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PRISO TEMPORRIA E PRISO PREVENTIVA Marcelo Tavares Gumy Silva1

RESUMO

A anlise da priso temporria e principalmente da priso preventiva so os objetivos deste artigo, verificando na doutrina, legislao e jurisprudncia as formas de decretlas, as suas respectivas caractersticas, suas principais ilegalidades e abusos. Ser analisado tambm o conceito vago para se decretar tais prises, uma vez que na priso temporria um dos requisitos o caso de extrema necessidade para as diligncias policiais e a priso preventiva a garantia da ordem pblica. O presente artigo utiliza como principais referncias ELMIR DUCLERC, PAULO RANGEL, EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, AURY LOPES JNIOR, ROBERTO DELMANTO JNIOR, GUILHERME DE SOUZA NUCCI e MARIA IGNEZ LANZELOTTI KATO.

PALAVRAS-CHAVE: priso provisria, medida cautelar, priso temporria, priso preventiva, presuno de inocncia.

INTRODUO

O presente artigo abordar uma questo polmica e de grande controvrsia no Direito Processual Penal, a priso temporria e preventiva. Atualmente, a priso preventiva a principal modalidade de priso cautelar existente no nosso ordenamento jurdico.

Acadmico de Direito das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL, da turma 10 DIAD. Professor Orientador Sylvio Loureno da Silveira Filho.
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O tema de fundamental importncia por atentar diretamente contra dois direitos fundamentais expressamente tipificados na Constituio da Repblica Brasileira de 1988, o direito liberdade e presuno de inocncia. As medidas cautelares, representadas no presente contexto pela priso temporria e a priso preventiva, so caracterizadas por ocorrerem ou na fase policial, nos casos da priso temporria, ou durante o processo penal, conforme a priso preventiva, porm, ambas antes do trnsito em julgado do processo, ou seja, antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, transgredindo alguns princpios e direitos expressos da Constituio da Repblica de 1988, o de que ningum ser privado da liberdade sem o devido processo legal e o de que ningum ser considerado culpado antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Vale destacar ainda outro dispositivo da Constituio da Repblica que reza que ningum ser mantido preso quando a lei admitir liberdade provisria. Primeiramente, pretende-se abordar um pouco respeito das prises, aps um pouco a respeito das medidas cautelares. Posteriormente, ser especificamente abordado sobre a priso temporria e priso preventiva. Em seguida, pretende-se analisar os fundamentos autorizadores para se decretar uma priso preventiva, destacando o conceito vago da expresso garantia da ordem pblica. No decorrer, procuraremos ilustrar nossas idias com os posicionamentos jurisprudenciais, como forma de demonstrar o atual entendimento dos Tribunais em relao ao tema abordado. Por fim, buscar-se- tambm, relacionar todos os aspectos acima salientados com o princpio norteador do sistema processual penal, o princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade, tipificado no artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal de 1988.

1 PRISO

Antes de iniciar o estudo sobre a priso temporria e preventiva propriamente em si, falaremos um pouco sobre a priso. Segundo Michel Foucault, a priso foi denunciada como o grande fracasso da justia penal, uma vez que, ao invs de ajudar para a diminuio da criminalidade,

apenas agrava o problema, pois fabrica indiretamente delinqentes ao fazer cair na misria a famlia do detento2. Ademais, menciona o autor que a priso, ao invs de devolver liberdade indivduos corrigidos, espalha na populao delinqentes perigosos. Isso deve-se ao fato de os detentos ficarem isolados nas celas, ou que lhes sejam impostos trabalhos inteis, sem que possam tirar proveito de tal situao3. Seguindo essa esteira, Foucault alerta que a priso um duplo erro econmico, diretamente pelo custo intrnseco de sua organizao e indiretamente pelo custo da delinqncia que ela no reprime4. Porm, conforme acima salientado por Michel Foucault, a priso no transforma positivamente o condenado, mas sim traz srios problemas para si, sua famlia e para a sociedade, uma vez que, muitas vezes o pai, nica fonte de renda da casa, encontra-se detido, deixando a sua famlia na misria. Em conseqncia disso, a criminalidade tende a aumentar.

2 PRISES PROVISRIAS

As prises processuais ou provisrias so mecanismos que permitem restringir o estado original de liberdade do indivduo, por isso, s podero ter lugar em situaes excepcionais, quando e enquanto forem estritamente necessrias para garantir o resultado til da medida principal, ou seja, o processo penal de conhecimento5. As prises provisrias existentes no ordenamento jurdico brasileiro dividem-se basicamente em priso em flagrante, priso temporria e a priso preventiva. As prises provisrias, tambm conhecidas como priso sem pena, so caracterizadas e recebem essa denominao por ocorrerem antes do trnsito em julgado

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises. Traduzido por Raquel Ramalhete. 21. ed. Petrpolis: Vozes, 1987. p. 221-223 3 Ibidem, p. 221-222 4 Idem, p. 222 5 DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v.2, p. 202.

da sentena, no decorrer da ao penal, ou at mesmo na fase policial, com a priso temporria.

3. MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares surgiram como uma ferramenta ao Estado para se atingir o fim principal, a aplicao da lei penal. Para se utilizar da medida cautelar no processo penal, neste caso em especfico, a priso temporria e a priso preventiva, necessrio observar alguns requisitos bsicos, como a presena do fumus boni iuris (fumaa do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora). Segundo Aury LOPES JNIOR, em relao ao periculum in mora, o fator determinante no o tempo, mas a situao de perigo criada pela conduta do imputado.6 E continua: O perigo no brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. No o tempo que leva o perecimento do objeto.7 O fumus boni iuris significa a fumaa do bom direito, que pode ser traduzida no binmio prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria. A doutrina contempornea faz veementes crticas s expresses fumus boni iuris e periculum in mora, pelo fato de terem sido criadas para atender os fins do processo civil e trazidas ao processo penal, sem as devidas cautelas e correes necessrias. Doutrinadores renomados, como Aury Lopes Jnior, acreditam que as expresses fumus boni iuris e periculum in mora no so adequadas, devendo ser substitudas por fumus comissi delicti (fumaa da existncia de um delito) e periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado). O fumus comissi delicti, no caso da priso preventiva, compreendido como os indcios de autoria e a prova da materialidade e o periculum libertatis pode ser definido como os fundamentos presentes no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, a

LOPES JNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. 4.ed. rev.atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p. 201. 7 Idem.

garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e garantia da futura aplicao da lei penal. neste sentido as palavras de Roberto DELMANTO JNIOR, seno vejamos:

primeiro ho de ser constatadas a materialidade do delito e a existncia de graves indcios de sua autoria (que so pressupostos da priso cautelar); em seguida, dever ser aferida a ocorrncia do perigo concreto que a manuteno da liberdade do acusado representa para a instruo processual ou para a futura aplicao da lei penal (seus requisitos)8.

Por fim, vale destacar que as medidas cautelares so permeadas por princpios basilares, tais como a jurisdicionalidade (somente poder ser decretada por deciso judicial devidamente fundamentada da autoridade competente), a instrumentalidade (a medida cautelar serve de apoio para a medida principal, uma vez que busca-se sempre o fim, a aplicao da lei penal), acessoriedade (a medida cautelar segue a sorte da principal, sendo dela dependente), provisionalidade (pode ser revogada a qualquer tempo, bastando apenas que desapaream os motivos que a legitimam), provisoriedade (a medida cautelar dura enquanto no for proferida a medida principal), excepcionalidade ( uma medida de exceo, quando no mais existirem meios para se resguardar o bom andamento policial, no caso da temporria e processual, no caso da preventiva.

4. PRISO TEMPORRIA

A priso temporria, prevista na Lei 7.960/89, surgiu da converso da Medida Provisria 111, de 14 de novembro de 1989, com o intuito de regularizar a anterior priso para averiguao. uma espcie de priso provisria, uma vez que s cabvel a sua decretao, no decorrer da fase policial, ou seja, sem mesmo o incio da ao penal. Segundo Elmir DUCLERC, pelo fato da priso temporria ter sido criada atravs de uma medida provisria de iniciativa do Poder Executivo e no atravs de um
DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 84.
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ato do Poder Legislativo, responsvel pela criao de Leis, inconstitucional, porm, como bem salienta o autor, essa tese jamais foi acolhida pela jurisprudncia ptria.9 Paulo RANGEL acredita que a priso temporria inconstitucional pelo fato de vivermos no Estado Democrtico de Direito, no permitindo-se que o Estado utilize a priso para investigar, ou seja, primeiro prender para depois investigar se o indiciado autor do delito.10 O artigo 1 da Lei menciona as hipteses em que a Priso Temporria cabvel, ou seja, quando imprescindvel para as investigaes criminais; quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:

- homicdio doloso (artigo 121, caput, e seu 2); - seqestro ou crcere privado (artigo 148, caput, e seus 1 e 2); - roubo (artigo 157, caput, e seus 1, 2 e 3); - extorso (artigo 158, caput, e seus 1 e 2); - extorso mediante seqestro (artigo 159, caput, e seus 1, 2 e 3); - estupro (artigo 213, caput, e sua combinao com o artigo 223, caput, e nico); - atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinao com o artigo 223, caput, e nico); - rapto violento (artigo 219, e sua combinao com o artigo 223, caput, e nico); - epidemia com resultado de morte (artigo 267, 1); - envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput, combinado com o artigo 285); - quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Cdigo Penal; - genocdio (artigos 1, 2 e 3 da Lei 2.889/56), em qualquer de suas formas tpicas; - trfico de drogas (12 da Lei 6368/76, atualizada com o artigo 33 da Lei 11.343/2006); grifos nossos. - crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/76).

Uma das discusses na doutrina em relao ao artigo acima mencionado saber se necessrio ou no a presena dos trs incisos para se decretar a priso temporria. No entendimento de Eugnio Pacelli de OLIVEIRA, o inciso II extremamente redundante, uma vez que expressa uma das hipteses citadas no inciso I,

DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 172-173. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ver.atual, e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2008. p. 714.
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no qual se afirma a necessidade da priso temporria com fundamento na imprescindibilidade da investigao policial. E segue as suas palavras: se nada se sabe acerca da real identidade do indiciado ou no se tem notcia de seu endereo, as investigaes sero evidentemente prejudicadas.11 Para o doutrinador Antonio Scarance FERNANDES, seria possvel a medida constritiva quando, preenchido o requisito do inciso III, estivesse presente tambm um dos requisitos dos incisos I e II.12 Na apreciao do artigo, verificamos que a priso temporria apenas decretada em situaes especiais, em crimes graves e nos casos que ignorada a residncia e a identidade do acusado. nesse sentido o entendimento do doutrinador Eugnio Pacelli de OLIVEIRA ao mencionar que a priso temporria justamente surgiu com a complexidade das investigaes de determinadas infraes penais, mais gravemente apenadas.13 Assim, seguindo as idias de Eugnio Pacelli de OLIVEIRA, para se decretar a priso temporria, necessrio a presena dos requisitos cautelares, indcios de autoria e prova da materialidade, e as hipteses dos incisos I e III do artigo 1 da lei 7.960/8914. Para o doutrinador Antonio Sacarance FERNANDES, o fumus comissi delicti est presente no inciso III do artigo 1 da Lei da Priso Temporria e o periculum libertatis est presente nos dois incisos anteriores, ou seja, nos incisos I e II da referida Lei.15 Diferentemente da priso preventiva, que pode ser decretada de ofcio pelo juiz, quando entender presentes os seus pressupostos e fundamentos, a priso temporria apenas ser decretada mediante representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, isso ocorre pelo fato de se destinar nica e exclusivamente tutela das investigaes policiais, no podendo o magistrado assumir o papel de acusador ou at mesmo de investigador.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7.ed.rev. atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 446. 12 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. rev. Atual. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.337. 13 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 445. 14 Idem. 15 FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 336.

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Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, a priso temporria s poder ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria, porm, no poder ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redao do artigo 2, caput, somente em face de representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico.16 Tanto na priso preventiva quanto na priso temporria, imposio constitucional do art. 93, inc. IX, CF/1988 que o juiz explicite o seu convencimento quanto necessidade da decretao da priso temporria. Sendo tal fundamentao somente possvel se o Delegado de Polcia ou o membro do Ministrio Pblico indicar os motivos pelos quais se requer a priso, no sendo satisfatrio, evidentemente, limitar-se a autoridade a dizer que a priso temporria imprescindvel para as investigaes do inqurito policial conforme inciso I do art. 1. da Lei, ou que o indiciado no possui residncia fixa ou que no forneceu elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade, segundo inc. II da Lei. O artigo 2 da referida Lei, trata do seu prazo de durao, que, em regra, de 5 dias, prorrogveis por mais 5 dias, exceto nos casos de crimes hediondos (Lei 8.072/90), em que, segundo o artigo 2, 4, tal prazo ser de 30 dias prorrogveis por mais 30 dias, em casos de extrema necessidade. Essa uma das diferenas em relao priso preventiva, pois possui prazo determinado, e no at quando persistirem os pressupostos e fundamentos. Em relao ao prazo de 30 dias prorrogveis por mais 30 dias auferido aos crimes hediondos, Elmir DUCLERC sustenta a sua inconstitucionalidade, seno vejamos:
A Lei hedionda fere, no particular os princpios da isonomia e da presuno de inocncia combinados, pois ao aumentar o tempo de priso temporria para determinados delitos, o legislador no levou em conta, como deveria, a sua maior ou menor complexidade, a demandar mais tempo e trabalho na investigao, mas teve em mente apenas a gravidade, ou a hediondez de ditos crimes. Criou-se, assim, um sistema diferenciado de prises temporrias baseado apenas na gravidade do fato, considerado aprioristicamente, isto , num momento em que todos (acusados de um e de outros crimes) so IGUALMENTE INOCENTES, por PRESUNO constitucional.17

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RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 720-721. DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 179-180.

Seguindo o artigo 2, 7 da Lei 7.960/89, decorrido o prazo de durao da priso temporria, ou seja, 5, 10, 30 ou 60 dias, o acusado dever ser posto imediatamente em liberdade, salvo se tiver sido decretada a sua priso preventiva. Para Elmir DUCLERC, houve tambm violao ao princpio do duplo grau de jurisdio, uma vez que o legislador no previu qualquer espcie de recurso cabvel contra deciso que defere ou denega a priso temporria. 18 Na prtica, cabe impetrar habeas corpus contra o magistrado que decretar a priso e da deciso que denega o pedido de priso temporria, tem-se admitido o recurso em sentido estrito. Com as idias acima expostas, podemos concluir que a priso temporria extremamente inconstitucional, pelo fato de violar o princpio da presuno de inocncia, uma vez que tal priso ocorre antes mesmo do incio do processo penal, no podendo sequer ser chamado o sujeito passivo desta medida de acusado, uma vez que a investigaes policiais ainda no se encerraram.

5. PRISO PREVENTIVA

A priso preventiva uma espcie do gnero medida cautelar e encontra-se expressamente disposta no Captulo III, artigos 311 316 do Cdigo de Processo Penal. Conforme entendimento do professor Fernando da Costa TOURINHO FILHO, priso preventiva aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inqurito ou da instruo criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execuo da pena, seja para preservar a ordem pblica, ou econmica, seja por convenincia da instruo criminal.19 Atualmente a priso preventiva a principal modalidade de priso cautelar existente no nosso ordenamento jurdico, sendo para Aury LOPES JNIOR, a espinha dorsal de todo sistema cautelar.20

Idem. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 3. p. 627. 20 LOPES JNIOR, Aury. Op. cit., p. 199.
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No Brasil, a priso preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a proclamao da Independncia. Sendo assim, podemos perceber que a priso cautelar permanece at os dias de hoje em nosso ordenamento jurdico, mesmo que sofrendo enormes crticas, uma vez que no visa apenas assegurar o acusado para uma futura aplicao da lei penal, mas existem tambm fundamentos que visam a defesa social, tais como a garantia da ordem pblica e a ordem econmica. Ademais, preciso restringir sua utilizao aos casos extremos, sob pena de se ferir preceitos constitucionais das garantias individuais, negando-se o princpio da presuno de inocncia. O artigo 312 do Cdigo de Processo Penal autoriza a decretao da priso preventiva visando a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal e para a aplicao da lei penal. Segundo o artigo 311 do Cdigo de Processo Penal, ela pode ser decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. A decretao da priso preventiva com fundamento na convenincia da instruo criminal, para Elmir DUCLERC, cabvel quando surge alguma evidncia de que o ru est a ameaar testemunhas, ou destruir evidncias materiais do crime. Porm, necessrio que essa preservao instruo seja revelada por fatos concretos e no em meras suposies.21 nesse sentido o entendimento de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:

Se o indiciado ou ru estiver subordinando quaisquer pessoas que possam depor contra ele, se estiver subordinando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos teis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaando vtima ou testemunhas, evidente que a medida ser necessria, uma vez que, de contrrio, o Juiz no poder colher, com segurana, os elementos de convico de que necessitar para o desate do litgio penal.22

Em relao aplicao da lei penal, Elmir DUCLERC menciona que a priso preventiva dever ser aplicada quando houver fuga ou uma suspeita razovel de que o

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DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 184. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 630.

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acusado ou indiciado v fugir, tentando escapar ao dos rgos da persecuo penal.23 Em relao instruo criminal e a aplicao da lei penal, Eugnio Pacelli de OLIVEIRA assegura que As prises preventivas por convenincia da instruo criminal e tambm para assegurar a aplicao da lei penal so evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem diretamente tutela do processo, funcionando como medida cautelar para a garantia da efetividade do processo principal (a ao penal)24. E continua:

Por convenincia da instruo criminal h de se entender a priso decretada em razo de perturbao ao regular andamento do processo, o que ocorrer, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o prprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuzo manifesto para a instruo criminal (...). A priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal contempla as hipteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de 25 no aplicao da lei na hiptese de deciso condenatria .

Assim, como bem destacado pelos autores acima citados, a aplicao da lei penal e a garantia da instruo criminal so requisitos estritamente instrumentais, ou seja, visam nica e exclusivamente a proteo do bom desenrolar do processo penal. Por outro lado, no h que se falar em instrumentalidade em relao aos requisitos garantia da ordem pblica e ordem econmica, pelo fato de serem extremamente vagos e imprecisos, pois no visam o processo em si, mas o bem estar social, uma vez que a sociedade no se sentiria segura com a liberdade dos agentes que causam a intranqilidade e o seu desassossego. Fernando da Costa TOURINHO FILHO menciona que os requisitos ordem pblica e ordem econmica esto muito distantes dos fins do processo, portanto, decretar uma priso com fundamento numa dessas circunstncias, fere o princpio da inocncia, que probe toda e qualquer antecipao da pena.26

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DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 185. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 434. 25 Ibidem, p. 434-435. 26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 632.

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Aury LOPES JNIOR menciona que as prises preventivas para garantia da ordem pblica ou da ordem econmica so substancialmente inconstitucionais, uma vez que no visam os fins do processo penal.27 Atualmente, os nossos tribunais esto utilizando o requisito garantia da ordem pblica para embasar a decretao da priso preventiva a fim de se evitar a prtica reiterada de crimes. Porm, tal atitude, confronta diretamente com o princpio da inocncia, seno vejamos com as palavras de Roberto DELMANTO JNIOR:

no h como negar que a decretao da priso preventiva com o fundamento de que o acusado poder cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presuno: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estmulos, praticar outro crime ou, ainda, envidar esforos para consumar o 28 delito tentado .

Nas palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:

Ordem Pblica, enfim, a paz, a tranqilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou ru estiver cometendo novas infraes penais, sem que se consiga surpreend-lo em estado de flagrncia; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em 29 quadrilha ou bando, haver perturbao da ordem pblica .

No entendimento de Guilherme de Souza NUCCI, a priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica pode ser decretada quando estiver presente o binmio gravidade da infrao mais repercusso geral, ou seja, nos casos que abalam a sociedade30. Segundo Aury LOPES JNIOR, quando se mantm uma pessoa presa em nome da ordem pblica, diante da reiterao de delitos e o risco de novas prticas, est se atendendo no ao processo penal, mas sim a uma funo de polcia de Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.31 Brilhantes so as palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO a respeito da priso preventiva com fundamento na ordem pblica, seno vejamos:
Ibidem, p. 214. DELMANTO JNIOR, Roberto. Op.cit., p. 179. 29 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 423. 30 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 608. 31 LOPES JNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.
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Na maior parte das vezes, o prprio Juiz o rgo do Ministrio Pblico que, como verdadeiros sismgrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem pblica, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da Justia. E a priso preventiva, nesses casos, no passar de uma execuo sumria. Deciso dessa natureza eminentemente bastarda, malferindo a Constituio da Repblica. O ru condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma indenizao, o antema cruel da priso injusta ficar indelvel para ele, sua famlia e o crculo da sua amizade.32

Em relao garantia da ordem econmica, o autor destaca que o resultado da influncia do modelo neoliberal e seria risvel se no fosse realidade. Num pas pobre como o nosso, ter uma priso preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal.33 Para o autor, no a priso preventiva o principal instrumento para sancionar tais aes, mas sim deveriam estar tuteladas e protegidas pelo direito administrativo, com penas s pessoas jurdicas, com restries comerciais.34 Outra celeuma em relao aos requisitos autorizadores da priso preventiva o fato de serem extremamente subjetivos, podendo haver percepes distintas entre os aplicadores de tal medida, no caso os magistrados. Tal fato pode ser melhor explicado com as palavras do Desembargador Marques CURY35, seno vejamos:

HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. INSURGNCIA QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. ALEGAO DE SER PRIMRIO, POSSUIR BONS ANTECEDENTES E RESIDNCIA FIXA. IRRELEVNCIA. DECISO BASEADA NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA. REQUISITO PRESENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE. INTELIGNCIA DO ATUAL POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES VEDANDO A BENESSE DA LIBERDADE PROVISRIA. ORDEM DENEGADA. "As circunstncias de primariedade, bons antecedentes, emprego e residncia fixa, por si ss, no constituem motivo bastante para ilidirem o decreto da medida preventiva, quando esta se reveste dos elementos necessrios e devidamente fundamentados na garantia de ordem pblica, na convenincia da instruo criminal e na aplicao da lei penal." (STJ - RHC 2434/PB - 5 Turma, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 15.02.93, p. 1693). "I - A vedao da liberdade provisria a que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 629. Ibidem, p. 218. 34 Idem. 35 Acrdo 6859, Processo 05144525-1, Desembargador Relator Marques Cury, 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Paran. Disponvel em: http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=3&TotalAcordaos=101 &Historico=1&AcordaoJuris=733701
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de carter especial, no foi revogada por diploma legal de carter geral, qual seja, a Lei 11.464/07. II - A garantia da ordem pblica fundamento que no guarda relao direta com o processo no qual a priso preventiva decretada, dependendo a sua avaliao do prudente arbtrio do magistrado. (...) IV - Ordem denegada." (STF - 1 Turma - HC 93000/MG - Min. Ricardo Lewandowski - j. 01/04/08).

Segundo Maria Ignez Lanzellotti Badez KATO, o requisito ordem pblica, atenta diretamente contra o princpio da legalidade, seno vejamos:

A priso como garantia da ordem pblica rompe com o princpio da legalidade, pelo seu conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. exatamente nesse conceito de contedo ideolgico que se verifica a possibilidade do exerccio arbitrrio das prises, em desrespeito 36 aos direitos fundamentais, tornando legtimas decises injustas e ilegais .

H entendimentos doutrinrios que associam a decretao da priso preventiva baseada na ordem pblica para salvaguardar a integridade fsica do prprio acusado, geralmente em crimes bizarros, como por exemplo no caso da Isabela Nardoni. Pensase assim para evitar as ameaas que, em liberdade, os acusados iro sofrer por parte dos familiares das vtimas e at mesmo por parte de populares. Porm, tal corrente no h como prosperar, uma vez que, como bem salienta Elmir DUCLERC, o argumento para a priso chega ser cnico. O autor destaca dois motivos para tal alegao, o primeiro de que no o Estado quem deve decidir sobre o que mais conveniente para a preservao da integridade do acusado, mas sim o prprio acusado. O segundo motivo, diga-se de passagem, muito bem salientado pelo autor, que no basta o encarceramento para se garantir a integridade do acusado, uma vez que l dentro, estar exposto aos mesmos sentimentos dos populares desencarcerados.37 Ademais, analisando as decises que decretam ou mantm a priso preventiva, verifica-se que uma grande parte dos magistrados embasa suas decises na reincidncia dos acusados. Para Jos Laurindo de SOUZA NETTO, tal fato s possvel se houver sentena condenatria irrecorrvel em desfavor do sentenciado38. No entendimento do autor Jos Armando da COSTA, dever o indiciado ser tratado

KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des) Razo da Priso Provisria. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005. p. 117. 37 DUCLERC, Elmir. Op. cit., p. 186. 38 SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo Penal: Sistema e Princpios. Curitiba: Juru, 2003. p. 175.

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como inocente, condio essa que somente poder ser perdida quando ressurta em seu desfavor sentena penal condenatria de que no mais caiba recurso.39 Data vnia ao pensamento dos autores Jos Laurindo de Souza Netto e Jos Armando da Costa, mas baseando-se no princpio do bis in idem, uma pessoa no pode ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Assim, seus antecedentes criminais no podem influenciar em suas futuras condenaes, muito menos em suas futuras decretaes de priso preventiva, pelo fato de ainda no estar formado o juzo da culpa, apenas presentes os indcios de autoria e prova da existncia do crime. Atualmente, ainda nos Tribunais, verifica-se que Desembargadores aplicam a reincidncia para se manter a priso preventiva. Tal alegao pode ser comprovada atravs do acrdo 22651 do Desembargador Relator Mario Helton JORGE, da 1 Cmara Criminal da Comarca de Santo Antnio da Platina:

DECISO: ACORDAM os membros integrantes da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, unanimidade de votos, em denegar a presente ordem de habeas corpus. EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE CRIMES DE AMEAA (ART. 147, CP) E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB) AMBOS APENADOS COM DETENO. PACIENTE REINCIDENTE NA PRTICA DE CRIME DOLOSO. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DO ART. 313, III, do CPP. PRTICA REITERADA DE DELITOS. NECESSIDADE DA PRISO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PBLICA. ORDEM DENEGADA - A priso preventiva do paciente est devidamente fundamentada tendo em vista que o paciente reincidente na prtica de crimes dolosos (art. 313, III, do CPP, c/c art. 64, I, do Cdigo Penal) e pela constatao da prtica reiterada de delitos, representando perigo ordem pblica40.

Segundo Aury LOPES JNIOR, inadmissvel a priso preventiva sob o argumento de perigo de reiterao de condutas criminosas. Trata-se de (absurdo) exerccio de vidncia por parte dos julgadores.41 E o autor continua: Alm de ser um diagnstico absolutamente impossvel de ser feito (salvo para os casos de vidncia e bola de cristal), flagrantemente inconstitucional, pois a nica presuno que a
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COSTA, Jos Armando da. Estrutura Jurdica da Liberdade Provisria. So Paulo: Saraiva,

1989. p. 05. Acrdo 22651, Processo 0466068-2, 1 Cmara Criminal da Comarca de Santo Antonio da Platina/PR, Desembargador Relator Mario Helton Jorge. Disponvel em: http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=15&Total Acordaos=31&Historico=1&AcordaoJuris=651488 41 LOPES JNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.
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Constituio permite a de inocncia e ela permanece intacta em relao a fatos futuros.

CONCLUSO

Com as alegaes acima referidas podemos verificar que a priso preventiva e a priso temporria afrontam diretamente contra a Constituio da Repblica de 1988, uma vez que, em seu artigo 5, inciso LIV, reza que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, o inciso LVII reza que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria e o inciso LXVI reza que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana, violando desta maneira um princpio inerente a todos os seres humanos, o da presuno de inocncia ou in dbio pro reo. Ademais, conforme mencionado, verifica-se a imensa discricionariedade que tais institutos garantem aos magistrados, uma vez que permitem decises apenas baseadas em aspectos pessoais e subjetivos, uma vez que conceito de ordem pblica ou extrema necessidade pode ser interpretado de diversas formas, sendo portanto levado em considerao os pensamentos e valores pessoais do julgador. Por fim, constata-se que o processo penal, apesar das mudanas que j sofreu, ainda no o meio mais adequado para se garantir os direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica, uma vez que, conforme anteriormente salientado, seus institutos das prises cautelares, so baseados principalmente em presunes e no em um juzo de certeza, quebrando e maculando algumas mximas da nossa carta magna.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

Acrdo 22651, Processo 0466068-2, 1 Cmara Criminal da Comarca de Santo Antonio da Platina/PR, Desembargador Relator Mario Helton Jorge. Disponvel em: http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequenci al=15&TotalAcordaos=31&Historico=1&AcordaoJuris=651488 Acrdo 6859, Processo 05144525-1, Desembargador Relator Marques Cury, 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Paran. Disponvel em: http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequenci al=3&TotalAcordaos=101&Historico=1&AcordaoJuris=733701 COSTA, Jos Armando da. Estrutura Jurdica da Liberdade Provisria. So Paulo: Saraiva, 1989. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso Cautelar, Dramas, Princpios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises. Traduzido por Raquel Ramalhete. 21. ed. Petrpolis: Vozes, 1999. KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des) Razo da Priso Provisria. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005. LOPES JNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal. 4.ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. rev. atual e ampl. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2008. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008. SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Processo Penal: Sistema e Princpios. Curitiba: Juru, 2003.

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