CRISE DE PARADIGMAS

Ao contrrio do ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz!
LENIO LUIZ STRECK Procurador de Justia-RS Doutor e Ps-Doutor em Direito Professor titular da UNISINOS-RS

Desde antes da Constituio de 1988, venho escrevendo sobre a crise de paradigmas que assola o direito. Passados quase dezoito anos, a crise est longe de ser debelada. Com efeito, a crise possui uma dupla face: de um lado, uma crise de modelo de direito (preparado para o enfrentamento de conflitos interindividuais, o direito no tem condies de enfrentar/atender as demandas de uma sociedade repleta de conflitos supraindividuais); de outro, a crise dos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia, o que significa dizer, sem medo de errar, que ainda estamos refns do esquema sujeito-objeto. Fundamentalmente, essa crise de dupla face, que j examinei amide nos meus Hermenutica Jurdica e(m) crise e Jurisdio Constitucional e Hermenutica, sustenta o modo exegtico-positivista de fazer e interpretar o direito. Explicando melhor: se, de um lado, parte considervel do direito ainda sustenta posturas objetivistas (em que a objetividade do texto sobrepe-se ao intrprete, ou seja, a lei vale tudo), de outro, h um conjunto de posies doutrinria-jurisprudenciais assentados no subjetivismo, segundo o qual o intrprete (sujeito) sobrepe-se ao texto, ou seja, a lei s a ponta do iceberg; o que vale so os valores escondidos debaixo do iceberg (sic). Com sustentao em Kelsen e Hart (para falar apenas destes), passando pelos realistas norte-americanos e escandinavos, construiu-se, com o passar dos anos, uma resistncia ao novo paradigma de direito e de Estado que exsurgiu com o segundo ps-guerra. O novo constitucionalismo - que exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o direito - ainda no aconteceu. Veja-se, nesse sentido, que: (a) continuamos a pensar que a lei a nica fonte, bastando, v.g., ver o que fizemos com o mandado de injuno, exigindo uma lei regulamentadora, ignorando que a prpria Constituio a nova fonte; (b) continuamos a acreditar no mundo ficcional das regras, ignorando que a (velha) teoria da norma necessita recepcionar a era dos princpios, que,

fundamentalmente, introduzem no direito a realidade escamoteada historicamente pelo mundo das regras do positivismo; (c) no nos damos conta de que o esquema sujeito-objeto, sustentador do modo dedutivo-subsuntivo de interpretar, sucumbiu em face do giro lingsticoontolgico (em especial, a hermenutica, sem olvidar a importncia das teorias discursivas); (d) porque atrelados ao esquema sujeito-objeto, no conseguimos compreender a relao entre texto e norma, isto , do objetivismo simplificador partimos em direo aos diversos axiologismos. Como conseqncia, estabeleceu-se um ceticismo hermenutico, cujo resultado a arbitrariedade interpretativa.

Este o estado da arte do modus interpretativo que ainda domina o imaginrio jurdico prevalente em parcela considervel da doutrina e da jurisprudncia praticada em terrae brasilis. Trata-se, fundamentalmente, de um problema paradigmtico, bem representado por aquilo que venho denominando de baixa constitucionalidade e crise de dupla face, caudatrias de uma espcie de acoplamento do Trilema de Mnschausen ao mundo jurdico brasileiro. Talvez por isto no cause estranheza comunidade jurdica recentssima deciso de um juiz federal que, em resposta aos embargos de declarao em que o advogado questionava o fato de a sentena no ter se manifestado sobre a obrigao de controle difuso da constitucionalidade levantada como questo prejudicial, negou provimento aos embargos, sob o argumento de que ao cumprir seu dever constitucional de fundamentar as decises, o juiz no obrigado a analisar ponto por ponto todas as alegaes deduzidas. O problema que o ponto principal questionado pelo advogado era, exatamente, a inconstitucionalidade de um ato normativo! Bem recentemente, o pas assistiu perplexo a tentativa de se convocar uma Assemblia Constituinte, o que colocaria o direito constitucional brasileiro abaixo do que provavelmente se estuda no Burindi. Alm de ser um haraquiri institucional! E no parlamento chegou a ser lavrado parecer na requentada PEC 157, onde se decretava que o poder constituinte uma fico (sic). Na verdade, a baixa constitucionalidade cria dimenses que transcendem o mundo jurdico. Dia destes - l pelo ms de setembro - o humorista e apresentador da TV J Soares fazia blague da Constituio do Brasil, comparando-a em tamanho com a dos Estados Unidos. Uma jornalista presente explicou a discrepncia nas dimenses das respectivas Cartas: a dos Estados Unidos era sinttica, porque fora inspirada no

sistema germnico (sic); j a do Brasil era grande, porque inspirada no sistema romano... (sic)! E os estudantes de direito presentes aplaudiram a explicao. A dimenso da crise - que, insisto, paradigmtica - faz com que no cause maiores perplexidades (na comunidade jurdica) uma denncia criminal por porte ilegal de arma feita contra um cidado que tentou suicdio em sua prpria casa, desgostoso que estava com o iminente abandono de sua esposa amada (e o juiz o condenou a 1 ano e 2 meses de priso). Em So Paulo, enquanto uma mulher respondia presa a processo criminal por furtar sabonetes (ou algo desse tipo), Maluf e seu filho foram liberados, no havendo, ao que se saiba, nenhum clamor jurdico-popular, nem no primeiro e nem no segundo casos. Do mesmo modo, parece que perdemos nossa capacidade de indignao, quando nos quedamos silentes com o drama da anci com cncer terminal, recolhida priso em So Paulo, e que nem sequer recebe o benefcio da priso domiciliar. A crise de paradigmas de dupla face esconde facilmente a realidade representada pelas idiossincrasias constantes na legislao penal brasileira, na qual adulterar chassi de automvel tem pena maior que sonegao de tributos, e furto de botijo de gs realizado por duas pessoas tem pena (bem) maior do que fazer caixa dois. E, se algum sonega tributos, tem a seu favor um longo Refis; j na hiptese do ladro de botijes, mesmo que ele devolva o material subtrado, no ter a seu favor os benefcios concedidos aos sonegadores. A crise paradigmtica conseguiu esconder muito bem (no esqueamos que o discurso ideolgico tem eficcia na medida em que no percebido) o fato de que, com o advento da Lei n 10.259/01, os crimes de abuso de autoridade, maus tratos em crianas, sonegao de tributos, fraude em licitaes, foram transformados em soft crimes, isto , crimes de menor potencial ofensivo (sic). Finalmente, talvez por tudo isto no cause maiores perplexidades no sistema _a no ser pela internet - a recente deciso do Superior Tribunal de Justia (AgReg em ERESP n 279.889-AL), na qual o ministro Humberto Gomes de Barros assim se pronunciou: No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os srs. ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque

a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico _uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (grifos meus). Para aqueles que pensam que o direito aquilo que os tribunais dizem que , o voto de Sua Excelncia um prato cheio. S que no bem assim, ou, melhor dizendo, no pode ser assim (ou, melhor, ainda bem que no pode ser assim!). Com efeito, o direito algo bem mais complexo do que o produto da conscincia-de-si-do-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapassada) filosofia da conscincia, como se o sujeito assujeitasse o objeto. Na verdade, o ato interpretativo no produto nem da objetividade plenipotenciria do texto e tampouco de uma atitude solipsista do intrprete: o paradigma do Estado Democrtico de Direito est assentado na intersubjetividade. Repetindo: o direito no aquilo que o intrprete quer que ele seja. Portanto, o direito no aquilo que o ministro Humberto Barros diz que (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart, em seu Concept of Law, acerca das regras do jogo de criquet, para usar, aqui, um autor positivista contra o prprio decisionismo positivista propagandeado pelo ministro no voto em questo). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alis, no fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juzes (do STJ) podem _como sustenta o ministro Barros_ dizer o que querem sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da lei? Ora, preciso ter presente que a afirmao do carter hermenutico do direito e a centralidade que assume a jurisdio nesta quadra da histria, na medida em que o legislativo (a lei) no pode antever todas as hipteses de aplicao, no significa uma queda na irracionalidade e em uma delegao em favor de decisionismos. Talvez o grande problema esteja no fato de que a crise de paradigmas de dupla face continua a sustentar _e possibilitar que se multipliquem_ os discursos positivistas, que apostam na discricionariedade do intrprete (veja-se, por todos, o decisionismo kelseniano e a contundente crtica feita por Dworkin a Hart). No difcil encontrar, mesmo na doutrina, autores sustentando ser facultado ao intrprete estimular as interpretaes possveis, de

acordo com sua vontade e o seu conhecimento (sic) e que dentre as diversas opes colocadas ao seu dispor, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais satisfatria (sic), podendo valer-se, para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor (sic). Ou, ainda, que interpretar a lei retirar da norma tudo o que ela contm, como se o processo hermenutico fosse uma lipoaspirao epistemolgica. Fundamentalmente, preciso compreender que esses modelos subsuntivos e as tentativas de repristinar axiologismos e/ou realismos jurdicos (tardios) no tm qualquer sustentao na filosofia, invadida que foi pela linguagem no sculo XX (linguistic turn, para dizer o menos!). H limites no processo interpretativo. Na verdade, h muitos limites. E isto assim. Afinal, no nosso cotidiano tambm no podemos sair por ai dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa. As coisas tm nome; no que esse nome provenha de uma essncia; mas tambm no advm do cogito solitrio do intrprete. Tudo isto o paradigma lingsticofilosfico que revolucionou o sculo XX j nos deixou muito claro. A filosofia bem mais complicada do que o Fantstico da Rede Globo tenta mostrar, quando, por exemplo, quer ensinar Plato no interior de uma caverna (sic) em Tubaro ou Herclito na bolia de um caminho em Uberlndia. Tudo em drops televisivos de nove minutos! Numa palavra: o processo hermenutico no autoriza atribuies arbitrrias ou segundo a vontade e o conhecimento do intrprete. Alis, este um ponto fundamental da luta pela superao do postivismo-normativista: o constitucionalismo _compreendido

paradigmaticamente_ coloca freios discricionariedade prpria do positivismo-normativista. Mais do que isto, trata-se de uma questo de democracia. Como bem alerta Marcelo Cattoni, o direito sob o Estado Democrtico de Direito no indiferente s razes pelas quais um juiz ou um tribunal toma suas decises. O direito, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, cobra reflexo acerca dos paradigmas que informam e conformam a prpria jurisdio constitucional (In: Jurisdio Constitucional e Hermenutica. BH, Mandamentos, pg. 51). Portanto, discordando democraticamente do senhor ministro, quero dizer que devemos nos importar, sim, (e muito) com o que a doutrina diz. Afinal, est no prprio nome: assim como a Constituio constitui, a doutrina doutrina.