O MANDADO DE INJUNO E A HIDRA DE LERNA: A TUTELA DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS COMO UM NOVO TRABALHO AO JUIZ HRCULES* THE

WRIT OF INJUNCTION AND THE LERNAEAN HYDRA: PRESERVING DIFFUSE RIGHTS AS A NEW LABOUR FOR JUDGE HERCULES

Tanya Kristyane Kozicki de Mello RESUMO A Constituio de 1988 introduziu o mandado de injuno como mecanismo de controle concreto da inconstitucionalidade por omisso, porquanto cabvel onde a falta de norma regulamentadora obstaculize ao titular o exerccio de direito ou liberdade constitucionalmente outorgada ou ainda de prerrogativas relacionadas nacionalidade, soberania e cidadania. Tratando-se de inovao, e nada obstante a construo doutrinria apontar em sentido diverso, as primeiras decises proferidas o foram com grande timidez, mormente pelo temor do Poder Judicirio de invadir seara alheia, afeta ao Poder Legislativo. Paralelamente a isso, a norma constitucional que criou a ao permanece, ela prpria, carecedora de regulamentao, o que determinou a aplicao, por analogia, das disposies que regem o mandado de segurana. Por isso, e ainda que o texto constitucional nada referisse a esse respeito, passou a ser admitida, sem peias, a legitimao coletiva. Quanto ao contedo das decises, verificou-se paulatina superao do temor inicial, com a substituio da postura no-concretista onde apenas se d cincia da mora ao rgo omisso, pela concretista individual, na qual se define, apenas para o postulante, os parmetros viabilizadores do exerccio do direito enquanto perdurar a falta de regulamentao. Vencido este desafio, e em tempos de questionamento acerca da insuficincia dos atuais instrumentos processuais para realizar a tutela dos (ditos) novos direitos, surge uma outra ordem de indagaes, agora para reavivar a temtica acerca do cabimento do writ para defesa dos direitos difusos. Se no tocante ao contedo da deciso havia razovel consenso doutrinrio acerca da possibilidade de o Poder Judicirio, ao decidir o caso concreto, regulamentar o exerccio do direito titularizado pelo impetrante, o novo debate se mostrar ainda mais desafiador, no apenas porque dissonantes as percepes, mas tambm por conta da prpria natureza dos direitos a tutelar, de onde a inviabilidade de apurar a extenso dos efeitos da regulamentao provisria. PALAVRAS-CHAVES: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; MANDADO DE INJUNO; OMISSO INCONSTITUCIONAL; SEPARAO DE PODERES; DIREITOS DIFUSOS. ABSTRACT

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

2189

The 1988 Constitution introduced the writ of injunction as a concrete control mechanism of unconstitutionality by omission, considered appropriate where the lack of a regulation rule prevents the holder from the exercise of the right or freedom that is constitutionally granted or even prerogatives related to nationality, sovereignty and citizenship. Being an innovation, and although the doctrinaire construction indicated otherwise since the very beginning, the first decisions pronounced were ones of extreme timidity, mainly due to the apprehensiveness of the Court of invading the terrain of others and affecting the Legislative Authority. At the same time, the constitutional rule that created the action remains in itself, lacking regulation, which determined the application, by analogy, of the arrangements that rule the writ of mandamus. Therefore, and even though the constitutional text makes no reference to this, collective legitimation became acknowledged without limits. A gradual overcoming of the initial apprehensiveness was noted with regard to the content of the decisions, with the substitution of a non-concrete posture where only awareness of the default is given to the omissive organ by one in which one only defines the enabling parameters of the exercise of rights for the petitioner whilst the lack of regulation persists. Once this first challenge has been surmounted and in questioning times about the insufficiency of the current procedural instruments to materialize the tutelage of the (aforementioned) new rights, another investigation order appears, now, to resume the theme about the suitability of the writ for the defense of diffuse rights. If there used to be reasonable doctrinaire consensus as to the decision content about the possibility of the Judiciary Authority, regulating the exercise of the entitled right by the petitioner when deciding the concrete case, then the new debate will be even more challenging, not only because of the discordant perceptions, but also due to the nature in itself of the tutelary rights, from where there is the non-viability of ascertaining the extension of the effects of provisional regulation. KEYWORDS: CONSTITUTIONAL CONTROL; JUDICIAL REVIEW; WRIT OF INJUNCTION; UNCONSTITUTIONAL OMISSION; SEPARATION OF POWERS; DIFFUSE RIGHTS.

1 GUISA DE INTRODUO Segundo a mitologia grega, o segundo trabalho exigido pelo rei Euristeu a Hrcules impunha-lhe exterminar uma monstruosa criatura: a Hidra de Lerna, serpente com vrias cabeas, das quais a maioria contava com capacidade de regenerao quando cortada. Tal como a serpente, e desde a promulgao da Constituio de 1988, o mandado de injuno sempre suscitou muitas polmicas, de tal sorte que se apresenta oportuna a analogia: vencida uma dificuldade pela evoluo do posicionamento jurisprudencial, outra surge em seu lugar, trazendo novo desafio capacidade criativa do juiz Hrcules. J foi at mesmo chamado de "o que foi sem nunca ter sido"[1], precisamente pelo modo refratrio como inicialmente recebido (e compreendido) pela Corte Constitucional brasileira.[2] Com efeito, e repetindo timidez anteriormente vista quando da introduo do controle jurisdicional de constitucionalidade em nosso ordenamento[3], por mais de dcada e 2190

meia a ao constitucional viu sua raison d'tre esvaziada quase que ao limite, em circunstncias a que a doutrina assistia impotente e desencantada. No passou, durante muito tempo, de um arremedo da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, onde aparentemente se abria a todos a perspectiva de buscar a tutela jurisdicional para corrigir a inrcia normativa inviabilizadora do "exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania"[4], mas que de nada servia seno para "noticiar" ao rgo faltoso que se encontrava em mora. Paradoxalmente, contudo, e mesmo que mngua de previso constitucional especfica, no demorou muito para que se admitisse a provocao coletiva, nos moldes do preconizado pelo art. 5, LXX, para o mandado de segurana. Mas ainda mais paradoxal foi que a guinada de paradigma do Supremo Tribunal Federal tenha se dado precisamente em uma ao coletiva, passando a tutela a ser efetivamente prestada no sentido de conferir resposta efetiva aos jurisdicionados, deferindo-lhes reais condies de exercer direitos e liberdades constitucionalmente auferidos, mas at ento pendentes de regulamentao. Ou seja, aquele instrumento desacreditado e que se imaginava aproximar-se do ocaso definitivo ressurgia, suscitando uma nova ordem de questionamento, desta feita acerca da categoria de direitos que poderiam ser por ele tutelados: para alguns, apenas os coletivos da categoria representada; para outros, inclusive os de carter difuso. Da inicial recalcitrncia em proferir decises que conferissem verdadeira realizao de direitos constitucionalmente positivados, passa-se a um cenrio quase que diametralmente oposto, de onde quase certo que surjam questionamentos acerca de uma eventual ameaa separao orgnica de funes, por uma cogitada usurpao, pelo Poder Judicirio, de atribuio tpica do Poder Legislativo. E precisamente neste ponto que reside o objeto deste estudo, para cujo desenvolvimento se faz imprescindvel tecer algumas consideraes acerca da origem do instrumento e da evoluo jurisprudencial observada, bem como a respeito dos direitos metaindividuais e de suas perspectivas de tutela, para ento analisar as perspectivas de resgate do instituto sem comprometimento do ideal de democracia[5] e [6] . Mais do que respostas definitivas, a pretenso buscar expor algumas dvidas (reputadas) pungentes, bem como questionamentos e receios que circundam o tema, mormente em tempos de insistentes referncias a um processo de judicializao da poltica e das relaes sociais.[7]

2 REGIME JURDICO-CONSTITUCIONAL DO INSTITUTO O mandado de injuno foi criado pela Constituio de 1988 para, ao lado da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, propiciar o controle da inrcia de rgo encarregado de conferir regulamentao a preceito de eficcia limitada.[8] Nada obstante o termo escolhido pelo constituinte para design-lo aparentemente remeter ao writ of injunction do direito estadunidense e outros estudos conterem tentativas de 2191

identificao de semelhanas at mesmo com a reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde) do direito alemo[9] e [10], apresenta-se mais preciso o esclio de Flavia PIOVESAN, para quem esta ordem no encontra "similar no direito aliengena". E complementa: (...) A confrontao que se possa fazer com a "injunction" direito americano, ou com a "equity" do direito ingls, ou ainda com o "Verfassungsbeschwerde" do direito alemo, apontam singularidade do mandado de injuno, que, por sua vez, tanto envolve um juzo de equidade ("equity" dos ingleses), como se volta proteo de direitos fundamentais da pessoa humana ("injunction" dos americanos e "Verfassungsbeschwerde" dos alemes), mas com caractersticas prprias e peculiares.[11] Introduzido pelo art. 5, esta garantia constitucional conta com a seguinte redao: LXX - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. De modo a reunir os subsdios necessrios ao enfrentamento da questo propostas, passa-se a uma breve anlise to-s de alguns aspectos que se reputa indispensveis compreenso do instituto[12].

2.1 Pressupostos constitucionais 2.1.1 A Falta de Norma Regulamentadora Ainda que se tenha dois pressupostos que devem se apresentar em concurso, certo que o cerne do writ reside precisamente na omisso do Poder Pblico que, afrontando a integridade do texto constitucional, deixa de se desincumbir do dever de editar norma integradora de preceitos de eficcia limitada[13]. Caem a lano as ponderaes de Andr PUCCINELLI JNIOR: S possvel falar em omisso legislativa quando a Constituio consagra normas de eficcia limitada, sem densidade suficiente para se tornarem exequveis por si mesmas, reenviando ao legislador a tarefa de lhe conferir aplicabilidade. De fato, como o combate inrcia legislativa determinado pelo desejo de conferir mxima efetividade s normas constitucionais, o termo "omisso inconstitucional" perderia o sentido se todas elas fossem dotadas de eficcia imediata e integral. Enquanto a inconstitucionalidade por ao decorre da atuao excessiva que geralmente resulta em norma invlida, por atentar contra o princpio da compatibilidade vertical dos atos normativos, a inconstitucionalidade por omisso se prende inrcia dos Poderes Pblicos capaz de interditar os potenciais efeitos de uma norma. Da a afirmao de que a inconstitucionalidade por ao remete ao problema da validade normativa, enquanto a inconstitucionalidade por omisso opera no plano da eficcia.[14]

2192

Imperativo referir, desde logo, que o texto constitucional alude a uma ausncia de norma regulamentadora e no de norma legislativa, o que encerra abrangncia significativamente maior. Com efeito, poder o mandamus ser impetrado no apenas nos casos em que a autoridade omissa integrar o Poder Legislativo, mas tambm nos casos em que a norma faltante tiver natureza administrativa. Assim, o que de fato releva que a insuficincia normativa - qualquer que seja sua natureza - comprometa a fruio do direito outorgado pelo texto constitucional, porquanto o objetivo no outro seno conferir a este a maior efetividade possvel.[15] Em sntese, por norma regulamentadora se poder entender, nos termos do art. 103, 2, da Constituio, toda "medida para tornar efetiva norma constitucional", de onde a lio de Jos Afonso da SILVA: Nesses casos, a aplicabilidade da norma fica dependente da elaborao da lei ou de outra providncia regulamentadora. Se ela no vier, o direito previsto no se concretizar. a que entra a funo do mandado de injuno: fazer com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente da regulamentao, e exatamente porque no foi regulamentada. Se tivesse sido regulamentada, o mandado de injuno no teria cabimento.[16] Por outro giro, apresenta-se indiferente perquirir acerca da extenso da omisso - se total ou parcial[17], pois tanto a inrcia completa da autoridade quanto sua atuao deficiente bastar para que se abra a via da injuno.

2.1.2 A Inviabilidade do Exerccio de Direito ou Liberdade Constitucional ou de Prerrogativa Inerente Nacionalidade, Soberania e Cidadania Embora tenha a doutrina divergido acerca do objeto do mandado de injuno[18], afigura-se mais ponderada a orientao adotada por Jos Afonso da SILVA, para quem "no importa a natureza do direito que a norma constitucional confere, desde que seu exerccio dependa de norma regulamentadora e desde que esta falte, o interessado legitimado a propor o mandado de injuno, quer a obrigao de prestar o direito seja do Poder Pblico, quer incumba a particulares"[19]. Em qualquer hiptese, contudo, haver de se encontrar presente um "direito subjetivo constitucionalmente afirmado, porm no exercido pelo titular em razo da omisso legislativa na regulamentao do preceito que o veicula"[20], residindo neste ponto uma das diferenas entre o writ e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que tem natureza objetiva e onde apenas se pretende a defesa da Constituio, e no a defesa de interesses do postulante[21].

2.1.3) O Liame de Causalidade entre a Falta de Norma Regulamentadora e a Inviabilidade do Exerccio do Direito ou Liberdade Constitucional

2193

Por derradeiro, impe-se destacar que o cabimento do mandado de injuno estar sempre a depender de um vnculo, um elo, de tal sorte que a inviabilidade do exerccio do direito ou da liberdade tenha origem direta na falta da regulamentao. Nesse exato sentido de h muito se posicionou o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do Mandado de Injuno 81, relatado pelo Ministro Celso de Mello e que restou assim ementado: Mandado de injuno - Situao de lacuna tcnica - pressuposto essencial de sua admissibilidade - Pretendida majorao de vencimentos devidos a servidores pblicos alterao de lei j existente - Inviabilidade - Agravo Regimental improvido. A estrutura constitucional do mandado de injuno impe, como um dos pressupostos essenciais de sua admissibilidade, a ausncia de norma regulamentadora. Essa situao de lacuna tcnica - que se traduz na existncia de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania - constitui requisito necessrio que condiciona a prpria impetrabilidade desse novo remdio institudo pela Constituio de 1988. (...)[22] Indispensvel, pois, a estreita co-relao entre os apontados pressupostos.

2.2 Legitimao Ativa consenso na doutrina que poder figurar como sujeito ativo do mandamus aquele titular do direito ou liberdade constitucional cujo exerccio se encontre obstaculizado pela ausncia de norma que regulamente o preceito constitucional instituidor. Nesse passo, tanto poder se tratar de pessoa fsica quanto jurdica, nacional ou estrangeira. Questo que j se mostrou conflituosa na doutrina, mas que acabou restando prejudicada em virtude de claro posicionamento jurisprudencial, dizia com a admissibilidade de impetrao coletiva. Assim que, adotando como parmetro as entidades relacionadas no art. 5, LXX, da Carta Maior (mandado de segurana coletivo), bem como observando-se para as associaes sindicais o quanto previsto no art. 8, III, entendeu o STF pela possibilidade da provocao coletiva, ainda antes da supresso do limite aos juros reais ento previstos no art. 192, 3, da Constituio[23] (revogado pela Emenda Constitucional n. 40, de 29 de maio de 2003). Verbis: I - MANDADO DE INJUNO COLETIVO: ADMISSIBILIDADE, POR APLICAO ANALGICA DO ART. 5, LXX, DA CONSTITUIO; LEGITIMIDADE, NO CASO, ENTIDADE SINDICAL DE PEQUENAS E MDIAS EMPRESAS, AS QUAIS, NOTORIAMENTE DEPENDENTES DO CRDITO BANCRIO, TEM INTERESSE COMUM NA EFICCIA DO ART. 192, PAR. 3, DA CONSTITUIO, QUE FIXOU LIMITES AOS JUROS REAIS. (...)[24] Esta legitimidade foi na sequncia consolidada por aquela Corte Mxima, como se pode ver na ementa do MI 20/DF, julgado em data de 19 de maio de 1994:

2194

(...) MANDADO DE INJUNO COLETIVO: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituies, o exerccio de direitos assegurados pela Constituio. Precedentes e doutrina.[25] Mas isto nem de longe se prestou a afastar as polmicas que caracterizam a evoluo do instituto nestas duas dcadas de existncia. Tal qual a Hidra de Lerna, superado o debate acerca de seu cabimento para a tutela de direitos coletivos suscitada por entidade representativa de classes, surge outra indagao, desta feita sobre sua aptido para realizar a tutela de interesses difusos. De fato, esta uma questo muitssimo mais delicada, mormente se considerada a circunstncia de que s h pouco teve incio o florescimento do instituto no que diz com o contedo das decises proferidas, em processo de evoluo jurisprudencial que ser rapidamente comentado.

3 CONTEDO EFICACIAL DAS DECISES INJUNCIONAIS 3.1 Correntes doutrinrias acerca do provimento judicial De acordo com Regina QUARESMA[26], seriam basicamente trs as possibilidades de contedo da decises proferidas em sede de mandado de injuno, a saber: - tese da subsidiariedade, onde o Poder Judicirio apenas recomendaria ao poder omisso a adoo das providncias necessrias edio da norma faltante, de tal sorte que o writ acabaria equiparado ao de inconstitucionalidade por omisso; - teoria da independncia jurisdicional, que corresponderia a um pequeno avano, pois reconheceria ao magistrado liberdade para "estabelecer como o direito dever ser exercido e ordenar seu cumprimento, editando a norma com fora de lei"; e - tese resolutiva, aquela adotada pela autora e que v no Poder Judicirio o responsvel pela resoluo do caso concreto, independentemente de regulamentao, em deciso que "pode ser interpretada como a extenso da aplicao pelo juzo de equidade"[27]. Usando terminologia distinta, porm com contedo bastante assemelhado, Alexandre de MORAES[28] refere a existncia de duas correntes: a concretista e a no-concretista. Na primeira, e uma vez verificado o atendimento dos pressupostos constitucionais, o Judicirio emitiria um provimento de carter constitutivo, pelo qual no apenas declararia a omisso como tambm viabilizaria o exerccio do direito invocado at que sobreviesse a regulamentao editada pelo poder competente. Esta linha ainda se subdivide em concretista geral (pela qual a normatividade implementada pela deciso produziria efeitos erga omnes) e concretista individual (onde a deciso aproveitaria to somente aquele que tivesse provocado a tutela jurisdicional)[29]. J a segunda - no-concretista, apregoa que o writ apenas teria como finalidade a declarao da inrcia do rgo ou autoridade responsvel pela regulamentao, o que 2195

reduziria significativamente a eficcia do instituto, aproximando-o da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Como mencionado anteriormente[30], tal no se coaduna com a natureza distinta de ambos os institutos (objetiva, na ao de inconstitucionalidade; subjetiva, no mandado de injuno), que permaneceriam apartadas apenas sob o prisma da legitimao ativa. Afinal, se no controle abstrato o que se busca a preservao da incolumidade do texto constitucional (salvaguardando-a quer da ao quer da omisso que o ataquem), no controle concreto se invoca uma soluo para o problema submetido pelo impetrante apreciao jurisdicional, que haver de receber resposta adequada realizao de seu direito caso se entenda pela procedncia.

3.2 Evoluo da jurisprudncia e a virada de paradigma pelo STF Conforme se teve a oportunidade de referir adrede, a timidez inicial do Poder Judicirio foi aos poucos sendo substituda por provimentos mais assertivos e de fato viabilizadores do exerccio de direitos e liberdades desde sempre outorgados pelo constituinte, de tal sorte que os impetrantes passaram a ver a jurisdio efetivamente prestada. Em apertada sntese, possvel acompanhar a evoluo do posicionamento adotado pela Suprema Corte pela invocao de algumas das decises proferidas e que ilustram a postura preponderante em diferentes momentos. Num primeiro momento, anota Lus Roberto BARROSO que "sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo mandado de injuno e rejeitando o nus poltico de uma competncia normativa que no desejava, a Corte esvaziou as potencialidades do novo remdio"[31]. E foi assim que, imprimindo ao princpio da separao dos Poderes uma compreenso j ultrapassada[32], acabou por conferir ao mandamus o mesmo contedo decisional da ao de inconstitucionalidade por omisso, onde nada mais se fazia seno noticiar ao Poder competente a necessidade de adoo de providncias regulamentadoras do exerccio do direito invocado. A propsito, tal orientao foi adotada pouco mais de um ano aps a promulgao da Constituio (julgamento em 23 de novembro de 1989), por ocasio do julgamento de Questo de Ordem no Mandado de Injuno 107/DF, em acrdo relatado pelo Ministro Moreira Alves: MANDADO DE INJUNO. QUESTO DE ORDEM SOBRE SUA AUTOAPLICABILIDADE, OU NO. Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou 2196

administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a omisso inconstitucional. (...)[33] Passado algum tempo, o Supremo Tribunal acabou por absorver - ao menos em parte, as crticas da doutrina, que desde o incio se mostrava preocupada com o esvaziamento da ao constitucional a persistir a postura no-concretista at ento predominante. Ainda que sem adotar postura integralmente arrojada, novos rumos passaram a se apresentar, com a Corte assinalando prazo para adoo das medidas regulamentares, pena de o interessado ter assegurada a satisfao do direito at ento obstaculizado pela omisso. Veja-se, para ilustrar, o decidido no Mandado de Injuno 282, julgado em 20 de maro de 1991 e que teve como relator o Ministro Seplveda Pertence: Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo do direito reparao econmica contra a Unio, outorgado pelo art. 8, par. 3, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena lquida de indenizao por perdas e danos. (...) 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exerccio, dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar, aos seus efeitos mandamentais tpicos, o provimento necessrio a acautelar o interessado contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo, no prazo razovel que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possvel, a satisfao provisria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado de injuno para: a) declarar em mora o legislador com relao a ordem de legislar contida no art. 8, par. 3, ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e Presidncia da Repblica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel.[34] Como se v, verificou-se aqui uma transio da orientao no-concretista para a concretista individual, com o que o Tribunal passou a aceitar a possibilidade de edio de uma regulamentao provisria, que atendesse aos reclamos do direito subjetivo do impetrante, ao menos enquanto ausente a regulamentao[35]. Mas a verdadeira "viragem da jurisprudncia"[36] a que alude Gilmar Ferreira MENDES somente viria dcada e meia mais tarde, passando a Corte Suprema a adotar uma postura concretista, de tal sorte que ao julgamento de procedncia do writ se integravam a indicao e aplicao "da norma integradora necessria viabilizao do direito constitucional anunciado"[37]. Conforme se disse[38], o Mandado de Injuno 20 representou significativo avano do STF no sentido de, estendendo a previso contida no art. 5, LXX, da Lei Maior, autorizar a impetrao de mandado de injuno coletivo. Contudo, naquela oportunidade - que versava precisamente sobre o direito de greve de servidor pblico, a deciso de procedncia nem remotamente se prestou viabilizao do exerccio do 2197

direito que j fora textualmente conferido categoria pelo art. 37, VII[39]; antes, limitou-se a reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar a lei complementar, a qual haveria de "definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico", constituindo-se em "requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional"[40]. Em meados de 2007 lanou-se sobre a matria nova luz, de onde a Corte Suprema passou a de plano deferir a aplicao do estatuto legal que disciplina o movimento paredista dos trabalhadores em geral, como se pode conferir em passagem do emblemtico aresto: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). (...) Em observncia aos ditames da segurana jurdica e evoluo jurisprudencial na interpretao da omisso legislatIva sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, fixao do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. Mandado de injuno deferido para determinar a aplicao das Leis nos. 7.701/1988 e 7.783/1989. (...) A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV). (...) 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI no. 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. (...) O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). (...)[41] Nesse passo, constata-se que foi precisamente em uma ao coletiva, admitida em virtude de sistemtica interpretao do texto constitucional (porquanto ausente previso autorizadora especfica), que se deu a mudana da orientao da Corte Suprema ptria. Assim, o instituto, cujos primeiros anos acenavam com uma perspectiva sombria, ressurge para assumir o papel que a doutrina desde antanho reputara como a ele acometido pelo constituinte: viabilizar, tornar efetivo, possibilitar o exerccio real e concreto de direito ou liberdade constitucional ainda (de)pendente de norma regulamentadora que lhe sirva de baliza.

2198

Evidente que passados mais de vinte anos da promulgao da Lei Magna, nada mais h que justifique permaneam sem disciplina normativa direitos positivados. Todavia, e nada obstante no se possa validamente colher justificativas razoveis, certo que persistem os dispositivos no-regulamentadas e, pois, continua atual a discusso acerca do potencial da ao em comento. Assim, consolidada a possibilidade de as decises proferidas em sede de injunction serem providas de contedo normativo (com vistas provisria concretizao do direito invocado e at que sobrevenha medida do Poder Pblico competente), apresenta-se um novo desafio ao Judicirio: admitir, com as cautelas necessrias a evitar o desbordamento de sua funo precpua, a utilizao do instituto para possibilitar tambm a tutela dos interesses difusos, acerca dos quais cabem algumas breves consideraes.

4 OS DIREITOS COLETIVOS E SUAS CATEGORIAS 4.1 Algumas ponderaes iniciais Conforme referido por Carlos Frederico MARS[42], o Estado e o Direito vivem atualmente a mais grave de todas as crises at aqui enfrentadas, j que ataca dogmas profundamente enraizados, suscitando discusses e conflitos que nem um, nem outro jamais se aparelharam para enfrentar. Pior do que isso, cuida-se de reconhecer uma nova ordem de temas, interesses e direitos que at ento foram solenemente ignorados, precisamente porque insuscetveis de reconduo a um dos dois mbitos at ento admitidos - ou bem o pblico, ou bem o privado. Com efeito, imperativo reconhecer que todo o Direito Moderno foi construdo sobre a dicotomia entre o pblico e o privado, mormente sobre a idia de propriedade privada e tendo como foco, quase que invariavelmente, um objeto que pudesse ser economicamente valorado. Nas palavras do autor, "nesta avaliao reside sua juridicidade, a tal ponto que o direito resolve todas as pendncias, em ltima instncia, em perdas e danos"[43]. Se por muito tempo houve recalcitrncia em admitir "um direito coletivo que no fosse o conjunto ou a soma de direitos individuais"[44], a Constituio de 1988 veio para reconhecer esta nova realidade, onde todos so sujeitos, sem possibilidade de disposio individualizada, j que "a disposio de um seria violar o direito de todos os outros"[45]. Mais do que isso: se at ento o Estado deveria zelar pela no-violao, em face destes dever empreender aes efetivas para sua realizao[46]. A respeito deste tema, ensina Menelick de CARVALHO NETO que no se cuida de uma mera ampliao do catlogo de direitos fundamentais, mas de verdadeira mudana que atinge por completo a viso de mundo e do prprio constitucionalismo. Literis: Para esse ltimo paradigma, a questo do pblico e do privado questo central, at porque esses Direitos de ltima gerao so Direitos que vo apontar exatamente para essa problemtica: o pblico no pode ser visto como estatal ou exclusivamente como estatal e o privado no pode ser visto como egosmo. A complexidade social chegou a 2199

um ponto tal que vai ser preciso que organizaes da sociedade civil defendam interesses pblicos contra o Estado privatizado, o Estado tornado empresrio, o Estado inadimplente e omisso. Usualmente, em todos esses Direitos de terceira gerao, o Estado o contraventor central, por ao ou omisso. A sociedade civil , precisamente, aquela instncia capaz de lutar por esses Direitos e de zelar pela eficcia deles. Nesse sentido, ns vamos ter uma transformao profunda em toda a teoria processual, o que mostra que os dois paradigmas anteriores eram muito relacionados, embora opostos.[47] Bem por fazer tais consideraes no bojo da discusso acerca da legitimidade do judicial review, o autor refere o embate havido entre o enfoque dos norte-americanos originais e o modelo concebido por Kelsen para fins de realizao do controle de constitucionalidade. Contudo, conclui que esta nova ordem de interesses que esto a demandar proteo igualmente suscitam a necessidade de sofisticao dos instrumentos de tutela, de onde ser imprescindvel rediscutir a prpria atividade interpretativa.[48] Como se viu, em se tratando das liberdades, muito facilmente se admite o controle jurisdicional que afasta a interveno estatal inconstitucional; j em sede de controle da omisso, mostra-se mais complexa a soluo a ser adotada.

4.2 As categorias de direitos coletivos no direito nacional O Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei no. 8078/90 - definiu trs categorias de direitos coletivos, ou mais precisamente, duas de natureza verdadeiramente coletiva e uma de direitos individuais de massa, j que autorizadores de tutela coletiva. So elas: - direitos difusos. Definidos pelo art. 81, pargrafo nico, I, como sendo os "transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato"; - direitos coletivos, comumente referidos pela doutrina como direitos coletivos stricto sensu, seriam aqueles "transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base" (art. 81, pargrafo nico, II); e - direitos individuais homogneos, aos quais o 81, pargrafo nico, III, se refere como sendo aqueles "decorrentes de origem comum". De acordo com Srgio Cruz ARENHART[49], as duas primeiras categorias so marcadas pela transindividualidade, ou seja, a circunstncia de serem "pertencentes no a um indivduo determinado, mas a certa coletividade (ou coletividade, considerada como o universo da populao)", de onde "no podem ser isolados em um nico indivduo, no pertencem a uma nica pessoa". Para exemplificar, invoca o direito ao meio ambiente (da categoria dos direitos difusos), acrescentando ser coletivo por "pertencer a toda coletividade, de forma diluda, no admite que ningum, isoladamente, seja considerado como seu titular (ou mesmo de parcela determinada dele)". Acerca da indivisibilidade, pondera que ela impede qualquer pretenso de que sejam "confundidos

2200

com o somatrio dos direitos individuais, pertencentes a cada um dos sujeitos que compem a coletividade". Neste estudo, na primeira categoria que se assenta o debate proposto, dizer, a admissibilidade de impetrao de mandado de injuno para fins de tutela daqueles ditos difusos.[50]

5 DIREITOS DIFUSOS E MANDADO DE INJUNO - ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O CABIMENTO DO WRIT Das ponderaes at aqui esboadas, constata-se que, em se tratando de mandado de injuno, doutrina e jurisprudncia dificilmente caminharam pari passu. A bem da verdade, aquela pretendia ver, desde o incio, uma atuao mais assertiva e concretizadora dos direitos constitucionais, enquanto esta se mostrava recalcitrante, em grande medida por temer imiscuir-se em seara de outrem.[51] Nesse passo, de se anotar que a tutela de direitos difusos em sede de injuno j era reconhecida[52], inclusive pela referncia legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Nesse passo, no se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na previso contida no art. 6, VIII, da Lei Complementar 73/95, a qual dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio: VIII - promover outras aes, nelas includo o mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos Em verdade, tal incumbncia nada mais seno defluncia do previsto nos artigos 127, caput, e 129, III, ambos da Constituio, nos quais encontra seu engate de legitimao e validao: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Com efeito, no seria coerente interpretar o dispositivo constitucional de modo literal e restritivo, para restringir a funo institucional apenas utilizao da ao civil pblica. Afinal, vale lembrar que nem mesmo se cogita de tutela coletiva, o que foi jurisprudencialmente viabilizado, em deciso que por certo tende mxima efetivao dos direitos fundamentais, dentre os quais a efetivao da Constituio em seu correlato efeito - o direito subjetivo emanao de normas[53].

2201

A propsito, de se destacar precisamente este ponto como apto a sepultar a idia de que admitir a tutela de direito difuso aproximaria a ordem de injuno da ao de inconstitucionalidade por omisso. Com o devido respeito, esta continua tendo carter objetivo, enquanto aquele, ainda quando impetrado pelo Ministrio Pblico, destina-se proteo do direito subjetivo plena efetivao dos comandos insculpidos na Constituio. Para ilustrar, refira-se o Mandado de Injuno 858, impetrado em junho de 2008 e distribudo relatoria do Ministro Eros Grau, pelo qual o Ministrio Pblico do Estado do Paran pretende ver afastada a omisso do legislador complementar que, passados mais de quinze anos da Emenda Constitucional 4/1994, ainda no deu pelo estabelecimento dos casos de inelegibilidade dos candidatos aos cargos polticos, consoante previsto no artigo 14, 9, da Constituio do Brasil. Em sntese, reitere-se que a ordem injuncional jamais ter o condo de violar o princpio da separao orgnica de funes, subtraindo ao Legislativo sua funo tpica. O que se ter, em qualquer caso, ser uma regulamentao provisria de direitos que foram criados pela Constituio. De todo modo, a analogia com a serpente mitolgica termina na possibilidade que aquela tinha de regenerar as cabeas mutiladas: a ao injuncional nada tem de venenosa e no se cogita de seu extermnio; diferentemente, apenas se reconhece seu potencial para suscitar desafios, cuja tarefa de superao contribui para realizar os ideais preconizados na Carta Maior.

6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituies rgidas. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1980. 248 p. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 333 p. BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 645 p. BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. BRASIL. Lei Complementar n 73, de 20 de maio de 1993. Dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva. 2009.

2202

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. 1352 p.. CAPELETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993, 134 p. CARVALHO NETTO, Menelick de. Controle de constitucionalidade e democracia. In: MAUS, A. G. M. et alli. Constituio e democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 215-232. CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Legislativo: em busca de uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 696 p. GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus democracia. In: GARGARELLA, Roberto. (Coord.). Teora y crtica del derecho constitucional: tomo I - Democracia. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009. p. 22-40. KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional brasileira: entre Constitucionalismo e Democracia. Revista Sequncia, Florianpolis, n. 56, p. 151-176, jun. 2008. MARS, Carlos Frederico. Os direitos invisveis. In: OLIVEIRA, Francisco e PAOLI, Maria Clia. (Org.). Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e a hegemonia global. Petrpolis, RJ: Vozes; Braslia: NEDIC, 1999. p. 307-334. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo : Saraiva, 2008. 1432 p. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, tomo VI. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. 318 p. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. 335 p. MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 335 p. NUNES JNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurana, ao civil pblica, ao popular, habeas data, mandado de injuno. So Paulo: Verbatim, 2009. 254 p. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo : RT, 1995. 191 p. puccinelli jnior, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. So Paulo: Malheiros, 2003. 282 p. QUARESMA, Regina. O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso: teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 159 p. 2203

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. 270 p. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo : Malheiros, 2004. 900 p. SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais no-regulamentadas: instrumentos processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 167 p. VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 270 p.

[1] BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 189. [2] Em obra publicada ainda antes da mudana de orientao jurisprudencial, Sergio Fernando MORO destacava um certo paradoxo na postura adotada pela Corte brasileira, recusando-se a extrair do mandado de injuno todo o potencial que lhe deferira a Constituio da Repblica. Literis: "Agindo como procedeu, alm de esvaziar o instrumento, frustrando os propsitos da Constituio a ele pertinentes e esvaziando a possibilidade de efetivo controle judicial de constitucionalidade sobre parte substancial da Constituio, rompeu com sua prpria tradio de extrair das aes constitucionais todo o seu potencial, o que foi ilustrado pela doutrina brasileira do habeas corpus. Conforme visto, o STF potencializou a eficcia dessa ao constitucional, estendendo sua abrangncia sem maiores preocupaes com a histria, quer nacional, quer internacional, do instituto. J no caso do mandado de injuno, o Supremo, apegando-se acriticamente a construes doutrinrias extemporneas, esvaziou a utilidade do instituto, quando teria bons argumentos para proceder de maneira contrria. No deixa de ser paradoxal que a primeira postura foi adotada em perodo histrico pontilhado por violncias institucionais, enquanto a segunda foi adotada em ambiente de renovao democrtica e de estabilidade institucional." (in Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 101) [3] A primeira Constituio da Repblica foi a responsvel por inaugurar o controle difuso de constitucionalidade, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competncia recursal (art. 59, n. 3, 1, alneas "a" e "b"). Nada obstante a expressa atribuio conferida aos juzes para declarar inconstitucionais os atos normativos do Poder Legislativo a partir daquele ano de 1891, tal no ocorreu de modo efetivo, porquanto os magistrados eram os mesmos dos tempos do Imprio, onde a incumbncia de solucionar conflitos entre os poderes era do Poder Moderador, no qual o Imperador se encontrava investido. (cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituies rgidas. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1980. p. 157). [4] Conforme art. 5, LXXI, da Constituio da Repblica.

2204

[5] A respeito da tenso entre constitucionalismo e democracia, veja-se apontamento de KOZICKI, Katya e BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz: "A polmica que gira em torno do judicial review consiste basicamente no seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que permite que juzes no eleitos pelo povo possam interpretar os valores substantivos presentes na Constituio, como tambm revisar e anular leis incompatveis com tais valores, mesmo que provenientes do Parlamento, enquanto representante democrtico do povo, numa tenso entre jurisdio constitucional e democracia" (in Jurisdio Constitucional brasileira: entre Constitucionalismo e Democracia. Revista Sequncia, Florianpolis, n. 56, p. 157, jun. 2008.) Nesse passo, e considerando que no mandado de injuno o controle que se faz versa sobre uma omisso inconstitucional, ainda maior preocupao poderia suscitar um eventual ativismo judicial, por temor de que o Poder Judicirio acabe por, desbordando de suas funes, produzir normao dotada de generalidade e abstrao. Trata-se, contudo, de receio que pode ser facilmente afastado, bastando a criteriosa fixao de parmetros para a eficcia das decises proferidas, como se ver mais adiante. [6] Ainda a propsito do tema, confira-se ensaio de Roberto GARGARELLA, onde so explorados variados argumentos em favor tanto da prevalncia do constitucionalismo quanto da democracia. (Constitucionalismo versus democracia. In Teoria y Crtica Del Derecho Constitucional. Tomo I - Democracia. Buenos Aires, Argentina: AbeledoPerrot, 2009. p. 22 e seguintes). [7] Acerca do tema, veja-se VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. [8] Reconhecendo o indiscutvel valor das contribuies de autores como Maria Helena Diniz, Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos, adota-se neste trabalho a construo de Jos Afonso da Silva acerca da eficcia das normas constitucionais (in Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998), as quais podem ser reconduzidas a uma de trs categorias, a saber: a) normas de eficcia plena, assim entendidas aquelas que prescindem de qualquer regulamentao ou integrao por parte do legislador infraconstitucional, porquanto j adentraram o ordenamento jurdico com fora suficiente para produzir efeitos sobre todos as situaes que o constituinte pretendeu disciplinar, a exemplo dos arts. 21, 22 e 24, da Constituio; b) normas de eficcia contida seriam aquelas que nasceram com plenitude eficacial, porm que comportam a possibilidade de seu mbito de abrangncia vir a ser restringido pelo legislador infraconstitucional; em outras palavras, so aquelas dotadas de eficcia plena at que sobrevenha disposio integradora restringindo seu campo de incidncia, v. g. do art. 5, XIII; e, finalmente, c) normas de eficcia limitada, cujo potencial para produo de efeitos fica na dependncia de integrao a ser produzida pelo legislador infraconstitucional ou pelo administrador, no exerccio de competncia regulamentar, categoria que comporta subdiviso em normas constitucionais de princpio institutivo (como o caso do art. 224, ao prever a criao do Conselho de Comunicao Social) e normas constitucionais de princpio programtico (nestas, o constituinte delineou princpios a serem observados pelos rgos estatais de modo realizao dos fins sociais do Estado, como se v nos arts. 196 e 205). [9] A qual no haver de ser confundida com aquela prevista no art. 102, I, "l", que visa preservar a competncia e garantia da autoridade das decises proferidas pelo STF. 2205

[10] A propsito do tema, confira-se puccinelli jnior, Andr. A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 170, 171. [11] PIOVESAN, Flavia. Proteo judicial contra omisses legislativas. So Paulo : RT, 1995. p. 178. [12] Assim que no sero analisadas questes relativas legitimao passiva, competncia para conhecer e julgar o feito, prazo de impetrao e procedimento legalmente delineado. At porque, e conforme j mencionado, a prpria norma constitucional instituidora da ao constitucional permanece, ela prpria, pendente de regulamentao. [13] Para fins deste estudo, no sero tecidas maiores consideraes acerca da suficincia de mera lacuna tcnica para fins da impetrao ou mesmo quanto diferena entre esta e a omisso inconstitucional. O tema pode ser consultado na obra de SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais no-regulamentadas: instrumentos processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 78 e seguintes. [14] Op. cit., p. 120, 121. [15] Veja-se o esclio de J. J. Gomes Canotilho: "O princpio da mxima efetividade (...), tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)." (in Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1097.) [16] SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 448. [17] Para Jorge Miranda, "por omisso entende-se a falta de medidas legislativas necessrias, falta esta que pode ser total ou parcial. A violao da Constituio, na verdade, provm umas vezes da completa inrcia do legislador e outras vezes da sua deficiente atividade, competindo ao rgo de fiscalizao pronunciar-se sobre a adequao da norma legal norma constitucional" (in Manual de Direito Constitucional, tomo VI, Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 308). [18] Segundo Flvia PIOVESAN, "apresentaram-se, basicamente, trs correntes doutrinrias. A corrente mais restritiva sustenta que a parte final do art. 5, LXXI, ao se referir a prerrogativas 'inerentes nacionalidade, soberania e cidadania', restringe a expresso 'direitos e liberdades constitucionais' a estes bens jurdicos. Uma segunda corrente restringe a expresso 'direitos e liberdades constitucionais' aos direitos e garantias fundamentais do Ttulo II do texto. A terceira corrente, a que se adota, entende que os direitos, liberdades e prerrogativas tutelveis pela injuno no so apenas os constantes do Ttulo II da Carta Maior, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, mas quaisquer direitos, liberdades e prerrogativas, previstos em qualquer 2206

dispositivo da Constituio, tendo em vista que inexiste qualquer restrio no art. 5, LXXI do texto." (ob. cit., p. 122, 123) [19] SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 451. [20] NUNES JNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurana, ao civil pblica, ao popular, habeas data, mandado de injuno. So Paulo: Verbatim, 2009. p. 236, 237. [21] Em apertada sntese, pode-se dizer que no controle abstrato de constitucionalidade o foco central no outro seno a manuteno da integridade da ordem constitucional, quando se suponha existir ao ou omisso que tenha contra ela obrado, de onde ser objetiva sua natureza jurdica. J no controle concreto - no qual se insere o mandado de injuno, o objetivo precpuo a deciso do caso concreto, cuja soluo perpassa pela apreciao da existncia de ofensa ordem constitucional, mas que ainda assim haver de manter seu foco no direito subjetivamente invocado. [22] Julgamento em 20 de abril de 1990. Available: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. 81.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 81.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] E

[23] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: (...) 3 - As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. [24] Mandado de Injuno 361/RJ, julgado em 08 de abril de 1994 e que teve como relator do acrdo o Ministro Seplveda Pertence. Available: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=MANDADO+D E+INJUN%C7%C3O%2C+LEGITIMIDADE+ATIVA&pagina=3&base=baseAcordao s [12.jul. 2009] [25] Relator o Ministro Celso de Mello. Available: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. 20.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 20.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] E

[26] QUARESMA, R. O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso: teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 51. [27] Ibid. [28] MORAES. Alexandre. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 175 e seguintes. 2207

[29] Apenas para complementar, vale referir que a orientao concretista individual conta ainda com duas subespcies: a direta (onde o Poder Judicirio, ao julgar procedente o mandamus, desde logo faz implementar o direito que a constituio outorgara ao autor) e a intermediria (nesta, fixa-se um prazo ao rgo competente para que purgue a mora e edite a norma regulamentadora; decorrido o lapso temporal e persistindo a omisso, o tribunal estabeleceria as condies de exerccio). Ibid. [30] Vide nota de rodap n. 21. [31] BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 125. [32] A este respeito, oportuno transcrever passagem colacionada por Lus Roberto BARROSO, na qual o Ministro Celso de Mello assim se pronunciou sobre o tema: "Com efeito, esse novo writ no se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempenho de funes normativas que lhe so institucionalmente estranhas. O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes poltico-jurdicas atribudas aos rgos estatais inadimplentes. No legitima, por isso mesmo, a veiculao de provimentos normativos que se destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O STF no se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional do Poder" (STF, DJU, 1 fev.1990, p/ 280, MI 191-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello). [33] Supremo Tribunal Federal. Available: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. E 107.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 107.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] [34] Supremo Tribunal Federal. Available: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. E 283.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 283.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] [35] Esta mesma orientao pode ser ainda conferida nas decises proferidas nos MI's 232 (Rel. Ministro Moreira Alves) e 284 (Rel. Ministro Celso de Mello). [36] MENDES, Gilmar Ferreira; COLEHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo : Saraiva, 2008. p. 1213 e seguintes. [37] NUNES JNIOR; SCIORILLI. op. cit. p. 249, 250. [38] Tpico 2.2. [39] Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao 2208

seguinte: (...) VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica [40] Para a ntegra do acrdo, confira-se http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. 20.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 20.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] [41] Para a ntegra do acrdo, confira-se http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(MI$.SCLA. E 670.NUME.) OU (MI.ACMS. ADJ2 670.ACMS.)&base=baseAcordaos [12.jul. 2009] [42] MARS, Carlos Frederico. Os direitos invisveis. In Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e a hegemonia global. Petrpolis, RJ: Vozes; Braslia: NEDIC, 1999. p. 307 e seguintes. [43] Op. cit., p. 311. [44] Ibid. [45] Aut. op. cit., p. 319. [46] Para Mauro CAPPELLETTI, "diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteo requer-se apenas que o estado no permita sua violao, os direitos sociais como o direito assistncia mdica e social, habitao, ao trabalho - no podem ser simplesmente 'atribudos' ao indivduo. Exigem eles, ao contrrio, permanente ao do estado, com vistas a financiar subsdios, remover barreiras sociais e econmicas, para, enfim, promover a realizao dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas" (in Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993, p. 41) [47] CARVALHO NETTO, M. Controle de constitucionalidade e democracia. In: MAUS, A. G. M. et alli. Constituio e democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 228-229. [48] Aut. op. cit., p. 232. [49] ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. p. 155. [50] Com efeito, o cabimento do writ para tutela dos direitos coletivos stricto sensu no apresenta maiores dificuldades, haja vista os precedentes jurisprudenciais que de h muito admitem a impetrao por exemplo, por entidades de representao sindical. Quanto terceira categoria - direitos individuais homogneos, reitere-se a observao de que se trata, em verdade, de direitos individuais de massa, de onde no guardarem relao com o tema ora tratado. [51] Conforme destacado anteriormente, o inicial receio do Supremo Tribunal Federal foi precisamente o de produzir, em sede de mandado de injuno, decises que 2209 E

violassem o postulado da separao orgnica de funes, de onde ter se mostrado marcadamente refratrio adoo de uma postura concretista (ainda que apenas para o caso concreto e com eficcia apenas s partes da relao processual). [52] Registre-se, em sentido contrrio, o posicionamento de Flvia PIOVESAN, para quem "caso se admitisse a tutela tambm de direito difuso, o instrumento do mandado de injuno estaria, at certo ponto, a se confundir com o instrumento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Isto , caberia, em julgamento de mandado de injuno, a elaborao da norma regulamentadora geral e abstrata. O mandado de injuno deixaria de constituir instrumento de defesa de direito subjetivo, voltado a viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais, para se transformar em instrumento de tutela de direito objetivo, permitindo a eliminao de lacunas do sistema jurdico-constitucional". (op. cit., p. 126) [53] Confira-se, acerca do tema, CUNHA JNIOR, Dirley. Controle judicial das omisses do Poder Legislativo: em busca de uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 369 e seguintes.

2210