado de una pretendida iluminacin del juez justiciero. Las normas y los estudios sobre el proceso penal tienen, para la proteccin jurdica penal, la misma importancia que, respecto del Derecho civil y mercantil, presentan los preceptos y los esfuerzos intelectuales relativos al proceso civil. Dicho con otros trminos: para el fin del Derecho civil y mercantil, el proceso civil reviste el mismo inters e idntica relevancia que el proceso penal respecto del fin del Derecho penal. Y, a causa de que en el Derecho procesal penal sea menor la influencia de principios tcnico-jurdicos y mayor la incidencia de factores ajenos a la tcnica jurdica, ni la Ciencia ni las reglas jurdicas sobre el proceso penal han de menospreciarse en la teora o en la prctica. El Derecho procesal penal puede verse influido por cuanto de discutible y polmico presenta el Derecho penal. As sucede, de hecho, pero esa influencia no debe conducir a que las garantas que el proceso penal implica sean descuidadas o menospreciadas ni con el pretexto de una expeditiva eficacia del Derecho penal ni al socaire de las graves y radicales disputas que acompaan a esta Ciencia jurdica. 3) Principales valores implicados en el fin del proceso penal: su contraposicin y su necesaria armona 17. Ya se ha dicho que el fin esencial del proceso penal no es distinto del fin del proceso civil. Las innegables peculiaridades del Derecho procesal penal, resadas en pginas anteriores, deben entenderse ligadas ms bien a la existencia, dentro del nico fin del proceso penal, de dos valores en especial tensin y posible contraposicin, que, sin embargo, han de compaginarse y armonizarse. 18. Como vimos, el proceso penal se inspira en un gran principio tcnico-jurdico (el principio de oficialidad) y no puede dejar de tener en cuenta las exigencias de los principios jurdico-naturales de audiencia y de igualdad de las partes. Hay, sin embargo, en un plano distinto del de la formalizacin conceptual implicada en la determinacin de unos genuinos principios, en el de la finalidad del proceso, dos elementos que siempre han de estar presentes en el diseo legislativo de los distintos tipos de procesos penales y al enjuiciar la realidad procesal que se produce por esos cauces legales. Esos dos valores son, de un lado, la eficaz identificacin de las infracciones penales y de sus responsables, con la correspondiente imposicin de las penas o medidas y, de otro, la adecuada defensa de los derechos y libertades de las personas implicadas en el proceso penal como sujetos pasivos (sospechosos, inculpados, acusados).
En la expresin represin jurdica de la criminalidad aparecen los dos aspectos referidos: no se alcanza el fin del proceso si no hay represin de lo criminal, pero tampoco se logra si esa represin no es jurdica. Y no lo sera si el proceso penal no implicara las debidas garantas, ante todo para los sujetos procesales pasivos.

19. A diferencia de los procesos de otros rdenes jurisdiccionales, el proceso penal se ha de disear en la ley y debe desarrollarse en la realidad para dar satisfaccin a dos valores distintos, que, por su tensin recproca y su probable contraposicin, revisten el aspecto de objetivos e incluso de finalidades diferentes. Aunque el fin esencial del proceso penal sea nico y semejante al del proceso civil y aunque ese fin deba alcanzarse en ambos casos con determinados presupuestos y de determinada forma, en el proceso penal, los presupuestos y condicionamientos para alcanzar lo que se podra entender el fin del proceso, aparecen con categora de valor o bien jurdico a se -la defensa de los derechos y libertades de las personas implicadas en el proceso penal como sujetos pasivos- o, lo que es igual, con

prestancia o consistencia propia, similar a la del valor o bien jurdico que supone lograr una efectiva diccin del Derecho (penal y procesal) respecto de casos concretos, consistentes en hechos con apariencia delictiva. Con trminos tpicos cabra decir que si todo proceso es un mal, si todo proceso es gravoso, especialmente para la parte pasiva -que no genera o provoca el proceso, sino que es llevada a l y sometida a sus actos y efectos-, el proceso penal supone para la parte pasiva una onerosidad singularmente grande y pesada, pues no es slo que la futura sentencia represente una amenaza de muy especial gravedad, sino que el proceso mismo comporta ya la probabilidad de que se vean afectados bienes muy preciosos de dicha parte pasiva. Apartndose del tpico, cabra decir, matizadamente, que, siendo la infraccin de deberes jurdicos el verdadero mal y los procesos el modo civilizado de afrontar las diversas conductas ilcitas, en los procesos penales est en juego, ante todo, poder identificar y calificar los ms graves comportamientos ilcitos, sancionando, en su caso, a los sujetos responsables. Obviamente, los procesos penales no se han establecido para absolver a quienes no son delincuentes. Y, sin embargo, una vez que esos procesos existen, que en ellos no se condene a los inocentes (ni se impongan penas de severidad mayor a la que corresponda legalmente, etc.) ni se impongan a los sospechosos o inculpados medidas onerosas innecesarias o no proporcionadas se constituye en un valor o bien jurdico de una entidad e importancia semejantes a las de la primera razn de ser del proceso.
Tanto ms clara es esta similar entidad e importancia cuanto ms arraigadas estn en la conciencia humana las ideas subyacentes al principio pro reo. Y es de recordar lo que ya dice el Digesto: Absentem in criminibus damnar non debere divus Traianus Tulio Frontoni rescripsit, sed nec de suspicionibus debere aliquem damnar divus Traianus Adsidio Severo rescripsit: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari (Dig. XXXXVIII, 19, 5) [El divo Trajano Tulio Frontoni dispuso que en asuntos penales no deba condenarse al ausente y el divo Trajano Adsidio Severo orden que tampoco se condenara a alguien a causa de sospechas: mejor sera dejar impune a un malhechor que condenar a un inocente ]. A propsito de este principio pro reo, es acertado hablar de una idea arraigada, porque las races son viejas y, en cierto modo, duraderas, ya que el principio contina en vigor jurdicamente y sigue presente en la cultura de medio mundo. Sin embargo, el arraigo social no significa, en ste como en otros casos, que la mayora de las personas tenga una constante y cabal comprensin de lo que el principio pro reo significa: con excesiva frecuencia no se aceptan y se rechazan socialmente sentencias penales absolutorias determinadas por la aplicacin de ese principio, pretendindose, en el fondo, que la conviccin judicial sobre la certeza de unos hechos, que ha de adquirirse en el proceso, siga la misma trayectoria que el convencimiento comn al que pueden llegar muchos ciudadanos a travs de noticias y comentarios difundidos por los medios de comunicacin.

20. La Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere, en distintos pasajes, a estos dos valores, que suscitan conflictos cuando han de ser satisfechos, pero que, si se armonizan, procuran un proceso penal verdaderamente superador de la justicia privada. Refirindose al sistema procesal penal ideal, ALONSO MARTNEZ lo describe, en la E. de M., con los siguientes trminos: un sistema que, dando amplitud ala defensa y garanta de acierto al fallo, asegure, sin embargo, la celeridad del juicio para la realizacin de dos fines a cual ms importantes: uno, que la suerte del ciudadano no est indefinidamente en lo incierto, ni se le causen ms vejaciones que las absolutamente indispensables para la averiguacin del delito y el descu brimiento del verdadero delincuente; y otro, que la pena siga de cerca a la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad.

Y, poco ms adelante, se leen estas solemnes palabras: estn enfrente uno del otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad, pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor; y si el inters de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza librrimamente una de sus funciones ms esenciales, cual es la de castigar la infraccin de la ley penal para restablecer, all donde se turbe, la armona del derecho, no por esto deben sacrificarse jams los fueros de la inocencia porque al cabo el orden social bien entendido no es ms que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recproco de los derechos individuales. De forma an ms clara y directa. la E. de M. se refiere, poco despus de lo que se acaba de transcribir, a los dos elementos en conflicto, en cuyo equilibrado tratamiento se cifra un buen Derecho procesal penal: en materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho de castigar, y el del acusado, que tiene el derecho de defenderse. El carcter individualista del derecho se ostenta en el sistema acusatorio, en el cual se encarna el respeto a la personalidad del hombre y a la libertad de la conciencia, mientras que el procedimiento de oficio e inquisitivo representa el principio social y se encamina preferentemente a la restauracin del orden jurdico perturbado por el delito, apaciguando al propio tiempo la alarma popular. Por lo tanto, el problema de la organizacin de la justicia criminal no se resuelve sino definiendo claramente los derechos de la acusacin y de la defensa, sin sacrificar ninguno de los dos, ni subordinar el uno al otro, antes bien, armonizndolos en una sntesis superior [la cursiva es nuestra].

21. Aun sin asumir incondicionalmente todos sus trminos, estos pasajes de la notable Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal expresan muy certeramente los dos objetivos que inexcusablemente ha de intentar alcanzar toda ordenacin procesal penal. No es fcil atinar, no ya en conseguir una sntesis superior, sino en establecer autnticas garantas para la justa defensa del sospechoso y acusado, que, sin embargo, no obstaculicen insensatamente la eficaz represin de la delincuencia, en defensa de la sociedad. Y, a la inversa, tampoco es sencilla tarea la de construir y ensamblar piezas procesales que miran a la ms expedita y completa reconstruccin de los hechos, a la celeridad del proceso y al aseguramiento de cosas y personas sin afectar negativamente con todo ello a los derechos de la defensa y sin correr un riesgo excesivo de maltratar la dignidad personal del imputado. Sin embargo, hay que poner el mximo empeo en conocer ptimamente la realidad -la delictiva y la de los mecanismos estatales que la afrontan: polica, tribunales, expertos, con sus posibilidades, carencias y hbitos ms o menos arraigados- y en ejercitar esforzadamente la prudencia, para evitar, tanto un paroxismo garantista que acabe primando procesal y vitalmente al delincuente, como una exacerbacin del designio de impartir justicia de un modo tan expedito y veloz que conlleve desprecio -falta de real aprecio- hacia las debidas garantas, que son aqullas que permiten afirmar, con tranquila conciencia, que el imputado ha podido defenderse en el terreno de los hechos y en el de los razonamientos jurdicos.
22. Ahora -cuando se ha expuesto esta tensin de valores que contiene el proceso penal-, se comprender mejor, pensamos, hasta qu punto puede ser intensa -y variable- la incidencia en el Derecho procesal penal de todos los factores antes referidos: concepciones ideolgicas, modas intelectuales, fenmenos sociales, opinin pblica, cte.

FUENTES LEGALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL 23. Pese a la existencia de unas Leyes de Extradicin pasiva (de 21 de marzo de 1985) y reguladora del procedimiento de habeas corpus (de 24 de mayo de 1984), ms algunas otras normas procesales penales incluidas en el Cdigo Penal (por ejemplo, arts. 210 y 215), en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, y en la Ley Orgnica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (de menguada importancia al haberse declarado inconstitucional su artculo 8.1, segundo, por la STC 55/1990, de 28 de marzo), cabe decir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, compendiaba prcticamente todas las normas procesales penales, constituyendo, as, el Cdigo que quiso ser.

1. Un Cdigo que, eso s, haba sufrido reformas de suma importancia, con quebranto de su unidad y coherencia internas (cfr. supra, 1, nm. 67), pero que recobr su coherencia, aunque, no desde luego, su calidad inicial. Slo el hecho de que la Ley Orgnica del Poder Judicial contenga ordenaciones procesales genricas (sobre jurisdiccin y competencia, resoluciones judiciales, actos de comunicacin, nulidad de actos judiciales, abstencin y recusacin, etc.), ordenaciones aplicables en todos los rdenes jurisdiccionales y, en consecuencia, tambin en el penal, desluce, la ndole codicial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero, tras la aprobacin de la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, que no integra enteramente esta institucin y su procedimiento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acenta la extravagancia de leyes procesales penales fuera de lo que quiso ser Cdigo.
Sin llevar a cabo aqu un anlisis minucioso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, carente de sentido en este momento expositivo, ser enseguida objeto de examen ese principal cuerpo de nuestro ordenamiento procesal penal. Sin embargo, parece preferible anteceder a tal examen de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otro, forzosamente sucinto, de nuestra Norma Fundamental. A) La Constitucin: reglas y derechos fundamentales atinentes al proceso penal 24. Sabido es que la Constitucin espaola se ha ocupado de asuntos procesales -tambin procesales penales- en una medida muy superior a la de los textos anlogos de otros pases. Y la amplitud del recurso de amparo respecto de actuaciones u omisiones de los tribunales (art. 44 LOTC) ha generado una jurisprudencia constitucional copiossima, que no puede desconocerse en ningn mbito jurisdiccional o procesal y tampoco, en el penal. Por todo ello, cabe afirmar que la Constitucin de 1978 ha modificado muy notablemente el panorama normativo de nuestra materia (Cfr. de nuevo, sin ir ms lejos, supra 1, nm. 67 in fine), ejerciendo, adems, un enorme influjo en los trabajos doctrinales, de todo tipo, relativos a los procesos penales. Es lgico dar por sentado el conocimiento de las aportaciones constitucionales al Derecho procesal en general y parece aconsejable, por tanto, limitarse ahora a enunciar y comentar brevemente aquellas normas constitucionales (con

sus ms elementales desarrollos jurisprudenciales) que se refieren principalmente a los procesos penales. 25. La Constitucin espaola contiene, de un lado, normas relativas a caracteres e instituciones del proceso penal. As: -Publicidad de las actuaciones judiciales, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento (art. 120.1).
Est estrechamente relacionada con el derecho a un proceso pblico, declarado en el apartado 2 del artculo 24 CE.

-Predominio de la oralidad en los procesos, especialmente en los penales (art. 120.2). -Motivacin de las sentencias (art. 120.3).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sostiene que una motivacin suficiente de las sentencias forma parte del contenido sustancial del derecho a la tutela judicial efectiva, del artculo 24.1 CE, de modo que la falta de motivacin o la motivacin manifiestamente insuficiente puede suponer, adems de infraccin del artculo 120.3 CE, infraccin del artculo 24.1 CE y violacin de aquel derecho fundamental.

-Actividad procesal del Ministerio Fiscal con arreglo a los principios de legalidad y de unidad de actuacin (art. 124.2).
El principio de dependencia jerrquica est, por su esencia, incardinado extraprocesalmente, sin que esto signifique que carezca de virtualidad sobre procesos en curso. En cuanto al principio de imparcialidad, no lo incluimos en la relacin presente, por ser de contenido sumamente impreciso.

-Accin popular (art. 125).

No se refiere al ejercicio de la accin popular, sino slo al Jurado, el inciso del artculo 125 CE que deja en manos de la ley regular la forma y los concretos procesos penales en que deba darse ese instituto jurdico.

-Jurado, para la participacin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine (art. 125). -Polica judicial dependiente de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal, en sus funciones de averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los trminos que la ley establezca (art. 126). -Exclusin de los delitos polticos (pero sin contar entre stos los de terrorismo) del mbito de la extradicin (art. 13.3 CE). -Prohibicin de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE, que tambin declara abolida la pena de muerte). -Existencia de un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente (art. 17.4).

-Exencin del deber de declarar en razn de parentesco o secreto profesional ( prrafo segundo del apartado 2 del art. 24). -Orientacin de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad hacia la reeducacin y reinsercin social, con abolicin de los trabajos forzados art. 25.2). 26. Las aportaciones constitucionales al mbito del Derecho procesal penal prosiguen sub specie de derechos fundamentales y libertades pblicas. As: -Necesidad de que la detencin (que afecta al derecho fundamental a la libertad, del art. 17 CE) est fundada en la sospecha de delito o falta (as se infiere del art. 17.2 CE). -Detencin con plazo mximo de setenta y dos horas sin ser puesto a disposicin de la autoridad judicil (art. 17.2). -Derecho del detenido a ser informado, de forma inmediata y del modo que le resulte comprensible, de los derechos que le asisten y de las razones de la detencin (art. 17.3).

-Derecho del detenido a no declarar (ibid.). -Derecho del detenido a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales (ibid.).
De estos derechos del detenido, que con mucha frecuencia se proyectan sobre la fase de instruccin, se deriva una configuracin mucho ms contradictoria del conjunto del proceso penal espaol. Entre estas aportaciones constitucionales y las que enseguida veremos, incluidas en el apartado 2 del artculo 24 CE, nuestra Norma Fundamental ha acentuado extraordinariamente el carcter contradictorio del proceso, subrayando el papel de la acusacin. Con la terminologa a que hacamos referencia (supra 1, nm. 68), cabra decir que la Constitucin opta por el principio acusatorio, aunque es completamente falso que la Constitucin proclame expresamente tal principio, que no menciona y es manifiestamente errneo que la Norma Fundamental apoye determinadas pretendidas manifestaciones del repetido principio acusatorio. Y lo que sin duda produce la Constitucin es un reforzamiento del sistema acusatorio.

-Inviolabilidad del domicilio y necesidad de resolucin judicial motivada que autorice la entrada en l sin consentimiento de su titular, salvo en caso de flagrante delito (art. 18.2). -Derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolucin judicial (art. 18.3). -Necesidad de resolucin judicial para el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin (art. 20.5). -Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24.1).
Sabido es el contenido sumamente plural de este derecho fundamental. Por lo que respecta al mbito penal, subrayamos aqu las que ahora consideramos manifestaciones ms importantes de violacin del derecho: la inadmisin de querella o la denegacin, de otra forma, de la incoacin de un proceso si el rgano jurisdiccional es competente y se ha hecho llegar a su conocimiento unos hechos que revisten caracteres de delito; el archivo de diligencias (incoadas en virtud de denuncia o atestado), poniendo fin a un proceso apenas comenzado, si se dan hechos con los citados caracteres; la negativa a abrir el juicio oral cuando hay fundamento jurdico para que comience. Por supuesto, violan tambin este derecho fundamental la sentencia inmotivada o sin suficiente motivacin, la sentencia incongruente y la falta de citacin al acto del juicio, tratndose de faltas.

-Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Se tiene por singularmente importante en el mbito penal, como si slo en l revistiese trascendencia el fenmeno del juez ad hoc o el de la integracin del tribunal colegiado fuera del procedimiento legal y al margen de criterios objetivos predeterminados. Ciertamente, los jueces ad hoc, lo mismo que los tribunales de excepcin, son fenmenos aborrecibles en lo penal, pero no ms que en lo civil o en lo contencioso-administrativo.

-Derecho a la defensa y asistencia de letrado (de propia eleccin), en el proceso (art. 24.2). -Derecho a ser informado de la acusacin (art. 24.2). -Derecho a un proceso pblico (art. 24.2). -Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). -Derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2).
Comprende el importante derecho al juez imparcial, que se viola cuando acta en un proceso un juez prevenido o un juez en el que concurra una causa de abstencin (y de recusacin), que erosiona su credibilidad como juez imparcial.

-Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2). Desprovisto, en la prctica, de la importancia que su enunciado dara que pensar. -Derecho a no autoincriminarse ni autoinculparse (art. 24.2). 26. Las aportaciones constitucionales al mbito del Derecho procesal penal prosiguen fundamentales y libertades pblicas. As:
sub specie

de derechos

-Necesidad de que la detencin (que afecta al derecho fundamental a la libertad, del art. 17 CE) est fundada en la sospecha de delito o falta (as se infiere del art. 17.2 CE). -Detencin con plazo mximo de setenta y dos horas sin ser puesto a disposicin de la autoridad judicil (art. 17.2). -Derecho del detenido a ser informado, de forma inmediata y del modo que le resulte comprensible, de los

derechos que le asisten y de las razones de la detencin (art. 17.3). -Derecho del detenido a no declarar (ibid.). -Derecho del detenido a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales (ibid.).
De estos derechos del detenido, que con mucha frecuencia se proyectan sobre la fase de instruccin, se deriva una configuracin mucho ms contradictoria del conjunto del proceso penal espaol. Entre estas aportaciones constitucionales y las que enseguida veremos, incluidas en el apartado 2 del artculo 24 CE, nuestra Norma Fundamental ha acentuado extraordinariamente el carcter contradictorio del proceso, subrayando el papel de la acusacin. Con la terminologa a que hacamos referencia (supra 1, nm. 68), cabra decir que la Constitucin opta por el principio acusatorio, aunque es completamente falso que la Constitucin proclame expresamente tal principio, que no menciona y es manifiestamente errneo que la Norma Fundamental apoye determinadas pretendidas manifestaciones del repetido principio acusatorio. Y lo que sin duda produce la Constitucin es un reforzamiento del sistema acusatorio.

-Inviolabilidad del domicilio y necesidad de resolucin judicial motivada que autorice la entrada en l sin consentimiento de su titular, salvo en caso de flagrante delito (art. 18.2). -Derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolucin judicial (art. 18.3). -Necesidad de resolucin judicial para el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin (art. 20.5). -Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24. l).
Sabido es el contenido sumamente plural de este derecho fundamental. Por lo que respecta al mbito penal, subrayamos aqu las que ahora consideramos manifestaciones ms importantes de violacin del derecho: la inadmisin de querella o la denegacin, de otra forma, de la incoacin de un proceso si el rgano jurisdiccional es competente y se ha hecho llegar a su conocimiento unos hechos que revisten caracteres de delito; el archivo de diligencias (incoadas en virtud de denuncia o atestado), poniendo fin a un proceso apenas comenzado, si se dan hechos con los citados caracteres; la negativa a abrir el juicio oral cuando hay fundamento jurdico para que comience. Por supuesto, violan tambin este derecho fundamental la sentencia inmotivada o sin suficiente motivacin, la sentencia incongruente y la falta de citacin al acto del juicio, tratndose de faltas.

-Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Se tiene por singularmente importante en el mbito penal, como si slo en l revistiese trascendencia el fenmeno del juez ad hoc o el de la integracin del tribunal colegiado fuera del procedimiento legal y al margen de criterios objetivos predeterminados. Ciertamente, los jueces ad hoc, lo mismo que los tribunales de excepcin, son fenmenos aborrecibles en lo penal, pero no ms que en lo civil o en lo contencioso-administrativo.

-Derecho a la defensa y asistencia de letrado (de propia eleccin), en el proceso (art. 24.2). -Derecho a ser informado de la acusacin (art. 24.2). -Derecho a un proceso pblico (art. 24.2). -Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). -Derecho a un proceso con todas las garantas (art. 24.2).
Comprende el importante derecho al juez imparcial, que se viola cuando acta en un proceso un juez prevenido o un juez en el que concurra una causa de abstencin (y de recusacin), que erosiona su credibilidad como juez imparcial.

-Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2). Desprovisto, en la prctica, de la importancia que su enunciado dara que pensar. -Derecho a no autoincriminarse ni autoinculparse (art. 24.2).

-Derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2).

27. El denominado derecho a la presuncin de inocencia muy dudosamente puede entenderse, a nuestro parecer, como un verdadero derecho subjetivo y, sin gnero de duda, no se refiere a ninguna verdadera presuncin. No nos parece que sea un verdadero derecho subjetivo porque le falta un contenido determinado, con el cual se satisfaga. Y no es una genuina presuncin porque sta supone dos hechos (el indicio o base y el presunto), que en la presuncin de inocencia no se dan. Se trata, ms bien, de un haz de imperativos jurdicos cuya infraccin genera en los sujetos perjudicados acciones para su tutela judicial (recursos ordinarios y extraordinarios) y constitucional (recurso de amparo). As, se dice que, en virtud de la denominada presuncin de inocencia -y por lo que se refiere al proceso penal, que es el principal, pero no el nico mbito en que opera esta presuncin-, nadie puede ser condenado penalmente (ni sancionado administrativamente, aunque de esto no nos ocuparemos aqu) sin prueba y prueba de cargo, es decir, verdaderamente incriminadora, que, adems, haya sido regularmente practicada, es decir, llevada a cabo con arreglo a los preceptos procesales que establecen ciertas garantas (oralidad, publicidad, inmediacin y, sobre todo, posibilidad de contradiccin). Segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presuncin de inocencia tambin impide que puedan tomarse en consideracin, para dictar sentencia, los materiales del sumario, salvo excepciones muy contadas. Y tambin se opone la presuncin de inocencia a que se dicte auto de procesamiento sin que existan y puedan predicarse de la persona procesada indicios racionales de criminalidad. Algo semejante es exigible, por mor de esa presuncin, para dictar auto de prisin o de libertad provisional en los procesos en que no existe el procesamiento. A nuestro entender, no presentan un slido fundamento todas esas inferencias de la "presuncin de inocencia", por ms que se hayan afirmado en sentencias del TC o del TS. La jurisprudencia de estos Tribunales es muy casustica y nada acorde en las afirmaciones que contiene, sin excluir autnticas contradicciones.

B) Pactos y convenios internacionales 28. Dando por sentado el conocimiento de los numerosos convenios sobre auxilio judicial y dejando a un lado ahora los tratados y convenios relativos a la extradicin, han de sealarse aqu, como importantes fuentes de nuestro Derecho procesal penal, tres textos del Derecho internacional pblico, que, ratificados por Espaa, forman parte -y parte de muy singular relieve y fuerza: arg. arts. 10.2 y 96.1 CE- de nuestro Derecho interno. Nos referimos, de un lado, a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y proclamada por la 183.a Asamblea de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 10 de diciembre de 1948, y, de otro lado, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (ratificado por Espaa el 13 de abril de 1977 y publicado en el BOE de 30 de abril del mismo ao) y al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 14 de noviembre de 1950, enmendado por los Protocolos Adicionales nms. 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente (ratificado por Espaa el 4 de octubre de 1979 y publicado en el BOE del da 10 del mismo mes y ao). En virtud del artculo 10.2 CE y de este Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) adquiere una gran importancia. 29. Especialmente importantes para el Derecho procesal penal son los arts. 10 N- 11 DUDH. En el artculo 10 se reconoce el derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser odo pblicamente, con justicia por un tribunal independiente e imparcial cuando se examine una acusacin penal. En el artculo 11.1 se afirma que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y enjuicio pblico con todas las garantas necesarias para su defensa. 30. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) como el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) se refieren mucho ms detalladamente que la DUDH a diversos asuntos procesales penales. En concreto, al hilo del PIDCP, son de notar los siguientes: -Prohibicin de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 7 PIDCP y art. 3 CEDH). -Prohibicin de la detencin y la prisin arbitrarias, privacin de libertad slo por causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta; derecho del detenido a ser informado de las razones de la detencin y a que se le notifique, sin demora, la acusacin que se le formula; derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad (con indicaciones sobre la prisin preventiva y la libertad que denominaramos provisional); derecho de quien sea privado de la libertad a recurrir ante un tribunal; derecho de la persona ilegalmente detenida o presa a obtener una reparacin (art. 9 PIDCP y art. 5 CEDH, que an pormenoriza ms los diversos aspectos de estas privaciones de libertad). -Igualdad ante los tribunales (art. 14.1 PIDCP). -Derecho a un proceso con audiencia pblica y ante tribunales competentes, independientes e imparciales, establecidos por la ley (art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH).

-Publicidad del juicio y de la sentencia, con posibles excepciones de exclusin de la prensa y el pblico, de la totalidad o de parte de los juicios, por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia (art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH). -Derecho de toda persona acusada de un delito a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (art. 14.2 PIDCP y art. 6.2 CEDH). -Diferentes derechos procesales del acusado, dentro de un rgimen de igualdad (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH): Vale la pena reproducir el apartado 3 del artculo 14 PIDCP, en el que se reconocen a toda persona acusada de un delito las siguientes garantas mnimas a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella (lo mismo en art. 6.3.a CEDH); b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin (lo mismo en art. 6.31 CEDH); c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo (prcticamente lo mismo en art. 6.3.c CEDH); e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (lo mismo en art. 6.3.d CEDH); f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal (art. 6.3.e CEDH); g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. -Derecho a un segundo juicio ante un tribunal superior para someterle el fallo condenatorio y la pena (art. 14.5 PIDCP). -Derecho a la indemnizacin en caso de error judicial en materia penal (art. 14.6 PIDCP). -Non bis in idem: derecho a no ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido juzgado y condenado o absuelto (art. 14.7 PIDCP).

C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal y las reformas legales posteriores 31. El inicio del proceso legislativo que culmina en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, puede situarse, muy concretamente, en el ttulo quinto de la Constitucin de 1812 (en la que destaca el captulo III, opuesto al proceso inquisitivo). Posteriormente, los jalones ms importantes son: 1) El Reglamento provisional para la administracin de justicia en lo respectivo a la Real jurisdiccin ordinaria, de 26 de septiembre de 1835. 2) El Decreto de Unificacin de Fueros, de 1868 y la LOPJ de 1870, que ejercen en el orden jurisdiccional penal un singular influjo. La inspiracin liberal de estas leyes (la LOPJ de 1870 contena, como la actual, buen nmero de normas procesales) se hace sentir en el trabajo de codificacin procesal penal. 3) Promulgacin, por Real Decreto de 22 de diciembre de 1872, de la primera Ley de Enjuiciamiento Criminal, en

la que se acoga la institucin del jurado y el juicio oral y la instancia nica, con posible recurso de casacin posterior. Esta Ley, sin embargo, no pudo surtir efectos al no establecerse el sistema nuevo de tribunales que exiga y que la propia LOPJ de 1870 haba iniciado. 4) Restaurada la Monarqua en 1874, el jurado y el juicio oral y pblico se dejan en suspenso en virtud de un Decreto de 3 de enero de 1875 y se abre una poca de confusin acerca de la vigencia misma de las distintas normas anteriores, confusin de la que ni siquiera escapa la LOPJ de 1870. A fines de 1878 se concreta legislativamente el propsito de aclarar el ordenamiento procesal penal y se encarga al Gobierno la elaboracin de una ordenada y metdica Compilacin general, que es aprobada el 16 de octubre de 1879 y cuyos principales materiales proceden de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y de la Ley Orgnica de 1870. Con todo, la Compilacin eliminaba el jurado y el juicio oral y haca desaparecer la distincin entre instruccin y fallo o decisin de las causas penales. 5) El 11 de febrero de 1881 se sanciona y el 22 de junio de 1882 se promulga una Ley de Bases, que autoriza al Gobierno a redactar y publicar una Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tome como base la Compilacin General de 1879, pero tambin otras, relativas a la sustanciacin -uniforme y todo lo breve posible, sin perjuicio del esclarecimiento de la verdad y del sagrado derecho de defensa- de las causas criminales, a la prisin provisional en delitos con penas superiores a prisin correccional, as como a fianzas suficientes, publicidad de los juicios criminales, procedimiento para el juicio oral en nica instancia y a un procedimiento extraordinario breve, pero con las suficientes garantas, tanto a la investigacin como a la defensa, para ciertos delitos flagrantes. Por ltimo, la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal deba incorporar las restantes modificaciones que aconsejasen la ciencia y la experiencia. Una delegacin legislativa, pues, sobre bases de corte progresivo. 32. Con reformas progresivas y radicales, segn la Exposicin de Motivos (texto notable que ya ha sido ampliamente citado), el Gobierno del que Manuel ALONSO MARTNEZ era Ministro de Gracia y Justicia pudo ver publicada la segunda Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola el da 14 de septiembre de 1882. Como se ha dicho en otro lugar, era una Ley, que, aun con algunos defectos, responda plenamente al mandato de la Ley de Bases y constitua un autntico Cdigo procesal penal a la altura de los mejores civilizados.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal est dividida en libros, subdivididos en ttulos, muchos de stos compuestos de captulos y algunos de stos divididos, a su vez, en secciones. La simple enunciacin de los siete libros de que se compone la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya es bastante expresiva de su contenido y de su sistema: el libro I se dedica a disposiciones generales; el II se ocupa del sumario; el 111, del juicio oral; el IV, de los procedimientos especiales (entre los que destaca uno, que dista mucho de ser especial, pues, es, por el contrario, el procedimiento por el que se tramitan el mayor nmero de causas: el denominado procedimiento abreviado para determinados delitos: en el ttulo III, que consta de cuatro captulos), el libro V se ocupa de los recursos de casacin y de revisin; el VI, del procedimiento para el juicio de faltas, y el VII, por ltimo, de la ejecucin de las sentencias.

33. Hemos dicho, respecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada en 1882, que era una excelente ley, porque despus ha experimentado muchos e importantes cambios, pocas veces para bien. Durante ms de veinte aos, el sistema procesal espaol difera ms del instaurado en 1882 que el sistema procesal civil del establecido en 1881, con la Ley de Enjuiciamiento Civil. Eso fue debido, principalmente, a ciertas leyes de este siglo, que seguidamente se resean. La primera de las leyes que introdujo en nuestro Derecho procesal penal una autntica esquizofrenia fue la Ley 3/1967, de 8 de abril, por la que, adems de otras innovaciones, se estableca un denominado procedimiento de urgencia para determinados delitos, menos graves, competencia de los Juzgados de Instruccin. Este nuevo proceso rompa con el principio del juez no prevenido (cfr. supra 1, nm. 67) y dispona que la fase de juicio oral se desarrollase y la sentencia se dictase por el propio Juez de Instruccin que haba dirigido la fase de instruccin (diligencias previas y preliminares) 5. A modo de contrapeso, se

estableca, mediante recurso de apelacin contra la sentencia, una segunda instancia ante las correspondientes Audiencias Provinciales. Tal como se pretenda, un numero muy considerable de procesos penales se encauz, a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/67, por esos cauces no ya ajenos, sino opuestos o contrarios al sistema originario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En 1980, los responsables de la iniciativa legislativa en materia de Administracin de Justicia, en vista del crecimiento del nmero de causas penales y de su acumulacin, llegaron de nuevo a la misma conclusin que sus predecesores: se haca necesaria una nueva reforma, siempre en la lnea de acelerar la tramitacin de las causas por delitos menores. Con indisimulada inspiracin en el llamado juez del mazo, de la cultura cinematogrfica y televisiva norteamericana y con incomprensible invocacin de un proceso monitorio, idearon un denominado enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes. Era la LO 10/1980, de 11 de noviembre. 34. Estas dos leyes y sus modelos procesales son ya historia, pues fueron derogadas, como ya se ha dicho (supra 1, nm. 67), por la Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembre. Hoy, el ordenamiento procesal penal no se encuentra tan fragmentado como el procesal civil y los procesos penales se rigen, todos, por el mismo sistema de separacin entre fase de instruccin y fase de plenario o de juicio oral, previsto originariamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. La LO 7/1988 ha operado, pese a las numerosas y merecidas crticas recibidas, una notable simplificacin de las fuentes del sistema procesal penal espaol.

Posteriormente, la Ley 10/1992, de 10 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, reform la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo al procedimiento abreviado, a fin de lograr que, en ciertos casos, ese proceso puede desarrollarse con especial rapidez. Tambin introdujo alguna innovacin muy discutible en el juicio de faltas (posible inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista). La Ley 30/2002, de 24 de octubre, constituye una amplia reforma parcial de la LECr, de suerte que el "procedimiento abreviado" aparece con una nueva regulacin y, a la vez, se establece un "procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas" (los que han dado en llamarse `juicios rpidos"). 35. Otras reformas parciales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que merecen aqu expresa mencin, son las introducidas por las siguientes leyes: Ley de 14 de abril de 1955, actualizando mltiples cuantas (hoy ya desfasadas); Ley de 4 de diciembre de 1978, que introdujo la defensa formal desde la detencin, con redaccin enteramente nueva de un precepto tan importante como el artculo 118 LECr; LO 14/1983, de 12 de diciembre, que dio nuevo contenido al artculo 520 LECr; LO 7/1983, de 23 de abril (sobre los arts. 503 y 504 LECr: conocida como la reforma Ledesma); LO 10/1984, de 26 de diciembre (contrarreforma Ledesma) y la LO 4/1988, de 25 de mayo, que introdujo los arts. 384 bis, 504 bis y 520 bis. De suma importancia, es a nuestro parecer, la producida por la Ley 21/1988, de 19 de julio, por la que se introduce, en la Justicia penal, la posibilidad de inadmitir total o parcialmente recursos de casacin cuando carezcan manifiestamente de fundamento (para lo que, obviamente, es preciso un anticipado juicio sobre el fondo) o cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales (art. 885 LECr). Se entiende que, hallndose la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con un enorme cmulo de asuntos pendientes, se propusiera y lograra este mecanismo para expeditivo despacho de asuntos, pero no puede aplaudirse ni celebrarse que se autorice la inadmisin del recurso de casacin a causa de prejuicios o de jurisprudencia anterior, que, obviamente, carece de fuerza vinculante y puede modificarse. 36. Tras un periplo parlamentario accidentado y en medio de generales objeciones y reservas, fue aprobado por las Cortes el desarrollo constitucional del art. 125 CE. El BOE de 23 de mayo de 1995 public la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, con una vocatio legis general de seis meses. Como ya se ha dicho, esta Ley Orgnica, aunque ha introducido importantes reformas en la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha sido, toda ella, una Ley de reforma de la LECr, para insertar en este texto legal la institucin del Jurado, su funcionamiento y las peculiaridades procedimentales que pareciesen necesarias. De suma importancia es la L.O. 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, reformada por la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre. La primera de estas dos leyes no es slo procesal, sino tambin sustantiva. En cuanto a la segunda, crea un Juzgado Central de menores para el enjuiciamiento de los involucrados en delitos de terrorismo. 37. Por su contenido ms propio y especfico (estructura, atribuciones y composicin de los rganos jurisdiccionales, organizacin y funcionamiento internos, estatuto de los Jueces y Magistrados, garantas, etc.) y por la abundancia de normas procesales aplicables en los distintos ordenes jurisdiccionales (por tanto, tambin a los procesos penales), la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, debe ocupar un lugar relevante entre las fuentes del Derecho procesal penal, aunque no la examinemos en detalle, al dar por sentado que el lector de este libro la conoce. Recordaremos, eso s, la reforma operada en la LOPJ por la LO 16/1994, de 8 de noviembre.
38. Durante mucho tiempo, ha sido habitual situar, en sede de fuentes del Derecho procesal penal, las Circulares e Instrucciones de la Fiscala del Tribunal Supremo y de la Fiscala General del Estado relativas a cuestiones procesales penales. Nunca han sido estos documentos fuentes, propiamente dichas, del Derecho pro cesal (o del Derecho penal). Sin embargo, a la relevancia prctica que presentaban esas Instrucciones y Circulares, pues de ellas poda deducirse el comportamiento del Ministerio Fiscal, se aadi, durante dcadas, la gran

autoridad que atribuan los Jueces y Magistrados (y, en buena medida, tambin los Abogados) a las interpretaciones de las normas jurdicas que se proponan en esos documentos. No ha sido infrecuente que se diesen por buenas, sin ms, las respuestas de las Instrucciones o Circulares de Fiscala a numerosos interrogantes jurdicos. A todo ello cooperaba, sociolgicamente, una fuerte hermandad entre las carreras Judicial y Fiscal. Hoy en da, en Jueces, Magistrados y profesionales del derecho es ms fuerte la conciencia de que no se trata de fuentes del Derecho y de que su inters depende de la calidad de su contenido, aparte de permitir prever cul ser, en esta o aquella cuestin, la postura del Ministerio Fiscal.