Ponencia presentada ante el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Buenos Aires, setiembre de 2004.

El tema de la buena fe contractual conduce a

tres interrogantes : 1) que

debe entenderse por buena fe contractual. 2) cual es el campo de aplica-cin prctica de la buena fe 3) si la la buena fe debe considerarse como uno de los principios generales del derecho y si ello facilitara la interpretacin de los contratos internacionales, lo que la convertira en elemento esencial para Amrica Latina . a) buena fe en la rbita contractual La bona fides significa no solo mantener la palabra sino tener un comportamiento que responda a la costumbre de la gente honrada, cumplir el pro-pio compromiso en relacin con los usos comerciales. El trmino buena fe ofrece varios significados . As para NORR es confianza, fidelidad, honradez, garanta, credibilidad. Para DI PIETRO es la palabra dada. A nosotros nos parece que el significado estara dado por todo aquello que da origen a la confianza : la lealtad, la buena fe, la honestidad. El trmino ms concreto para definir la buena fe est dado por la leal-tad, lealtad de las partes hacia el contrato, a fin de que este culmine exitosa-mente. Esto de la lealtad nos hace pensar en la labor del abogado, cuando decimos que debe lealtad a su cliente, lealtad profesional. As tambin existe una lealtad contractual : buena fe entre los contratantes. An cuando existe el principio de pacta sunt servanda, la buena fe im-pone al acreedor no exigir ms de lo necesario, no aumentar la onerosidad o el perjuicio que el incumplimiento ya produce en la esfera de los intereses del deudor . Tambin debe sealarse que el equilibrio, la proporcionalidad entre la prestacin y la contraprestacin tambin forma parte del principio de la buena fe negocial. As GRASSETTI entiende que estamos ante un deber , que es la obligacin de obrar de buena fe, pero tambin como lealtad recproca de conducta, lograr la unificacin del derecho privado en

comportamiento leal en las relaciones sociales, causa justificante de la confian-za ( affidamento ) y al mismo tiempo exigencia imprescindible de conducta, precisamente para que la confianza resulte efectivamente justificada. VON TUHR dice que la buena fe es el cumplimiento de la palabra dada : bona fides exigir ut it quod convenit fiat = la buena fe exige que se haga lo que se convino ( D. 19, 2, 21 ).b) su campo de aplicacin Una vez que hemos conceptualizado la buena fe contractual se impone abordar su campo de aplicacin : en primer lugar habr que tener en cuenta la propuesta de SCHULZ para quien la buena fe se encuentra en Roma como la bon fidei iudicium entendido como el procedimiento judicial que permite al juez dictar sentencia conforme a la buena fe. Esto se lograba mediante una clusula especial que el pretor insertaba en la intentio de la formula. As si el vendedor quera reclamar el precio que le era debido se instrumentaba la actio venditi mediante una formula que responda a este texto : Quod Aulus Agerius Numerio Negidio fundum cornelianum , quo de agitur, vendidit. (demonstratio ) Puesto que el vendedor le ha vendido al comprador el fundo corneliano, sobre lo que se litiga quidquid paret ob cam rem Numerium Negidium dare facere oportere ex fide bona ( intentio ) Habindose obligado el comprador a dar o hacer de acuerdo a la buena fe eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato , si non paret absolvi-to (condemnatio ) A tenor de lo que ha sido hecho en la parte precedente de la formula , el juez debe hacer una valoracin en dinero y condenar al demandado a pagar una su-ma fija.

El juez si se ha incluido la buena fe en la intentio debe decidir conforme a la buena fe. Ello supone aplicar las normas del derecho de gentes ya que el derecho civil no reconoca la compraventa.El juez, conforme las reglas de la buena fe,es quien debe determinar la suma adeudada por el comprador. El pre-cio , en algunos casos, debe ser mayor al estipulado cuando el comprador ha incurrido en mora. O en otros casos ser menor al estipulado si se han conveni-do pagos sucesivos y solo ha vencido el primero de estos. GAYO ( 4.62 ) es quien detalla los casos a los que se aplica la bon fidei iudicia: Son acciones de buena fe las siguientes: la nacida de la compraventa, de la locatio conductio, de la negotiorum gestio, del mandato,de la fiducia, la actio pro socio, del depsito, de la tutela, y la actio rei uxoriae. A las que Justiniano, en Insts. IV, 6, 28, agrega las acciones derivadas del comodato, la actio pignoraticia, actio famili erciscund, la actio communi dividundo, la actio prscriptis verbis, y la actio petitio hereditatis. En la poca primitiva del derecho no puede hablarse de buena fe. No porque los romanos no sustentasen conceptos tales como confianza, moral o lealtad, sino por el tipo de contratos solemnes que en general manejaban. En este sentido puede hablarse de algunas excepciones, dentro de los contratos antiguos. Tal el caso del pacto de fiducia, que se basaba en la con-fianza.Pacto ste mediante el cual el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin trasmita al acreedor la propiedad de una cosa. En general esto de las acciones de buena fe se relaciona con el tema de la interpretacin de los negocios que no eran contemplados por el derecho ci-vil, y sobre todo lo que se refiere a la interpretacin objetiva y la interpretacin subjetiva. Tal como lo plantea LAPIEZA ELLI ,con el ius gentium aparecen instituciones que permiten negocios y relaciones jurdicas que se haban ido des-arrollando en las prcticas comerciales del mundo mediterrneo y que aparecen basados en la lealtad, en la fides. As, entre otros, el ius commercium, la tradi-tio, la stipulatio y el fenus nauticum.

Con el tiempo los negocios basados en la buena fe entrarn en el ius civile, siendo su carcter tan normativo y obligatorio ( oportere ) como el ius y las leges. Otra de las aplicaciones del principio de la buena fe puede encontrarse en la exceptio non adimpleti contractus excepcin por la que no puede deman-darse el cumplimiento de un contrato por parte del incumpliente, y que aparece en el art. 1201 de nuestro Cdigo Civil. En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cum-plimiento, si no probase haberlo ella cumplido, o que su obligacin es a plazo El artculo aparece respaldado por lo sostenido por VELEZ SARS-FIELD en el art.510, respecto de las obligaciones recprocas. En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva. Pensamos que tal como se exige en el pacto comisorio del art. 1204 CC, en lo que hace a la viabilidad de la excepcin el incumplimiento de la otra par-te debe ser grave. La idea de buena fe negocial aparece reflejada en la ley argentina a tra-vs del texto del art. 1198 del Cdigo Civil : Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender , obrando con cuidado y previsin. Sobre este punto, algunos juristas , como MOSSET ITURRASPE , piensan que en el trmino lo que las partes entendieron o pudieron entender est implcito el concepto de buena fe , en el sentido de que las partes deben obrar con lealtad y probidad, lo que excede a la idea del obrar sin culpa. Hoy los juristas sostienen que la buena fe debe estar presente no solo en los acuerdos del derecho interno sino tambin en los derivados del derecho internacional.

c) la buena fe como uno de los principios generales del derecho es elemento esencial para lograr la unificacin del derecho privado en Amrica Latina Entendemos que hasta aqu ha quedado aclarado el tema de la buena fe y su aplicacin prctica. Nos queda ahora por analizarla como principio general del derecho y su aplicacin dentro de los contratos internacionales. Son principios generales del derecho aquellos que encuentran vigencia en todo territorio, en toda poca y que constituyen las bases de los acuerdos entre las naciones o entre los particulares. Siempre podr repetirse como ejemplo que el innegable princi-pio de buena fe en materia de contratos no estaba, con criterio general, textua-lizado en nuestro Cdigo Civil, lo que recin sucedi en 1968 por la ley 17.711. Pero nadie dudaba de su presencia . Nuestro codificador ya haba tenido en cuenta estos principios cuando redacta el art. 16 : Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso A pesar de las crticas que algunos juristas le han hecho a nuestro C-digo, el reciente proyecto de Cdigo Civil y Comercial, que se lo conoce como el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998,en su art. 5, reproduce la idea de Vlez Sarsfield imponiendo a los jueces el deber de resolver todos los asuntos que conozcan. Si el caso no puede ser resuelto por las palabras y la fina-lidad de la ley, se deben tomar en cuenta la finalidad de las leyes anlogas, los usos y costumbres y los principios generales del derecho, conforme a las circunstancias del caso La importancia de estos principios es que, en el futuro, podra obtenerse con ellos normas unificadoras de carcter internacional, tal como ya hoy se est planteando en la comunidad europea. En Europa, como en el resto del mundo, se est observando la necesidad de obtener un derecho comn a los pueblos. Ello no significar suprimir las instituciones

nacionales, propias de cada pas, pero s instaurar los principios generales del derecho para la solucin de los conflictos. Es indudable que esta unificacin legislativa podra aportar, en el caso de los pases de Amrica Latina, una trascendental influencia como elemento integrativo de las distintas comunidades en el orden poltico, social y econmi-co. En este sentido habr que tener en cuenta la existencia de un elemento esencial que se nutre de dos vertientes : por un lado un derecho comn lati-noamericano y tambin el sistema jurdico romanstico. Tal como afirma SCHIPANI el estatal-legalismo posterior a los cdi-gos ha olvidado las fuentes de derecho que han conformado los cdigos y tam-bin ha olvidado la interpretacin de la ley de acuerdo a la realidad social. As GAYO ( D. 1, 2, 1 ) en sus comentarios a la Ley de las XII Tablas entiende que no puede interpretarse la ley sin tener en cuenta sus orgenes. Mediante el Derecho Internacional Privado se ha querido dictar normas comunes en base a los principios generales del derecho. Tal como lo hizo Eu-ropa a travs de UNIDROIT . Si bien algunos intentos no han tenido demasiado xito ( ALCA, Mer-cado Comn Centroamericano, Mercado Comn Latinoamericano, ALADI ) se observa hoy MERCOSUR como forma de integracin que recibe a pases que originariamente no estaban interesados ( Per, Chile, Bolivia, Venezuela ) Entendemos que para concretar esta integracin deber tenerse en cuen-ta un derecho comn pero no necesariamente en forma de un cdigo nico sin o una comunidad de principios jurdicos. En suma, se trata de establecer coincidencias entre los pases latinoamericanos acerca de los principios generales del derecho.Principios estos que si bien no aparecen expresamente en la ley igualmente debe considerrselos como vigentes en todo tiempo y lugar. Adems de coincidencias, puede hablarse tambin de la necesidad de promover una cultura jurdica comn ya que proviene de principios comunes que son los principios generales del derecho contemplados en la estructura ju-rdica romana. En una palabra y tal como lo expresa GUZMAN BRITO destacado jurista chileno no es necesario recodificar el derecho latinoamericano.La unifi-cacin jurdica

latinoamericana solo puede pensarse a travs de la creacin de una jurisprudencia latinoamericana. Jurisprudencia en el sentido clsico tomada como expresin de los juris-tas que comulgan dentro de una misma cultura. Es indudable que esta unificacin legislativa podra aportar, en el caso de los pases de Amrica Latina, una trascendental influencia como elemento integrativo de las distintas comunidades en el orden poltico, social y econmi-co. Al hablarse de un derecho comn a todos los pueblos se est afirmando la existencia de normas universales, que pueden aplicarse a todos los pueblos. De all entonces la necesidad de unificar la legislacin de los distintos pases. Y esta nueva legislacin unificada debe basarse en los principios gene-rales del derecho. En resumen , se busca examinar la vigencia de los principios generales del derecho y su aplicacin en la solucin de injustas situaciones que provienen de contratos de prstamo concedidos a los pases de Latinoamrica . Principios tales como la lsio enormis, la excesiva onerosidad sobrevenida ( hardship ) , la teora de la imprevisin., el abuso del derecho, la clusula rebus sic stanti-bus, el enriquecimiento injusto, la prohibicin intereses usurarios, y la buena fe negocial. A todos estos principios se los considera como justos limites al pac-ta sunt servanda, en el sentido de que los contratos deben cumplirse. Esta unificacin aumentara las posibilidades de obtener un pro-ceso de integracin jurdica y poder as constituir importantes economas de bloque. En materia de contratos diversas reuniones han alentado la indiscutible raz romanstica que muestran las culturas latinoamericanas. As el I Congreso Latinoamericano (BsAs, 1976 ) y los que le siguieron en Jala-pa,Bogot, Brasilia, Lima, Mrida, Rio de Janeiro hasta el actual. En el I Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, realizado en Buenos Aires, se estableci como unico tema de derecho privado : Presencia de las soluciones iusromanas en el derecho obligacional de los estados latinoame-ricanos.Posibilidad de legislar en una codificacin uniforme en materia obliga-cional para todos los pueblos hermanos de Latinoamerica. Las conclusiones del II Congreso( Jalapa, 1978 ) declaran que el dere-cho romano es el elemento comn de todas las legislaciones de los paises lati-noamericanos y sostienen que

la unificacin jurdica es una necesidad imperio-sa ya que propendera al desarrollo y fortalecimiento de los vnculos que unen a los pueblos latinoamericanos , los que permitira presentarlos como un bloque de naciones ante otros pases poderosos de la tierra. Los intentos de unificacin en relacin a los contratos han sido objeto de diversos encuentros cientficos que han desarrollado importantes juristas europeos . En este sentido debe mencionarse, en primer lugar, el grupo RO-TONDI que intenta imponer el Proyecto de Codigo Franco-italiano de las Obligaciones y de los Contratos. As tambin el conocido como grupo LANDO que tiene a su cargo la Commission on Europa Contract Law, es un grupo privado de trabajo, tuvo su primera presentacin en Bruselas en 1989. Se trata de 50 juristas subvencionados por los gobiernos de Alemania y Holanda.Y , por ltimo , el llamado grupo GANDOLFI que trabaja en la Universidad de Pavia, habiendo presentado en 1991 un proyecto sobre la perspectiva de una codifica-cin europea, y que est compuesto por juristas ( abogados, megistrados y pro-fesores universitarios ) de Alemania, Austria, Espaa, Francia, Inglaterra, Ita-lia, Portugal y Suiza. En este sentido MARTINEZ SANZ se pregunta si la existencia de un mercado comn exige la creacin de un Derecho privado comn, por lo menos en el sector de las obligaciones y contratos. En una palabra, se trata de saber en que medida la existencia de derechos dispares en cada uno de los Es-tados miembros impide o frena el funcionamiento del mercado interior. La Comisin de Derecho contractual europeo, la que ha integrado Mar-tinez Sanz , comenz a reunirse a partir de 1980, y es ms conocida por el ape-llido del Prof. Lando, de la Universidad de Copenhague, Dinamarca. La labor de esta Comisin ha concludo en 2001 con la redaccin de los Principios contractuales europeos. Estos Principios tienen como objetivo no tanto formular el Derecho vigente sino el extraer o inducir , a partir de los dife-rentes sistemas jurdicos vigentes, una serie de reglas o normas comunes. Re-glas generales como el deber de actuar de buena fe o el deber de cooperacin en el contrato. En estos Principios se ha notado que las diferencias entre los sistemas insular y continental no son tan grandes. Los resultados a que han arribado los juristas de los quince Estados miembros, por ejemplo en el tema de la buena fe contractual , no presentan divergencias demasido profundas.

Asimismo estos Principios han ofrecido resultados concretos como por ejemplo en lo que se refiere a normas comunes en defensa del consumidor. En ambos grupos en el de LANDO y en el de GANDOLFI si bien se ha coincidido sobre las raices romansticas del derecho europeo existen cier-tas dificultades para armonizar los derechos nacionales dada la existencia de los dos sistemas jurdicos : el continental y el insular. Sin embargo podra de-cirse que esta unificacin que quiere lograrse si bien no es imposible requerir un cierto tiempo. En sntesis, sobre la unificacin habr que tener en cuenta que si se con-sidera como producto de ella la creacin de un Cdigo Civil Unico el panora-ma ser sombro. En cambio si se piensa en una conciencia jurdica comn, estimulando los estudios sobre la base de un derecho comn , el proceso de unificacin tendr muy buenas perspectivas . En Amrica Latina hay muchos juristas atrs de la idea de la unificacin del derecho privado. As en un reciente trabajo Liliana Rapallini , refirindose a la unificacin estima que la misma rene la condicin de ser necesaria. Esta jurista, destacada profesora de Derecho Internacional Privado, es con quien estamos trabajando en un proyecto de investigacin acerca de la unificacin del derecho privado en Amrica latina, proyecto que se encuentra ya acreditado por la Universidad Nacional de La Plata. Esta jurista, propicia la centralizacin de tareas en un organismo internacional que convoque a los Estados participan-tes, como podra ser la Organizacin de Estados Americanos ( OEA ) a travs de la Conferencia Permanente de Jurisconsultos.