Juiz e tica Saulo Versiani Penna

Sumrio: 1 Notas introdutrias. 2 (In)segurana e (in) justia na sociedade de consumo. 3 Da tica como fator de segurana e justia. 4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional. 6 Concluso. 7. Referncias bibliogrficas. 1 Notas introdutrias Percebe-se na atualidade uma intranquilidade da populao brasileira no tocante segurana pessoal e pblica. inegvel, o aumento dos ndices de violncia, os quais, at pouco tempo, tinham relevncia apenas no eixo Rio - So Paulo, mas que agora esto, de forma assustadora, adquirindo patamares de elevada preocupao em todo o Pas. Alis, a questo da segurana pblica atingiu foro de tamanha indignao no cenrio nacional que a discusso do tema tem repercutido nas instituies democrticas. Dessarte, no Legislativo, Executivo e Judicirio, a questo aflora permanentemente, fazendo surgir debates acirrados e medidas muitas vezes paliativas, de momento, casusticas, sem a reflexo devida e isenta, como na verdade sempre deveria pautar-se o Poder Pblico por intermdio de seus prepostos. No restam dvidas de que isso vem ocorrendo em virtude do desejo e presso do cidado comum de ver resolvido o problema da segurana, ou da sua insegurana, rapidamente, e, da sensao, que natural, de que nada est sendo efetivamente realizado. E, como fator de aumento desse sentimento de insegurana, aparece a ausncia de referencial tico, que indica a prtica de aes de cunho individualista, estratgico, se no contrrio ao direito, e, mais ainda, em descompasso com o ideal democrtico, visto que sem fundamento no interesse pblico. Por sinal, essa nsia do cidado brasileiro pela busca de solues rpidas por parte de autoridades pblicas, na maioria das vezes, incentivada pela mdia, que hoje dispe de instrumentos tecnolgicos capazes de mostrar casos de desvios de conduta, violncia e insegurana de maneira tanto eficiente quanto, em muitos casos, sensacionalista, no nos permite uma reflexo de cunho moral para a tomada de decises. Constata-se, ademais, que esses mesmos formadores de opinio no apresentam respostas, seja porque no de sua competncia ou porque inexiste esse interesse frente aos fins lucrativos, ditados para um consumidor, em grande parte, de baixa cultura e educao. E, assim, carece o cidado comum de informao sobre as possibilidades e aes capazes de resolver, ou pelo menos diminuir, essa sensao de desamparo por parte do Estado e de encontrar, por intermdio de meios concretos e que no venham a servir de instrumento de represso, tolhendo a sua liberdade individual, e que possam constituir afronta aos princpios do Estado de Direito Democrtico, assegurados pela Carta Republicana de 1988, o caminho mais adequado de autoafirmao da cidadania e verdadeiro interesse coletivo. Dentro desse contexto, no restam dvidas, surge a figura do julgador, que, se de um lado se revela 1 muitas vezes positivista-legalista, isto , apenas na expresso da la bouche de la loi motesqueniana , de 2 outro um perigoso Hercules descrito por Ronald Dworkin , j que, por ser dotado de talentos extraordinrios e de clarividncia interpretativa de situaes fticas numa completude normativa, nico a conseguir encontrar a deciso tica e considerada a mais justa. O maior desafio, portanto, a ser enfrentado pela sociedade e, por conseguinte, pelo Judicirio, que representa o principal canal democrtico para as solues dos conflitos de interesses, equacionar a dicotomia no estado contemporneo que se estabelece quando se busca segurana, procurando manter, ao mesmo tempo, ideais de liberdade e justia. Situao clssica que exemplifica essa rdua empreitada a que est sendo vivenciada pelos norteamericanos, notadamente aps o fatdico ataque de 11 de setembro de 2001. E, a, pergunta-se, o que fazer com a segurana interna? Criar mecanismos de constante vigilncia, opresso e restrio a direitos consolidados em prol da tranquilidade? E as liberdades pblicas, sociais, polticas e econmicas como ficam? Como conciliar os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito com a segurana
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Juiz de Direito Titular da 4 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, Especialista em Direito Processual pela Fadivale, Mestre em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Doutorando em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. 1 Afirmou Montesquieu: [...] os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei, so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor (MONTESQUIEU, 2005, p.175). 2 Ronald Dworkin, desde seu livro chamado Taking rights seriously (Levando os direitos. Trad. Nelson Boeira. So Paulo. Martins, 2002), j criara a figura do juiz Hrcules. E, na sua obra O imprio do direito, afirma: Devo tentar expor essa complexa estrutura da interpretao jurdica, e para tanto utilizarei um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integralidade. Vamos cham-lo de Hrcules. (DWORKIN, 2003, p. 287).

pblica exigida pela populao? E qual o papel da moral e da tica para a tomada de decises, especialmente no mbito do Judicirio? Essas perguntas aliadas ao dilema da segurana jurdica (pblica) com justia (tica) no campo da atividade jurisdicional que so tratadas neste trabalho, o qual procura, dentro do limite a ele imposto, fazer reflexes que podero, quem sabe, representar mais uma semente no campo frtil de discusso do tema. 2 (In) segurana e (in) justia na sociedade de consumo A primeira questo que nos permite profunda reflexo aquela que se extrai da concepo de segurana pblica, justia e liberdades, em contrapartida dos sonhos e desejos de consumo, como forma de alcanar o bem-estar. A esse respeito, o socilogo Zygmont Bauman (1998) apresenta viso bem exata de que a opo pelas liberdades em nossa sociedade, obtidas pelas mudanas econmicas, tecnolgicas e culturais, acaba por comprometer a segurana do cidado ou conduz sensao de insegurana dos povos modernos. Como ele afirma:
Em 1981, registraram-se 2,9 milhes de delitos penais na Inglaterra e no Pas de Gales. Em 1993, 5,5 milhes. Nos ltimos trs anos, a populao carcerria subiu de 40.606 para 51.243. Entre 1971 e 1993, os gastos pblicos com a polcia subiram de 2,8 bilhes de libras para 7,7 bilhes de libras. De 1984 a 1994, o total de advogados elevou-se de 44.837 para 63.628 e o de advogados forenses de 5.203 para 8.093. Em 1994, 5,6 milhes de pessoas na Gr-Bretanha reivindicaram renda suplementar. O auxlio-desemprego foi recebido por 2.700.000; mas, segundo outros clculos, distintos dos clculos oficiais do governo, os totais daqueles que necessitavam de emprego, mas haviam sido impedidos, por normas legais, de solicitar o auxlio-desemprego (e, portanto, haviam sido excludo das estatsticas oficiais dos desempregados) eram o dobro. Durante os ltimos vinte e cinco anos, a populao de encarcerados e de todos os que obtm a sua subsistncia da indstria carcerria - a polcia, os advogados, os fornecedores de equipamentos carcerrios - tem crescido constantemente. O mesmo ocorre com a populao de ociosos - exonerados, abandonados, excludos da vida econmica e social. Conseqentemente, como seria previsvel, aumentou o sentimento popular de insegurana: atualmente, 85% da populao da Gr-Bretanha acham que, h 30 anos, era seguro caminhar pelas ruas noite, mas 95% acham que, hoje em dia, no seguro. Esses ltimos trinta anos, aproximadamente, foram de fato anos fecundos e decisivos na histria do modo como foi moldada e mantida a sociedade ocidental - industrial, capitalista, democrtica e moderna. esse modo que determina os nomes que as pessoas tendem a dar a seus medos e angstias, ou s marcas nas quais elas suspeitam residir a ameaa sua segurana (BAUMAN, 1998, p.49-50).

possvel dizer que a era consumista na qual vivemos conduz a desejos e vontades humanas incontidas, especialmente porque incrementadas e cevadas pela publicidade profissional. Assim, mais do que uma segurana tradicional, baseada em firmes pilares do emprego regular e duradouro, do apoio previdncia pblica e poupana, esto voltadas as atenes e os objetivos para o ganho rpido, ftil, no usual, at por intermdio dos jogos de azar autorizados, dos concursos de TV, dos crditos bancrios e financeiros, estes disposio facilmente por intermdio dos cartes de crdito, consrcios, cheques pr-datados etc., tudo, enfim, servindo como fonte inspiradora para a aquisio de bens de consumo e, por conseguinte, a obteno da sonhada felicidade. Entretanto, no obstante a proximidade dessas coisas que parecem ser capazes de tornar-nos pessoas felizes ou realizadas, exsurgem os obstculos obteno desses objetivos, ou estes quando alcanados no representam na sua inteireza aquela to sonhada felicidade. Resultam disso, pois, enormes frustraes, como tambm as prticas de atos condenveis pela sociedade e o consequente aumento da insegurana dessa prpria populao. A par disso, ainda se faz presente em nossos dias, em virtude da opo pelas liberdades de mercado, a insegurana no trabalho regular, o qual passou a representar o momento vivido do trabalhador, e no o futuro previsvel, sem falar na carncia de parmetros culturais e educacionais, tudo em nome da chamada livre expresso. E a vontade constante pela aquisio de liberdades na contemporaneidade, comeando mesmo no mbito da famlia, sem um paradigma tico, conduz a uma maior sensao de insegurana, mesmo porque a pressa e a intolerncia dirias passaram a fazer parte do cotidiano ps-moderno e consumista. Por outro lado, em conjunto com essa viso ps-moderna, de valorizao exagerada do consumo, intolerncia e falta de referencial tico, surgem os ideais de justia, que desguam sempre nos critrios de pureza, os quais impem s pessoas modelos e padres de conduta, que iro determinar a excluso ou no da sociedade daqueles desajustados. Nesse sentido, mais uma vez, o professor Zygmont Bauman esclarecedor:

Uma vez que o critrio da pureza a aptido de participar do jogo consumista, os deixados fora como um problema, como a sujeira que precisa ser removida, so consumidores falhos - pessoas incapazes de responder aos atrativos do mercado consumidor porque lhes faltam os recursos requeridos, pessoas incapazes de ser indivduos livres conforme o senso de liberdade definido em funo do poder de escolha do consumidor. So eles os novos impuros, que no se ajustam ao novo esquema de pureza. Encarados a partir da nova perspectiva do mercado consumidor, eles so redundantes - verdadeiramente objetos fora do lugar. O servio de separar e eliminar esse refugo do consumismo , como tudo o mais no mundo ps-moderno, desregulamentado e privatizado. Os centros e os supermercados, templos do novo credo consumista, e os estdios, em que se disputa o jogo do consumismo, impedem a entrada dos consumidores falhos a suas prprias custas, cercando-se de cmeras de vigilncia, alarmes eletrnicos e guardas fortemente armados; assim fazem as comunidades onde os consumidores afortunados e felizes vivem e desfrutam de suas novas liberdades; assim fazem os consumidores individuais, encarando suas casas e seus carros como muralhas de fortalezas permanentemente sitiadas (BAUMAN, 1925, p.24).

E adverte Bauman sobre a conexo existente entre o mundo consumerista da sociedade ps-moderna com a sua noo de justia, tomando como exemplo os Estados Unidos da Amrica, onde se depreendem de forma contundente o domnio do mercado consumidor liberal e os anseios por uma justia, perseguida sem qualquer contedo de eticidade, mas somente dotada de subjetividade, individualismo e estratgia de poder. A este respeito lembra:
Em nenhum lugar a conexo exposta mais completamente do que nos Estados Unidos, onde o domnio incondicional do mercado consumidor chegou, nos anos da livre competio reaganista, mais longe do que em qualquer outro pas. Os anos de desregulamentao e desmantelamento dos dispositivos de bem-estar foram tambm os anos de criminalidade ascendente, de fora policial e populao carcerria cada vez maiores. Foram tambm anos em que uma sorte cada vez mais sangrenta e espetacularmente cruel precisava ser reservada quele declarados criminosos, para corresponder aos aceleradamente crescentes medos e ansiedades, ao nervosismo e incerteza, raiva e fria da maioria silenciosa, ou no to silenciosa, de consumidores ostensivamente bem-sucedidos. Quanto mais poderosos se tornavam os demnios interiores, mais insacivel se fazia o desejo daquela maioria de ver o crime punido e a justia distribuda. O liberal Bill Clinton venceu a eleio presidencial prometendo multiplicar os efetivos da polcia e construir novas e mais seguras prises. Alguns observadores (dentre eles Peter Linebaugh, da Universidade de Toledo, Ohio, autor de The London Hanged) acreditam que Clinton deve a eleio execuo amplamente divulgada de um retardado mental, Ricky Ray Rector, a quem permitiu, quando governador do Arkansas, ir para a cadeira eltrica. Recentemente, adversrios de Clinton dos setores de direita radical do Partido Republicano levaram tudo nas eleies congressistas, havendo convencido o eleitorado de que Clinton no fizera o suficiente para combater a criminalidade e de que eles fariam mais (BAUMAN, 1925, p. 58).

E essas idias vm-se alastrando por todo mundo, especialmente no Brasil, onde o arqutipo norteamericano foi adotado com bastante facilidade. Dessa forma, comeam a aparecer solues pirotcnicas para a implantao de uma almejada justia, como leis mais rigorosas (crimes hediondos), construo de nmero cada vez maior de penitencirias de segurana mxima, compra de armamentos cada vez mais sofisticados e de alto poder de fogo, ocupao de favelas, sem que haja uma preparao anterior de ordem moral, tica, educacional e especializada do agente pblico ou policial-usurio. Ademais, revela-se, no cenrio de idias sem referencial tico, a chamada justia privada (grupos de extermnio, seguranas particulares, cercas eletrificadas, cmeras e todo um aparato tecnolgico de proteo particular), por intermdio do uso indiscriminado de instrumentos sem legitimidade em um Estado que pretende ser Democrtico de Direito. A autodefesa, que deveria ser exercida em situaes especialssimas, transforma-se em regra e, pior, muitas vezes, reveste-se em autotutela, substituindo o Estado na sua funo de promoo da justia. No entanto, importante salientar que essa anlise da vida ps-moderna, da civilizao, no importa em uma viso puramente pessimista, mas na constatao da ntima relao entre comprometimento tico das decises de Estado e a segurana com justia. Dessarte, a segurana, a justia e consequentemente a paz social somente tendem a ser alcanadas, de maneira racional, a partir da avaliao das atitudes do ser humano e sua opo pelas liberdades pblicas, sempre no contexto de um Estado pautado por princpios de direito e democrtico, mas que para esse desiderato jamais se olvide ou afaste-se da moral e do seu exerccio na prtica por intermdio da tica. Assim, sem a liberdade plena (com tica), desaparece a figura do Estado de Direito e floresce a insegurana.

Por isso mesmo, sempre se est a carecer de uma anlise sobre a influncia da atitude tica, especialmente junto s funes estatais, e mais ainda daquela decorrente da atividade jurisdicional, j que esta fundamental para o equilbrio e a pacificao dos conflitos sociais. 3 Da tica como fator de segurana e justia Como se procurou demonstrar, o aspecto fundamental na avaliao dos motivos, causas, consequncias e possibilidades de solues da problemtica envolvendo a segurana pblica e a justia, encontra-se em uma concepo do exerccio das funes estatais pela tica. E a ausncia do referencial moral na sociedade conduzir a comportamentos desastrosos e de repercusso imprevisvel na convivncia social. Henrique C. de Lima Vaz, citado por Arthur J. Almeida Diniz, afirma:
Ningum pode ainda prever o que sero as geraes que sobem para a cena da histria e no encontram mais diante de si o relevo definido do horizonte de uma tradio, mas, tosomente, o espao vazio de um futuro para o qual o niilismo tico aponta com a promessa sedutora de que tudo ser permitido e possvel. No apenas a percepo do tempo humano que ir mudar para essas geraes. Mudar sua prpria alma. E quem poder dizer o que ser essa nova alma? (DINIZ, 1995, p. 47-48)

E no parece haver dvida de que a humanidade no conseguir atingir seus objetivos de liberdade com segurana pblica e justia, somente centrada nos avanos tecnolgicos, mas imprescindvel repensar os paradigmas ticos de responsabilidades e livre arbtrio. Por isso, admitimos que Bauman bem resume a questo tica no Estado, ao asseverar que:
A tica no um derivado do Estado. A autoridade tica no deriva dos poderes do Estado para legislar e fazer cumprir a lei. Ela precede o Estado, a exclusiva fonte da legitimidade do Estado e o supremo juiz dessa legitimidade. O Estado, poder-se-ia dizer, s justificvel como veculo ou instrumento da tica. (BAUMAN, 1998, p. 69 - grifo nosso)

No entanto, o que observamos uma crescente falta de compromisso com a tica em todos os setores do Estado. Basta lembrarmos as recentes reportagens sobre os abusos praticados por agentes pblicos. Ora, onde deveria ser implantada a primeira clula de comprometimento com a tica e o bem pblico, o que se veem so os desvios de conduta, os quais redundam invariavelmente para o prejuzo na qualidade de vida das pessoas, diante da ausncia de sade, educao e segurana adequadas. Alm disso, ocorre um fenmeno ainda pior, pois o cidado, ao constatar a falta de tica de seu representante, perde a referncia de autoridade que deveria emanar daquele agente estatal, do qual, em verdade, deveria tambm se sustentar o Estado Democrtico de Direito. Dessarte, no existe possibilidade de falar-se em segurana pblica e justia sem uma reformulao nos valores a serem alcanados, j que isso que permitir um efetivo tratamento da questo de forma preventiva. E como lembra Almeida Diniz:
Alguns autores antecipam, talvez de modo pessimista, mas valendo por um caveat exemplar, uma civilizao centrada no desenvolvimento tcnico-cientfico, sem o primado do tico: ser a necrofilia realmente uma caracterstica da segunda metade do sculo XX? [...] esse novo tipo de homem volta os seus interesses para um stio longe da vida, das pessoas, da natureza [...] de tudo aquilo que esteja vivo [...] aspira fabricar robs como uma das maiores realizaes de sua mente tcnica e alguns especialistas nos garantem que o rob mal se poder distinguir do homem vivo. Essa realizao no parecer to surpreendente quando o prprio homem mal consegue diferenciar-se de um rob [...] o mundo da vida transformou-se no mundo da no vida [...] seus smbolos agora so mquinas limpas, que brilham [...] mas a realidade, por detrs dessa fachada antissptica, torna-se cada vez mais visvel. O homem, em nome do progresso, est transformando o mundo num lugar malcheiroso e envenenado (e isso no simblico). Polui o ar, a gua, o solo, os animais e a si mesmo. Est fazendo estas coisas em tal grau que tornou duvidoso se a Terra ser algo em que se possa viver dentro de 100 anos. Conhece os fatos, mas [...] Os que governam continuam em busca do progresso tcnico e mostram-se dispostos a sacrificar a vida ao culto do seu dolo. Em tempos mais recuados, os homens tambm sacrificaram seus filhos ou prisioneiros de guerra, mas nunca na histria o homem mostrou-se disposto a sacrificar a vida toda a Moloque - a sua prpria vida e a de seus descendentes (FROMM apud ALMEIDA DINIZ, 1995, p. 66)

Mas, Almeida Diniz, ao citar Gabriel Marcel , j nos apresenta um comeo para a modificao dessa viso da sociedade contempornea:
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MARCEL, Gabriel. Man against mass society. Chicago, 1962, p. 55.

A reflexo que tempera esse horizonte pessimista (porm no muito longe da realidade vivida por ns atualmente) deve-se a Gabriel Marcel: Obviamente, isto no quer significar que a histria deva retroceder e que devamos quebrar todas as mquinas. Significa muito simplesmente, como Brgson observou profundamente, que toda espcie de progresso tcnico exterior deve ser contrabalanceada pelo homem por um esforo de conquista interior, dirigido para um autodomnio cada vez maior [...] No mundo contemporneo, podemos dizer que quanto mais o homem se torna dependente de produtos que funcionem confortavelmente assegurando-lhe a vida tolervel no nvel material, tanto mais alienado (estranged) se torna uma conscincia de sua realidade interior [...] O centro da gravidade de tal espcie de homem e seu ponto de equilbrio tendem a se tornar exteriores a si prprio [...] Quanto mais progresso a humanidade realiza na direo do domnio da Natureza, tanto mais os homens individuais se tornam realmente escravos de sua prpria conquista. (DINIZ, 1995, p.67)

O caminho e a medida certa entre os avanos tecnolgicos e econmicos, portanto, devem ser trilhados e sopesados no contexto de uma concepo tica, que pressupe o paradigma da moral, obtida com ampla discusso da sociedade, observados os direitos humanos e o foro adequado para o debate. Dessarte, observados os contornos da tica, alcanada aps esse profundo debate, com efetiva participao da sociedade destinatria das aes do Estado, que se poder conceber maior desenvolvimento e segurana s pessoas, com a to desejada justia. Alis, no a finalidade de lucro um mal em si mesmo, uma vez que se justifica pelo risco do negcio empreendido no regime capitalista. Entretanto, o desvirtuamento advindo da falta de tica nos setores de administrao da produo, e do prprio Poder Pblico, que conduzem s distores e acabam por determinar as diferenas sociais e econmicas, com evidente prejuzo segurana social, comprometendo a obteno da justia. Logo, inegvel que tanto os poderes constitudos como o cidado comum devero primar por atitudes ticas, se por ventura ainda desejarem melhorar a segurana pblica com justia, mantendo as liberdades individuais. A este respeito vale a sntese de Bauman (1998, p. 65) quando lembra Levinas: Acha que um tal Estado (justo) possvel?, vem a resposta igualmente direta: Sim, um acordo entre a tica e o Estado possvel. 4 A contribuio de Emmanuel Kant para uma cincia da tica De incio, conforme assevera Salgado:
Nenhuma teoria moral, nenhuma tica at Kant procurou assentar-se em princpios a priori, por isso universais, garantidores da sua validade. E, mais, todas as ticas at ento existentes buscaram o fundamento da sua validade fora delas mesmas, em conceitos esternos. S a tica kantiana procura princpios prprios para a sua fundamentao (SALGADO, 1995, p.144)

absolutamente inegvel a contribuio de Kant sobre a necessidade de uma universalizao dos princpios ticos, como nico critrio de validade do exerccio da razo (ou do agir humano), e sua teoria passou a influenciar toda a humanidade, at porque todas as constituies de Estados considerados democrticos na modernidade estabeleceram princpios ditados universalmente, como pressuposto para a criao do ordenamento jurdico infraconstitucional. Bryan Magee (1999) esclarece que para Kant a universalizao da moral fundada na razo, no entanto salienta que uma razo no universalmente vlida quando apenas houver um interesse prprio de pegar ou largar. Assim, no se pode defender que algo poderia ser coisa certa para algum fazer, mas errada para outra pessoa em idnticas circunstncias e situao. Portanto, para Kant, adverte Magge, se determinada coisa certa para algum, tem de ser certa para qualquer outro na mesma posio. Isso significa que, se o mundo emprico governado por leis cientficas que tm aplicao universal, logo, tambm a moral governada por leis que tm aplicao universal. Dessa forma, ele conclui que a moralidade se funda na razo, da mesma maneira que a cincia se funda na razo. Salgado (1995, p.152) igualmente lembra a preocupao de Kant em encontrar um grau razovel de cientificidade para a tica, isto , uma objetividade traduzida na necessidade e universalidade dos seus princpios, diante da mutabilidade do thos, entendido como conjunto do agir humano. O Direito, por sua vez, tambm procura a universalizao de princpios, notadamente princpios ticos para a formulao de suas mximas e concretizao do agir humano conforme um ordenamento jurdico. E, embora Kant veja uma diferena de fundo entre o direito e a tica, pois em sentido estrito seria a tica somente uma teoria das virtudes, o certo que para ele, em sentido amplo, a tica a cincia das leis das liberdades, que se dividem em morais e jurdicas. Portanto, na viso kantiana no existe discrepncia de princpios ticos (cincia da moralidade e das liberdades) com o direito ou leis jurdicas (cincia jurdica), desde que estas sejam universalizadas no

mbito da prpria moralidade, e no s pela sua origem na razo a priori, mas tambm no momento de sua aplicao. Surge da, pois, a importncia da Fundamentao da metafsica dos costumes para o Direito, onde Kant se esfora para estabelecer mximas como princpios objetivos ou leis universais. Inclusive, na segunda seco - Transio da filosofia moral popular para metafsica dos costumes Kant submete seu entendimento a diversos exemplos de comportamento humano para deixar claro que uma lei somente pode ser universal quando vlida para todos indistintamente. Assim, ele afirma que temos que poder querer que uma mxima da nossa aco se transforme em lei universal: este o cnone pelo qual a julgamos moralmente em geral (KANT, 1997, p. 62). Logo, as leis universais para Kant so aquelas que podem ser aplicadas a todos os homens de forma indistinta, jamais se acomodando a situaes empricas da vontade humana. E exatamente para assegurar o imprio soberano dessa lei moral universal que se faz necessria na viso de Kant uma metafsica dos costumes. A propsito, para melhor entender a posio kantiana sobre universalizao da lei com sua vertente no Direito, Salgado (1995, p.199), alm de lembrar que a lei para ser vlida para todos, formal, isto , no pode levar em conta aspectos contigentes de sua aplicao subjetiva, ressalta de que maneira Kant, dentro desse prisma de universalizao, vislumbra o importante critrio de igualdade, que, como se sabe, vem inspirando os diversos ordenamentos jurdicos contemporneos. Assim ele diz:
Kant retoma o princpio da igualdade de todos perante a lei como princpio formal da sua aplicao. A lei que probe matar no quer significar, para ser universal, que no se deva matar em determinadas circunstncias. To s quer dizer que, se h exceo para a proibio da ao, a exceo deve alcanar todos os seres racionais. Esse formalismo do direito, j vislumbrado no direito romano, da igualdade abstrata de todos perante a lei e que provocou a acerbada crtica de Anatole France (Le Lys Rouge), segundo a qual a lei probe igualmente ao rico e ao pobre furtar um po, mendigar e dormir debaixo da ponte, no , contudo, o que acentua predominantemente o carter universal da lei; essa universalidade advm do momento da elaborao e significa uma conformidade absoluta com a razo, na medida em que a vontade pura a cria de tal modo, que seja vlida para todos os seres racionais. Nesse sentido, aceito o critrio da admissibilidade de Krassuer, no seria avesso ao pensamento de Kant, o princpio da eqidade que preside s situaes concretas, pelo qual, por exemplo, no seria imoral o furto famlico, visto que, em tais circunstncias, a sua prtica no colidiria com uma forma racional de ao, aceita por todo ser racional. Essa questo, contudo, tem a ver mais com o tema especfico do imperativo categrico; mais do que o conceito de lei moral. (SALGADO, 1995, p. 199-200)

Percebe-se, portanto, a influncia do pensamento kantiano para o Direito contemporneo, que no obstante esteja, e sempre esteve, muito diretamente tangido pelos interesses individuais, o que definitivamente rejeitado pela filosofia de Kant, recebeu grande contribuio de tal filosofia, na medida em que o Direito aparece como exigncia de uma sociedade livre de indivduos que reclama uma legislao universal fundada na razo pura. Dessarte, nos Estados de Direito pleno, a legislao universalizada surge como fundamento indispensvel para a convivncia em sociedade. Por isso mesmo, nas respectivas constituies, encontramos princpios como a da garantia da liberdade, da vida, da igualdade e do livre pensamento, que, independentemente de sua aplicao na prtica, afiguram-se como mximas universalizadas e fundadas na razo a priori de uma sociedade organizada. Entretanto, a Cincia do Direito reclama no apenas um ordenamento jurdico adequado, mas a ao prtica que se expressa de forma candente perante o Judicirio e por intermdio do princpio do devido processo legal (due process of law). Da por que se torna fundamental estabelecer, conhecer e estudar cada vez mais os princpios ticos aplicveis atividade jurisdicional, resguardando, inclusive, sua independncia para que este possa atuar adequadamente na pacificao dos conflitos de interesses da sociedade. 5 Aes ticas no exerccio da atividade jurisdicional Procurou-se at agora demonstrar que a ausncia de um referencial de moralidade, patente nas sociedades consumistas, conduz a insegurana e injustias, sendo, dessarte, a busca da tica imprescindvel no Estado que se insere nos paradigmas de direito e democrtico. No entanto, o exerccio da tica precisa encontrar um grau de cientificidade, razo por que o universalismo pregado por Kant, malgrado todos os seus exageros de uma viso extremamente assptica, revela-se como importante passo para se estabelecer os parmetros de atuao do Estado e da sociedade. E no poderia ser diferente em relao ao juiz e Judicirio que necessitam desse paradigma tico para bem exercer suas funes institucionais.

Como lembra Dallari (2002), citando Ral Zaffaroni, malgrado nas universidades latino-americanas se tenha uma preocupao de aprofundamento de temas de direito bsico e processual, h uma verdadeira omisso quanto ao estudo e pesquisas sobre o Poder Judicirio, e mais ainda de anlise sociolgica do exerccio da funo jurisdicional. Isso se deve, salienta Dallari com apoio em Zaffaroni, circunstncia de que uma investigao dos juzes, especialmente no campo sociolgico, representa uma forma de desacato. Por isso mesmo, Dallari (2002), ao salientar que faltam nos cursos de Direto das universidades no Brasil disciplinas voltadas para o aprimoramento da estrutura institucional incumbida de aplicar os conhecimentos adquiridos de direito material e processual, oferece um modelo que na verdade representa estudo concreto e prtico da tica por parte do profissional da rea jurdica, que se revelar imprescindvel para exerccio da atividade dos juzes. Assim, pois, ele afirma:
Na realidade, o que se deve fazer, em primeiro lugar, reforar nos cursos de Direito, para todos os alunos, a formao humanstica, estimulando a aquisio de conhecimento sobre histria e a realidade das sociedades humanas, para que o profissional do direito, seja qual for a rea de sua escolha, saiba o que tem sido, o que e o que pode ser a presena do direito e da justia no desenvolvimento da pessoa humana e nas relaes sociais. A par disso, devem ser transmitidas noes bsicas de disciplinas relacionadas com os comportamentos humanos, como a antropologia, a sociologia e a psicologia, pois, seja qual for o conflito jurdico, esses aspectos sempre estaro presentes e importante que o profissional do direito saiba reconhec-los. (DALLARI, 2002, p. 30)

Outro aspecto a ser levado em conta para estabelecer o exerccio tico da atividade jurisdicional, contribuindo, assim, para a almejada segurana jurdica com justia, o que vem precisamente ressaltado por Luiz Flvio Gomes (1997) quando assinala ser indevida a afirmao de que a atividade jurisdicional antidemocrtica, ao simples argumento de que os membros do Judicirio no so eleitos por sufrgio universal. Essa colocao equivocada, no seu entendimento, a partir de algumas peculiaridades dessa mesma atividade, notadamente quando se esquece que o exerccio da jurisdio pressupe o devido processo legal, inserido em um sistema de constante dialtica, tendo como parmetros as garantias fundamentais constitucionalizadas do contraditrio, ampla defesa e isonomia. Nesse sentido, Gomes presta importante contribuio para a formao concreta de uma tica dos juzes em sua atividade precpua, ao sustentar que:
Diante do exposto, quem acusa a atividade judicial de antidemocrtica, pelo fato de que seus membros no so eleitos pelo sufrgio universal, desconhece por completo que sua legitimao democrtica formal tem natureza completamente distinta da legitimao poltica representativa. Desconhece, ademais, que vrios membros do Poder Judicirio so oriundos de carreiras distintas, que o ingresso na carreira concretizado com a participao da OAB (CF, art. 93, I), que pessoas do povo (no jri) participam da distribuio da Justia e desconhecem, por fim, a prpria natureza dialtica da funo jurisdicional, que uma das ltimas do Estado moderno cujo po de cada dia o dilogo, o prestar ateno e escutar, a difcil arte de poder escutar!, e sopesar as diversas opinies assim como os argumentos dos que participam do processo, cumprindo o princpio do contraditrio (CF, art. 5, inciso LV). (GOMES, 1997, p. 123)

E, alm da preocupao da formao do magistrado desde o seu curso de Direito, como refere Dallari (2002), e de sua vinculao dialtica processual, bem lembrada por Gomes (1997), como fatores essenciais conformao na prtica da eticidade exigida para o juiz, afigura-se, outrossim, importante a colocao de Jos Renato Nalini (1994, p. 91), ao se referir necessidade de o juiz manter-se, no desempenho de suas atribuies, nos limites dos fundamentos constitucionais, isto , dos valores adotados como bons pelo formulador originrio desse pacto. Ademais, acrescenta Nalini:
O profissional juiz subordina-se a uma normatividade tica derivada no apenas da Carta Fundamental, que prev as vedaes do pargrafo nico do art. 95, mas tambm do Estatuto da Magistratura - de ndole igualmente constitucional, com sede no art. 93. Essa normatividade hoje vigora sob a forma da Lei Complementar Federal 35, de 14.3.79, a conhecida LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional, recepcionada pela superveniente ordem fundante. No se est diante de uma tica, pois no existem, substancialmente, idias divergentes sobre o bem e a perfeio. Mas uma espcie do mesmo gnero, consoante confirma Antonio Peinador Navarro: A moral profissional uma aplicao da moral profisso, ou melhor, ao profissional [...] No ho de ser, nem podem ser, distintos princpios, de razo ou revelados, que rejam a vida moral do profissional, enquanto tal, dos que ho de reger a vida de qualquer mortal, posto que a moral, como a verdade, no pode ser mais que uma. Sem prejuzo, nem tudo o que princpio ou base do raciocnio prtico tem porque enderear-se ao profissional, nem aquele que a ele se aplica, idntico em sua concepo

genrica, chega ou h de chegar at ele da mesma forma e com a mesma carga de concluses com que chega aos demais, enquanto alheios ao mundo da profisso.

Destaca Nalini (1994, p. 93) a preocupao de enunciao de um Cdigo de tica Judicial, merecendo meno o declogo do Juiz Juan Carlos Mendoza, Professor da Universidade Catlica de Assuno e assim redigido:
1. S honesto. O contedo necessrio do Direito so os valores morais, donde no se pode conceber um ordenamento jurdico que no responda a um princpio tico. Por esses valores morais, o Direito existe, tem autoridade, aperfeioa-se e se impe aos homens. Para que possas aplic-lo com rigor e cumprir seus pressupostos ltimos, deves encarnar em ti esses valores, dentre os quais a honestidade o primeiro e essencial ao teu ministrio. 2. S sbrio: a sobriedade uma exigncia do teu cargo. Para que sejas um verdadeiro magistrado e alcances o respeito de teus semelhantes, hs de ser necessariamente exemplar em tua vida pblica e privada e hs de condensar, em todas as tuas decises, o equilbrio de tua alma. 3. S paciente: quem vai aos tribunais em demanda de tua justia, leva atribulaes e ansiedades que hs de compreender. Esta a parte mais sensvel e humana de tua misso; ela te ajudar a ter presente que o destinatrio de sua sentena no um ente abstrato ou nominal, mas que um homem, uma pessoa humana. 4. S trabalhador: deves esforar-te para que tenha vigncia o ideal de justia rpida, se bem que no deves sacrificar o estudo celeridade. Trabalha no pleito mais insignificante com a mesma dedicao que no pleito mais importante e, em todos os casos, tem presente que o que est em jogo a prpria justia. 5. S imparcial: o litigante luta pelo seu direito, tanto quanto tu lutas pelo direito. Isto no deves esquecer nunca. No te deves levar por tuas simpatias ou antipatias, por convenincias ou compaixes, nem por temor ou misericrdia. A imparcialidade implica a coragem de decidir contra os poderosos, mas tambm o valor muito maior de decidir contra o fraco. 6. S respeitoso: respeitoso da dignidade alheia e da tua prpria dignidade; respeitoso nos atos e nas palavras. Todo o Direito dignidade; est dirigido dignificao da pessoa humana e no se pode conceber esvaziado dela. Deves estar consciente da imensa responsabilidade do teu ministrio e da enorme fora que a lei pe em tuas mos 7. S justo: antes de mais nada, verifica, nos conflitos, onde est a Justia. Em seguida, fundamenta-a no Direito. Do ponto de vista tcnico, hs de esforar-te para que a verdade formal coincida com a verdade real e para que a tua deciso seja a expresso viva de ambas. 8. Ama o Direito: se a advocacia um nobre apostolado, que exige um profundo amor ao Direito, a magistratura judicial um apostolado mais nobre ainda, isento de enganos e refgios , que exige para o Direito uma devoo maior porque no te dar triunfos, nem riquezas. 9. S independente: tuas normas ho de vir unicamente das normas da lei e de tua conscincia. No por capricho que se quer que sejas independente e que os homens tenham lutado e morrido pela independncia, mas porque a experincia da humanidade demonstra que esta uma garantia essencial da Justia, a condio da existncia do poder jurisdicional, o modo mais eficaz de proteger o indivduo contra os abusos do poder. 10. Defende a liberdade: tem presente que o fim lgico para o qual foi criada a ordem jurdica a Justia e que a Justia contedo essencial da liberdade. Na medida em que a faas respeitar, tu, teus companheiros e tua posteridade gozaro de seus benefcios, pois nunca foram livres os homens, nem os povos, que no souberam ser justos. Defender a liberdade no fazer poltica, seno preservar a sade da sociedade e o destino das instituies que a justificam. Para cumprir com o teu dever, para que esse baluarte seja uma fortaleza, sem necessidade de canhes, nem de soldados, para que seja majestoso e imponente, mister que tu o levantes como nunca, por cima das paixes e cumpras, com grandeza e com suprema energia, teu dever de magistrado, em alto apostolado jurdico; que no cedas ante a violao de uma lei e no te embaraces no atentado contra uma nica garantia. (NALINI, 1994, 93-95)

Ao magistrado no exerccio desse seu mister, isto , de defesa da liberdade de maneira indissocivel da tica e, por conseguinte, como fator de garantia de segurana jurdica e social, incumbe, conforme tambm ensina Jnatas Luiz Moreira de Paula (2002), ter uma perspectiva da jurisdio como elemento de incluso social ou de efetivao da cidadania, entendida a partir de novos paradigmas de (re) construo do direito processual. O mesmo jurista explica essa sua posio:
O Direito Material do povo, porque o ato de legislar do Estado consiste em retratar os costumes, os valores e os princpios contemplados pela sociedade. Tanto que se discute se o costume fonte material do direito ou apenas de revelao do direito.

No entanto, o Direito Processual para o povo. A sociedade no legisla diretamente no direito processual, seno por meio de seus representantes no parlamento. O Direito Processual produto da necessidade de aprimoramento da atividade jurisdicional. Suas normas indiscutivelmente regulam os princpios informadores, temperados pela realidade e pelo bom-senso. O carter transformador que impregna a atividade jurisdicional bem norteia o endereamento do direito processual: o proveito social. A sociedade consumidora das normas processuais no af de conferir eficcia forada dos direitos subjetivos espontaneamente ineficazes. No intuito de se obter o direito objetivo - o direito inter-partes, real, concreto e forosamente eficaz - o Estado no s pronuncia a tutela jurisdicional, como lhe d efetividade. No mbito da realizao da incluso social, a efetividade da jurisdio mister para a consecuo do fim desejado. (MOREIRA DE PAULA, 2002, 207-208)

indiscutvel que sem eficcia do direito processual jamais sero alcanados os objetivos da sociedade de segurana com justia (tica), razo pela qual se impe refletir sobre o modelo atual e suas consequncias, bem como sobre a reestruturao a partir de paradigmas democrticos que na contemporaneidade no se amoldam a um sistema de litigiosidade irresponsvel, a qual compromete o prprio funcionamento do aparelho estatal judicirio, e que no responde aos anseios de uma sociedade participativa. Por fim, no se pode olvidar a preservao da independncia do Judicirio, sem se descurar a 4 harmonia com as demais funes estatais , motivo pelo qual se afigura essencial a referncia aos chamados princpios bsicos de independncia do Judicirio, adotados no Stimo Congresso das Naes 5 Unidas na Preveno de Crimes e Tratamento de Transgressores , a saber:
1 - A independncia do judicirio deve ser garantida pelos Estados e assegurada na Constituio ou na lei do pas. dever de todos os governos e de outras instituies respeitarem e observarem a independncia do judicirio. 2 - O judicirio deve decidir os conflitos com imparcialidade, com base nos fatos e de acordo com a lei, sem qualquer restrio, influncias indevidas, induzimentos, presses, ameaas ou interferncias, diretas ou indiretas, vindo de qualquer direo ou por qualquer razo. 3 - O judicirio deve ter jurisdio sobre todos os assuntos de natureza judicial e deve ter autoridade exclusiva para decidir se um problema se submete sua deciso dentro da competncia definida por lei. 4 - No devem existir quaisquer interferncias inapropriadas e sem justificativa com o processo judicial, nem devero as decises proferidas pelas cortes serem submetidas a reviso. Este princpio sem prejuzo da reviso judicial ou mitigao ou comutao pela competente autoridade das sentenas estabelecidas pelo judicirio, de acordo com a lei. 5 - Qualquer um deve ter o direito de ser julgado por cortes ordinrias ou tribunais que se utilizem do processo legal. Tribunais que no se estabeleam pelo devido processo legal no devero ser criados visando deslocar a jurisdio pertencente s cortes ordinrias ou tribunais judiciais. 6 - O princpio da independncia do judicirio autoriza e exige que o judicirio assegure que os procedimentos judiciais so conduzidos imparcialmente e que os direitos das partes so respeitados.

Importante notar, a este respeito, que Montesquieu dedica, na citada obra, captulo VI do Livro XI, apenas seis pargrafos sobre a separao de Poderes. Em todos os demais setenta e um pargrafos trata da harmonia entre eles. 5 Basic Principles on the Independence of the Judiciary, 1985 Adopted by the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders held at Milan from August 26 to September 6, 1985, and endorsed by General Assembly resolutions 40/32 of November 29, 1985 and 40/146 of December 13, 1985. Independence of the Judiciary 1. The independence of the judiciary shall be guaranteed by the State and enshrined in the Constitution or the law of the country. It is the duty of all governmental and other institutions to respect,observe the independence of the judiciary. 2. The judiciary shall decide matters before them impartially, on the basis of facts and in accordance with the law, without any restrictions, improper influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason. 3. The judiciary shall have jurisdiction over all issues of a judicial nature and shall have exclusive authority to decide whether an issue submitted for its decision is within its competence as defined by law. 4. There shall not be any inappropriate or unwarranted interference with the judicial process, nor shall judicial decisions bay the courts be subject to revision. This principle is without prejudice to judicial review or to mitigation or commutation by competent authorities of sentences imposed by the judiciary, in accordance with the law. 5. Everyone shall have the right to be tried by ordinary courts or tribunals using established legal procedures. Tribunals that do not use the duly established procedures of the legal process shall not be created to displace the jurisdiction belonging to the ordinary courts or judicial tribunals. 6. The principle of the independence of the judiciary entitles and requires the judiciary to ensure that judicial proceedings are conducted fairly and that the rights of the parties are respected. 7. it is the duty of each Member State to provide adequate resources to enable the judiciary to properly perform its functions.

7 - obrigao de cada Estado Membro suprir os recursos adequados para possibilitar ao judicirio desempenhar suas funes corretamente (p. 41-42, traduo livre). (QUINN, [1997?], 41-42)

6 Concluso No obstante a natural limitao deste trabalho, como na introduo j se chamou ateno, possvel por ele vislumbrar, como um canal de reflexo, que a segurana jurdica e social somente ser atingida por intermdio da realizao de uma liberdade tica. E inegvel que a Cincia do Direito se sustenta no exerccio da liberdade e da autonomia da vontade. No entanto, como o prprio Kant adverte, existe entre a tica (lei moral) e a ordem jurdica uma diferena bsica na forma da legislao, pois, enquanto o dever moral coage interiormente, a norma jurdica atua e coage exteriormente. Ademais, no nos parece vivel imaginar que na prtica seja possvel refrear as aes humanas indevidas por intermdio de um comportamento absolutamente racional e monitorado. Basta lembrar que so universal e consensualmente repudiadas a poluio da atmosfera, as guerras e a opresso econmica dos povos mais fracos, prticas estas, no entanto, que continuam a ocorrer apesar dessa unssona condenao imposta por uma tica universalizada. Diante desses fatos cotidianos da vida humana, o juiz no pode ficar alheio e deixar de reconhecer outros aspectos que influenciam as aes humanas e que so estudados pela histria, sociologia e psicologia. Por outro lado, malgrado as diferenas tericas e conceituais da moral com o Direito, no se pode negar que na liberdade do homem, baseada em princpios ticos, que se poder fundar um Estado de Direito pleno. Portanto, no basta que o Estado seja construdo somente sobre pilares do Direito, pois que isso significaria, como j significou e continua significando em diversos pases, o exerccio do totalitarismo e da tirania. Dessarte, como assevera o prof. Calmon de Passos, inexiste pureza no direito. O jurdico coabita, necessariamente, com o poltico e com o econmico. Toda teoria jurdica tem contedo ideolgico. Inclusive a teoria pura do direito [...] (CALMON DE PASSOS, 1988, p. 83). Portanto, o melhor caminho da sociedade parece ser o de uma verdadeira democracia participativa, em que se estabeleam os controles pela sociedade civil, tanto do poder poltico quanto do poder econmico, sendo especialmente necessrio para que isso se implemente o irrestrito acesso do cidado ao processo jurisdicional, de acordo com o paradigma constitucionalizado do devido processo legal, nele compreendidos sempre o juzo natural, o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia das partes. De resto, cumpre assinalar que a filosofia, embora se acredite no se presta a formular solues para os problemas humanos, pelo menos nos permite pensar, e, pensando, o ser humano estar exercendo a sua liberdade. 7 Referncias bibliogrficas BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. 272 p. CALMON DE PASSOS, J.J. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 166 p. DINIZ, Arthur Jos Almeida. Novos paradigmas em direito internacional pblico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995. 216p. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo, 2003. GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura: no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 266 p. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. 416p. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 1997. 117 p. MAGEE, Bryan. Histria da filosofia. 3. ed. So Paulo, 1999.

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MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Traduo de Cristina Murachco. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2005. MOREIRA DE PAULA, Jnatas Luiz. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. So Paulo: Manole, 2002. 214 p. NALINI, Jos Renato. O juiz e a tica no processo. In NALINI, Jos Renato. Uma nova tica para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, cap. 7, p. 85-106. QUINN, Frederick. Human rights and you. Warsaw/Poland: OSCE/ODIHR, [1997?]. 252 p. SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Kant - seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995.

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